RÅ 2004:48
En kommun har med en fastighetsägare (ett bolag) överenskommit att denne skall ombesörja upphandlingen av en byggentreprenad avseende uppförandet av en idrottsanläggning på fastigheten. Kommunen, som betalar mer än hälften av kostnaderna för entreprenaden och som har ett väsentligt inflytande på projektets genomförande, har ansetts intaga ställning som part i ett mål om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling.
Karlskrona kommun och KA2 Vasallen AB (KA2) undertecknade den 10 juni 2003 en "ramöverenskommelse" avseende byggnation av ett idrottscentrum och kommunalt förvärv inom området Rosenholm i Karlskrona kommun. I överenskommelsen angavs bl.a. följande. Kommunen och KA2 är överens om att det centrala Rosenholm skall utvecklas till att stödja kommunens satsning på idrott. På uppdrag av kommunen skall KA2 låta uppföra ett idrottscentrum. Efter färdigställande och slutbesiktning skall kommunen, eller den kommunen sätter i sitt ställe, förvärva detsamma. KA2 skall låta genomföra produktionen medan kommunen skall fastställa omfattning och standard samt svara för alla kostnader. På uppdrag av kommunen skall KA2 upphandla "de entreprenader, enligt de handlingar som godkänts av kommunen, som behövs för att färdigställa idrottscentrat". Med utgångspunkt i de inkomna anbuden fattar kommunen det slutliga beslutet om entreprenadens igångsättning. Slutligt antagande av anbud och igångsättning av projektet kräver kommunala beslut avseende såväl bygglov som finansiering. Skulle det visa sig att anbuden väsentligt avviker från uppskattade kostnader äger kommunen säga upp och frånträda avtalet, liksom ett eventuellt träffat köpeavtal för mark. Om så sker skall kommunen ersätta KA2 för uppkomna och verifierade kostnader.
Vasallen Teknik & Projektering AB (Vasallen) meddelade i ett beslut om tilldelning av kontrakt den 12 mars 2004 att det på uppdrag av Karlskrona kommun genomfört tilldelning av delentreprenader för nybyggnad av idrottscentrumet.
I ansökan hos Länsrätten i Blekinge län hemställde Skanska Sverige AB (Skanska) om överprövning av upphandlingen avseende delentreprenaderna och yrkade därvid bl.a. att domstolen interimistiskt skulle förordna att upphandlingen inte fick avslutas. Länsrätten beslöt den 29 mars 2004 att inhämta yttrande från Nämnden för offentlig upphandling i frågan om Vasallen omfattades av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU.
I yttrande den 31 mars 2004 anförde Nämnden för offentlig upphandling, NOU, bl.a. följande.
Av de handlingar NOU tagit del av framgår i huvudsak att Vasallen på uppdrag av Karlskrona kommun har genomfört upphandling av delentreprenaderna A-G för nybyggnad av idrottscentrum. Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling i enlighet med 3 kap. LOU. - Den aktuella upphandlingen avser "nybyggnad av Idrottscentrum", vilket får antas vara en anläggning för sport. I tilldelningsbeslutet anges att upphandlingen skett enligt LOU. - Om avsikten är att kommunen skall teckna upphandlingskontrakt med den vinnande leverantören, är det kommunen som i den aktuella upphandlingen är att betrakta som upphandlande enhet. - - - Om avsikten däremot är att Vasallen skall teckna kontrakt med den vinnande leverantören och sedermera äga anläggningen och kommunen finansierar byggandet till mer än 50 procent, skall kommunen se till att Vasallen vid sin upphandling följer LOU. LOU är då enligt 1 kap. 25 § tillämplig på den aktuella upphandlingen även om Vasallen inte är en upphandlande enhet. - - - Frågan om Vasallen är en upphandlande enhet kan få aktualitet endast om Vasallen gör upphandlingen för egen räkning, dvs. skall äga och driva anläggningen, och kommunens alla bidrag som avser det aktuella entreprenadkontraktet understiger 50 procent. Av översända handlingar framgår inte att så skulle vara fallet, eftersom upphandlingen anges ha skett ”på uppdrag av Karlskrona kommun".
Länsrätten i Blekinge län (ordförande Johansson) förordnade i beslut den 8 april 2004 interimistiskt att upphandlingen inte fick avslutas. Beslutet riktade sig till Skanska som sökande och till Karlskrona kommun som sökandens motpart.
Kammarrätten i Jönköping
Vasallen överklagade beslutet och yrkade att kammarrätten skulle undanröja detta och avvisa Skanskas talan. Karlskrona kommun biträdde Vasallens överklagande.
Skanska bestred bifall till överklagandet.
Domskäl
Kammarrätten i Jönköping (2004-04-23, Lihuvudh, Fagerholm, Henriksson, referent) yttrade: Kammarrätten finner inledningsvis att Skanskas begäran om överprövning även är riktad mot kommunen. Av handlingarna i målet framgår att avsikten är att kommunen skall bli ägare till de aktuella anläggningarna samt att anläggningarna utförs i enlighet med kommunens krav. Kammarrätten finner därför att den aktuella upphandlingen avser byggentreprenad i den mening som avses i 1 kap. 5 § LOU (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 8 oktober 1999 i mål nr 3859-1999). Vid sådant förhållande är 3 kap. LOU tillämplig på ifrågavarande upphandling och kommunen är Skanskas motpart i överprövningsmålet. Kammarrätten finner att länsrättens interimistiska beslut skall bestå. - Kammarrätten avslår överklagandet.
Vasallen fullföljde sin talan och anförde bl.a. att Karlskrona kommun är byggherre och har upphandlat bolaget som generalentreprenör samt att upphandlingsärendet rör de upphandlingar av underentreprenörer som Vasallen genomför. Den nu klandrade upphandlingen avser en delentreprenad där den utvalda entreprenören skall utföra sina arbeten såsom underentreprenör till Vasallen samt i sin tur överta andra delentreprenader såsom egna underentreprenader (s.k. samordnad generalentreprenad). Den av Vasallen genomförda upphandlingen har inte skett enligt LOU:s regler med den följd att Vasallen inte kan betraktas som en upphandlande enhet. Länsrätten borde således ha avvisat Skanskas talan och inte ha tillåtit Skanska att rikta sin talan mot kommunen.
Regeringsrätten (2004-06-17, Lavin, Dexe, Nord) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Enligt 7 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt 2 § LOU. Länsrätten har möjlighet att besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av dessa bestämmelser följer att en sökandes motpart i länsrätt är den upphandlande enhet som i eget namn eller genom annan genomför en upphandling.
Enligt 1 kap. 25 § LOU gäller en särskild skyldighet för upphandlande enheter i vissa fall som rör byggentreprenad som upphandlas av någon annan och som avser anläggningar för sport, rekreation och fritid m.m. Om en eller flera upphandlande enheter bidrar med mer än hälften till kostnaden för en sådan byggentreprenad skall den upphandlande enheten se till att bestämmelserna i 3 och 5 kap. iakttas vid upphandlingen.
Av redogörelsen för bakgrunden framgår att Karlskrona kommun har ett väsentligt inflytande över projektet i fråga om upphandling, genomförande och avslutning. Det är vidare ostridigt att kommunen bidrar till projektet med mer än hälften av kostnaderna. Därtill kommer att det i överenskommelsen ingår att kommunen som en del av sin satsning på idrott skall förvärva den fastighet som sedermera kommer att vara bebyggd med en idrottsanläggning. Överenskommelsen innebär således att kommunen skall låta upphandla uppförandet av en idrottsanläggning och därefter förvärva denna jämte marken.
Med hänsyn till det anförda skall Karlskrona kommun, och inte Vasallen, anses vara Skanskas motpart i länsrätt. Vasallens överklagande hos Regeringsrätten skall därför avvisas.
Domslut
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avvisar Vasallen Teknik och Projektering AB:s överklagande.