Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen föreslås ett nytt regelverk för den offentliga upphandlingen i Sverige med anledning av de krav som ställs genom EES-avtalet. Sverige har genom detta avtal åtagit sig att införa regler som motsvarar EG:s regler om den offentliga upphandlingen inom den inre marknaden. Genom avtalet skapas förutsättningar för en gemensam marknad för den offentliga upphandlingen inom hela Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).

EES-avtalets regelverk om offentlig upphandling, som motsvarar ett antal av EG beslutade direktiv, föreslås bli transformerat till svensk rätt i form av en lag om offentlig upphandling.

Förslaget innebär en omdaning i flera viktiga avseenden av det system som hittills gällt i Sverige. Den svenska upphandlingen har i materiellt hänseende skett med konkurrens, icke—diskriminering och objektivitet som främsta ledstjärnor. I den delen innebär EES-avtalets krav inte någon förändring. Förändringarna ligger snarare i att de medel som anbefalls och tillhandahålls för uppnående av dessa mål är noga angivna genom stundom tämligen omfattande detaljregleringar av en upphandlings olika skeden. Vidare definieras de s.k. upphandlande enheterna på ett sådant sätt att den framtida kretsen av enheter som omfattas av det nya regel- verket är större än vad som gällt tidigare. Slutligen innebär förslaget att kontrollen av att en upphandling går riktigt till garanteras främst genom att en upphandling skall kunna överprövas av domstol. Det skall vidare vara möjligt för domstol att döma ut skadestånd. På grund av att det

• Sida 2
•  Original

föreslås en materiell överprövning föreslås även att den kommunala laglighetsprövningen avskaffas vad gäller kommunala upphandlingsbeslut.

Vidare föreslås att en ny myndighet, Nämnden för offentlig upphand- ling, inrättas och att den hittillsvarande Delegationen för offentlig upphandling upphör.

Dessutom skall nämnas att EG:s direktiv tar sikte på endast de större upphandlingarna. Detta uttrycks i direktiven på det sättet att de blir tillämpliga först när upphandlingen överstiger vissa tröskelvärden, olika för olika typer av upphandlingar. Dessa tröskelvärden har överförts till lagförslaget. Emellertid innebär förslaget att lagens huvudprinciper, dess ändamålsparagraf, tillämpas också på upphandling under tröskelvärdena, liksom dess bestämmelser om överprövning m.m.

• Sida 3
•  Original

Författningsförslag

1. Förslag till Lag om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs följande.

1 kap. Allmänna bestämmelser Lagens tillämpningsområde m.m.

1 5 Denna lag innehåller allmänna bestämmelser om offentlig upp- handling (1 kap.), särskilda bestämmelser om offentlig upphandling av varor (2 kap.), av byggentreprenad (3 kap.), inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationsområdena (4 kap.) och av tjänster (5 kap.) samt bestämmelser om överprövning, skadestånd, m.m. (6 kap.).

Lagen meddelas väsentligen till uppfyllande av Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet och ansluter i övrigt till de direktiv om offentlig upp- handling som därutöver antagits inom Europeiska gemenskaperna (EG).

2 5 Denna lag gäller vid upphandling som görs av staten, kommuner, landsting, kyrkliga kommuner och sådana andra upphandlande enheter som avses i 5 och 6 55.

För upphandling som görs av en myndighet eller beslutande församling och som understiger de tröskelvärden som anges i 2-5 kap. gäller dock endast bestämmelserna i 1 kap. 4 &, 22 å och 23 5 första stycket samt 6 kap. 1-8 55.

35. Denna lag gäller inte

1. upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet,

2. upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning,

3. upphandlingsförfaranden som överenskommits i internationella avtal för ett gemensamt projekt mellan staterna inom Europeiska ekonomiska

samarbetsområdet (EES),

4. upphandlingsförfaranden som överenskommits i ett avtal beträffande stationering av militär personal, eller

5. upphandlingsförfaranden som överenskommits i en internationell organisation.

Huvudregel om affärsmässighet

4 5 Upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjlig- heter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbuds- givare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn.

• Sida 4
•  Original

Definitioner

5 5 'I denna lag används följande termer med den betydelse som här anges:

Upphandling: köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentrepre- nader eller tjänster.

Upphandlnnde enhet: statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och kyrkliga kommuner, sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som anges i 6 5 samt, såvitt avser upphandling enligt 4 kap., sådana enheter som avses i 4 kap. l å andra stycket.

Upphandlingskontrakt: skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag.

Byggentreprenuzl: ett bygg- eller anläggningsarbete i sin helhet, vars resultat har en självständig funktion.

Koncession: ett upphandlingskontrakt avseende byggentreprenad där ersättning för arbetet utgår i form av en rätt att utnyttja anläggningen eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning.

Leverantör: den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även 'om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats.

Ramavtal: avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period.

FÖ/fi'rigningavnrlerlag: underlag för anbud, som en upphandlande enhet tillhandahåller en leverantör.

Pris/xyna'at förfärande: sadant förfarande som avses i 2 kap. 15 ä, 3 kap. 20 å och 5 kap. 22 Så.

flnhurlsgivure: den som lämnar anbud. An!)udssökwi(1e.' den som ansöker om att få lämna anbud vid selektiv eller förhandlad upphandling.

Öppen upphandling: upphandling där alla leverantörer får lämna anbud. Selektiv upphandling: upphandling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud.

Förhandlad upphandling: upphandling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och tar upp förhandling med en eller flera av dem.

6 % Termen "upphzmdlande enhet" innefattar sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats för att fullgöra uppgifter i

det allmännas intresse och inte har en industriell eller kommersiell

karaktär och

l. vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, en kommun, ett landsting eller en kyrklig kommun, eller ,

2. vars upphandling står under statlig eller kommunal tillsyn, eller

3. vars styrelseledamöter utses av staten, en kommun, ett landsting eller en kyrklig kommun, eller

4. vars styrelse till mer än halva antalet ledamöter utses av staten, en

kommun, ett landsting eller en kyrklig kommun.

• Sida 5
•  Original

Annonsering

7 5 En upphandlande enhet skall annonsera upphandlingar om inte annat anges i 2-5 kap.

8 & En annons om upphandling skall på lämpligt sätt sändas till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. Om upphandling sker enligt reglerna för påskyndat förfarande skall annonsen sändas med telex, telegram eller telefax. Den skall innehålla uppgift om dagen för avsändandet. '

9 5 En annons som avses i 8 5 skall skrivas på något av de språk som är officiella inom Europeiska gemenskaperna.

10 5 En annons som aVSes i 8 5 får inte publiceras före dagen för avsändandet till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. Annonsen får inte innehålla annan information än den som publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

11 5 En enhet som avslutat en upphandling enligt bestämmelserna i 2, 3 eller 5 kap. skall inom 48 dagar därefter sända en annons till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer hur upphandlingen har avslutats. Annonsen får inte innehålla uppgifter vars publicering skulle strida mot något allmänt intresse eller motverka befogade affärs- eller konkurrensintressen.

Upphandling med hänvisning till tekniska standarder m.m. l2 & Om förfrågningsunderlaget innehåller en teknisk beskrivning av föremålet för upphandlingen skall beskrivningen göras med hänvisning till europeiska tekniska specifikationer när sådana finns.

135. En upphandlande enhet får utforma den tekniska beskrivningen på annat sätt än som anges i 12 5 om

1. det är tekniskt omöjligt att på ett tillfredsställande sätt fastställa om föremålet för upphandlingen överensstämmer med europeiska tekniska specifikationer,

2. tillämpning av sådana tekniska specifikationer som avses i 12 5 inte skulle göra det möjligt för den upphandlande enheten att upphandla utrustning m.m. som är tekniskt förenlig med utrustning som redan används av enheten eller skulle medföra orimliga kostnader eller orimliga tekniska svårigheter, dock endast under förutsättning att den upp- handlande enheten har beslutat att inom en angiven tidsperiod gå över till sådana tekniska specifikationer,

3. vad som skall upphandlas år av sådan nyskapande karaktär att gällande standarder eller europeiska tekniska specifikationer inte är lämpliga, eller

4. det finns särskilt föreskrivna tekniska krav. För upphandling som avges i 4 kap. gäller inte kravet på en angiven tidsperiod för övergången till tekniska specifikationer.

• Sida 6
•  Original

14 5 En upphandlande enhet som tillämpar bestämmelserna i 13 5 skall i annonsen om upphandling ange skälen till det och skall vidare i fråga om upphandling enligt 2, 3 och 5 kap. på begäran av EFTA:s övervak- ningsmyndighet tillhandahålla myndigheten skälen för sitt beslut.

15 5 Om europeiska tekniska specifikationer som avses i 12 5 inte finns skall den tekniska beskrivningen göras med tillämpning av svensk standard som överensstämmer med godtagen internationell standard.

Om sådan standard inte finns är det tillåtet att utföra beskrivningen med tillämpning av annan svensk standard eller, om inte heller sådan standard finns, annan standard.

1.6 5 En upphandlande enhet får varken i förfrågningsunderlaget eller i annat underlag för upphandlingen beskriva föremålet för upphandlingen på ett sådant sätt att endast en viss vara eller process kan komma i fråga.

Enheten får hänvisa till ett visst märke eller fabrikat om det finns särskilda skäl. En sådan hänvisning skall utformas så att även likvärdiga varor och processer kan komma i fråga.

Krav som får ställas på leverantören

17 5 En leverantör kan uteslutas från deltagande i upphandling om han

1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud,

2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsför- valtning, ackord eller annat liknande förfarande,

3. är dömd för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom,

4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen,

5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker,

En upphandlande enhet får begära upplysningar om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt om hans finansiella ställning.

En upphandlande enhet skall i annonsen om upphandling eller inbjudan till anbudsgivning ange vilka upplysningar om förhållanden som avses i andra stycket som enheten vill ha.

Enheten har rätt att utesluta en leverantör från deltagande om leveran- tören i väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar om förhållanden som avses i första och andra styckena eller lämnat felaktiga uppgifter.

18 5 En leverantör kan visa att han uppfyller krav som uppställts med stöd av 17 & genom skriftliga bevis som är lämpade för ändamålet.

En upphandlande enhet skall i annonsen eller inbjudan till anbudsgiv- ning ange på vilket sätt leverantören kan visa att han uppfyller de uppställda kraven.

• Sida 7
•  Original

Former för anbud och ansökningar om deltagande i anbudsgivning

19 & Anbud och ansökningar om deltagande i anbudsgivning skall avges skriftligt. Ansökningar får göras muntligt eller genom telegram eller telefax om de bekräftas genom en egenhändigt undertecknad handling. Bekräftelsen skall lämnas omgående eller i vissa fall som anges i 2-5 kap. komma upphandlande enhet till handa inom frister som anges där.

Mottagande och öppnande av anbud

20 & Försändelser med anbud skall, så snart som möjligt efter an— budstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två av den upp— handlande enheten utsedda personer skall delta. Anbuden skall föras upp i en förteckning, som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av handelskammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som

framställt begäran.

Vid förhandlad upphandling får försändelsema öppnas och anbuden förtecknas utan en sådan förrättning som avses i första stycket. Anbuden skall öppnas samtidigt eller, om det finns synnerliga skäl, allteftersom de kommer in.

21 5 En upphandlande enhet får medge att en anbudsgivare eller anbuds— sökande rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet eller ansökningen att få lämna anbud.

Enheten får också medge att ett anbud förtydligas och kompletteras. Vid öppen och selektiv upphandling får detta medges om det sker i syfte att göra anbuden sinsemellan jämförbara (nollställning) och om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegrånsning.

Prövning av anbud

22 5 En upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som har lägst anbudspris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annon- sen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. '

23 & Föreligger det fallet att en upphandlande enhet skall anta det anbud som har lägst anbudspris, får enheten förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Förklaringen skall begäras skriftligt.

Om enheten valt ett dyrare anbud skall den vid varuupphandling ange skälen för sitt beslut i en rapport till EFTA:s rådgivande kommitté för offentlig upphandling. Om det är fråga om upphandling enligt 3 eller

• Sida 8
•  Original

4 kap. skall enheten dessutom avge en rapport till EFTA:s övervaknings- myndighet om vilka anbud som förkastats.

Förvaring av handlingar

24 5 En upphandlande enhet skall på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar och liknande.

Särskilda skyldigheter för upphandlande enheter

25 & Om en upphandlande enhet till mer än hälften bidrar till kostnaden för byggentreprenad som avser anläggning av kommunikationsleder, ut- bildnings—, sport- och fritidslokaler, sjukhus eller allmänna förvaltnings- byggnader och som upphandlas av någon annan skall enheten se till att bestämmelserna i 3 och 5 kap. iakttas vid upphandlingen.

2 kap. Varuupphandling Tröskelvärden m.m.

1 & Bestämmelserna i detta kapitel tillämpas på sådan upphandling av varor som görs av en upphandlande enhet och beräknas uppgå till minst 200 000 ecu, exklusive mervärdesskatt, (tröskelvärde). För de enheter som omfattas av GAH-överenskommelsen om statlig upphandling, är tröskelvärdet dock det värde som vid varje tillfälle gäller enligt särskilda föreskrifter.

2 & Beståmmelsema i detta kapitel skall inte tillämpas på upphandling som avses i 4 kap.

3 5 För upphandlingskontrakt som avser leasing, hyra eller hyrköp och löper på bestämd tid om högst tolv månader skall värdet beräknas till kostnaden för kontraktet under löptiden. För upphandlingskontrakt som avser längre tid skall värdet beräknas till den totala kostnaden med tillägg av varans uppskattade restvärde. För upphandlingskontrakt som löper på obestämd tid skall värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med talet 48.

För upphandlingskontrakt som avses i första stycket eller som gäller köp och skall förnyas inom viss tid skall värdet justeras antingen med hänsyn till värdet av motsvarande upphandlingskontrakt som avslutats under det föregående räkenskapsåret eller den föregående tolvmånaders— perioden, eller det uppskattade värdet av upphandlingskontrakt som kan antas bli avslutade under det kommande räkenskapsåret eller den kommande tolvmånadersperioden.

Options- och förlängningsklausuler skall beaktas som om de utnyttjats.

4 5 En upphandling avseende en viss kvantitet varor får inte delas upp i syfte att tröskelvärdet skall underskridas.

5 & Flera upphandlingar av varor av samma typ som skall göras samtidigt skall anses som endast en upphandling vid tillämpning av 1 &. Om trös-

• Sida 9
•  Original

kelvärdet då överskrids skall varje enskild upphandling göras enligt bestämmelsema i detta kapitel.

Annonsering

6 5 En upphandlande enhet som omfattas av GAH-överenskommelsen om statlig upphandling skall för varje budgetår genom förhandsannon- sering informera om sina upphandlingar över 750 000 ecu som enheten planerat för varje varuområde. Om förhandsannonsering gäller 1 kap. 8—10 55.

7 5 En upphandlande enhet skall annonsera sin upphandling om inte annat följer av 10 å andra stycket eller 11 &.

WII av upphandlingsförfarande 8 & Öppen upphandling skall användas om inte något annat upphandlings- förfarande får tillämpas enligt 9 eller 10 ä.

9 & Selektiv upphandling får användas om kostnaderna för övriga för- faranden inte står i skälig proportion till värdet av upphandlingskon- traktet eller om det är motiverat med hänsyn till varans karaktär eller om det finns andra särskilda skäl.

10 & Förhandlad upphandling får, under förutsättning att de i förfråg- ningsunderlaget ursprungligen angivna kontraktsvillkoren inte väsentligt ändrats, användas om anbud som lämnats vid öppen eller selektiv upphandling inte motsvarar underlaget och inte kan nollställas enligt 1 kap. 21 5.

Om den förhandlade upphandlingen enligt första stycket inte omfattar samtliga korrekt lämnade anbud från det föregående upphandlings- förfarandet, skall den upphandlande enheten annonsera att den övergår till förhandlad upphandling.

11 & Förhandlad upphandling får användas utan föregående annonsering om

1. det vid öppen eller selektiv upphandling inte lämnats några anbud, under förutsättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna kontmktsvillkoren inte väsentligt ändrats och att en rapport lämnas till EFTA:s övervakningsmyndighet,

2. varorna framställs enbart för forskning, utveckling, experiment eller studier, under förutsättning att framställningen inte sker i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader,

3. varorna av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan tillverkas eller levereras av endast en viss leverantör,

4. det är nödvändigt att genomföra upphandlingen, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristema vid öppen eller selektiv upphandling,

5. det gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören, avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveran-

• Sida 10
•  Original

ser och ett byte av leverantör skulle medföra anskaffning av varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oskäliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll.

Tilläggsleveranser som avses i första stycket 5 får avse längre tid än tre år endast om det finns särskilda skäl.

12 5 En upphandlande enhet som väljer selektiv eller förhandlad upp- handling skall skriva en rapport om anledningen till detta. I fråga om förhandlad upphandling skall det i rapporten också anges vilka omstän- digheter som föranlett valet av upphandlingsförfarande.

Rapporten skall i sin helhet eller i sammanfattning överlämnas till EFTA:s övervakningsmyndighet på dess begäran.

'Iidsfrister

13 5 Vid öppen upphandling skall tiden för mottagande av anbud vara minst 52 dagar från den dag då annonsen om upphandling avsändes.

En upphandlande enhet skall lämna ut förfrågningsunderlaget till en leverantör inom fyra arbetsdagar från det att underlaget har begärts. Ytterligare information skall lämnas senast sex dagar före anbudstidens utgång, om så har begärts i rimlig tid.

14 5 Vid selektiv och förhandlad upphandling skall tiden för mottagande av ansökningar om att få lämna anbud vara minst 37 dagar från den dag då annonsen om upphandling avsändes.

Vid selektiv upphandling skall en upphandlande enhet vid ett och samma tillfälle till samtliga utvalda deltagare skicka ut både skriftlig inbjudan att lämna anbud och förfrågningsunderlaget. Tiden för mot- tagande av anbud skall vara minst 40 dagar från den dag inbjudan skicka— des ut till deltagarna.

Ytterligare information om upphandlingen skall lämnas senast sex dagar före anbudstidens utgång, om så har begärts i rimlig tid.

15 5 Om de enligt 14 & angivna tidsfristem-a inte kan tillämpas på grund av brådska får tidsfristerna förkortas, den i 14 5 första stycket till 15 dagar, den i 14 å andra stycket till 10 dagar och den i 14 & tredje stycket till fyra arbetsdagar (påskyndat förfarande).

16 5 Om förfrågningsunderlaget är alltför omfattande för att kunna skickas till anbudsgivare eller anbudssökande eller om anbudsgivningen av något annat skäl måste föregås av besök på platsen för leveransen eller hos den upphandlande enheten skall tidsfristema i 13 och 14 55 förlängas i skälig utsträckning.

17 5 Såväl ansökan från anbudssökande som inbjudan att lämna anbud skall i det påskyndade förfarandet skickas på snabbast möjliga sätt. En ansökan eller inbjudan som görs genom telegram, telex, telefax, telefon eller elektronisk överföring skall bekräftas genom en egenhändigt under— tecknad handling.

• Sida 11
•  Original

Alternativa utföranden

18 5 En upphandlande enhet får inte förkasta ett utförande som år alter— nativt i förhållande till kravspecifrkationen i förfrågningsunderlaget endast av det skälet att det är utformat enligt europeiska tekniska specifikationer eller enligt svensk standard som i huvudsak ansluter till europeiskt godtagen teknisk specifikation.

3 kap. Upphandling av byggentreprenad Tröskelvärden m.m.

] å Bestämmelserna i detta kapitel tillämpas vid sådan upphandling av byggentreprenad eller koncession som uppgår till minst 5 000 000 ecu, exklusive mervärdesskatt.

2 5 Alla delentreprenader som ingår i en byggentreprenad skall tas med i beräkningen av upphandlingens värde. Detta behöver dock inte tilläm— pas för delentreprenader under 1 000 000 ecu, förutsatt att summan av delentreprenadema inte överstiger 20 procent av upphandlingens totala värde.

En upphandling får inte delas upp i syfte att tröskelvärdet skall under- skridas.

3 5 l förfrågningsunderlaget får den upphandlande enheten begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan (tredje man).

4 5 Vid beräkning av upphandlingens värde skall hänsyn tas även till värdet av det material och den utrustning som tillhandahålls av den upphandlande enheten och som är nödvändiga för arbetet.

5 5 Bestämmelserna i detta kapitel skall inte tillämpas på upphandlingar som avses i 4 kap.

Koncession

6 5 En upphandlande enhet får i förfrågningsunderlaget bestämma att den som söker koncessionen skall lägga ut minst 30 procent av konces- sionsvärdet på tredje man, med möjlighet för den koncessionssökande att öka denna minsta andel. Den minsta andel som skall gälla skall anges i upphandlingskontraktet.

7 5 Om den som tilldelas koncessionen är en upphandlande enhet skall bestämmelserna i detta kapitel iakttas vid den enhetens upphandling.

8 5 Om flera företag går samman för att få en koncession, skall inte något av dem anses som tredje man. Detsamma gäller anknutna företag.

Med anknutna företag avses varje företag över vilket konces- sionshavaren kan utöva ett bestämmande inflytande, varje företag som

• Sida 12
•  Original

kan utöva ett sådant inflytande över koncessionshavaren och varje företag som tillsammans med köncessionshavaren står under bestämmde inflytande av något annat företag på grund av ägande eller finansiellt deltagande eller på grund av de regler företaget lyder under. Ett företag skall anses ha ett bestämmande inflytande när det, direkt eller indirekt, i förhållande till ett annat företag innehar större delen av företagets tillskjutna kapital, eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse fler än halva antalet ledamöter i företagets administrativa, verkställande eller övervakande organ.

Annonsering m.m.

9 5 En upphandlande enhet skall genom förhandsannonsering informera om upphandlingar över tröskelvärdet som enheten planerat och ange deras huvudsakliga art och omfattning. Om förhandsannonsering gäller 1 kap. 8-10 55.

10 5 En upphandlande enhet skall annonsera sin upphandling om inte annat följer av 15 eller 17 5.

11 & En upphandlande enhet skall inom 15 dagar från det att begäran kommit in lämna upplysningar till varje anbudssökande eller an- budsgivare som så begär om varför hans ansökan eller anbud förkastats. Den vars anbud förkastats skall på begäran få veta vem som fick upphandlingen. Om enheten beslutat att inte avsluta en annonserad upphandling eller att göra om upphandlingen skall enheten på begäran lämna upplysningar till anbudsgivare eller anbudssökande om skälen för sitt beslut. Enheten skall underrätta Byrån för Europeiska gemenskap- ernas officiella publikationer om sitt beslut.

till av upphandlingyörfamnde

12 & Öppen eller selektiv upphandling skall användas om inte annat följer av 14 eller 15 5.

13 5 Om en upphandlande enhet väljer att använda selektiv upphandling får den i annonsen ange hur många leverantörer den avser att inbjuda . att lämna anbud. Antalet leverantörer skall awägas med hänsyn till arten av det arbete som skall utföras men måste uppgå till minst fem.

14 & Förhandlad upphandling med föregående annonsering får användas om

1. entreprenaden utförs enbart för forskning, utveckling eller experi- ment, under förutsättning att utförandet inte sker i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader,

2. i särskilda fall arten av arbetena eller därmed förknippade risker inte medger en förhandsvärdering.

• Sida 13
•  Original

15 & Förhandlad upphandling får användas utan föregående annonsering om '

l. arbetena av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan utföras av endast en viss leverantör,

2. det är nödvändigt att genomföra upphandlingen, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristema vid öppen eller selektiv upphandling,

3. upphandlingen gäller tilläggsarbeten av den ursprungliga leveran- tören SOm inte omfattas av det först avsedda projektet eller av en föregående upphandling, men som på grund'av oförutsedda omständig- heter blivit nödvändiga för arbetets utförande, under förutsättning att tilläggsarbetena inte utan tekniska eller ekonomiska olägenheter kan skiljas från det ursprungliga upphandlingskontraktet, eller att tilläggs- arbetena är nödvändiga för att byggentreprenaden skall kunna slutföras,

4. upphandlingen gäller nya arbeten som består enbart av en upprep- ning av arbeten ingående i ett projekt som tidigare varit föremål för öppen eller selektiv upphandling och arbetena tilldelas samma leverantör som tidigare fått upphandlingskontraktet, om dessa nya arbeten beställs inom tre år efter det att det ursprungliga kontraktet slöts och värdet av de nya arbetena ingått i tröskelvärdeberäkningen och annonserats i samband med det ursprungliga projektet.

Bestämmelserna i första stycket 3 tillämpas endast om värdet av tilläggsarbetena inte överstiger hälften av det ursprungliga upphandlings- kontraktets värde.

16 5 Om en upphandlande enhet väljer förhandlad upphandling utan föregående annonsering skall antalet anbudsgivare i förhandlingen inte vara mindre än tre, förutsatt att det finns ett tillräckligt antal lämpliga anbudsgivare.

17 5 En upphandlande enhet får, under förutsättning att dei förfrågnings- underlaget ursprungligen angivna kontraktsvillkoren inte väsentligt ändrats, övergå från öppen eller selektiv upphandling till förhandlad upphandling om

1. anbud som lämnats vid öppen eller selektiv upphandling inte motsvarar underlaget och inte kan nollställas enligt 1 kap. 21 5,

2. det vid öppen eller selektiv upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och en rapport lämnas till EFTA:s övervakningsmyndighet på dess begäran.

Om den förhandlade upphandlingen enligt första stycket 1 inte omfattar samtliga korrekt lämnade anbud från det föregående upphandlingsförfa- randet, skall den upphandlande enheten annonsera att den övergår till förhandlad upphandling.

• Sida 14
•  Original

Tidsfrister

18 5 Vid öppen upphandling skall tiden för mottagande av anbud vara minst 52 dagar från den dag då annonsen om upphandling avsändes. Om den upphandlande enheten förhandsannonserat enligt 9 5 får denna tid förkortas till 37 dagar.

En upphandlande enhet skall lämna ut förfrågningsunderlaget till en leverantör inom sex dagar från det att underlaget har begärts. Ytterligare information skall lämnas senast sex dagar före anbudstidens utgång, om så har begärts i rimlig tid.

19 5 Vid selektiv och förhandlad upphandling skall tiden för mottagande av ansökningar om att få lämna anbud vara minst 37 dagar från den dag då annonsen om upphandling avsändes.

Vid selektiv upphandling skall en upphandlande enhet vid ett och samma tillfälle till samtliga utvalda deltagare skicka ut både skriftlig inbjudan att lämna anbud och förfrågningsunderlaget. Tiden för mot- tagande av anbud skall vara minst 40 dagar från den dag inbjudan skickades ut till deltagarna eller 26 dagar om den upphandlande enheten har förhandsannonserat enligt 9 5.

Ytterligare information om upphandlingen skall lämnas senast sex dagar före anbudstidens utgång, om så har begärts i rimlig tid.

20 5 Om de enligt 19 & angivna tidsfristema inte kan tillämpas på grund av brådska får tidsfristema förkortas, den i 19 5 första stycket till 15 dagar, den i 19 å andra stycket till 10 dagar och den i 19 & tredje stycket till fyra dagar (påskyndat förfarande).

21 5 Om förfrågningsunderlaget är alltför omfattande för att kunna skickas till anbudsgivare eller anbudssökande eller om anbudsgivningen av något annat skäl måste föregås av besök på platsen för leveransen eller hos den upphandlande enheten, skall tidsfristema i 18 och 19 55 förlängas i skälig utsträckning.

22 å Såväl ansökan från anbudssökande som inbjudan att lämna anbud skall i det påskyndade förfarandet skickas på snabbast möjliga sätt. En ansökan eller inbjudan som görs genom telegram, telex, telefax, telefon eller elektronisk överföring skall bekräftas genom en egenhändigt undertecknad handling som avsänts före tidsfristens utgång enligt 19 och 20 åå.

Särskilt förfarande

23 5 En upphandlande enhet som avser att upphandla en byggentreprenad för bostadsbebyggelse behöver inte tillämpa bestämmelserna i detta kapitel, om enheten på grund av arbetenas art och omfattning har behov av att leverantören deltar redan under planeringen. Valet av leverantör skall dock i sådana fall göras enligt bestämmelserna om annonsering och prövning av anbudssökande och anbudsgivare vid selektiv upphandling.

• Sida 15
•  Original

Alternativa utföranden

24 5 Om det i annonsen om upphandling angetts att det anbud kommer att antas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter, får en upphandlande enhet även pröva anbud som innehåller ett alternativt utförande. En förutsättning är att enheten i annonsen upplyst om att den kommer att pröva anbud som innehåller alternativa utföranden och om de minimikrav som alternativa utföranden måste uppfylla.

Ett alternativt utförande får inte förkastas endast av det skälet att det är utformat enligt europeiska tekniska specifikationer eller enligt svensk standard som i huvudsak ansluter till europeiskt godtagen teknisk Specifikation.

4 kap. Upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikatiomområdena

nllämpningsområde

1 5 Bestämmelserna i detta kapitel skall tillämpas vid upphandling av Varor och byggentreprenader som görs av en upphandlande enhet för sådan av enheten bedriven verksamhet som består av

1. drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmän- heten i fråga om transporter, distribution eller försörjning med dricksvat- ten, elektricitet, gas eller värme eller av leverans av sådana nyttigheter till fasta nät,

2. utnyttjande av mark— eller vattenområden för prospektering eller utvinning av olja, gas, kol eller andra fasta bränslen eller för tillhan— dahållande av terminaler, flygplatser eller hamnanläggningar,

3. drift av nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om transporter med järnväg, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana,

4. drift eller tillhandahållande av ett allmänt telekommunikationsnät eller tillhandahållande av en eller flera allmänna telekommunikations- tjänster.

Vid tillämpning av bestämmelserna i detta kapitel innefattar termen "upphandlande enhet" alla företag över vilka staten, kommun, landsting eller kyrklig kommun direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande och företag som bedriver verksamhet enligt första stycket med särskilt tillstånd från en myndighet.

2 5 En upphandlande enhet som bedriver verksamhet som avser försörjning med dricksvatten skall tillämpa bestämmelserna i detta kapitel inte endast vid upphandling för den verksamheten, utan också vid upp— handling som enheten gör för projekt inom vattenbyggnad, konstbevatt- ning eller dränering om minst 20 procent av den totala vattenmängd som tillhandahålls av dessa projekt består av dricksvatten eller som görs för verksamhet som har samband med bortledande eller rening av av- loppsvatten.

• Sida 16
•  Original

3 5 En upphandlande enhet är inte skyldig att tillämpa bestämmelsema i detta kapitel vid upphandling här i riket för verksamhet som avses i 1 5 första stycket 1—4 och bedrivs i ett land utanför EES, om inte fasta nät eller markområden inom EES utnyttjas för verksamheten.

4 5 Bestämmelserna i detta kapitel skall inte tillämpas av en upphand- lande enhet som bedriver busstransportverksamhet som avses i l 5 första stycket 3 om även andra företag får bedriva sådan verksamhet inom samma geografiska område på samma villkor.

Bestämmelsema skall inte heller tillämpas av en enhet som till- handahåller tjänster som avses i 1 5 första stycket 4, om upphandlingen uteslutande syftar till att göra det möjligt för enheten att tillhandahålla en eller flera telekommunikationstjänster och även andra företag har rätt att inom samma geografiska område tillhandahålla samma tjänster på i stort sett samma villkor.

Bestämmelserna i detta kapitel skall inte heller tillämpas vid upp— handlingar av varor eller byggentreprenader som görs för återförsäljning eller uthyrning om även andra företag har rätt att återförsälja eller hyra ut på samma villkor som den upphandlande enheten.

5 5 En upphandlande enhet som omfattas av något av undantagen i 3 5 eller 4 5 andra och tredje styckena skall på begäran av EFTA:s övervakningsmyndighet lämna uppgifter om den undantagna verksamhe- (en.

6 5 Om en upphandling av varor eller byggentreprenader innefattar tjänster som är nödvändiga för leveransen av varoma eller bygg- entreprenadema skall dessa tjänster anses ingå i varu— eller byggentreprenadupphandlingen.

En upphandling som innefattar andra tjänster än sådana nödvändiga tjänster som avses i första stycket skall i sin helhet anses som en varu- upphandling om varornas värde, inklusive värdet av tjänster som avses i första stycket, är större än värdet av andra tjänster som omfattas av upphandlingen.

En programvara för tjänster skall anses som en vara om den upp- handlas av en enhet som bedriver verksamhet som avses i 1 & första stycket 4 och programvaran skall användas i verksamheten.

7 & Bestämmelserna i detta kapitel skall inte gälla vid upphandling av !. vatten, om upphandlingen görs för verksamhet enligt 1 5 första stycket 1 som avser dricksvatten, eller 2. energi eller bränsle för energiproduktion, om upphandlingen görs för verksamhet enligt 1 5 första stycket 1 och 2 som avser elektricitet, gas eller värme eller som avser utnyttjande av mark- eller vattenområden för prospektering eller utvinning av olja m.m.

• Sida 17
•  Original

Trösket värden m. m.

8 5 Bestämmelserna i detta kapitel skall tillämpas vid sådan upphand- ling, vars värde exklusive mervärdesskatt uppgår till minst

1. 400 000 ecu och gäller varor för verksamhet som omfattas av 1 5 första stycket 1-3,

2. 600 000 ecu och gäller varor för verksamhet som omfattas av 1 & första stycket 4,

3. 5 000 000 ecu och gäller byggentreprenad.

9 5 För varuupphandlingskontrakt som avser leasing, hyra eller hyrköp och löper på bestämd tid om högst tolv månader skall värdet beräknas till kostnaden för kontraktet under löptiden. För upphandlingskontrakt som avser längre tid skall värdet beräknas till den totala kostnaden med tillägg av varans uppskattade restvärde. För upphandlingskontrakt som löper på obestämd tid skall värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med talet 48.

För upphandlingskontrakt som avses i första stycket eller som gäller köp och skall förnyas inom viss tid skall värdet justeras antingen med hänsyn till värdet av motsvarande upphandlingskontrakt som avslutats under det föregående räkenskapsåret eller den föregående tolvmänaders- perioden, eller det uppskattade värdet av upphandlingskontrakt som kan antas bli avslutade under det kommande räkenskapsåret eller den kommande tolvmånaderspen'oden.

Options- och förlängningsklausuler skall beaktas som om de utnyttjats.

10 5 Flera upphandlingar av varor av samma typ som skall göras samtidigt skall anses som endast en upphandling vid tillämpning av 8 5. Om tillämpligt tröskelvärde då överskrids skall varje enskild upphandling göras enligt bestämmelserna i detta kapitel.

11 5 Alla delentreprenader som ingår i en byggentreprenad skall tas med i beräkningen av upphandlingens värde. Detta behöver dock inte tilläm- pas för delentreprenader under 1 000 000 ecu, förutsatt att summan av delentreprenadema inte överstiger 20 procent av upphandlingens totala värde.

12 & Vid beräkning av värdet av en byggentreprenadupphandling skall hänsyn tas även till värdet av det material. den utrustning och de tjänster som tillhandahålls av den upphandlande enheten och som är nödvändiga för arbetet.

13 % En upphandling får inte delas upp i syfte att tröskelvärdena enligt 8 5 1-3 skall underskridas.

Annonsering m.m.

14 5 En upphandlande enhet skall för varje budgetår genom förhands- annonsering informera om varuupphandlingar över 750 000 ecu som

• Sida 18
•  Original

enheten planerat för varje varuområde. I fråga om byggentreprenad- upphandling skall enheten genom förhandsarmonsering informera om upphandlingar som överstiger tröskelvärdet enligt 8 & 3 som enheten planerat och ange deras huvudsakliga art och omfattning. Om förhands— annonsering gäller 1 kap. 8-10 55.

Inbjudan att lämna anbud får ske genom att ett meddelande på förhand annonseras enligt reglerna i 1 kap. 8-10 55. I meddelandet skall anges dels att upphandling kommer att ske genom selektivt eller förhandlat förfärande utan ytterligare annonsering, dels att intresserade deltagare skriftligen skall anmäla sitt intresse. Innan den upphandlande enheten därefter påbörjar upphandlingen skall de som anmält intresse uppmanas att skriftligen bekräfta detta utifrån mer detaljerade upplysningar om upphandlingen.

Inbjudan att lämna anbud får ske genom att den upphandlande enheten i en annons tillkännager att den enligt 23 å upprättat och tillämpar ett särskilt system för urval av deltagare.

15 5 En upphandlande enhet skall annonsera sin upphandling om inte annat följer av 16 å andra stycket.

En enhet som avslutat en upphandling skall inom 60 dagar därefter meddela EFTA:s övervakningsmyndighet hur upphandlingen har avslu- tats. Därvid skall enheten ange om den har tillämpat bestämmelserna i 1 kap. 13 å och även ange de uppgifter, vars offentliggörande skulle motverka befogade affärs- och konkurrensintressen.

till av upphandlingsförfarande

16 & En upphandlande enhet skall använda något av de upphandlings- förfaranden som nämns i 1 kap. 5 5 med föregående annonsering.

En upphandlande enhet får avstå från annonsering om

1. det vid en annonserad upphandling inte lämnats några anbud, under förutsättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna kontraktsvillkoren inte väsentligt ändrats,

2. det som upphandlas avser forskning, utveckling eller experiment, under förutsättning att framställningen av varorna eller utförandet av byggentreprenaden inte sker i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader,

3. varoma eller byggentreprenaden av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan tillhandahållas av endast en viss leverantör,

4. det är nödvändigt att genomföra upphandlingen, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristema vid öppen eller selektiv upphandling,

5. det är fråga om varuupphandlingskontrakt som gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören, avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser, och ett byte av leverantör skulle medföra anskaffning av varor som skulle vara tekniskt

• Sida 19
•  Original

oförenliga med de först anskaffade eller leda till oskäliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll.

6. det är fråga om byggentreprenad som gäller tilläggsarbeten av den ursprungliga leverantören och som inte omfattas av det först avsedda projektet eller av en föregående upphandling, men som på grund av oförutsedda omständigheter blivit nödvändiga för arbetets utförande, under förutsättning att tilläggsarbetena inte utan tekniska eller ekono- miska olägenheter kan skiljas från det ursprungliga upphandlings- kontraktet, eller att tilläggsarbetena är nödvändiga för att byggentrepre- naden skall kunna slutföras.

7. upphandlingen vid byggentreprenad gäller nya arbeten som består enbart av en upprepning av arbeten ingående i ett projekt som tidigare varit föremål för öppen eller selektiv upphandling och arbetena tilldelas samma leverantör som tidigare fått upphandlingskontraktet, om dessa nya arbeten beställs inom tre år efter det att det ursprungliga kontraktet slöts och värdet av de nya arbetena ingått i tröskelvärdeberäkningen och annonserats i samband med det ursprungliga projektet.

8. det gäller upphandling av varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad,

9. det gäller avrop mot ett gällande ramavtal, 10. det erbjudit sig en möjlighet att göra särskilt förmånliga inköp av varor antingen genom att utnyttja tillfälliga erbjudanden att köpa till pris väsentligt under marknadsvärdet eller genom att köpa i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet eller trätt i likvidation eller försatts i konkurs eller varit föremål för liknande rättsligt förfarande.

Fdsfrirfer

17 5 Vid öppen upphandling skall tiden för mottagande av anbud vara minst 52 dagar från den dag då annonsen om upphandling avsändes. Om den upphandlande enheten förhandsannonserat enligt 14 5 första stycket får denna tid förkortas till 37 dagar.

18 & Om vid selektiv eller förhandlad upphandling en inbjudan att lämna anbud tidigare annonserats enligt 14 å andra stycket gäller följande.

Tiden för mottagande av ansökan om att lämna anbud eller av svar på en anmodan att bekräfta intresset för anbudsgivning skall, om så är möjligt, vara minst fem veckor från den dag annonsen avsändes för publicering och får i inget fall understiga tio dagar från den dag annonsen publicerades.

En annan tid än den som anges i andra stycket kan avtalas med de utvalda anbudssökandena, förutsatt att alla får samma tid att lämna anbud. Om en sådan överenskommelse inte har kunnat uppnås bör tiden vara minst tre veckor från dagen för inbjudan att lämna anbud. Om det finns särskilda skäl kan denna tid förkortas till tio dagar. Under alla omständigheter måste tiden avvägas så att möjlighet ges för intresserade att på ett tillfredsställande sätt ta del av förfrågningsunderlaget.

• Sida 20
•  Original

19 5 En upphandlande enhet skall lämna ut förfrågningsunderlaget till en leverantör inom sex dagar från det att underlaget har begärts. Ytterligare information skall lämnas senast sex dagar före anbudstidens utgång, om så har begärts i rimlig tid.

20 5 Vid selektiv upphandling skall en upphandlande enhet vid ett och samma tillfälle till samtliga utvalda deltagare skicka ut både skriftlig inbjudan att lämna anbud och förfrågningsunderlaget.

21 5 Om förfrågningsunderlaget är alltför omfattande för att kunna skickas till anbudsgivare eller anbudssökande eller om anbudsgivning av något annat skäl måste föregås av besök på platsen för leveransen eller hos den upphandlande enheten skall tidsfristema i 19 & förlängas i skälig utsträckning.

22 & Såväl ansökningar från anbudssökande som inbjudan att lämna anbud skall skickas på snabbast möjliga sätt. En ansökan eller inbjudan som görs genom telegram, telex, telefax, telefon eller elektronisk överföring skall bekräftas genom en egenhändigt undertecknad handling som avsänts före tidsfristens utgång enligt 18 &.

Särskilt system för urval av deltagare

23 5 En upphandlande enhet får upprätta och tillämpa ett särskilt system för urval på förhand av leverantörer som får delta i selektiv eller förhandlad upphandling. Enheten skall fastställa regler för ett sådant urval. Reglerna skall utformas så att de innebär en garanti för att samma krav ställs på varje leverantör och för att urvalet görs utan ovidkom- mande hänsyn. Reglema skall hållas tillgängliga för leverantörer som

begär att få ta del av dem. De leverantörer som valts ut skall föras upp i en förteckning.

24 5 En upphandlande enhet skall inom sex månader pröva en ansökan från en leverantör om att få vara med bland dem som väljs ut enligt 23 5. Om enheten förutser att prövningen kommer att ta längre tid skall enheten redan inom två månader upplysa leverantören om detta. En anSÖkan får inte avslås på andra grunder än som framgår av de regler som avses i 23 5. En leverantör vars ansökan avslagits skall underrättas om beslutet och om skälen för detta.

En leverantör får inte avföras från den förteckning som avses i 23 5 på andra grunder än som framgår av de regler som avses i nämnda paragraf. En enhet som överväger att avföra en leverantör från förteckningen skall underrätta leverantören om detta och om skälen härför innan slutligt beslut fattas. Leverantören skall även underrättas om det slutliga beslutet.

25 5 En upphandlande enhet som upprättar ett särskilt system enligt 23 5 skall i en annons upplysa om detta. Annonsen skall på lämpligt sätt sändas till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer och skall skrivas på något av de språk som är officiella inorn gemenska-

• Sida 21
•  Original

perna. Om systemet skall gälla under längre tid än tre år skall annonsen publiceras årligen.

5 kap. Upphandling av tjänster Gemensmmna bestämmelser Tillämpningsområde

1 & Bestämmelserna i detta kapitel tillämpas på upphandling av sådana tjänster som inte omfattas av bestämmelserna i 2-4 kap. Bestämmelserna i 11—26 åå gäller endast vid upphandling av tjänster som avses i avdelning A i bilaga till denna lag och bestämmelserna i 27 & endast vid upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan.

Bestämmelserna i detta kapitel skall inte tillämpas i fråga om

1. anskaffning av eller nyttjanderätt i vad form som helst till fastighet, byggnad eller annan egendom som utgör fast egendom eller tillbehör till fastighet eller byggnad eller rättigheter av nu nämnt slag,

2. anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av program- material eller sändningstid i etermedia,

3. telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning eller satellittjänster,

4. skiljemanna- eller förlikningsuppdrag,

5. finansiella tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra finansiella instrument,

6. anställningsavtal,

7. forskning och utveckling i andra fall än då tjänsten endast gäller den egna verksamheten och helt finansieras av den upphandlande enheten,

8. verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster från Sveriges riksbank.

2 & Bestämmelserna i detta kapitel skall inte tillämpas vid upphandling av tjänster från en annan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten.

3 & Avser en upphandling både varor och tjänster, skall upphandlingen göras enligt bestämmelserna i detta kapitel, om värdet av tjänsterna överstiger värdet av varorna.

En upphandling som avser tjänster enligt såväl avdelning A som avdelning B i bilagan, skall i sin helhet anses vara en upphandling av tjänster som avses i avdelning A om värdet av sistnämnda tjänster över- stiger värdet av tjänster enligt avdelning B. Om värdet av tjänster enligt avdelning A understiger värdet av tjänster enligt avdelning B skall upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av tjänster som avses i bilaga B.

Tröskelvärden m.m.

4 & Bestämmelserna i detta kapitel tillämpas vid sådan upphandling av tjänster, som uppgår till minst 200 000 ecu, exldusive mervärdesskatt.

• Sida 22
•  Original

Värdet av en upphandling skall beräknas med utgångspunkt i den uppskattade totala ersättningen till leverantören.

5 5 Om ett tjänsteupphandlingskontrakt delas upp i flera mindre delar skall varje delvärde ingå i beräkningen av upphandlingens värde. Upphandlande enhet behöver dock inte ta med delkontrakt under 80 000 ecu vid tillämpning av 4 &, under förutsättning att summan av delkon- trakten inte överstiger 20 procent av upphandlingens totala värde.

6 5 l förfrågningsunderlaget får den upphandlande enheten begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan (tredje man).

7 & För upphandlingskontrakt som inte anger något totalpris skall värdet beräknas till det fulla värdet av tjänsterna under kontraktets löptid om denna är högst 48 månader och till månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid.

För upphandlingskontrakt som skall förnyas inom viss tid skall värdet beräknas med hänsyn antingen till kostnaden för motsvarande upphand— lingskontrakt, som den upphandlande enheten avslutat under det föregående räkenskapsåret eller den föregående tolvmånadersperioden, eller till den uppskattade kostnaden under tolv månader efter tjänstemas påbörjande eller under upphandlingskontraktets löptid om den är längre än tolv månader.

Options- och förlängningsklausuler skall beaktas som om de utnyttjats.

8 5 En upphandling av tjänster får inte delas upp i syfte att tröskelvärdet skall underskridas.

9 5 Vid beräkning av värdet av ett upphandlingskontrakt skall hänsyn tas även till värdet av det material och den utrustning som tillhandahålls av den upphandlande enheten och är nödvändiga för att tjänsterna skall kunna utföras.

10 & Vid upphandling av försäkringstjänster skall värdet av upphand- lingskontraktet beräknas med utgångspunkt i premiens belopp. För banktjänster och andra finansiella tjänster skall motsvarande beräkning göras med utgångspunkt i summan av arvoden, provisioner, ränta och andra former av ersättning. För arkitekttjänster och liknande tjänster skall beräkningen göras med utgångspunkt i arvoden och provisioner.

Upphandling av tjänster som avses i avdelning A i bilagan

Annonsering

11 5 En upphandlande enhet skall för varje budgetår genom förhands- annonsering informera om upphandlingar av tjänster enligt avdelning A i bilagan över 750 000 ecu som enheten planerat. I annonsen skall det

• Sida 23
•  Original

beräknade värdet av varje tjänstekategori anges. Om förhandsannonsering gäller 1 kap. 8-10 åå.

12 5 En upphandlande enhet skall annonsera sin upphandling om inte annat följer av 17 eller 19 &.

13 5 En upphandlande enhet skall inom 15 dagar från det att begäran kommit in lämna upplysningar till varje anbudssökande eller anbuds- givare som så begär om varför hans ansökan eller anbud förkastats. Den vars anbud förkastats skall på begäran få veta vem som fick upphand- lingen. Om enheten beslutat att inte avsluta en annonserad upphandling eller att göra om upphandlingen skall enheten på begäran lämna upplysningar till anbudsgivare eller anbudssökande om skälen för sitt beslut. Enheten skall underrätta Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer om sitt beslut.

Val av upphandlingsförfarande

14 & Öppen eller selektiv upphandling skall användas om inte annat följer av 16 eller 17 5.

15 5 Om en upphandlande enhet väljer att använda selektiv upphandling får den i annonsen ange hur många leverantörer den avser att inbjuda att lämna anbud. Antalet leverantörer skall avvägas med hänsyn till arten av de tjänster som skall utföras men måste uppgå till minst fem.

16 & Förhandlad upphandling med föregående annonsering får användas om

1. i särSkilda fall arten av tjänsterna eller därmed förknippade risker av särskilda skäl inte medger en förhandsvärdering,

2. de tjänster som skall upphandlas är av den arten att förfrågnings- underlaget inte kan upprättas med tillräcklig precision för att medge att val kan göras av det bästa anbudet enligt reglerna för öppet eller selektivt förfarande.

17 & Förhandlad upphandling får användas utan föregående annonsering om

1. tjänstema av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan utföras av endast en viss leverantör.

2. det är nödvändigt att genomföra upphandlingen, men synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten gör det omöjligt att hålla tidsfristema vid öppen eller selektiv upphandling,

3. upphandlingen gäller tilläggstjänster från den ursprungliga leveran— tören som inte omfattas av det först avsedda projektet men som på grund av oförutsedda omstz'indigheter blivit nödvändiga för projektet, under förutsättning att tillåggstjänsterna inte utan tekniska eller ekonomiska olägenheter kan skiljas från det ursprungliga upphandlingskontraktet eller

• Sida 24
•  Original

att tilläggstjänstema är nödvändiga för att därpå följande tjänster skall kunna utföras,

4. upphandlingen gäller nya tjänster som består enbart av en upprep- ning av tjänster ingående i ett projekt som tidigare varit föremål för öppen eller selektiv upphandling och tjänsterna tilldelas samma leverantör som tidigare fått upphandlingskontraktet, om dessa nya tjänster beställs inom tre år efter det att det ursprungliga kontraktet slöts och värdet av de nya tjänsterna ingått i tröskelvärdeberäkningen och annonserats i samband med det ursprungliga projektet.

Bestämmelserna i första stycket 3 tillämpas endast om värdet av tilläggstjänstema inte överstiger hälften av det ursprungliga upphand- lingskontraktets värde.

18 5 Om en upphandlande enhet väljer förhandlad upphandling utan föregående annonsering skall antalet anbudsgivare i förhandlingen inte vara mindre än tre, förutsatt att det finns ett tillräckligt antal lämpliga anbudsgivare.

19 5 En upphandlande enhet får, under förutsättning att de i förfrågnings- underlaget ursprungligen angivna kontraktsvillkoren inte väsentligt ändrats, övergå från öppen eller selektiv upphandling till förhandlad upphandling om

1. anbud som lämnats vid öppen eller selektiv upphandling inte motsvarar underlaget och inte kan nollställas enligt 1 kap. 21 ä,

2. det vid öppen eller selektiv upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och en rapport lämnas till EFTA:s övervakningsmyndighet på dess begäran.

Om den förhandlade upphandlingen enligt första stycket 1 inte omfattar samtliga korrekt lämnade anbud från det föregående upphandlingsförfa- randet, skall den upphandlande enheten annonsera att den övergår till förhandlad upphandling.

Tidsfrister

20 5 Vid öppen upphandling skall tiden för mottagande av anbud vara minst 52 dagar från den dag då annonsen om upphandling avsändes. Om den upphandlande enheten förhandsannonserat enligt 11 5 får denna tid förkortas till 37 dagar.

En upphandlande enhet skall lämna ut förfrågningsunderlaget till en leverantör inom sex dagar från det att underlaget har begärts. Ytterligare information skall lämnas senast sex dagar före anbudstidens utgång, om så har begärts i rimlig tid.

21 5 Vid selektiv och förhandlad upphandling skall tiden för mottagande av ansökningar om att få lämna anbud vara minst 37 dagar från den dag då annonsen om upphandling avsändes. Vid selektiv upphandling skall en upphandlande enhet vid ett och samma tillfälle till samtliga utvalda deltagare skicka ut både skriftlig

• Sida 25
•  Original

inbjudan att lämna anbud och förfrågningsunderlaget. Tiden för mot- tagande av anbud skall vara minst 40 dagar från den dag inbjudan avsändes eller 26 dagar om den upphandlande enheten har förhands- annonserat enligt 11 å.

Ytterligare information om upphandlingen skall lämnas senast sex dagar före anbudstidens utgång, om så har begärts i rimlig tid.

22 å Om de enligt 21 å angivna tidsfristema inte kan tillämpas på grund av brådska får tidsfristema förkortas, den i 21 å första stycket till 15 dagar, den i 21 å andra stycket till 10 dagar och den i 21 å tredje stycket till fyra dagar (påskyndat förfarande).

23 å Om förfrågningsunderlaget är alltför omfattande för att kunna skickas till anbudsgivare eller anbudssökande eller om anbudsgivning av något annat skäl måste föregås av besök på platsen för leveransen eller hos den upphandlande enheten, skall tidsfristema i 20 och 21 åå för- längas i skälig utsträckning.

24 å Såväl ansökan från anbudssökande som inbjudan att lämna anbud skall i det påskyndade förfarandet skickas på snabbast möjliga sätt. En ansökan eller inbjudan som görs genom telegram, telex, telefax, telefon eller elektronisk överföring skall bekräftas genom en egenhändigt undertecknad handling som avsänts före tidsfristens utgång enligt 21 och 22 åå.

Alternativa utföranden

25 å Om det i annonsen om upphandling angetts att det anbud kommer att antas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter, får en upphandlande enhet även pröva anbud som innehåller ett alternativt utförande. En förutsättning är att enheten i annonsen upplyst om att den kommer att pröva anbud som innehåller alternativa utföranden och om de minimikrav som alternativa utföranden måste uppfylla.

Ett alternativt utförande får inte förkastas endast av det skälet att det är utformat enligt europeiska tekniska specifikationer eller enligt svensk standard som i huvudsak ansluter till europeiskt godtagen teknisk specifikation.

26 5 Om anbudsgivare eller anbudssökande bedriver verksamhet i ett EES-land i en företagsform som är tillåten i det landet får anbud eller ansökningar om att få lämna anbud inte förkastas endast av det skälet att svensk lag föreskriver en annan företagsform för verksamheten i fråga.

Upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan 27 å För upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan gäller inte 1 kap. 7-11 och 17-25 åå.

• Sida 26
•  Original

Senast inom 48 dagar efter det att upphandlingen avslutats skall den upphandlande enheten skicka ett meddelande därom till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. I meddelandet skall anges om den upphandlande enheten godkänner att meddelandet publiceras.

6 kap. Överprövning, skadestånd m.m. Överprövning

1 å En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 å får i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf.

En ansökan enligt första stycket får inte prövas efter den tidpunkt då beslut om leverantör har fattats.

2 å Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 å eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Om det är fråga om en upphandling som avses i 4 kap., får länsrätten vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna.

Länsrätten får avslå ansökan om åtgärd enligt första stycket om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Länsrätten får omedelbart besluta om åtgärd enligt första stycket första meningen att gälla till dess något annat har beslutats.

3 5 Ett mål, som avser åtgärder enligt 2 å, får inte avgöras slutligt så länge medlingsförfarande enligt 10 och 11 åå pågår.

4 5 En ansökan enligt 1 å skall göras hos den länsrätt i vars domkrets den upphandlande enheten har sitt hemvist.

Förbud mot överklagande

5 å Ett beslut på vilket denna lag är tillämplig får inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991z900) eller 22 kap. kyrkolagen (19921300).

Skadestånd

6 5 En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör.

7 å Anbudsgivare eller anbudssökande som deltagit i en upphandling en- ligt 4 kap. är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestäm-

• Sida 27
•  Original

melsema i denna lag menligt har påverkat hans möjligheter att tilldelas upphandlingen.

8 å Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då beslut om leverantör fattats. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

Granskning

9 å Nämnden för offentlig upphandling skall på begäran av en upp- handlande enhet utse en oberoende granskningsman som skall granska enhetens rutiner för upphandling enligt 4 kap. i syfte att bedöma om rutinerna stämmer överens med denna lag. Nämndens beslut får inte överklagas.

Granskningsmannen skall, om han försäkrat sig om att eventuella brister rättats till, utfärda ett intyg om resultatet av granskningen.

Kostnaderna för granskningen skall betalas av den upphandlande enheten.

Medling

10 5 Utan hinder av att ansökan enligt 1 å har gjorts får en anbudsgivare eller anbudssökande som anser att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att en upphandlande enhet under pågående upp- handling inte följer bestämmelserna i 4 kap. begära medling hos EFTA:s övervakningsmyndighet. Framställning om medling kan också riktas till Nämnden för offentlig upphandling, som omedelbart skall överlämna framställningen till övervakningsmyndigheten.

11 å Den upphandlande enheten skall meddela EFTA:s övervaknings- myndighet om den vill delta i medlingsförfarandet och dessutom om någon ansökan har gjorts enligt 1 å eller talan om skadestånd väckts.

12 å Om inte annat avtalas skall deltagarna i ett medlingsförfarande bära sina egna kostnader och i lika delar bära övriga kostnader för förfaran- det.

Bilaga

Tjänster som avses i 5 kap.

Aidelning A

] Underhåll och reparation av motorfordon, hushållsartiklar och maskinutrustning

2. Landtransport, inkl. säkerhetstransporter, kurir- och taxitransport, utom postbefordran

• Sida 28
•  Original

10 ll

13 14 15 16

Lufttransport, utom postbefordran Prop. 1992/93z88

Postbefordran till lands och i luften, utom sådana tjänster som avses i avdelning B 18

Telekommunikation'

Finansiella tjänster

a Försäkringstjänster b Bank- och förvaltningstjänster mot avgifter, provision, ränta och andra former av ersättningar"

Datatjänster och därmed anknutna tjänster

Tjänster för forskning och utveckling, som endast gäller den egna verksamheten och helt finansieras av den upphandlande enheten

Redovisning, revision och bokföring Marknadsundersökningar, inkl. opinionsmätningar Konsulttjänster för administration och organisation av företag

Arkitekttjänster lngenjörs— och konstruktörstjänster, stadsplanering och land— skapsarkitektur och anknutna vetenskapliga och tekniska kon— sulttjänster

Tjänster avseende annonsering (reklam) Fastighetsförvaltning, inkl. städning och löpande underhåll Förlags— och tryckeritjänster, som utförs mot ersättning

Tjänster för avloppsrening, sophantering, sanering och liknande verksamhet

Avdelning B

17 18 19 20 21 22 23

24

t

Hotell- och restaurangtjänster

Rälsbunden transport

Sjötransport och annan vattenburen transport

Stuveritjänster, godshantering i terminal, på flygplats, eller i hamnar Juridiska tjänster".

Arbetsförmedling, till personalvård anknutna tjänster

Säkerhets- och bevakningstjänster, utom säkerhetstransporter

Utbildning, inkl. yrkesutbildning

. utom telefoni, telex, radiotelefoni, pcrsonsökning och satellittjänster

utom tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra finansiella instrument, förvaltning av statsskulden och sådana tjänster som

___ utförs av Sveriges riksbank

utom skiljemanna- och förlikningsuppdrag

• Sida 29
•  Original

25 Hälso- och sjukvård samt socialtjänst 26 Tjänster inom kultur, fritids- och idrottsverksamhet

27 Andra tjänster

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer. Lagen gäller inte för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet.

• Sida 30
•  Original

Finansdepartementet Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 3 november 1992

Närvarande: statsministern Bildt, ordförande, och statsråden B. Wester- berg, Friggebo, Laurén, Hörnlund, Olsson, Svensson, Thurdin, Hellsvik, Wibble, Björck, Könberg, Odell, Lundgren, P. Westerberg, Ask

Föredragande: statsrådet Wibble

Proposition om offentlig upphandling

1. Bakgrund 1.1 EES-propositionen

Avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-avtalet) presenteras i propositionen 1991/92:170 om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Avtalet är mycket omfattande och berör i stort sett samtliga delar av Sveriges ekonomi. Det behandlar också den offentliga upphandlingen. Jag avser att nu närmare ta upp den frågan.

Vad EES-avtalet syftar till och innebär för svensk del i fråga om offentlig upphandling redovisas i EES-propositionen enligt följande.

] Inledningen (bil. 1, s. 32), 2 Avsnitt 14, Ytterligare lagstiftningsfrågor (bil. 1, s. 155), 3 Finansdepartementets bilaga (bil. 6, 5. 1-3) och 4 EES-avtalet (bil. 14) l huvudavtalet behandlas offentlig upphandling i artikel 65 (bil. 14, s. 26). Artikeln hänvisar till bilaga XVI till EES-avtalet. Den bilagan återfinns i propositionens bilaga 14, s. 604-633.

EES-propositionen behandlas för närvarande av riksdagen. Jag hänvisar därför till de överväganden som statsrådet Lundgren redovisar i Finansdepartementets bilaga till propositionen. Emellertid vill jag göra några kompletteringar av bilagan. I avsnitt 2.2 EG:s regelverk nämns att direktiv om tjänsteupphandling skall beslutas under år 1992. Så har nu skett genom beslut den 18 juni 1992. Direktivet har beteckningen 92/50/EEG. I avsnitt 2.4 Införlivningsarbetet nämns att en arbetsgrupp inom Finansdepartementet har avlämnat en departementspromemoria, Ds 1992:4 Offentlig upphandling och EES - ett lagförslag. Vidare nämns att arbetsgruppen har fortsatt sitt arbete med en andra etapp i syfte att presentera ett sammanhängande förslag till författningsreglering av hela upphandlingsområdet. Arbetsgruppen har numera avlämnat sin andra

• Sida 33
•  Original

promemoria, Ds 1992:62 Offentlig upphandling och EES - del II, tjänsteupphandling m.m.

Båda promemorioma har remissbehandlats. En förteckning över remissinstansema bör fogas till protokollet i detta ärende som bilaga 1. En sammanställning av remissyttrandena finns tillgänglig i lagstift- ningsärendet (dnr Fi 462/92 respektive Fi 3627/92).

Regeringen beslutade den 1 oktober 1992 att inhämta Lagrådets yttrande över inom Finansdepartementet upprättade förslag till

1. lag om offentlig upphandling,

2. lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdom— stolar.

Lagförslagen bör fogas till protokollet i detta ärende som bilaga 2. Lagrådet har den 28 oktober 1992 yttrat sig över lagförslagen. Lagrådets yttrande bör fogas till protokollet i detta ärende som bilaga 3.

Lagrådets genomgång av förslaget till lag om offentlig upphandling har lett till omdisponering och omformulering av lagtexten på åtskilliga punkter i syfte att göra den mera överskådlig och bringa ordalydelsen i bättre samklang med de EG-direktiv som är i fråga. Jag delar Lagrådets bedömningar.

Lagrådet har i sitt yttrande anmärkt att den föreslagna lagen har fått en omfattning och detaljeringsnivå som allmänt sett inte är önskvärd och som får anses strida mot den i Sverige normalt tillämpade lagstiftnings- tekniken. Lagrådet har dock vidare anmärkt att reglerna för normgiv- ningsmakten inte ger stort utrymme för bestämmelser på området av lägre valör än lag. Lagrådets bedömningar i dessa hänseenden åter- kommer jag till (avsnitt 2.1 respektive 2.3).

Lagrådets bedömningar i övrigt som föranleder särskilda kommentarer behandlar jag i författningskommentaren.

1.2. Gällande ordning

Regelverket inom den statliga upphandlingen består av upphandlings- förordningen (l986:366), som gäller för statliga myndigheter. Till denna förordning finns tillämpningsföreskrifter utgivna av Riksrevisionsverket (RRV). inom kommunsektorn tillämpas det kommunala upphandlings- reglementet. Detta reglemente har godtagits av nästan samtliga kommuner och av samtliga landsting. Det tillämpas även på det kyrkokommunala området.

På den statliga sidan gäller även förordningen (1980:849) om tillämp- ning av GAH-överenskommelsen om statlig upphandling. Den förord- ningen gäller endast för vissa förtecknade statliga myndigheter och deras regionala och lokala enheter.

Det kommunala upphandlingsreglementet överensstämmer i allt väsentligt med upphandlingsförordningen. Enligt den förordningen skall upphandling ske med utnyttjande av de konkunensmöj ligheter som finns, med iakttagande av affärsmässighet och objektivitet. Motsvarande gäller enligt det kommunala upphandlingsreglementet.

• Sida 34
•  Original

Upphandlingafämrdningen

Inledningsvis kan nämnas att regler för de statliga myndigheternas upphandling har funnits under hela 1900-talet. Gällande regler i början av århundradet avsåg att tillgodose den tidens krav på affärsmässighet och avsåg att garantera offentlighet och rättssäkerhet. Vidare angavs en viss preferensordning: svensk vara skulle i princip få företräde framför utländsk.

Nya bestämmelser utfärdades år 1920. Som huvudregel angavs att svensk vara skulle aga företräde om den var av erforderlig beskaffenhet. Det var här alltså möjligt att avväga sin upphandling med utgångspunkt också i kvalitet. Kungl. Maj:t kunde medge undantag från huvudregeln.

Vid upphandlingen skulle myndigheterna särskilt beakta betydelsen av den inhemska produktionen.

Senare skärptes preferensordningen ytterligare. Myndigheterna skulle ta särskild hänsyn till behovet av att bevara viss näring inom landet eller av att förhindra arbetslöshet. Om tvekan uppstod skulle frågan under- ställas Kungl. Maj:t.

I 1952 års upphandlingskungörelse skärptes kravet på affärsmässighet. Detta högre krav innebar att preferensen för svensk vara bröts, bl.a. föreskrevs att sysselsättningssituationen inte fick inverka på myndigheter— nas beslut. .

År 1968 tillkallades en utredning om statlig upphandling m.m. _

Utredningen redovisade sina överväganden _i betänkandet (SOU 197 1:88) Offentlig upphandling. Korrunittén ansåg att upphandlingsregler

borde finnas även i fortsättningen, men att myndigheterna borde få en. ökad grad av självständighet.

Kommittén betonade att föreskrifterna syftade till att staten skulle få en .

så fördelaktig upphandling som möjligt. Avsteg från föreskrifterna skulle alltjämt vara möjliga. Det skulle vara Kungl. Maj:t förbehållet att besluta om avsteg.

Kommittén lade fram ett förslag till ny upphandlingskungörelse. Regeringen redovisade sina överväganden i frågan för riksdagen i prOp. 1973: 73 där regeringen presenterade riktlinjerna för den statliga upphandlingen på grundval av kommitténs betänkande.

Sedan riksdagen beslutat godta de sålunda presenterade riktlinjerna (bet. 1973: FiU27, rskr. 1973: 190) utfärdade regeringen upphandlings- kungörelsen (1973:600), varigenom 1952 års upphandlingskungörelse upphävdes. Upphandlingsreglema skulle nu omfatta även upphandling av tjänster.

Fr.o.m. den 1 juli 1986 gäller upphandlingsförordningen (1986z366).

1986 års förordning innebär i huvudsak en omredigering och moder- ." nisering av 1973 års kungörelse, med anledning av författningsreformen. Dagens regler utgår sålunda fortfarande från de riktlinjer som anges i 1973 års proposition. Departementschefen ställde sig bakom kommitténs förslag att i författningen endast skulle anges huvudregler, en ram, för verksamheten

• Sida 35
•  Original

och att riksrevisionsverket (RRV) skulle utfärda kompletterande Prop.1992/93:88 föreskrifter.

Enligt 4 & upphandlingsförordningen skall upphandling ske genom sluten upphandling, förhandlingsupphandling eller direktupphandling.

Sluten upphandling sker genom infordrande, prövning och antagande av anbud utan förhandling med anbudsgivare.

Förhandlingsupphandling sker genom infordrande, prövning och antagande av anbud, varvid beslutet får föregås av förhandling med anbudsgivare.

Direktupphandling sker genom köp eller beställning utan infordrande av anbud i särskild ordning.

Myndigheten skall vid varje upphandling välja den upphandlingsform som bedöms lämplig med hänsyn till kravet" på affärsmässighet. '

I RRV:s föreskrifter anges att sluten upphandling skall användas då underlaget kan specificeras så klart att det kan ligga till grund för en reell tävlan och förhandlingar inte behövs. Myndigheten får, skriftligt eller muntligt, begära förtydliganden etc.

Förhandlingsupphandling får användas då det "klart framgår" att affärsmässigt godtagbara villkor inte kan erhållas med sluten" upp- handling. Förhandlingar får inte föras'förrän anbud infordrats, ingetts och anbudstiden gått ut. '

Direktupphandling används då fråga är om mindre belopp eller om de andra upphandlingsformerna skulle kosta för mycket med hänsyn till upphandlingens storlek. Slutligen får direktupphandling användas i brådskande och oförutsedda fall eller då synnerliga skäl föreligger.

Enligt RRV:s kommentarer innebär bestämmelserna om sluten upp- handling resp. förhandlingsupphandling att anbud skall infordras även om endast en leverantör kan komma ifråga. Sluten upphandling är främst" ' avsedd för standardvaror och konventionella entreprenader.

Om anbud infordrats enligt formema för sluten upphandling "kan myndigheten på affärsmässiga skäl besluta om övergång till förhandlings- upphandling. Detta förutsätter att myndigheten förkastar anbuden i den slutna upphandlingen och informerar anbudsgivama' om att de har rätt att stå kvar med anbuden i"förhandlingsupphandlingen. '

Förhandlingsupphandlingen är avsedd främst för situationer då det är svårt att utforma ett fullständigt förfrågningsunderlag t.ex. vid tjänsteupp- handling. _

Enligt förordningens 5 5 skall det framgå av det underlag för anbuds- infordran som myndigheten tillhandahåller leverantörerna (förfrågnings— underlaget) vilken upphandlingsform och vilka krav, bestämmelser och upplysningar som gäller för upphandlingen. '

Enligt 6 5 skall anbud infordras genom annonser eller skrivelser. Vid förhandlingsupphandling får anbud infordras även på annat sätt, om inte annat är särskilt föreskrivet i lag eller förordning. om a'nbudsinfordran sker genom annonsering skall annons införas i Post— och Inrikes Tidningar samt, om det med hänsyn till omständigheterna är lämpligt, även i andra tidningar.

• Sida 36
•  Original

' Enligt 10 & åligger det en myndighet att pröva alla anbud som lämnats, även sådana som lämnats av anbudsgivare som inte särskilt tillfrågats.

Slutligen kan nämnas att statliga upphandlingsbeslut inte kan över— klagas. Kommunala upphandlingsbeslut kan emellertid överklagas, dock endast i form av kommunal laglighetsprövning.

1.3 EG:s regelverk '

EG:s regelverk avser att åstadkomma en öppen och konkurrensutsatt upphandlingsmarknad för alla betydande sektorer inom upphandlingen. Såväl varor, byggentreprenader som tjänster omfattas. Dessutom finns upphandlingsdirektiv avseende försörjning med vatten, energi, transporter och telekommunikation (de s.k. försörjningssektorema), områden som traditionellt hittills legat i offentlig regi. Dessa direktiv, som alltså avser upphandlingsförfarandena, kallas för procedurdirektiv.

Regelverket är uppbyggt med utgångspunkt i Romfördraget och följer dess regler.

Det finns viktiga undantag. Upphandlingav försvarsprodukter som täcks av artikel 223 (l)(b) i Romfördraget undantas. Vidare undantas, under vissa förutsättningar, upphandling som sker enligt vissa inter— nationella avtal eller som är underkastad särskild sekretess med hänsyn till nationell säkerhet m.m.

Den gemensamma nämnaren för EG:s regelverk är den öppna mark- naden. Till det hör att ingen upphandling får göras på ett sådant sätt att leverantörer särbehandlas. Grunden för all upphandling skall vara att den sker affärsmässigt och i konkurrens. Affärsmässigheten uttrycks genom kravet på att grunden för antagande av ett anbud skall vara att anbudet avser det lägsta priset. Avsteg får dock göras från denna princip, så länge avstegen inte görs i särbehandlande syfte och avser avsteg till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga priset med hänsyn till driftkostnader m.m.

Öppen/reter: åstadkoms genom tämligen omfattande krav på att upphandlingar publiceras på ett sådant sätt att kännedom om deras existens sprids på ett tillförlitligt sätt inom gemenskapen. Vidare krävs inte endast attjust aktuella upphandlingar publiceras, utan också att upp.- handlande myndigheter tillkännager även planerade upphandlingar. Likaså krävs normalt att resultatet av en annonserad upphandling publiceras.

Konkurrensen uppnås genom krav på att upphandlande myndighet inte får godtyckligt förkasta anbud. Myndigheten måste kunna motivera såväl varför ett avtal slöts i ett fall, som varför övriga anbud förkastades. Principen om icke-diskriminering spelar roll i detta sammanhang. En dis- kriminerande upphandling innebär ju att affärsmässigheten sätts åt sidan till förmån för i sammanhanget ovidkommande hänsyn.

Som en ytterligare komponent i konstruktionen av en verkligt öppen och konkurrensutsatt marknad har EG skapat" regler för hur kontrollen och insynen i upphandlingsförfarandena skall gå till. Reglerna syftar dels till att ge övervakningsorganen tillgång till nödvändiga uppgifter för att de skall kunna fullgöra sin uppgift dels att ge den enskilde en reell

• Sida 37
•  Original

möjlighet att söka sin rätt för det fall att han menar sig ha blivit oriktigt behandlad. Denna kontrollmakt utövas såväl av nationella myndigheter som av övemationella organ. Systemet regleras i s.k. rättsmedelsdirektiv.

Vidare skall här nämnas att- EES-avtalets regelverk avser förfarandena under upphandlingen. Civilrättsliga frågor som kan uppkomma sedan ett avtal träffats regleras inte av upphandlingsbestämmelsema.

Slutligen bör framhållas att EG:s regler inte täcker all upphandling. Regelverket omfattar enbart den ekonomiskt mest betydelsefulla upphandlingen och avser att göra den konkurrensutsatt och öppen. Regelverket innehåller därför s.k. tröskelvärden som innebär att de olika direktiven är tillämpliga endast på upphandling som uppgår till eller överskrider dessa tröskelvärden. Vårdegränserna är olika i de olika direktiven och är avvägda med sikte på de upphandlingar som kan anses viktiga i ett internationellt perspektiv.

Tekniken innebär sålunda att upphandling under dessa tröskelvärden får ske enligt de nationella regler som varje land finner för gott att tillämpa inom sina gränser.

Tröskelvärdena anges i den europeiska enhetsvalutan ecu (European Currency Unit). :

1.4. En jämförelse mellan EG:s och Sveriges regelverk

Det kan konstateras att den grundläggande uppfattningen om hur en upphandling skall göras inte skiljer sig mellan Sverige och EG. Sålunda gäller enligt båda regelverken att upphandling skall ske affärsmässigt, i konkurrens och på ett icke-diskriminerande sätt. Skillnaderna mellan Sverige och EG ligger snarare i sättet att uppnå dessa mål. Upphand- lingsförordningen och .det kommunala upphandlingsreglementet gäller respektive tillämpas för statliga myndigheter, kommuner och landsting. De svenska reglerna omfattar inte den bolagiserade offentliga verksam- heten. Inom EG gäller däremot en utvidgad krets av s.k. upphandlande enheter. EG:s regler gäller för inte endast myndigheter och kommuner, utan även för de statliga och kommunala bolag som utför uppgifter i det allmännas intresse. EG har vidare sett det som angeläget att företag som bedriver verksamhet på grund av särskilda tillstånd från en behörig myndighet (t.ex. vissa koncessioner) bör omfattas, eftersom de på grund av tillståndet får anses ha anknytning till den offentliga verksamheten. Därav följer att även helt privata företag kan komma att betraktas som upphandlande enheter. Vidare ser EG det som angeläget att upphandling skall göras på ett sådant sätt att alla leverantörer inom de tolv med- lemsländerna skall ha lika chans att kunna lämna anbud. En upphand- lande enhet är därför ålagd att publicera sina upphandlingar i den gemensamma europeiska officiella tidningen. Annonserna om upp- handling skall se ut på ett visst vis, varför även den delen av annonseringsverksamheten är reglerad. Vidare bör det finnas en garanti för att upphandlingen procedurmässigt går till på samma sätt oavsett i vilket land upphandlingen görs. Sålunda gäller enligt procedurdirektiven att endast vissa i direktiven angivna upphandlingsförfaranden får

• Sida 38
•  Original

användas. Förmodligen i avsikt att inte lämna för stort utrymme för en olikformig tillämpning mellan medlemsländerna är utrymmet för val av upphandlingsförfarande.angivet på ett mycket detaljerat sätt. .De .olika förfarandena som anbefalls skiljer sig i vissa delar från desom hittills tillämpats i Sverige.

En väsentlig skillnad ligger också i att regelverket föreskriver en annonsering, vilket medför ett krav på att annonserna från Sverige skall skrivas på något av de officiella EG-språken.

Vidare bör nämnas att rättsmedelsdirektiven leder till att det även i Sverige måste öppnas möjlighet för överprövning och eventuellt skadestånd vid felaktiga upphandlingar.

1 .5 Arbetsgruppen

Den inom Finansdepartementet tillsatta arbetsgruppen har bestått av företrädare för Utrikes-, Finans-, Närings-, och Civildepartementen, Riksrevisionsverket, Kommerskollegium, Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet.

Arbetsgruppens uppdrag har varit att lämna förslag till hur den svenska offentliga upphandlingen bör regleras för att motsvara de regler som kommer att gälla inom EES. Uppdraget innebar att gruppen skulle föreslå en metod för införlivande i svensk rätt av vad som gäller på området inom EG och vars motsvarighet enligt EES- avtalet skall tillämpas i Sverige.

Den naturliga utgångspunkten för arbetet har därför varit de direktiv och de direktivändringar- som beslutats för upphandling- av varor, byggentreprenader och för upphandling inom de s.k. försörjningssek— torema (vatten, energi, transport och telekommunikation). Arbetsgruppen har vidare beaktat det förslag till direktiv för tjänsteupphandling som sedermera ledde till direktivbeslut i form av det nämnda tjänsteupphand- lingsdirektivet (92/50/EEG).

De direktiv som i första hand har legat till grund för arbetsgruppens förslag är de direktiv som förtecknas i EES-avtalets bilaga XVI (prop. 1991/92: 170 bil. 14 s. 605 ff).

Arbetsgruppen har arbetat med utgångspunkt i de direktiv som nyss angetts. Det är fråga om ett flertal direktiv och ett flertal ändringar av-- direktiven. Arbetsgruppens förslag innebär att de olika direktivens regler sammanförs i en författning. Förslaget innebär därmed ett redaktionellt avsteg från den ordning som för närvarande tillämpas inom EG." För egen del ställer jag mig bakom arbetsgruppens förslag till författningsutform- ning, eftersom det innebär en mera pedagogisk presentation av regel- systemet och därmed en mindre svårtillgänglig regelmängd. EES-avtalets regler, som grundar sig på EG-regler, bör få en så nära motsvarighet i svensk rätt som möjligt. I annat fall finns det enligt min mening en risk för att den svenska upphandlingen skulle ske efter i viss mening annorlunda och kanske t.o.m. hårdare regler än som gäller i de övriga avtalsländerna.

• Sida 39
•  Original

Det nu sagda för även med sig'att behovet av den internationella bevakning som alltid görs ytterligare accentueras i den nya situation söm EES-avtalet innebär. Som jag nu angett utgör ett internationellt regelverk grunden för det svenska regelverket. Av detta skäl är det angeläget att förändringar i det grundläggande regelverket och internationella tolkningar av detta regelverk får genomslag i det svenska regelverket så snart det låter sig göras. I denna del har den nämnd jag kommer att föreslå ett särskilt ansvar.

Som jag tidigare nämnde tar EG:s regelverk sikte på att utsätta endast den större upphandlingen för konkurrens m.m. och därmed skapa förutsättningar för en mellan-nationell upphandling. Vad som är större upphandling avgörs av s.k. tröskelvärden, dvs. vissa värden uttryckta i ecu, som utgör förutsättningen för att det "internationella" regelverket skall tillämpas. Arbetsgruppens förslag omfattar dock inte endast den del av upphandlingen som värdemässigt ligger över tröskelvärdena. För upphandling under dessa värden innebär arbetsgruppens förslag att endast vissa bestämmelser i författningsförslaget skall tillämpas. Jag delar den bedömningen och återkommer senare även till den frågan.

2.2. Upphandling under tröskelvärdena

Mitt förslag: Lagen om offentlig upphandling skall gälla för upphandling såväl över som under tröskelvärdena. För upphand- ling under tröskelvärdena skall endast vissa regler i lagen vara tillämpliga.

Arbetsgruppens förslag: Överensstämmer med mitt. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstansema- tillstyrker att lagen görs tillämplig även för upphandling under tröskelvärdena, men att i så fall reglerna för sådan upphandling inskränks till ett minimum. Konrnzurförbundet, LandrtingJörbundet, RRV, Byggentreprenörerna m.fl. remissinstanser tillstyrker sålunda att-'upphandlingslagens regler

• Sida 42
•  Original

tillämpasöver hela fältet. En övervägande del av de remissinstanser som yttrat sig i ämnet anser att 1 kap. 4 5 i arbetsgruppens lagförslag bör göras generellt tillämplig. .

Skälen för mitt förslag: Den upphandling som understiger de tröskel- värden som anges i lagen är totalt sett en mycket viktig del av upphand- lingen, även om varje enskild upphandling inte uppgår till ett betydande belopp. Med hänsyn härtill och till att det ligger ett betydande egenvärde i förhållandet att all upphandling hanteras i en och samma författning bör lagen omfatta all upphandling, oavsett värde.

Gällande regelverk omfattar all offentlig upphandling oavsett dess belr)ppsn1äSsiga värde. Det finns emellertid inte någon anledning att detaljreglera den mindre upphandlingen i samma utsträckning som nu kommer att gälla på grund av EES-avtalet för den större upphandlingen. Det bör vara en tillräcklig reglering att endast vissa angivna bestäm- melser skall gälla för upphandling under tröskelvärdena. Denna lösning innebär inte någon annan ändring av vad som gäller under tröskelvärdena i dag än att den upphandlingen kan bli föremål för domstolsprövning. Jag återkommer senare till frågan om överprövning m.m.

De rutiner som i dag tillämpas med stöd av nämnda förordning och reglementen kommer i allt väsentligt att kunna tillämpas även i fort- sättningen. Vidare kommer lagens bestämmelser inte att hindra att för- farandena under tröskelvärdena, antingen de bygger på föreskrifter, rekommendationer eller allmänna råd utvecklas och blir föremål för ger uttryck för hur huvudregeln i 1 kap. 4 ä bör iakttas för den mindre upphandlingen. | sista hand blir det också en fråga för domstolspraxis att ange gränserna för bestämmelsens tillämpning.

Vad gäller kretsen av upphandlande enheter under tröskelvärdena har arbetsgruppen ansett att man bör bibehålla den mindre krets som i dag omfattas av Upphandlingsreglema. Det har inte legat i arbetsgruppens uppdrag att föreslå en utvidgning av kretsen i denna del. Frågan har därför inte beretts i detta lagstiftningsärende. Jag anser dock att det vore rimligt att kretsen av upphandlande enheter i framtiden är densamma såväl över som under tröskelvärdena. Frågan behöver ytterligare utredas

2.3. Nämnden för offentlig upphandling

Mitt förslag: En Nämnd för offentlig upphandling skall inrättas. Nämnden skall knytas administrativt till Riksrevisionsverket. Den hittillsvarande Delegationen för offentlig upphandling skall upp- höra.

Arhetsgruppens förslag: Överensstämmer med mitt; Remissimtanserna: Samtliga remissinstanser som yttrat sig i frågan tillstyrker att det skall 'finnas ett särskilt'organ för utgiVandet av

• Sida 43
•  Original

tillämpningsföreskrifter m.m. Några remissinstanser, särskilt från den kommunala sidan, anser dock att den föreslagna nämnden inte bör ägna sig åt styrning av upphandlingen under tröskelvärdena, eftersom man anser att den frågan primärt ären fråga för varje enskild kommun. Man menar att det finns risk för att en generell föreskriftsrätt innebär att den kommunala självstyrelsen inskränks.

Från leverantörshåll har önskemål framförts om representation i nämnden. .

Skälen för mitt förslag: Arbetsgruppen har i båda sina promemorior diskuterat frågan om tillsyn av området och behovet av föreskrifter. I den första promemorian föreslog arbetsgruppen att en ny myndighet borde inrättas, men man diskuterade inte i detalj vad dess verksamhet skulle bestå i. Förslaget tillstyrktes av de flesta remissinstansema. 1 den följande promemorian togs frågan upp på nytt och nu preciserades diskussionen något i den meningen att gruppen nu föreslog att den nya myndigheten skulle knytas till Riksrevisionsverket som kanslimyndighet.

I denna del gör jag följande bedömning. Vi står nu inför en omlägg- ning av det hittillsvarande upphandlingssystemet. Omläggningen innebär att regelmängden utökas mycket markant. Reglerna är under kontinuerlig utveckling och förändring. Det kommer att åligga en större krets av upphandlare än hittills att tillämpa nya regler. Behovet av stöd och hjälp särskilt i inledningsskedet av omläggningen kan bedömas bli mycket stort. Behovet av en särskild myndighet för bevakning av upphand- lingsområdet och för tillsyn av att upphandlingslagens regler följs och kan följas är därför mycket stort. En ny myndighet, en nämnd, bör alltså inrättas. Som jag inledningsvis anförde bör denna dessutom ha ett särskilt ansvar för bevakning av hur motsvarande regler tillämpas i de övriga länderna inom EES. I lagrådsremissen övervägdes frågan om nämndens föreskriftsrätt.

Lagrådet har inte direkt berört frågan om nämnden i sitt yttrande men har påpekat att området gäller sådan normgivning att det inte kan bli aktuellt med någon normgivningsmakt utöver den som grundas på sub- delegation enligt 8 kap. 13 & regeringsformen. Jag delar Lagrådets uppfattning. Nämnden bör ge ut allmänna råd och rekommendationer. Av remissutfallet att döma kommer nämnden dessutom att ha en mycket viktig stödfunktion genom att sprida information eller ge ut allmänna råd och genom att med exempel och kommentarer visa hur vissa särskilda situationer kan hanteras.

Från några håll har önskemål framställts om att nämnden bör ha initiativrätt gentemot felande part i domstol. Jag anser att så inte bör vara fallet. Ett skäl för min ståndpunkt är att det förslag jag senare lägger fram om överprövning m.m. kommer att ge leverantörerna möjligheten att i sista hand föra sin sak inför domstol. Vetskapen om denna möjlighet bör kunna påverka upphandlama att bemöda sig om ett korrekt agerande. Skulle det emellertid senare visa sig att det uppkommer ett behov av att någon annan än de inblandade parterna i. en upphandling, skall ha möjlighet att gripa in medan upphandlingen pågår, antingen via domstol eller på annat sätt, får den frågan aktualiseras i ett senare sammanhang..

• Sida 44
•  Original

Jag delar arbetsgruppens bedömning att det inte är möjligt att med större precision nu ange vari nämndens uppgifter skall bestå, utöver vad jag anfört. Jag anser att det inte heller är lämpligt att så sker, eftersom det är angeläget att nämnden har möjlighet att inom en flexibel organi- sation själv utforma formerna för sin verksamhet;

Nämnden bör bestå av bl.a. sakkunniga från såväl statlig som kommunal sida. Det finns heller inget hinder för att nämnden utnyttjar möjligheten att tillfälligt adjungera ledamöter om behov därtill finns. Utvecklingen inom området går just nu mycket snabbt, varför det även vad gäller sammansättningen måste finnas en flexibilitet i organisationen.

Som framgått av vad jag tidigare anfört råder det i dag i huvudsak parallellitet mellan den statliga och kommunala upphandlingen. Det är angeläget att de olika sidorna av den offentliga upphandlingen utvecklas på ett likartat sätt. Dock bör man vara lyhörd för behovetav skillnader dem emellan om detta behov kan hänföras till förhållanden som är speciella för vissa kategoriers upphandling. Emellertid ser jag det som mycket olyckligt om det skulle utvecklas en upphandlingsrutin på ett visst område som skulle radikalt avvika från vad som gäller inom upphand- lingen i övrigt. Det är viktigt att all upphandling så långt som det är möjligt sker efter enhetliga rutiner. Eftersom lagen är tillämplig oavsett upphandlingens värde och alltså har generell tillämpning är det av även det skälet angeläget att rutinerna så långt möjligt överensstämmer. Upphandlingsreglementet, som är en frivillig ordning, överensstämmer i allt väsentligt med upphandlingsförordningen. Detta förhållande har numera rått i många år. Jag har svårt att tro att utvecklingen nu plötsligt skulle peka åt olika håll för de olika upphandlingsområdena. Eftersom endast vissa huvudregler anges för upphandling under tröskelvärdena uppkommer ett stort behov av att utvecklingen av den upphandlingen- bevakas. .

Nämnden bör vara en självständig myndighet. Den bör dock admini- strativt inordnas i RRV. Den lösningen innebär för det första att nämnden kan dra nytta av de erfarenheter RRV vunnit av sin hittills- varande verksamhet som tillsynsmyndighet inom det statliga upphand- lingsområdet. För det andra innebär den lösningen att nämnden får nära tillgång till och möjlighet att utnyttja den större myndighetens organi- sation, såväl vad avser utnyttjande av vissa speciella expertfunktioner, som vad gäller det mera administrativa biståndet vad avser bokföring, löneadministration m.m. Anknytningen till RRV innebär inte att verket får någon bestämmanderätt över nämndens ställningstaganden.

Nämnden bör vidare i en författning ges rätt att få ta del av handlingar som berör dess verksamhetsområde, närmare bestämt handlingar hos de enheter vars upphandling man har till uppgift att utöva tillsyn över. Eftersom tillsynsområdet i det nya systemet kommer att spänna över upphandling som görs inte endast av statliga myndigheter utan även av kommunala och i vissa fall privata enheter måste de regler jag nu diskuterar ha lågform.

Den tillsyn det här är fråga om avser endast tillsynen av enheternas upphandling. Det finns därför inget behov av att nämnden skall få

• Sida 45
•  Original

tillgång till samtliga böcker och andra .affärshandlingar. Frågan om Pr0p. 1992/93:88 författningsregleringen får jag återkomma till i ett senare sammanhang.

2 .4 Överprövning' och ' skadestånd

Mitt förslag: Överprövning av upphandlingsbeslut skall göras av allmän förvaltningsdomstol, dvs. länsrätten 'i första instans. Frågor om skadestånd skall prövas av allmän domstol. Skadestånd skall

kunna tillerkännas avseende hela den lidna skadan. ”Talan om skadestånd skall väckas" senast inom ett år efter det att beslut om leverantör fattats. '

Arbetsgruppens förslag: Överensstämmer med mitt. Remissinstanserna: Vad gäller fördelning av uppgifterna mellan förvaltningsdomstol och allmän domstol är remissutfallet splittrat. En del

remissinstanser anser att'det mest rationella vore att alla domstols-' förfaranden förlades till en domstol. På grund av att det råder stor enighet om att skadeståndsfrågor borde hanteras av allmän domstol har många remissinstanser, bl.a. Kammuiförbundet och Landstingsförbunäet, ansett att allmän domstol borde anförtros hela överprövningsornrådet, dvs. både själva upphandlingen och skadeståndet. Med hänsyn även till rationaliseringsvinster har bl.a. Statskontoret och Sveriges industri- förbund förordat den lösningen.

I sitt remissyttrande över Ds 1992:4 anförde "Stockholm universitet följande: "Överprövnin g av överklagade upphandlingsbeslut är en naturlig uppgift för de allmänna förvaltningsdomstolama. För marknadsdomstolen vore det en främmande uppgift. Skadeståndsmål bör prövas i allmän domstol. Denna uppsplittring mellan förvaltningsdomstol och allmän domstol kan i och för sig diskuteras från lämplighetssynpunkt men bygger på den grundläggande funktionsfördelningen mellan dessa dom— stolar och kan inte gärna ändras i detta sammanhang." Motsvarande synpunkter avseende rollfördelningen framfördes av Hovrätten över Skåne och Blekinge och av Kammarrätten i Jönköping.

Beträffande förslaget till skadeståndsregler har de flesta remiss- instanserna tillstyrkt att möjlighet till skadestånd skall finnas. Remiss- instansema från den kommunala sidan har dock motsatt sig att skade- ståndet skall utgå för hela den lidna skadan, inklusive förlorad han- delsvinst, det s.k. positiva kontraktsintresset. Dessa remissinstanser har vidare motsatt sig att skadeståndsreglema skall avse även upphandling under tröskelvärdena. Starkast kritik har riktats mot förslaget att tiden för väckande av talan skall vara ett år efter det att beslut om leverantör fattats.

Arbetsgruppens förslag i den första promemorian innebar en begräns- ning av skadeståndet till endast det negativa kontraktsintresset. Stock— holms universitet ifrågasatte den begränsning som gjorts. Universitetet ansåg att fullt skadestånd borde vara möjligt och dessutom att en sådan

• Sida 46
•  Original

regel "stod i bättre överensstämmelSe med direktivtexten. Universitetet påpekade vidare att det är möjligt att erhålla fullt skadestånd i flera EG- länder. Några rättsfall från EG-domstolen finns inte, där domstolen uttalat att sådant skadestånd skulle vara en del "av direktivets be- stämmelser. Universitetet påpekade dock att regler om fullt skadestånd är en del av ett effektivt överprövningssystem och anmärkte vidare att "skadeståndsreglema [torde] främja ett från allmän synpunkt önskvärt uppträdande från upphandlande organs sida. Vidare torde i praktiken svårigheterna för förbigångna företag att visa kausalitet mellan begångna fel och det faktum att vederbörande lidit skada genom att inte erhålla kontraktet leda till en stark begränsning av de situationer där ersättning för det positiva kontraktsintresset kommer ifråga."

Skälen för mitt förslag: EES-avtalets krav på möjlighet till överpröv- ning av beslut om upphandling innebär att svenska domstolar ställs inför en ny typ av mål. För närvarande förekommer domstolsprövning rörande upphandlingsfrågor endast med stöd av kommunallagen och kyrkolagen. Den typ av överprövning det nu blir fråga om är inte av den karaktär som görs i den kommunala laglighetsprövningen, som är en ren laglig— hetsprövning inskränkt dessutom av att klaganden har rätt" att hävda endast vissa särskilt angivna grunder för sin talan. Jag inser att man skulle få vissa rationaliseringsvinster om förfarandet kunde koncentreras till endast en domstol. Som Stockholms universitet och domstolarna har anfört i sina remissyttranden innebär en uppdelning mellan allmän förvaltningsdomstol och allmän domstol ett vidmakthållande av den tradition som hittills gällt i Sverige och som dessutom bekräftats av Domstolsutredningen (SOU 1991: 106 Domstolarna inför 2000-talet) och i en promemoria från Justitiedepartementet (Ds 1992:38 Domstols- väsendet). Av dessa skäl bör överprövningen av beslut under upphand- lingen handhas av allmän förvaltningsdomstol och skadeståndsfrågorna av allmän domstol.

Chefen för Näringsdepartementet tillsatte i augusti i år en arbetsgrupp för frågor om upphandling i konkurrens vid offentlig verksamhet i egen regi. Gruppen skall pröva förutsättningama för och lägga fram förslag till obligatoriska regler om sådan upphandling. Vidare skall gruppen över- väga om bestämmelserna bör tas in i lagen om offentlig upphandling. Därvid får gruppen också överväga frågor om övervakning och tillsyn. Beroende på vilka frågeställningar och bestämmelser som aktualiseras under beredningen av arbetsgruppens överväganden och förslag kan ytterligare överväganden behöva göras i denna del.

Enligt rättsmedelsdirektiven skall skadestånds'regler finnas. Vad gäller avvägningen mellan det negativa och det positiva kontraktsintresset delar jag arbetsgruppens bedömning av de skäl som Stockholms universitet framfört i sitt remissyttrande. Dessutom är det av värde" ur effektivitets- synvinkel att möjligheten till fullt skadestånd finns för den lidna skadan. En annan sak är att det måhända inte i så många fall kan komma i fråga att döma ut ett skadestånd som motsvarar detta kontraktsintresse på grund av de bevissvårigheter som universitetet tar upp. För att effek- tivisera upphandlingen och av skälen för det förslag jag lägger fram om

• Sida 47
•  Original

slopande av den konnnunala laglighetsprövningen (avsnitt 2.5) oberoende av upphandlingens värde bör skadeståndsmöjlighet finnas även för upphandling under tröskelvärdena.

Vad gäller tiden för väckande av talan gäller inte några särskilda regler enligt rättsmedelsdirektiven. Det är alltså en fråga för varje enskilt land att självt avgöra vilken tid som bör väljas. Mitt förslag om en tidsfrist på ett år innebär i förhållande till de allmänna reglerna på området i Sverige en mycket markant förkortning. Arbetsgruppens motsvarande förslag har dock utsatts för stark remisskritik med hänsyn till den osäkerhet som denna långa tid skulle innebära för de upphandlande enheterna som därmed inte skulle kunna avsluta sina upphandlingar innan fristen gått ut. Mitt förslag utgår från en avvägning mellan den olägenheten och önske- målet att skadeståndsreglema är effektiva.

I lagförslagets överprövningskapitel införs också två förfaranden, avsedda enbart för upphandling inom försörjningssektorerna, nämligen granskning och medling. Det förstnämnda förfarandet är en frivillig ordning som innebär att en oberoende granskningsman på begäran av en upphandlande enhet kan ges i uppdrag att bedöma om enhetens upphand- lingsrutiner överensstämmer med reglerna i lagen. Det sistnämnda innebär ett formaliserat medlingsförfarande i de fallen leverantör anser sig missgynnad i en upphandling. De två förfarandenas närmare utform- ning är av sådan detaljkaraktär att de bäst kommenteras i samband med att jag kommenterar författningsförslaget.

Mitt förslag föranleder också en ändring av 14 5 lagen (1972:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. .

De rättsmedelsdirektiv som är bakgrunden till mitt förslag innefattar också ett överstatligt förfarande som inom EFTA inleds av EFTA:s över-. vakningsmyndighet. Det överstatliga förfarandet enligt det första rättsmedelsdirektivet omfattas av EES-avtalet och införlivas i svensk rätt genom stadgandet i 3 & EES-lagen, som hänvisar bl.a. till protokoll 2 till övervakningsavtalet (prop. .1991/92zl70, del 1, s.232 och 325). Det andra rättsmedelsdirektivet (92/13/EEG) avser upphandling inom försörj- ningssektorema och har beslutats vid en tidpunkt som inneburit att införlivande ännu inte föreslagits i den nämnda EES-lagen. Det awiker vad gäller den överstatliga prövningen inte väsentligt från det första rättsmedelsdirektivet. Dess regler vad gäller den nationella över-. prövningen omfattas emellertid av mitt förslag till överprövning, medling och granskning, varför dess införlivande på nationell nivå sker redan nu. Anledningen är att jag anser att det vore olyckligt om ett ikraftträdande av regler om upphandling inom försörjningssektorema inte samtidigt följdes upp av åtminstone nationella överprövningsregler inorn sekto- rerna. .

Jag har i dessa delar samrått med chefen för Justitiedepartementet.

• Sida 48
•  Original

2.5. Den kommunala laglighetsprövningen

Mitt förslag: Den kommunala laglighetsprövningen av kom- munala upphandlingsbeslut avskaffas. Kommunalbesvären av kyrkokommunala upphandlingsbeslut avskaffas också.

Arbetsgruppens förslag: Överensstämmer med mitt.

Remissirtstanserna: I det närmaste alla remissinstanser har berört frågan i sina remissyttranden. Det helt övervägande antalet instanser har tillstyrkt en ordning där kommunal laglighetsprövning inte längre skall vara möjlig beträffande upphandlingsbeslut.

Skälen för mitt förslag: Upphandlingsbeslut bör kunna bli föremål för kontroll i någon form och oavsett upphandlingens värde. Jag är inte beredd att föreslå att det slutliga upphandlingsbeslutet skall kunna överprövas. Den som är missnöjd med en avslutad upphandling bör endast ha möjlighet att begära skadestånd. Den överprövning det nu är fråga om är överprövning av beslut under upphandlingen, t.ex. om viss annonsering m.m. Den överprövning jag föreslår innebär en bättre kontroll av upphandlande enheters upphandlingsrutiner än vad som gäller i dag. Den krets som skall kunna sätta igång en sådan kontroll är den krets som närmast berörs, nämligen leverantörerna. [ den kommunala laglighetsprövningen ligger emellertid också en form av medbor- garkontroll av hur allmänna medel används på det kommunala området. Den kommunala laglighetsprövningen i den delen förefaller dock inte vara ett effektivt sätt att åstadkomma en sådan kontroll. Kommunal laglighetsprövning kan begäras endast av den som är medlem i en kommun, ett landsting m.m.. Det bättre sättet att uppnå effektiv kontroll är att skapa möjligheter för leverantörerna, dvs. de som direkt berörs av ett oriktigt förfarande, att vända sig till domstol oavsett kommun- tillhörighet.

Vidare är den kommunala laglighetsprövningen begränsad till vissa kommunala beslut. De upphandlingar som görs i kommunala bolag kan t.ex. inte bli föremål för kommunal laglighetsprövning. Den överpröv— ningsordning som jag föreslår kommer emellertid att stå öppen oavsett om beslutet fattas av en kommun eller ett kommunalt bolag, stiftelse m.fl. associationer, i varje fall vad avser upphandling över tröskel- värdena. Sett i ett större perspektiv syftar de nya överprövningsreglerna i upphandlingslagen till att uppnå en effektiv medelsanvändning på såväl

det statliga som konmiunala området. Den kommunala laglighetspröv- . ningen kan nu bedömas ha spelat. ut sin roll som kontrollinstrument. På grund av det mera heltäckande och mera effektiva system som blir följ- ' den av EES—avtalet och det intresse som även utländska leverantörer nu kommer att visa den svenska upphandlingen finns det fog att förmoda att upphandlingsmarknaden kommer att kunna fungera bättre än i dag i detta hänseende även utan den kommunala laglighetsprövningen.

• Sida 49
•  Original

Mitt förslag avser även den kyrkokommunala upphandlingen. Jag har i denna del samrått med chefen för Civildepartementet.

2.6 Upphandlingsförfaranden -

Mitt förslag: Över tröskelvärdena skall något av de tre förfa- randena öppen, selektiv eller förhandlad upphandling användas. För upphandling under tröskelvärdena skall de förfaranden använ- das som bedöms överensstämma med huvudregeln i 1 kap. 4 5 lagen om offentlig upphandling.

Arbetsgruppens förslag: Överensstämmer med mitt, med den skill— naden att arbetsgruppen inte närmare berört upphandlingsförfaranden under tröskelvärdena.

Remissinstanserna: En hel del instanser har riktat kritik mot de i lagen angivna förutsättningama för valet av förfarande. En remissinstans har vidare begärt att det över tröskelvärdena borde finnas en motsvarighet till direktupphandlingen. '

Skälen för mitt förslag: Vad gäller förfarandena över tröskelvärdena utgör direktiven normen för det förslag som läggs fram. Det vore ett oriktigt införlivande att gå ifrån direktiven i detta hänseende. Emellertid innebär de nya förfarandena i sak inte så stora avsteg från vad som hittills gällt. Formellt. sett föreligger dock väsentliga skillnader bl.a. eftersom valet av förfarande är synnerligen noga reglerat.

Som jag tidigare sagt anser jag att det är av centralt värde att det internationella regelverket om offentlig upphandling så nära som möjligt i sak motsvaras i svensk rätt. Arbetsgruppen har konstaterat vissa otympligheter. I några fall har den funnit att ett förfarande inom ett upphandlingsområde inte helt motsvaras av vad som borde vara samma förfarande inom ett annat område. Direktivreglema utmärks i detta hän- seende av att det ibland slås fäst en huvudregel, varifrån föreskrivs omfattande undantag. Denna katalog av undantag är ibland olika mellan de olika direktiven. I några fall beror skillnaderna på olikheter mellan upphandlingsområdena. [ andra fall torde olikheterna heltlenkelt bero på att det har gått en viss tid mellan två direktiv och att det senare direktivet har en modernare språkdräkt. Någon skillnad i sak har emellertid inte avsetts. Arbetsgruppen har dock i stort sett följt direktivens bestämmelser även vad avser uttryckssättet. Även om det inte är möjligt att göra dessa undantagskataloger fullständigt enhetliga har_dock arbetsgruppens lag- förslag ytterligare omarbetats i detta hänseende. . .

Öppen upphandling innebär att alla intresserade får lämna anbud. Selektiv upphandling innebär att upphandlande enhet får vända sig till vissa utvalda, selekterade, leverantörer och erbjuda dem eller uppmana dem att om de så önskar lämna in anbud. Den förhandlade upphand- lingen slutligen innebär att endast vissa utvalda leverantörer tillfrågas och

• Sida 50
•  Original

att deras anbud sedan förhandlas så att den upphandlande enheten när ett avslut.

Det kan synas som om det vore en fördel om förfarandena benämndes på samma sätt som deras närmaste hittillsvarande motsvarigheter i svensk rätt. Som jag tidigare anförde är det angelägetatt rutinerna såväl över som under tröskelvärdena i så lämplig grad som möjligt ansluter till varandra. Det kan dock inte komma i fråga att komplettera förfarandena över tröskelvärdena med ytterligare något förfarande som inte har en motsvarighet i direktiven.

2.7. Tidsfrister

Mitt förslag: De tidsfrister för anbudsgivning m.m. som före- skrivs i EG:s direktiv införs även i lagen om offentlig upp— handling.

Arbetsgruppens förslag: Överensstämmer med mitt. Remissinstansema: Ingen remissinstans har motsatt sig att tidsfrister används. Många instanser har emellertid ansett att reglerna därom är mycket omfattande och krångliga och har anfört att dessa regler kan leda till en onödig byråkratisering och fördröjning av upphandlingarna. Skälen för mitt förslag: Inom EG arbetar man med tidsfrister som reglerar t.ex. hur länge man måste hålla ett förfarande öppet för anbud, hur snabbt man måste besvara förfrågningar, hur snabbt man måste annonsera avslutade upphandlingar m.m. Reglerna hänger samman med att det är fråga om ett internationellt regelverk. Därigenom måste det tillskapas en garanti för att även de geografiskt mer avlägsna intressent- erna skall ha en rimlig chans att hinna reagera på en annons om upphandling. Det vore annars i och för sig möjligt att åstadkomma en indirekt diskriminering. Om nämligen det vore tillåtet att föreskriva så korta frister att det i praktiken endast är intressenter inom närområdet som har en praktisk möjlighet att reagera har man därigenom en möjlighet att styra urvalet av leverantörer. Systemet har alltså ett viktigt syfte. Dock går det inte att komma ifrån att denna nyhet i förhållande till dagens ordning kommer att innebära att vissa upphandlingar i fortsätt- ningen kommer att ta längre tid än vad man hittills varit van vid. Vad nyheten praktiskt sett innebär i övrigt är att det kommer att bli nödvän- digt för upphandlande enheter att ta med den omständigheten i beräk- ningen när man planerar upphandlingar. Emellertid finns det i det internationella regelverket en möjlighet till ett påskyndat förfarande i vissa fall. Även dessa regler bör givetvis införas i lagen om offentlig upphandling. . . Vad gäller farhågorna för ökad byråkrati kan man inte bortse från att större upphandlingar i framtiden kommer att omgärdas av ett mer

detaljerat regelverk. Byråkratin kommer därmed av nödvändighet att öka. _ Det kommer rimligen att vara oundvikligt att. misstag begås i inled-

• Sida 51
•  Original

ningsskedet. Man bör emellertid ha i minnet att sådana olämpor'har sina motsvarigheter på övriga håll inOm EES. De kan därför inte ses som effektivitetsdämpande i förhållande till utländska konkurrenter. _ Med anledning av remissynpunktema på att reglerna om just tidsfris- tema är krångliga vill jag anföra att mitt intryck av direktiven är en betydande komplexitet. Den blir inte mindre av att olika uttryck används i olika direktiv. Så t.ex. beräknas vissa tidsfrister i några direktiv med utgångspunkt i kalenderdagar, andra med utgångspunkt i arbetsdagar och slutligen några med utgångspunkt i veckor eller månader. Praktiskt sett ' är det fråga om samma tidsfrister i alla direktiv, men de uttrycks på olika sätt. Arbetsgruppen har i dessa hänseenden följt direktivens uttryckssätt, men också i några fall anmärkt när så har skett. Jag anser att tidsfristema så långt möjligt skall uttryckas på samma sätt genom hela lagen. Jag återkommer till den frågan i författningskommentaren.

Slutligen vad gäller tidsfrister kan jag nämna att beträffande den offentliga upphandlingen innebär EES-avtalet också ett åtagande att ta hänsyn till rådets förordning (EEG) nr 1182/71 om regler för bestämning av perioder, datum och frister. Den förordningen innehåller inte några regler som i sak avviker från gällande lag om beräkning av lagstadgad tid.

2.8. Prövning av anbud

Mitt förslag: Det lägsta anbudet skall antas. Upphandlande enhet har emellertid möjlighet att välja ett dyrare anbud förutsatt att det kan anses vara det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion, miljöpåverkan m.m.

Arbetsgruppens förslag: Överensstämmer med mitt.

Remissinstanserna: De remissinstanser som kommenterat denna fråga tillstyrker förslaget. Många av dem anser dock att arbetsgruppens förslag alltför starkt koncentreras kring prisfrågor och inte ger tillräckligt utrymme för beaktande av även andra omständigheter.

Skälen för mitt förslag: Frågan om vilket anbud som skall antas är mycket central i förhållande till syftet att uppnå en icke—diskriminerande upphandling över grånsema. Mitt förslag grundas på direktivtext. Likväl är direktiven inte entydiga. I t.ex. byggentreprenaddirektivet anges lägstapris-bedömningen som första prövningsgrund. I direktivet för försörjningssektorema anges emellertid kvalitetsprövningen först av prövningsgrundema. Det finns enligt min mening inte någon anledning att de svenska reglerna i detta hänseende måste vara fullständigt direktivtrogna. Det måste bedömas tillräckligt att de två reglerna anges och att man håller i minnet att den alternativa regeln skall komma till klart uttryck även i annonSen om upphandlingen.'Å andra sidan håller jag inte helt med de remissinstanser som betonar den ekonomiska innebörden

• Sida 52
•  Original

av ett anbud och den betydelse som prövningsreglema därvid har. Visserligen utgörs huvudregeln av en tämligen grov bedömningsgrund, nämligen det billigaste anbudet. Denna nackdel torde dock neutraliseras av att en alternativregel finns som ger utrymme för att även andra omständigheter vägs in i bedömningen. Det torde för övrigt bli den vanligaste situationen, i varje fall vad gäller alla de upphandlingar där upphandlande enhet anser att kvaliteten är en lika viktig omständighet som priset. Det är sålunda tillåtet att väga in t.ex. livstidskostnader, servicegrad, miljöhänsyn m.m. Emellertid måste det anges i annonsen om upphandling ifall man använder sig av den alternativa prövningsgrunden. l annonsen skall då också anges vilka kringomständigheter man anser skall spela särskild roll för prövningen. Dessa omständigheter skall dessutom, om det är möjligt, rangordnas i förhållande till deras relativa

betydelse.

Jag vill i detta sammanhang betona vikten av att miljöhänsyn vägs in i all offentlig upphandling. Stat, kommuner m.fl. har nått olika långt i detta avseende. Stora varuvolymer upphandlas offentligt. En miljö- medveten offentlig upphandling kan därför få en mycket stor betydelse för att stimulera till miljöanpassad produktutveckling, såväl för använ- dandet av varan som då varan tjänat ut. Jag kan här nämna utbytesregeln i lagen (1985:426) om kemiska produkter. Regeln innebär att den" som hanterar eller importerar en.-kemisk produkt skall vidta de åtgärder och iaktta de försiktighetsmått i övrigt som behövs för att motverka skada på människor eller i miljön. Därvid skall sådana kemiska produkter undvikas som kan ersättas med mindre farliga produkter. Det är också viktigt att varor som tillverkats av återvunnet material behandlas på samma sätt som varor av annat material. '

En upphandlande enhet måste noga ange vilka omständigheter den avser att beakta i de fall den väljer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Genom hänvisningen till det "ekonomiskt" mest fördelaktiga anbudet uppkommer ett behov av att enheten gör klart för sig redan från början hur olika omständigheter som servicegrad etc. kan värderas i ekonomiska termer. Det är visserligen inte möjligt att värdera varje enskild omständighet i ekonomiska termer. Särskilt vad gäller miljöpåverkan kan en sådan värdering bli svår. Enheten bör dock redan vid upphandlingens påbörjande försöka värdera kringomständighetemas ekonomiska betydelse.

Jag anser att det inte finns någon risk för att upphandlingama i framtiden kommer att styras av endimensionella prisprövningar. Förut- sättningen är dock att upphandlande enhet anger i sin annons vilken prövningsgrund man avser att använda. Det får alltså inte förekomma att ett anbud väljs framför ett annat på grund av en omständighet som

anbudsgivarna inte i förväg fått reda på.

• Sida 53
•  Original

Fezijelandsregler

Mitt förslag: Särskilda regler om prövning av anbud från leveran-

törer som är etablerade utanför EES införs inte.

Arbetsgruppens förslag: Inte heller arbetsgruppen lägger fram något förslag i den delen. '

Remissinstanserna: Endast Televerket och Sveriges industrtförbund har begärt regler härom eller annat ställningstagande mot att särskilda tredje— landsregler införs. _ '

Skälen för mitt förslag: Frågan om en särskild tredjelandsregim ar aktuell endast för försörjningssektorema. Enligt direktivet för dessa sektorer (90/531/EEG, art. 29) får ett anbud förkastas om anbudet till mer än hälften består av varor eller tjänster med ursprung utanför EG. Vid prövning av två eller flera likvärdiga anbud skall företräde ges anbud med övervägande EG-ursprung förutsatt att dess pris överstiger anbud som har övervägande ursprung utanför EG med högst tre procent_(art. 29.3). Framförallt den sistnämnda regeln vore ett avsteg från gällande svenska principer för upphandling. '

Det kan nämnas att med EG-ursprung i det sammanhanget skall förstås även EES-ursprung. I EES-avtalet överenskoms emellertid om undantag från denna tredjelandsregim. Undantaget uttrycks så att en tillämpning av bl.a. art. 29.3 inte negativt får påverka nuvarande grad av liberalisering gentemot tredje land, dvs. att redan uppnådd liberalisering i förhållande till tredje land fortsatt kan tillämpas av svenska upphandlare (se prop. 1991/921170 bil. 14 s. 607 ff. angående tillämpningen av direktivet, särskilt punkt 11).

Slutsatsen av det sagda' år att det inte finns anledning att särskilt reglera detta förhandlingsresultat i lagen om offentlig upphandling, eftersom huvudregeln i 1 kap. 4 & skall tillämpas fullt ut även inom försörj- ningssektorema och avser alla anbud oavsett om leverantören är etablerad inom EG eller inte.

2.9. Sekretessfrågor

Min bedömning: De nya upphandlingsreglema strider inte mot

sekretesslagen (1980: 100).

Arbetsgruppen: Arbetsgruppen tar inte ställning i denna fråga. Remissinstanserna: Eftersom arbetsgruppen inte tagit ställning har remissutfallet inte särskilt berört denna fråga. Några remissinstanser frågar dock efter ett ställningstagande härvidlag.

Skälen för min bedömning: I sekretesslagen anges vissa regler om sekretess vid upphandling (6 kap. 2 5 och 8 kap. 10 5). De frågor som har ställts har avsett huruvida de omfattande annonseringskraven innebär

• Sida 54
•  Original

att det uppkommer behov av ändringar i sekretesslagen. De bestämmelser i lagförslaget som då närmast hamnar i blickfånget är först 2 kap. 10 å och motsvarande bestämmelser i_övriga,kapitel vad avser .annons om övergång till förhandlad upphandling. Enligt 2 kap. 10 5 skall en upp- handlande enhet annonsera att den övergår till den förhandlade upp- handlingen om detta förfarande inte avser alla de anbud som avlämnats i föregående förfaranden. Den ordalydelseninnebär inget avsteg från reglerna i sekretesslagen. Det exempel på regelns tillämpning som arbetsgruppen anger i Ds 1992:4 sid. 123 ger dock intryck av att annonsen skall innehålla uppgift om vilka anbudsgivare som det för- handlade förfarandet skall avse. En så detaljerad annons torde strida mot sekretesslagen (se Sekretesslagen 1980 års lagstiftning med kommentarer, Corell m.fl., 3 upplagan, s. 132 ff), i varje fall vad avser enheter för. vilka sekretesslagen gäller. Lagtextens krav är dock inte så långtgående som exemplet antyder, eftersom kravet endast är att övergången skall annonseras, inte vem eller vilka som skall omfattas av det nya för- farandet.

Vad gäller annonsering om avslutad upphandling stadgas i t.ex. 1 kap. 10 & lagen om offentlig upphandling att det skall annonseras hur upp- handlingen avslutats. I arbetsgruppens förslag anges att "Annonsen behöver inte innehålla uppgifter vars publicering skulle strida mot allmänt intresse eller motverka befogade affärs— eller konkurrensintressen". Kravet bör skärpas till att annonsen inte får innehålla'sådana uppgifter. I annat fall kan annonsören förledas till att annonsera sådana uppgifter som enligt sekretesslagen är belagda med sekretess.

Vidare föreslog arbetsgruppen att, en upphandlande enhet inom viss tid efter det att begäran kommit in skall lämna upplysning till varje anbudssökande m.fl. som så begär om skälen till att hans anbud för- kastats och även vem som erhöll upphandlingen. En sådan uppgift kan enligt sekretesslagen inte lämnas innan upphandlingen avslutats, vilket i detta fall är den tidpunkt då avtal träffats. Emellertid avser bestämmelsen just tidpunkten efter en avslutad upphandling, varför min bedömning är att även den bestämmelsen är förenlig med sekretesslagen.

Det nya systemet innebär en i många stycken utökad informationsplikt genom annonsering, rapportering m.m. De uppgifter som skall offentlig- göras är emellertid inte så omfattande att det kan bedömas att de två lagverken strider mot varandra. I några fall tillåter arbetsgruppens lagförslag en prövning av vilka uppgifter som skall publiceras. Dessa fall utgör en direktivtrogen överföring av direktivregler.

• Sida 55
•  Original

2.10. Tjänsteupphandling

Mitt förslag: Tjänsteupphandling över tröskelvärdena regleras enligt ett inom EG beslutat tjänsteupphandlingsdirektiv, utom vad avser direktivets regler om upphandling genom arkitekttävlingar. Även tjänsteupphandling genom anordnande av arkitekttävlingar bör regleras. Även för den upphandlingen bör reglerna ha lag- form. Regler för den upphandlingen bör därför införas i lagen om offentlig upphandling. Åtgärden bör dock avvakta ytterligare utredning.

Arbetsgruppens förslag: Arbetsgruppen föreslog en fullständig lagreglering av tjänsteupphandlingen. Gruppen lade inte fram något särskilt förslag om ikraftträdande vad avser tjänsteupphandling, men förutsatte att kapitlet om tjänsteupphandling inte kunde träda i kraft samtidigt med lagförslagets övriga kapitel.

Remissinstanserna: Arbetsgruppens förslag om lagreglering av tjänsteupphandling har inte föranlett någon särskild kommentar. Sveriges iundustrzförbund har dock anfört att det vore en fördel med ett samtidigt ikraftträdande för samtliga områden. '

Flera remissinstanser har framfört kritik mot lagförslaget i dess materiella del. Sålunda har man påpekat vissa otydligheter, vidare har man anfört invändningar mot klassificeringen av tjänsterna i fråga. Slutligen har tveksamheter yppats vad avser regleringen av arkitekt- tävlingar, även om man inte har haft några principiella invändningar mot att även denna del av upphandlingsmarknaden regleras.

Skälen för mitt förslag: Tjänsteupphandlingen är en mycket väsentlig av del den offentliga upphandlingen. Inom EG har man nyligen beslutat ett direktiv på området (92/50/EEG). Det direktivet skall träda i kraft inom EG den 1 juli 1993. Ytterligare ett direktiv övervägs, som innebär ett införande av tjänsteupphandlingsregler även inom försö1jningssek- turerna. Det direktivet har emellertid ännu inte fått sin slutliga utform- ning.

I denna del gör jag följande bedömning. Ny EG-lagstiftning, som antagits av rådet efter den 31 juli 1991 omfattas inte av EES-avtalet. Sedan EES-avtalet har trätt i kraft skall den Gemensamma EES- kommitte'n besluta om de ändringar av relevanta bilagor och protokoll till EES-avtalet som föranleds av den nya lagstiftningen. Det finns enligt min mening inte som regel någon anledning att Sverige skall reglera enligt beslutade direktiv innan den nya EG-lagstiftningen enligt EES-kommitténs beslut föranlett ändringar av bilagorna och protokollen till EES-avtalet. [ några fall kan man visserligen tänka sig avsteg från den principen, t.ex. om det är fråga om direktiv som har nära anknytning till direktiv som redan trätt i kraft.

Jag ser inte någon särskild fördel med att mitt förslag om tjänsteupp- handling skall träda i kraft samtidigt med mitt förslag i övrigt. Direktivet

• Sida 56
•  Original

om tjänsteupphandling skall inte träda i kraft inom EG förrän den 1- juli 1993. Vidare är direktivförslaget avseende införande av tjänster i direktivet för upphandling inom försörjningssektorema ännu inte så långt kommet inom EG att förslaget skulle kunna ligga till grund för lagstift- ' ning i Sverige redan nu. I den delen måste regeringen under alla förhållanden avvakta det slutliga direktivet. Inte heller hanteringsmässigt innebär därför ett samtidigt ikraftträdande av lagförslagets alla kapitel någon fördel.

Ytterligare en omständighet talar för att regeringen senare bör återkomma i frågan, nämligen den omständigheten att remissutfallet vad avser förslaget om upphandling genom anordnande av arkitekttävlingar visar att ytterligare överväganden behöver göras och att också vissa förtydliganden vad gäller tjänsteupphandlingsdirektivet måste inhämtas från EG innan det svenska införlivandet kan göras på ett korrekt sätt. Jag avstår därför från att nu lägga fram något förslag beträffande reglering av arkitekttävlingar.

Det nu sagda innebär att upphandling i de delar som inte regleras enligt lagen om offentlig upphandling får ske enligt tillämpliga regler i övrigt. För den statliga sidan innebär det att upphandlingsförordningens regler. får tjäna som utgångspunkt för en sådan upphandling. Motsvarande bedömning får göras för den kommunala upphandlingen.

2. 1 1 Ikraftträdande

Mitt förslag: Lagen om offentlig upphandling skall träda i kraft den dag regeringen bestämmer. Upphandling som påbörjats före den dagen skall avslutas enligt äldre bestämmelser.

Arbetsgruppens förslag: Överensståmmer med mitt. Remissinstanserna: Remissinstansema har i allmänhet inte uttalat sig om ikraftträdandet, utom vad gäller önskemålet om ett samtidigt ikraft- trädande av samtliga kapitel. Många remissinstanser har emellertid anmärkt behovet av att tillämpningen kan förberedas genom en tillämp- ningsförordning och andra föreskrifter.

Skälen för mitt förslag: Mitt förslag överensstämmer med regeringens ' förslag om ikraftträdande av EES-lagen. Jag hänvisar till vad statsrådet Dinkelspiel anför i den delen (prop. 1991/92:170 del 1 s. 190). Jag hyser förståelse för önskemålen om att föreskrifter m.m. skall vara på plats i tid för ikraftträdandet. Det är naturligtvis olyckligt om föreskrifter inte skulle kunna utfärdas i sådan tid att de kan träda i kraft samtidigt med lagen. Emellertid är det formellt inte möjligt att förordning och före- skrifter ges ut innan grundförfattningen trätt i kraft. Dock pågår ett sådant förberedelsearbete redan nu att det finns förutsättningar: för att i_ varje fall viktigare föreskrifter skulle kunna ges ut i nära anslutning till lagens ikraftträdande.

• Sida 57
•  Original

3. Upprättade lagförslag ' Pr0p- 1992/93:88

I enlighet med vad jag nu har, anfört har inom Finansdepartementet upprättats förslag till

1. lag om offentlig upphandling, 2. lag om ändring 1 lagen (1:971 289) om allmänna förvaltningsdom- stolar.

Förslaget vid 2 har upprättas i samråd med chefen för Justitiedepar- tementet.

Lagförslagen har granskats av Lagrådet.

4. Författningskommentar

I detta avsnitt görs hänvisningar till följande direktiv.

Direktiv som omfattas av EES—avtalet

Upphandling av varor: 77/62/EEG, 80/767/EEG och 88/295/EEG. Upphandling av byggentreprenadér. 71/305/EEG och 89/440/EEG. Upphandling inom försörjningssehorerna: 90/531/EEG. Det första rättsmedelsdirektivet. 89/665/EEG.

Direktivens fullständiga beteckningar anges i prop. 1991/92:170 bil. 14 s. 605 ff.

Direktiv som inte omfattas av EES-avtalet

Upphandling av tjänster: 92/50/EEG av den '18 juli 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. Det andra rättsmedelsdirektivet: 92/13/EEG om samordning av lagar och andra författningar med gemenskapsregler för upphandling inom vatten—, energi-, transport och telekommunikationssektorema.

4.1. Lagen om offentlig upphandling ' 1 kap. Allmänna bestämmelser

Lagens tillämpningsområde m.m.

lå

I denna första bestämmelse anges hur lagen" är disponerad. Dispositionen ' följer i stora drag systematiken 1 respektive direktiv. I en del fall har emellertid sadana bestämmelser 1 olika direktiv söm i stort sett motsvarar varandra sammanförts till 1 kap. Detta gäller främst de definitioner som återkommer i direktiven och dessutom de annonseringsbestämmelser som kan sägas vara gemensamma. I några fall finns dock detaljskillnader mellan de olika områdena vad avser annonseringen och i de fallen har de

• Sida 58
•  Original

allmänna annonse'ringsbestämmelserna kompletterats genom särskilda bestämmelser i följande kapitel.

Ytterligare gemensamma bestämmelser är de som anger vissa krav på deltagarna i en upphandling, såvitt avser teknisk och finansiell standard m.m. Slutligen har även bestämmelserna om användningen av gemen- samma europeiska tekniska specifikationer hänförts till detta kapitel.

Lagen innehåller sex kapitel. Det första kapitlet innehåller bestäm— melser som i huvudsak gäller generellt-.

Kapitlen 2-5 innehåller särskilda regler som avser upphandlingsområ— dena varor, byggentreprenader, försörjningssektorema och tjänster.

Kapitel 6 innehåller regler avseende överprövning, skadestånd, m.m. I förhållande till det remitterade lagförslaget har under lagrådsföredrag- ningen andra stycket byggts ut.

Genom lagen införlivas EES-avtalet med svensk rätt i fråga om de i avtalet intagna direktiven på upphandlingsområdet. Emellertid har också inom gemenskapen antagits ett par direktiv på området som ännu inte omfattas av EES-avtalet. Lagen ansluter också till dessa direktiv och utgör således en i den delen förtida anpassning till de rättsakter som kan kan komma att ingå i EES-avtalet. Bakgrunden till att det av paragrafen bör framgå att lagen i stor utsträckning syftar till uppfyllande av Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet är bl.a. att tillämpning av den s.k. lagvalsregeln i 5 55 i förslaget till EES-lagen kan komma att aktualiseras (prop. 1991/92:170 del 1, avsnitt 14.2 (')ch 16.5; s. 136 respektive 5. 186). ' '

Av nu nämnd anledning har författningskorrnnentaren också inletts med en upplysning om vilka direktiv på området som'för närvarande omfattas av EES-avtalet och vilka som inte omfattas. Vidare avslutas kommentaren till varje enskild bestämmelse i förekommande fall med detaljerade hänvisningar till vilka direktivbestämmelse'r som ligger till ' grund för lagtexten. '

2 & I första stycket anges lagens tillämpningsområde. Lagen skall tillämpas av stat, kommun m.fl. och även de enheter som senare definieras.

I andra stycket regleras lagens omfattning för upphandling under tröskelvärdena. För sådan upphandling skall endast vissa bestämmelser i lagen vara tillämpliga. Vidare anges en mindre krets av upphandlande enheter.

35

I denna paragraf anges gemensamma undantag från lagens bestämmelser.

De situationer som främst aVses i punkt 1 är att föremålet för upphandlingen eller själva upphandlingen som sådan faller in under någon särskild bestämmelse 'i sekretesslagen (1980:100), kanske framförallt den s.k. utrikessekretessen. Lagen skall inte heller tillämpas om upphandlingen inte skulle kunna genomföras utan risk för ”rikets säkerhet, om den skulle göras enligt bestämmelserna i lagen. Detta kan

• Sida 59
•  Original

vara fallet när varorna eller byggentreprenaderna m.m. är av så speciell karaktär att de inte kan tillverkas, levereras eller i övrigt hanteras i formerna för en ordinarie upphandling. En situation som kan falla in under detta undantag är t.ex. den beredskapsupphandling som Översty— relsen för civil beredskap gör.

Det undantag som avses i punkt 2 är upphandling av främst vapen, ammunition eller annan krigsmateriel. Det är varornas karaktär som avgör undantaget, inte vad de i varje enskilt fall skall användas till. Sålunda omfattas såväl försvarsmaktens ordinarie upphandling, som den upphandling som görs i särskilda fäll såsom vid utrustning av FN- trupper. Även annan utrustning inom sektorn omfattas av undantaget. Däremot omfattas inte sådan materiel som visserligen används inom försvaret, men som även har civil användning (s.k. dual use). Mot— svarande gäller för upphandling av tjänster inom denna sektor. Försvarets befästningsarbeten får bedömas falla in under undantagen enligt såväl punkt 1 som punkt'2.

Det tredje undantaget i punkt 3 ger utrymme för undantag från lagen vid bilaterala eller multilaterala internationella avtal. Av direktivtexten

framgår att internationella avtal mellan medlemsstater inte kan innefatta .

undantag från direktivregler. Vad som avses är internationella avtal mellan ett medlemsland och ett land utanför EG. I ett EES-sammanhang torde detta innebära att avtal mellan EES.-ländema inte medger-undantag. Förutsättningen för ett undantag inu avsedda avtal är att avtalet i fråga avser ett gemensamt projekt inom EES.

Lagen skall inte heller tillämpas vid upphandling som har anknytning till stationering av militär personal (pu/tia 4) eller om särskilda upphandlingsregler överenskommits i en internationell organisation (punkt 5). .

Dessa undantag är gemensamma för alla upphandlingsområden och motsvarar 77/62/EEG art. 4, 71/305/EEG art. 4 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG och 92/50/EEG art. 5.

Huvudregel om (mirs/rtässighet

45

I 4 & anges huvudregeln för all upphandling enligt denna lag. Ett av de viktigaste inslagen i EG:s reglering av upphandling är att upphandlingen skall ske på marknadens villkor och att det är marknaden som kan ge de billigaste och bästa villkoren. Det är därför angeläget att marknaden får tillfälle att arbeta. Detta uppnås genom kravet på internationell annonse- ring. Därigenom åstadkoms den konkurrens som upphandlare åläggs att utnyttja genom huvudregeln i 4 5. Det får inte uppkomma en snedvriden konkurrens, vilket framgår av kravet på att upphandlingen skall genom-. föras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt.

I ordet "affärsmässigt" ligger .en möjlighet för upphandlare att ta hänsyn till bl.a. kostnaderna för ett utdraget upphandlingsförfarande. I vilken mån sådana hänsyn får. tas framgår av andra bestämmelser i lagen, särskilt vad avser möjlighetema att välja olika upphandlingsförfaranden.

• Sida 60
•  Original

I begreppet "utan ovidkommande hänsyn" ligger ytterligare ett centralt moment för upphandlingen på den nya större europeiska marknaden, nämligen principen om icke-diskriminering (jfr art. 7 i Romfördraget). Denna princip kan sägas ligga till grund för- den mycket detaljerade direktivreglering som beslutats inom EG och som nu blir tillämplig även inom EES-området. Reglerna är utformade i syfte att försvåra möjlighet- erna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt.

Det kan nämnas att det i lagrådsremissen fanns ett andra stycke i paragrafen, enligt vilket kraven på kvalitet och prestanda inte skall ställas högre än vad som behövs i varje särskilt fall. Med hänsyn till att EG- direktiven saknar en motsvarande föreskrift och till att den var ägnad att leda till missförstånd har Lagrådet förordat att den stryks ur lagen. Jag godtar Lagrådets invändning. Det är också så att det av bestämmelserna ändå framgår att kraven på kvalitet och prestanda inte får bestämmas av ovidkommande hänsyn eller annars av andra faktorer än affärsmässiga.

Definitioner 5 ä Upphandling

Definitionen motsvarar 2 å upphandlingsförordningen och har utformats med utgångspunkt i den mera direktivtrogna ordalydelsen av t.ex. 2 kap. 35.

Upphandlande enhet

Som har nämnts i den allmänna motiveringen innebär direktiven att inte endast myndighet, beslutande församling i en kommun, ett landsting eller kyrklig kommun skall tillämpa de nya Upphandlingsreglema. Direktiven är mera vittomfattande och avser inte bara nämnda enheter utan även statliga och kommunala verk och också annan enhet som har i någon mening ett offentligrättsligt drag. Utgångspunkter för avgränsningen är dels vilken verksamhet som enheten" faktiskt bedriver, dels om den offentliga sektorn har ett bestämmande inflytande över enheten, antingen genom ägande eller genom "annan kontroll.

Denna fråga tillhör de frågor som föranlett flest kommentarer vid remissbehandlingen. I avvägningen av vad som är den lämpligaste svenska motsvarigheten till direktivens bestämmelser måste man ta hänsyn till den ömsesidighet som nämndes i den allmänna motiveringen, dvs. att det är angeläget att direktivtexter i sak motsvaras av svenska regler. Det bör endast i undantagsfall komma i fråga att i sak avvika från grundtexten. Någon anledning till awikelse när det gäller grunderna för räckvidden av bestämmelserna finns inte.

Företag som avses i 4 kap. 1 5 andra stycket är sådana som inte faller in under definitionen av upphandlande enhet, men som likväl omfattas på grund av att stat, kommun m.fl. har ett bestämmande inflytande över

• Sida 61
•  Original

dem eller på grund av att deras verksamhet förutsätter ett särskilt tillstånd Prop. 1992/ 93 :88 från en behörig myndighet (se vidare kommentaren till 4 kap. 1 5).

Denna bestämmelse tillsammans med 6 & motsvarar 77/62/EEG art.- 1 (b), 71/305/EEG art. 1 (b) i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/53l/EEG art. 1.1 och 92/50/EEG art. 1 (b).

Upphandlingskontrakt

Definitionen av upphandlingskontrakt anger att det skall vara fråga om ' skriftliga avtal, vars ena part skall vara en upphandlande enhet. Föremålet för avtalet skall ligga inom någon av de kategorier som omfattas av upphandling enligt 2-5 kap.

Denna bestämmelse motsvarar 77/62/EEG art. 1 (a) i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 1. (a) i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 1.3 och 92/50/EEG art. 1 (a).

Byggentreprenad

En stor del av upphandlingsmarknaden avser bygg- och anläggnings- arbeten. Den term inom upphandlingen som i dag är vanligast i Sverige för dessa arbeten är byggentreprenad. I lagen används därför detta begrepp som en sammanfattande term för alla former av bygg- och anläggningsarbeten. Genom tillägget "i sin helhet" avses att även den del av ett arbete som avser projektering och, installation omfattas av definitionen.

Vidare anges att föremålet för byggentreprenaden skall ha en själv- ständig funktion. Därigenom undantas från Upphandlingsreglema sådana ösjälvständiga arbeten som endast är en del av större arbeten.

Denna bestämmelse motsvarar 71/305/EEG art. 1 (a) och 1 (c) i dess lydelse enligt 89/440/EEG. - -

Koncession

En form av byggentreprenader är särskilt reglerad i direktiven och kommer att behöva regleras inom EES-området. Det gäller vad som kallats koncession. Därmed avses en byggentreprenad som ersätts inte enbart genom betalning utan också genom att den upphandlande enheten antingen tillåter att leverantören själv utnyttjar byggnaden eller anlägg- ningen eller att den upphandlande enheten visserligen betalar en del kontant, men i övrigt ersätter leverantören genom upplåtelse av nyttjanderätten till anläggningen till leverantören med rättför honom att utnyttja anläggningen för egen vinning.

En byggentreprenad som skall betraktas som en koncession är exempelvis ett brobygge, som delvis finansieras genom att leverantören erbjuds att ta ut en broavgift. På motsvarande sätt betraktas t.ex. ett avtal där en byggentreprenör får ersättning i form av att han själv får uppbära hyra för den byggnad han har uppfört.

• Sida 62
•  Original

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 1 (d) i dess lydelse enligt 89/440/EEG. Övriga bestämmelser om koncession finns i nämnda direk- tiv art. lb, införd genom 89/440/EEG.

Leverantör

Den som tillhandahåller en vara, utför ett arbete eller tillhandahåller en tjänst kallas i lagen för leverantör, oavsett om han i det särskilda fallet varit den som levererat.

Ramavtal

I den engelska texten talas det i direktivet för de uteslutna sektorerna om "framework agreement" (90/531/EEG an. 1.4). Att döma av den be- skrivning som görs i direktiven torde begreppet i'stora drag motsvara vad som i Sverige kallas avropsavtal, dvs. avtal som sluts centralt eller av vissa aktörer och anger ramvillkor, som sedan mindre aktörer kan åberopa vid sina avrop. I den engelska definitionen anges som ytterligare ett moment i ramavtalet att det skall innehålla villkor särskilt om pris och i vissa fall även om kvantitet. Någon sådan ytterligare kvalificering av det svenska begreppet har inte bedömts nödvändig. Förekomsten av sådana avtal måste göras känd för marknaden och det kan åstadkommas 'i första hand med hjälp av annonsering och andra procedurer i samma syfte. Ett ramavtal måste enligt definitionen vara tidsbegränsat.

Över tröskelvärdena skall ramavtalet upphandlas på det sätt som lagen föreskriver. Efter det avslutade upphandlingsförfarandet ar existensen av ett ramavtal känd på grund av annonseringsregler'na och de leverantörer som så önskat har kunnat delta i anbudsgivningen. Den upphandlande enhet som därefter står inför en anskaffning bör kunna göra denna anskaffning genom avrop mot avtalet utan 'att för egen "del göra en upphandling i lagens bemärkelse.

Därigenom bibehålls möjligheten till det slags inköpssamordning som hittills tillämpats i Sverige och som förekommer på sina håll även inom EES. Det förekommer sålunda inom EG att inköp av varor och förråds- hållning sker centralt för hela statsförvaltningen av en inköpsorganisation' i enlighet med varudirektivet och att upphandlande enheter sedan avropar direkt från den utan att en ny annonsering m.m. görs. Förjiågningsunderlag

Definitionen av förfrågningsunderlag är hämtad från upphandlingsförord- ningen.

Pås/tyndat förfarande

I vissa fall får ett anbudsförfarande ske snabbare än enligt huvudreglema. Här hänvisas till de bestämmelserna.

• Sida 63
•  Original

Aribudsgivare'loch anbudssökande. Öppen, sele/div och förhandlad upphandling

5 & avslutas med ett antal begrepp som avser själva upphandlingen. Med öppen upphandling avses ett förfarande där alla intresserade leverantörer kan lämna anbud. De som agerar gentemot den upphandlande enheten i en upphandling kan vara anbudsgivare, 'som-alltså är den som lämnar anbud (den engelska termen är "tenderer"). Om den upphandlande enheten använder sig av selektiv upphandling, dvs. av det förfarande där endast vissa utvalda inbjuds att delta i upphandlingen, kan den som vill få möjlighet att delta i upphandlingen ansöka om detta. Han kallas för anbudssökande (den vanligaste engelska termen är "candidate"). En upphandlande enhet har dessutom möjlighet att använda sig av det tredje förfarandet förhandlad upphandling. Även i den situationen kan man ansöka om att få delta och är även då anbudssökande.

Den upphandlingsform som i Sverige bedöms vara den vanligaste för stOra upphandlingar är förhandlingsupphandling. Förutsättningama för förhandlingsupphandling är inte desamma som de föreslagna förut- sättningama för förhandlad upphandling. Den förhandlade upphand- lingen inom EES kommer att i normalfallet kunna tillgripas först sedan något av eller båda de övriga förfarandena använts utan framgång.

Vidare anges i lagen de förutsättningar som skall vara för handen för att den förhandlade upphandlingen skall få användas utan föregående annonsering. Som kommer att framgå av förfarandereglema är förutsätt- ningama för en förhandlad-upphandling utan föregående annonsering tämligen restriktiva. Utrymmet för sådan upphandling utan föregående annonsering är därför förhållandevis litet.

Bestämmelserna om anbudsgivare och anbudssökande motsvarar 77/62/EEG art. 1 (c), 71/305/EEG art. 1 (h) i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 1.5 och 92/50/EEG art. och 92/50/EEG art 1 (c).

Bestämmelserna om upphandlingsförfarandena motsvarar 77/62/EEG - art 1 (d) (i) 1 dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 1 (0- -(h) i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 1.6 och 92/50/EEG art. 1 (d)-(f).

65

I bestämmelsen anges de förutsättningar som skall vara uppfyllda för att bolag m.fl. skall anses som upphandlande enheter. Enheten skall ha bil- dats för att fullgöra uppgifter i det allmännas intresse. Enheten skall inte ha en industriell eller kommersiell karaktär. Därmed avses att enheter som bildats i syfte att fullgöra vad som annars skulle ha utförts inom förvaltningen, blir att betrakta som upphandlande enheter. Om sålunda en förvaltning bolagiserar sin verksamhet blir bolaget en upphandlande enhet, förutsatt att det allmänna har ett bestämmande inflytande över bolaget. Hur detta bestämmande inflytande skall kunna konstateras behandlas i bestämmelsens avslutande del, som tar sikte på i första hand

• Sida 64
•  Original

ägandet, i andra hand vilket inflytande det allmänna har på tillsättningar av styrelseledamöter m.fl.

Genom att enheten inte skall vara av industriell eller kommersiell karaktär undantas enheter som visserligen är i allmän ägo eller står under det allmännas bestämmande inflytande, men som bedriver verksamhet i vinstsyfte.

Kommunalförbund och liknande sammanslutningar med offentligt in- flytande omfattas också, liksom sammanslutningar där kapitalet till- skjutits av flera kommuner eller av såväl kommun som landsting m.fl.

Annonsering

Avsikten med den allmänna annonseringsskyldigheten är, som tidigare nämnts, att ge marknaden information om de upphandlingar som görs. Direktivens regler om annonsering sträcker sig i vissa fall dock längre än så. De innehåller föreskrifter om i princip tre annonseringstillfällen: dels skall upphandlande enhet annonsera vad man planerar att upphandla, dels skall enheten annonsera inför varje särskild upphandling som skall göras, dels skall enheten annonsera resultatet av upphandlingen.

75

I 7 & anges skyldigheten att annonsera en upphandling.

Denna allmänna bestämmelse hänvisar i sin tur till 2-5 kap. där mera preciserade bestämmelser finns. I de bestämmelserna anges vidare i vilka fall man kan avstå från att annonsera.

85

I denna paragraf anges endast att annonserna skall skickas till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer på lämpligt sätt. Detta gäller generellt för de annonser som skickas till byrån, även om någon särskild bestämmelse därom inte fmns i 90/531/EEG. Om emel- lertid annonsen avser en upphandling som skall göras enligt reglerna för påskyndat förfarande, skall meddelandet sändas på snabbast möjliga sätt, vilket anges vara telex, telegram eller telefax. Någon motsvarighet till det påskyndade förfarandet finns inte i fråga om försörjningssektorerna. Vid upphandling inom de sektorerna gäller dock en allmän skyldighet att använda någon snabb kommunikationsmöjlighet i andra förfaranden än det öppna förfarandet (se 4 kap. 22 5).

Det är viktigt att upphandlande enhet noga anger vilken dag annonsen skickades till byrån, eftersom den efterföljande dagen ofta utgör start- punkten för beräkning av vissa tidsfrister.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 9.4 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 12.6 i dess lydelse enligt 89/440/EEG och 92/50/EEG art. 17.2.

• Sida 65
•  Original

9å

I paragrafen anges att en annons om upphandling skall skrivas på något av de språk som är officiella inom de Europeiska gemenskaperna. Detta innebär att en svensk annonsör är skyldig att använda något annat språk än svenska.

Bestämmelsen har inte en direkt motsvarighet i direktiven, men följer av 77/62/EEG art. 9.6 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 12.9 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 19.2 och 92/50/EEG art. 17.3.

10%

Paragrafen innehåller ett förbud mot publicering av annonsen före den dag den skickats till Byrån för europeiska gemenskapernas officiella publikationer, dvs. den byrå som inför annonser i Official Journal of the European Communities och i Tenders European Daily (TED). Först— nämnda tidning benämns Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT). Anledningen till förbudet är att det inte skall vara möjligt att ge intresserade leverantörer information i förväg. Emellertid har byrån ingen skyldighet att omedelbart publicera annonsen, utan först inom tolv dagar från dagen för avsändandet (jfr t.ex. 77/62/EEG art. 9.4 i dess lydelse enligt 88/295/EEG). Likväl har förbudet, som är hämtat från direktivtext, sin utgångspunkt i dagen då annonsen skickas till byrån. Bestämmelsen innehåller ett förbud mot publicering före denna tidpunkt, oavsett var publiceringen sker.

Det kan nämnas att direktiven inte anvisar att någon viss nationell eller rikstäckande tidning används. GAH-myndigheter som upphandlar enligt GAH-överenskommelsen skall dock även iaktta reglerna i överenskom— melsen, vilket innebär att deras annonsering också skall ske i Post och inrikes Tidningar.

Med ordet "publiceras" avses även offentliggörande på annat sätt än i pappersmedia, dvs. även t.ex. publicering i elektroniska tidskrifter.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 9.7 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 12.11 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 19.5 och 92/50/EEG art. 17.6.

115

Bestämmelsen i 11 & anger vad en annons om avslutad upphandling inte får innehålla, nämligen sådana uppgifter vars offentliggörande skulle motverka befogade affärs- eller konkurrensintressen. Däremot anges inte här vad annonsen skall innehålla. Anledningen till bestämmelsen är endast att den skall tjäna som en påminnelse och som en information om att det är möjligt att hålla vissa uppgifter utanför publiceringsplikten. Detta förhållande har nämnts i den allmänna motiveringen (avsnitt 2.9 Sekretessfrågor).

Närmare bestämmelser om den annonseringsskyldighet som åligger en upphandlande enhet anges i vart och ett av 2-5 kap.

• Sida 66
•  Original

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 9.3 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 12.5 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 18.1-2 och 92/50/EEG art. 16.1, 16.3 och 16.5.

Upphandling med hänvisning till tekniska standarder m.m.

Detta avsnitt av det första kapitlet rör frågan om krav på enhetlighet för att faktisk konkurrens skall kunna uppnås. I en hel del fall kan man förutsätta att beskrivningen av föremålet för upphandlingen inte kan göras utan hänvisning till vissa prestanda eller annan teknisk utformning. En sådan hänvisning skall då göras med användning av tekniska specifika- tioner som är igenkännliga inom EES eller som åtminstone tämligen enkelt kan göras tillgängliga inom samarbetsområdet.

12å

Enligt 12 5 skall en teknisk beskrivning i förfrågningsunderlaget göras med hänvisning till europeiska tekniska specifikationer när sådana finns. Vad som avses med detta begrepp definieras i bilagor till vissa direktiv. Sådana närmare uppgifter enligt bilagorna kan i Sverige ges ut i form av föreskrifter av innebörd t.ex. att med europeisk specifikation avses dels en gemensam teknisk specifikation, som är publicerad i EGT, dels ett europeiskt typgodkännande som visar att en vara uppfyller kraven enligt 89/016/EEC om byggprodukter och dels svensk standard som ansluter till en europeisk standard.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 7.1-2 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 10.1-2 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/53l/EEG art. 13 1-2 och 92/50/EEG art. 14.1-2.

I3ä

I denna paragraf anges den möjlighet som en upphandlande enhet har att avvika från huvudregeln i 12 5, nämligen 'i de fall det inte är tekniskt möjligt att på ett nöjaktigt sätt fastställa om föremålet för upphandlingen överensstämmer med sådana specifikationer som avses i 12 &.

Enheten har emellertid ytterligare möjligheter att avvika från huvud- regeln om denna medför att enheten skulle bli tvungen att upphandla varor m.m. som inte är tekniskt förenliga med utrustning som redan är på plats, eller där förenlighet visserligen skulle kunna uppnås men skulle medföra oproportionellt höga kostnader eller tekniska svårigheter. Om enheten tillämpar detta undantag måste den samtidigt kunna hänvisa till en policy att inom en angiven tid övergå till sådana tekniska specifikatio- ner. De specifikationer som avses är de som behandlas i bestämmelsen. I direktivtexten ställs vissa krav på en sådan policy. Den skall komma till uttryck i en klart definierad och dokumenterad plan för övergång inom en fastställd tid. '

Slutligen medges avvikelse från huvudregeln också i de fall då vad som upphandlas år av sådan nyskapande karaktär att gällande standarder inte är lämpliga. I varudirektivet gäller detta undantag endast för standarder,

• Sida 67
•  Original

i byggentreprenaddirektivet och tjänstedirektivet gäller undantaget för såväl standarder som tekniska specifikationer och i försörjningsdirektivet gäller undantaget endast för tekniska specifrkationer. Jag har bedömt att det inte är nödvändigt att vid införlivandet i lagtext utföra dessa skillnader mellan direktiven.

Dessutom medges avvikelse om det finns särskilt föreskrivna tekniska krav. Detta sista tillägg fanns inte i arbetsgruppens förslag. Anledningen till tillägget år ett yttrande från Riksarkivet som påpekade att det inom dess verksamhet förekommer ett standardiseringsarbete vad avser skrivmateriel, papperskvalitet m.m. Detta arbete har dock ännu inte lett till några europeiska standarder. Så kan inte förväntas ske förrän efter ytterligare några år. De kvalitetskrav som Riksarkivet för närvarande har att följa utgör inte heller någon sådan standard som avsågs i arbets— gruppens förslag, utan härleds från särskilda föreskrifter om papperskvalitet m.m. Dessa föreskrifter är utfärdade med hänsyn till de särskilda krav som ställs på de handlingar som skall arkiveras i Riksarkivet. Undantaget är generellt utfomiat och kan alltså tillämpas i andra liknande situationer.

Det kan nämnas att kravet på en angiven tidsperiod inte uppställs i direktivet för försörjningssektorema, men återfinns i de övriga direk- tiven. Eftersom den skillnaden är viktig har den kommit till uttryck i lagtexten i form av ett undantag i andra stycket för enheter som avses i 4 kap.

Inom den internationella standardiseringen har i olika rapporter uppmärksammats att produktstandarder kan ha utformats utan att erforderlig hänsyn till hälsa och miljö tagits. Översyn av existerande standarder diskuteras såväl inom ISO som inom CEN. Det är angeläget att innehållet i dessa diskussioner får genomslag även i upphandlingen (se även kommentaren till 22 å).

Bestämmelsen, utom första stycket 4, motsvarari huvudsak 77/62/EEG art. 7.3 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 10.3 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 13.6 (a), (o) och (e) och 92/50/EEG art. 14.3 (a), (o) och (e).

14%

Den upphandlande enhet som tillämpar undantagen i 13 5 skall enligt 14 & dels i annonsen om upphandling ange skälen till awikelsen, dels till EFTA:s övervakningsmyndighet (ESA) tillhandahålla skälen för sitt beslut om myndigheten så begär. Vid upphandling enligt 4 kap. behöver någon sådan rapport inte lämnas. I de fallen skall en upplysning lämnas i samband med annons om avslutad upphandling (jfr 90/531/EEG art. 15.7).

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 7.4 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 10.4 i dess lydelse enligt 89/440/EEG och 92/50/EEG art. 14.4.

• Sida 68
•  Original

15å

Paragrafen innehåller ytterligare ett undantag från huvudregeln. I bestämmelsen anges den "rangordning" man skall följa om det över huvud taget inte finns några europeiska specifikationer att hänvisa till. Då får hänvisningen göras till en internationell standard i övrigt eller till annan svensk standard eller, som ett sista alternativ, till annan standard.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEC art. 7.5 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 10.5 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 13.3 och 92/50/EEG art. 14.5.

165

Hänsyn till kravet på icke—diskriminerande upphandling är bakgrunden till bestämmelsen i 16 &. Där anges nämligen hur en upphandlande enhet skall gå till väga i de fall enheten avser att upphandla en viss produkt. l sådana fall skulle det kunna ligga nära till hands att utföra den tekniska beskrivningen på ett sådant sätt att upphandlingen i praktiken inte kom- mer att ske på hela marknaden, utan faktiskt utesluter leverantörer som visserligen kanske inte tillverkar just den avsedda produkten men i alla nu en som borde kunna fungera lika bra. Bestämmelsen innehåller ett förbud för den upphandlande enheten att beskriva föremålet för upp- handling på ett alltför begränsande sätt.

Om det likväl skulle vara omöjligt att utföra beskrivningen på ett öppet sätt är det i undantagsfall tillåtet att hänvisa t.ex. till ett visst fabrikat. I sådana fall måste den upphandlande enheten utforma hänvisningen på ett sådant sätt att leverantörer av i princip likvärdiga varor inte i praktiken utesluts från deltagande i upphandlingen. l direktivtexten anges att upphandlaren i sådana fall skall komplettera beskrivningen genom att lägga till orden "eller likvärdigt" ("or equivalent").

Om särskilda skäl föreligger får hänvisning ske till visst märke eller fabrikat. l motsvarande engelska text används orden "unless such specifi— cations are justified by the subject of the contract..." Det rekvisit som angetts i den svenska lagtexten hänvisar inte till föremålet för upphand— lingen. Det kan sägas ligga i sakens natur att de skäl som avses måste vara hänförliga till upphandlingen, varför någon ytterligare anknytning till det avsedda kontraktet inte behöver anges i lagtexten.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 7.6 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 10.6 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 13.5 och 92/50/EEG art. 14.6.

Krav som får ställas på leverantören

Även detta avsnitt av första kapitlet är gemensamt för motsvarande av- snitt i de olika direktiven. Anledningen till regleringen är att det skall vara möjligt att ställa vissa angivna krav på leverantörerna avseende t.ex. deras ekonomiska ställning, deras kapacitet och deras vandel avseende yrkesutövningen. Å andra sidan får inte större krav ställas än som här anges. En leverantör får således inte uteslutas från deltagande med

• Sida 69
•  Original

hänvisning till dessa s.k. kvalitativa villkor om det inte kan visas att något angivet missförhållande föreligger. Det är alltså inte nödvändigt att ställa dessa krav. Bestämmelserna ger dock en upphandlande enhet rätt att begära vissa upplysningar.

17å

I paragrafen anges de olika förhållanden som en upphandlande enhet får begära upplysningar om. Här kan särskilt anmärkas att denna "kvalitets- kontroll" inte innebär en skyldighet för den upphandlande enheten att efterfråga dessa omständigheter eller utesluta leverantören i fråga. Det kan ju finnas andra skäl som gör att en upphandlande enhet ändå har förtroende för en viss leverantör. l bestämmelsens första och andra stycken anges därför endast vilka omständigheter som får undersökas och som kan föranleda uteslutning.

I tredje stycket anges att enheten i annonsen om upphandling eller inbjudan till anbudsgivning skall ange vilka upplysningar om teknisk förmåga m.m. den önskar. Anledningen till detta krav är att det är angeläget för en presumtiv intressent att redan tidigt få reda på just vilka kvalitetskrav som kommer att ställas. Därigenom har han lättare att på förhand bedöma om han har möjlighet att komma i fråga för kontrak- tet. Det uppställs inget krav på att man skall annonsera att man vill ha upplysningar om förhållanden som avses i första stycket. Det kan nämnas att ett sådant krav uppställdes i 77/62/EEG art. 13 (1), men att det kravet inte återfanns i artikelns senaste lydelse i 88/295/EEG.

I färde stycket anges att det är tillåtet att utesluta en leverantör om han låtit bli att lämna uppgifter eller lämnat felaktiga uppgifter.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 77/62/EEG art. 20, 7l/305/EEG art. 23, 90/531/EEG art 25.2 och 92/50/EEG art. 29.

Bestämmelserna i andra och tredje styckena motsvarar 77/62/EEG art. 22. l-2, 71/305/EEG art. 25 första och andra styckena och 92/50/EEG art. 31.1-2. Vad gäller 90/531/EEG framgår möjligheten att ta hänsyn till dessa förhållanden av art. 25.3.

Bestämmelsen i fjärde stycket motsvaras av 77/62/EEG art. 20.1 (g), 7l/305/EEG art. 23.1 (g) och 92/50/EEG art. 29 (g). Vad gäller 90/531/EEG finns inte någon direkt motsvarighet till de nu nämnda direktivbestämmelsema och alltså inte heller någon direkt motsvarighet till lagregeln.

185

Enligt motsvarande direktivbestämmelser skall den som begår viss upplysning godta som tillräckligt svar vissa utdrag, intyg, vissa angivna utdrag ur myndighetsregister m.m. Dessa ytterligare bestämmelser är av sådan karaktär att de kan införlivas genom verkställighetsföreskrifter.

Av andra stycket framgår att den upphandlande enhet som annonserat att den vill ha vissa upplysningar också skall ange på vilket sätt leverantören kan visa att han uppfyller kraven.

• Sida 70
•  Original

Bestämmelserna motsvarar 77/62/EEG art. 20.2, art. 22.1-2, 7l/305/EEG art. 23 andra stycket, art. 25 första och andra styckena, 92/50/EEG art. 29 andra stycket. Vad gäller 90/531/EEG finns inte någon direkt motsvarighet till de nu nämnda direktivbestämmelsema och alltså inte heller någon direkt motsvarighet till lagregeln.

Former för anbud och ansökningar om deltagande i anbudsgivning 19 ä

1 paragrafen anges att förfarandet är skriftligt. [ arbetsgruppens förslag angavs att muntliga anbud skulle få förekomma, men att de i så fall skulle bekräftas skriftligt. Detta förslag har några remissinstanser mycket bestämt avstyrkt. Jag delar den bedömningen. I det förslag jag nu lägger fram skall anbud avges skriftligen. Den ordningen överensstämmer för övrigt med vad som gäller inom GATT.

Vad gäller ansökningar om deltagande i anbudsgivning anser jag dock att det är möjligt med en mera flexibel ordning, dvs. att sådana får avges på olika i bestämmelsen angivna sätt och i förekommande fall bekräst genom en egenhändigt undertecknad handling. Bekräftelser skall lämnas omgående eller i några fall komma in inom vissa tidsfrister. Dessa fall anges i de följande kapitlen.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. ll, 7l/305/EEG art. 15.5 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 22.5 och 92/50/EEG art. 19.5.

Mottagande och Öppnande av anbud

205

Bestämmelserna i 20 & skall garantera att inga ovidkommande hänsyn tas när anbuden och tillhörande handlingar hanteras av den upphandlande enheten. Bestämmelserna motsvarar i stort sett de som i dag tillämpas inom såväl statlig som kommunal sektor, men motsvaras inte av några bestämmelser i de direktiv som nu införlivas. En skillnad föreligger dock mellan statlig och kommunal sektor. Det gäller proceduren för öppning av anbud. Inom statlig sektor har hittills, enligt upphandlingsförord- ningen, gällt att anbud får öppnas allteftersom de kommer in om synner- liga skäl föreligger. I det kommunala reglemente-t krävs endast särskilda skäl i motsvarande situation. För att uppnå enhetlighet har dock "synnerliga skäl " valts som en norm att gälla överlag. Det kan påpekas att för denna bestämmelse liksom för alla andra som hittills nämnts och som senare kommer att kommenteras gäller den allmänna huvudregeln om affärsmässighet och objektivitet.

215

Behovet av att anbud sinsemellan skall kunna jämföras ligger bakom bestämmelsen i 21 5. Här regleras förutsättningama för rättelser och för vad som i gällande ordning kallas för nollställning. Det är sålunda tillåtet

• Sida 71
•  Original

att formlöst medge att anbudsgivare ändrar fel som är uppenbara. Även i andra fall får anbud finputsas, om så kan ske utan att diskriminering av andra leverantörer uppkommer. I och för sig skulle väsentliga ändringar kunna vara tillåtna enligt bestämmelsen, förutsatt att särbehandling eller konkurrensbegränsning inte uppkommer. Risk för diskriminering kan uppkomma om den rättelse som görs innebär att anbudet i praktiken blir ett annat än det som ursprungligen lämnats. Hur den upphandlande enheten skall agera för att undvika sådan otillåten särbehandling anges inte, utan får avgöras av den upphandlande enheten från fall till fall.

Bestämmelsen i andra stycket om nollställning innebär bl.a. att enheten skall kunna ta kontakt med anbudsgivare och fråga t.ex. om alla kringkostnader beträffande arbetskraft är medräknade i ett visst anbud. Det kan finnas skäl därtill t.ex. om det angetts i annonsen hur "anbuden skall se ut och det inte framgår av anbuden att kravet har iakttagits. Vidare kan det förekomma att ett anbud är dunkelt på en punkt där ett annat anbud är klart. För att dessa två anbud skall kunna jämföras kan nollställning behöva tillgripas. RRV har betonat vikten av att bestämmel- sen utnyttjas restriktivt. Jag delar verkets uppfattning.

Bestämmelserna motsvarar de "uttalanden" av rådet och kommissionen som ligger sist i direktiv 89/440/EEG och 90/531/EEG.

Prövning av anbud 22 &

I 22 5 första meningen anges de grundläggande kraven på anbuds- prövning, närmare bestämt att det anbud. skall antas Som har lägst anbudspris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funk- tion m.m. '

Enligt andra meningen åligger det en upphandlande enhet söm avser att tillämpa regeln om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet att ange detta i förfrågningsunderlaget eller i annonsen och samtidigt ange vilka omständigheter som den tillmäter betydelse, om möjligt i rangordning.

Även dessa bestämmelser är grundläggande för att en fri konkurrens skall uppnås. Regeln om lägsta anbud är enkel och lättillämpad för såväl upphandlande enhet som leverantör." Den passar emellrtid inte alltid i många upphandlingar där man vid bedömningarna av nödvändighet måste ta hänsyn till flera faktorer än priset. '

En fråga som kan väckas är om det är tillåtet att upphandla dyrare med hänvisning till miljövänlighet. Frågan får besvaras med utgångspunkt i regeln om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, som öppnar en' sådan möjlighet. Den upphandlande enheten måste då ange att enheten tar hänsyn till miljöpåverkan och om möjligt också rangordna vilka olika slag av påverkan man tillmäter betydelse.

Det bör därför vara möjligt att med stöd av denna bestämmelse, dvs. kvalitetskravet, kräva att föremålet för upphandlingen skall uppfylla enhetens miljökrav, oavsett hur standarder som inte är bundna av EG- direktiv är utformade i den delen. '

• Sida 72
•  Original

Ett annat exempel är upphandling av byggentreprenader, där t. ex. en byggnad visserligen kan tillhandahållas billigt, men där beställaren tar särskild hänsyn till hur byggnaden och dess material motstår hårda klimatiska villkor som stark kyla eller stark värme.

Som jag nämnde i den allmänna motiveringen för regeln om det ekono- miskt mest fördelaktiga anbudet med sig att en upphandlande enhet, genom hänvisningen till det "ekonomiskt" mest fördelaktiga anbudet, bör göra klart för sig redan från början hur olika omständigheter kan värde- ras i ekonomiska termer. Det är visserligen inte möjligt att värdera varje enskild omständighet i dessa termer, men enheten bör redan vid upp- handlingens påbörjande värdera kringomständighetemas ekonomiska betydelse.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 25, 71/305/EEG art. 29.1, 90/531/EEG art. 27 och 92/50/EEG art. 26.

235

Även om en upphandlande enhet angett att den skall anta det lägsta anbudet har den en möjlighet att förkasta sådana anbud som verkar vara alltför låga. Ett sådant undantag får emellertid inte ske utan att enheten dessförinnan undersökt anledningen till det låga priset. I 23 & anges att sådana orimligt låga anbud måste utredas och får förkastas först sedan man funnit att det inte går att få svar eller att de svar man fått inte är tillräckligt förklarande. Om enheten valt ett dyrare anbud skall den vid varuupphandling avge en rapport till EFTA:s rådgivande kommitté för offentlig upphandling och vid byggentreprenadupphandling dessutom avge en motsvarande rapport till EFTA:s övervakningsmyndighet.

Sättet för infordrande av en förklaring till ett orimligt lågt anbud varierar mellan direktiven. För varu- och byggentreprenadupphandling anges inget särskilt formkrav. Vad gäller upphandling enligt övriga direktiv skall förklaringen begäras skriftligt. Jag bedömer det vara ett lämpligt införlivande att det formkrav som gäller enligt de något yngre direktiven skall gälla även för de äldre. Kravet på skriftlighet gäller därför i lagtexten för all upphandling, alltså också för upphandling under tröskelvärdena. Jag menar att det är lämpligt med detta formkrav även för den mindre upphandlingen, eftersom det kan förekomma at en enhets prövning ifrågasätts. Det kan då vara av värde för enheten att med ett dokument kunna visa att man undersökt ett visst förhållande. Den förklaring jag här talar om behöver inte utformas på ett särskilt sätt utöver den skriftliga formen. Det kan alltså räcka med ett enkelt brev.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 25.5 och 7, 7l/305/EEG art. 29.5, 90/531/EEG art. 27.5 och 92/50/EEG art. 37.

Förvaring av handlingar

245

Paragrafen innehåller bestämmelser om viss skyldighet att bevara dokumentation och har sin motsvarighet i upphandlingsförordningen.

• Sida 73
•  Original

Särskilda skyldigheter för upphandlande enheter 25 5

Enligt 25 & åligger det en upphandlande enhet, som i visst fall inte själv upphandlar men som finansierar mer än hälften av kostnaderna, att se till att den som skall göra upphandlingen följer bestämmelserna i lagen. Syftet är att den upphandling som i vid mening är offentlig skall göras på ett enhetligt sätt och enligt upphandlingslagens regler, även om i något fall den som skall genomföra upphandlingen inte har någon offentlig anknytning på det sätt som avses i 1 kap. Bestämmelsen tillämpas på såväl upphandling av byggentreprenader för det angivna ändamålet som på upphandling av tjänster för samma ändamål.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. la i dess lydelse enligt 89/440/EEG och 92/50/EEG art. 3.3.

2 kap. Varuupphandling

Tröskel värden m.m.

lå

Paragrafen inleds med en begränsning av tillämpningsområdet för kapitlets bestämmelser till upphandling av varor. Därefter sker en begränsning till sådan upphandling som överstiger något tröskelvärde.

Två tröskelvärden används dels 200 000 ecu vad gäller varuupp- handling som görs av andra enheter än de som är s.k. GATT-myn- digheter, dels det värde som gäller för GA'l'f-upphandling, nämligen det värde i svensk valuta som motsvarar det tröskelvärde som anges i GATT- överenskommelsen. Detta värde i svenska kronor anges i Riksrevisions- verkets föreskrifter, senast i SFS 1990:99.

Vidare anges en regel för beräkning av upphandlingens värde vid upphandling som görs av andra enheter än GMT-myndigheter.

Enligt direktiven bör beräkningen göras med utgångspunkt i värdet av ecun vid tiden för annonsen (77/62/EEG art. 5.1 (b) i dess lydelse enligt 88/295/EEG). Jag anser emellertid att ett sådant krav inte kan införas i &wensk lagstiftning generellt, eftersom det förekommer upphandling utan föregående annonsering. Enligt min mening bör det räcka att enheten gör en uppskattning av värdet med utgångspunkt i en rimlig bedömning av värdet i svenska kronor av ecun.

I de flesta fall kommer denna osäkerhet rimligen inte att innebära några stora svårigheter, eftersom det övervägande antalet upphandlingar inte kommer att ligga så nära gränsen att några gränsfall skall behöva upp- komma. För GATT—myndigheter gäller det nyssnämnda värdet under den tidsperiod som RRV:s föreskrifter gäller. För deras del uppkommer därför inte någon motsvarande osäkerhet. Det finns utrymme för att det motsvarande svenska valutavärdet fastställs och publiceras i en föreskrift på samma sätt som gäller för tröskelvärdet enligt GA'IT. Detta skulle i så fall kunna göras av Nämnden för offentlig upphandling. En sådan

• Sida 74
•  Original

publicering sker för övrigt i EGI' enligt t.ex. direktiv 77/62/EEG art. 5.1 (0), i dess lydelse enligt 88/295/EEG. Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 5.1 (.a) i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

Zå

l 2 5 anges undantag från tillämpningen av bestämmelserna i kapitlet. Motsvarande bestämmelser återkommer i fråga om byggentreprenad— upphandling i tredje kapitlet och, med en annan utformning, i femte kapitlet. Undantaget avser upphandlingar som skall göras uteslutande enligt reglerna för försörjningssektorema.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 2.2 (a) i dess lydelse enligt 90/531/EEG art. 35.1.

3.5

l 3 5 anges hur värdet av en upphandling skall beräknas i de fall kontrakten löper på viss bestämd tid respektive på obestämd tid. Om det förekommer klausuler om t.ex. tilläggsbeställningar, optionsklausuler ("option clauses") eller förlängningsklausuler skall värdet av dessa räknas in i totalvärdet som om de utnyttjats.

Första stycket tar sikte på kontrakt avseende leasing, hyra m.m., dvs. sådana kontrakt som normalt sett har viss löptid. Andra stycket avser, förutom sådana kontrakt, även de rena köpekontrakten. Tredje stycket gäller för samtliga nämnda kontraktstyper.

Motsvarande bestämmelser finns i GA'I'T-överenskommelsen. Bestämmelserna motsvarar 77/62/EEG art. 5.2—3 och 5 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

4ä

Enligt 4 5 får en upphandlande enhet inte dela upp en till kvantitet redan på förhand känd upphandling på flera delar i syfte att underskrida tröskelvärdena. Bestämmelsen förbjuder alltså inte all uppdelning av en upphandling. Endast sådan uppdelning som kan bedömas ha gjorts i visst oegentligt syfte är förbjuden.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 5.6 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

55

Om det är fråga om flera upphandlingar av varor av samma typ som skall göras samtidigt skall enligt 5 & beräkningen av upphandlingens värde göras gemensamt för alla delar i upphandlingen. Paragrafen innehåller en regel av innebörd att hänsyn inte skall tas till en uppdelning av ett varukontrakt. Alla delar av kontraktet skall ingå i beräkningen av upphandlingens värde. '

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 5.4 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

• Sida 75
•  Original

Ann armering 6 &

Förhandsannonsering behöver göras endast av .de s.k. GA'I'f-myndig— heterna. För dessa uppkommer annonseringsskyldighet endast om värdet av den planerade upphandlingen för varje budgetår uppgår till eller överstiger 750 000 ecu.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 9.1 i dess lydelse enligt 88/295/EEC. Bestämmelsens hänvisningar till 1 kap. 8—10 55 motsvarar de direktivbestämmelser som anges i kommentaren till nämnda para- grafer.

7?)

Denna paragraf innehåller bestämmelser om annonseringsskyldighet inför den aktuella upphandlingen. Hänvisningen till 10 55 andra stycket eller 11 5 innebär ett undantag från annonseringsskyldigheten under de förutsättningar som anges i dessa lagrum. Skyldigheten att också annonsera en avslutad upphandling nämns inte här, utan framgår redan av 1 kap. 11 &.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 9.2 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

VII av upphandlingvörfarande 8 %

l paragrafen anges huvudregeln för valet av upphandlingsförfarande, vilken föreskriver att öppen upphandling skall tillämpas. Undantag från huvudregeln får göras om de följande bestämmelserna medger det.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 6.1 jämförd med 6.5 i deras lydelser enligt 88/295/EEG.

95

I paragrafen anges de skäl som skall föreligga för att selektiv upp- handling skall få tillämpas. Så får ske beroende främst på upphandlingens art och omfattning samt på kostnaderna för selektiv upphandling i jämförelse med övriga förfaranden. [ direktiven anges kostnadsjämförel- sen, varans karaktär m.m. endast som exempel på skäl som kan motivera valet av selektivt förfarande. Vid införlivandet av direktivregeln har dessa exempel angetts som huvudskäl och vidare har ytterligare ett visst utrymme lämnats genom uttrycket "andra särskilda skäl".

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 6.2, i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

• Sida 76
•  Original

IOå

1 första stycket anges förutsättningama för valet av förhandlad upp- handling när det förfarandet föregåtts av något av de övriga förfarandena. För att den förhandlade upphandlingen då skall kunna tillämpas fordras att de anbud som kommit in i en öppen upphandling eller selektiv upphandling inte motsvarar de krav som ställts i annonsen eller i övrigt inte kan ligga till grund för kontraktsskrivning. Utan föregående annonsering får dock förhandlad upphandling tillämpas endast om kontraktsvillkoren inte väsentligt ändrats. En anledning till denna förutsättning iii att marknaden skall få kännedom om alla väsentliga förändringar. Om villkoren väsentligt ändrats måste alltså förfarandet föregås av en annons om att den upphandlande enheten övergår till förhandlad upphandling.

Bestämmelsen skall alltså tillämpas på följande sätt. Antag att en enhet har annonserat att den avser att upphandla en viss vara genom öppen upphandling. Enheten erhåller fem anbud. Inget av anbuden kan antas utan vidare, eftersom de alla innehåller någon avvikelse som inte kan rättas till enligt reglerna om rättelse och nollställning. Om enheten anser att det är meningsfullt att förhandla med samrliga anbudsgivare kan den genast ingå i sådana förhandlingar. Om enheten emellertid anser att endast två anbud är meningsfulla att förhandla, nråste den först genom en annons tillkännage att den avser att övergå till förhandlad upp- handling.

Om de ursprungliga kontraktsvillkoren väsentligt ändras får enheten dock inte på detta sätt övergå till förhandlad upphandling. I ett sådant fall måste nämligen upphandlingen betraktas som en ny upphandling.

Motsvarande tillämpning av annonseringskravet återfinns i andra stycket. I den bestämmelsen anges nämligen att enheten måste annonsera att den övergår till förhandlad upphandling om förhandlingen inte avses omfatta samtliga korrekt avgivna anbud. Det innebär att enheten, utan att annonsera på nytt, direkt kan föra bort anbud som innehåller något formellt fel, som kommit in för sent eller där leverantören inte uppfyllt de krav upphandlande enhet haft rätt att ställa och också ställt på honom vad avser t.ex. hans kapacitet eller ekonomiska ställning m.m.

Bestämmelserna motsvarar 77/62/EEG art. 6.3 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

115

Denna paragraf innehåller förutsättningama för att en upphandlande enhet skall få använda förhandlad upphandling utan föregående annonsering. Detta förfarande användas får användas i fem fall.

För det första om det inte kommit in några anbud alls vid föregående förfaranden och under förutsättning att kontraktsvillkoren inte väsentligt ändras och att en rapport lämnas till EFTA:s övervakningsmyndighet.

För det andra om varorna framställs endast för forskning, utveckling, experiment eller studier. Som ytterligare förutsättning för att denna bestämmelse skall få tillämpas gäller dock att varorna inte tillverkas i

• Sida 77
•  Original

vinstsyfte (i grundtexten är benämningen "to establish commercial viability ", i översättningen heter det "för att uppnå kommersiell lönsamhet"). Detta rekvisit återkommer i övriga direktiv. I det senaste direktiv där begreppet förekommer (direktivet för försörjningssektorema) är förutsättningen i den engelska grundtexten "for the purpose of ensuring profit". Jag förstår den tveksamhet kring de olika begreppen som arbetsgruppen angett i sin första promemoria (Ds 1992:4 s. 140). De två begreppen måste emellertid tolkas på samma sätt i de olika direk- tiven. Skillnaden i ordval får hänföras till att direktiven tillkommit vid olika tidpunkter. Jag anser att det enklaste är att använda samma begrepp genom hela lagen och har stannat för att använda "i vinstsyfte", dvs. det begrepp som förekommer i det mera moderna direktivet.

Inte heller får framställningen av varorna ske för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader ("recover' research and development costs).

För det tredje om varorna är sådana att de kan tillverkas eller levereras av endast en viss leverantör och detta beror på antingen att leverantören har en ensamrätt eller har vissa särskilda konstnärliga färdigheter, som gör att han i praktiken är den ende som kan utföra beställningen.

För det fjärde om de tidsfrister som skall iakttas vid öppen eller selektiv upphandling i ett visst fall är så långa att det på grund av brådska inte är praktiskt möjligt att tillämpa dessa förfaranden. Den tidsnöd som avses måste ha uppkommit på grund av omständigheter som inte beror på den upphandlande enheten. Det är alltså inte tillåtet att tillämpa detta alternativ då tidsnöden uppkommit på grund av bristande inköpsplanering.

För det femte slutligen om fråga är om tilläggsleveranser eller viss ytterligare anskaffning, förutsatt att beställningen görs hos den som tidigare levererat och att ett byte av leverantör skulle medföra att man vore tvungen att köpa varor som inte är tekniskt förenliga med de först anskaffade eller skulle leda till oskäligt höga kostnader eller oskäliga tekniska svårigheter vad avser drift och underhåll.

I andra stycket anges att tilläggsleveranser som regel inte får avse en längre tid än tre år. Ursprungsleveransen får således inte vara alltför avlägsen i tiden.

Bestämmelserna motsvarar 77/62/EEG art. 6.4 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

125

Paragrafen innehåller bestämmelser om ännu en rapporteringsskyldighet. Om en enhet väljer något annat förfarande än öppen upphandling skall enheten lämna en rapport till EFTA:s övervakningsmyndighet om anledningen till valet. Rapporten skall överlämnas på myndighetens begäran. Bestämmelsen innebär alltså inte att enheten vid varje tillfälle skall skicka rapporten till myndigheten, men däremot att den skall upp- rätta en rapport i anslutning till att valet av förfarande görs, oaktat att rapporten kanske inte kommer att begäras av myndigheten. Risken finns annars att eventuell tidsutdräkt gör att detaljer kan ha glömts bort och att

• Sida 78
•  Original

enheten därför i en begärd rapport inte kan redovisa alla efterfrågade omständigheter. Direktivbestämmelsen innehåller regler om vilka uppgifter rapporten skall innehålla. Dessa regler är att bedöma som ett slags ordningsföreskrifter som inte behöver anges i lag.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 6.6 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

Bä

I paragrafen anges minimitiden för öppen upphandling. Tiden för mot- tagande av anbud skall vara minst 52 dagar efter det att annonsen avsändes. Eftersom Byrån för EGI' har rätt att ta tolv dagar på sig för att publicera annonsen innebär tidsfristen i praktiken att upphandlingen måste hållas öppen i minst (52-12=) 40 dagar från det att annonsen publicerats i EGT (jfr 77/62/EEG art. 9.6 andra stycket i dess lydelse enligt 88/295/EEG). I lagtexten anges endast "dagar". Därmed avses även lördagar och sön- och helgdagar. Om något annat avses anges ut- tryckligen "arbetsdagar". Om slutdagen för en tidsfrist infaller på en helgdag, lördag eller söndag går fristen ut påföljande arbetsdag. Tidsfristen löper ut vid utgången av fristens sista dag.

Om det uppkommer behov av särskilda regler för tillämpning av tids- fristema i denna lag kan dessa ges ut i form av föreskrifter. För alla förekommande tidsfrister är dock lagen (1930: 173) om beräkning av lag- stadgad tid tillämplig.

Eftersom en tidsfrist bestämts åligger det en upphandlande enhet att agera så snabbt som möjligt när presumtiva anbudsgivare m.fl. vill ha ytterligare upplysningar för att kunna förbereda ett anbud. Av det skälet anges i andra stycket vissa tidsfrister som enheten skall iaktta när det gäller att lämna ut förfrågningsunderlag m.m. Dessa tidsfrister förefaller tämligen snålt tilltagna när det gäller t.ex. utskick av förfrågningsunder— laget till utländska leverantörer. De förutsätter att även mycket omfat— tande försändelser kommer att levereras snabbt. Emellertid bör det vara möjligt att komma överens med enskilda anbudsgivare m.m. om undantag från den kortare tidsfristen, förutsatt givetvis att så kan ske utan att upphandlaren kommer i konflikt med regeln om icke-diskriminering. Om en sådan överenskommelse träffas bör den upphandlande enheten anteckna överenskommelsen och bevara anteckningen.

I arbetsgruppens förslag fanns vidare en särskild regel om att tilläggs- information och förfrågningsunderlag får vara skrivna på svenska. Jag anser att en sådan bestämmelse är onödig. När inget särskilt sägs har en upphandlande enhet rätt att använda svenska. Anbudsgivare m.fl. har alltså inte rätt att få den ytterligare informationen på ett visst språk. En annan sak är att det kan vara möjligt att ett strikt fasthållande vid svenska innebär att den upphandlande enheten inte alltid uppnår den konkurrens den vill uppnå och kanske därför inte får in de billigaste anbuden.

I dessa bestämmeler liksom i många av de senare bestämmelserna förekommer begreppet "rimlig tid". Det motsvarande engelska uttrycket är "in good time". Innebörden av begreppet är att en upphandlande enhet

• Sida 79
•  Original

som får in ett önskemål om ytterligare information inte skall vara tvungen att i varje enskilt fall hålla sig inom nu angiven tidsfrist. Om önskemålet nämligen framställts så kort tid före tidsfristens utgång att det inte finns en rimlig möjlighet att hålla tidsfristen skall det vara tillåtet att lämna informationen vid ett senare tillfälle. Dock bör enheten sträva efter att lämna ut informationen så fort som möjligt.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 77/62/EEG art. 10.1 i dess lydelse enligt 88/295/EEG. Bestämmelsen i andra stycket första meningen motsvarar 77/62/EEG art. 10.2. Bestämmelsen i andra stycket andra meningen motsvarar 77/62/EEG art. 10.4.

I4å

l paragrafen anges motsvarande minimitider för den selektiva och för- handlade upphandlingen, nämligen 37 dagar. Där anges också hur inbjudan till anb'udsgivning skall göras i den selektiva upphandlingen. Inbjudan skall vara skriftlig och vid ett och samma tillfälle skickas till samtliga utvalda anbudssökande jämte förfrågningsunderlaget. Vidare anges en tidsfrist för mottagande av anbud.

Bestämmelsen i andra stycket behandlar inte hur utskick m.m. skall gå till vid förhandlad upphandling. Även vid sådan upphandling förekommer inbjudningar att lämna anbud. Emellertid föreskriver direktiven inte någon tidsfrist för anbudsgivning i den förhandlade upphandlingen. Det är följdriktigt att direktivreglema i detta fall inte heller föreskriver att utskick måste göras samtidigt, eftersom ingen tidsfrist är knuten till utskicket. Andra stycket behandlar alltså endast den selektiva upphand— lingen. Även i förhandlad upphandling förekommer dock utskick av nämnda inbjudningar. Det är enligt min mening rimligt att enheten skickar ut inbjudningar i det förfarandet på samma sätt som enligt andra stycket.

Bestämmelserna motsvarar 77/62/EEG art. 11.1-3 i dess lydelse enligt 88/295/EEG. .

155

l paragrafen anges förutsättningar för det påskyndade förfarandet och de särskilda tidsfrister som gäller i detta förfarande. Påskyndat förfarande får tillgripas endast om de ordinarie tidsfristema inte kan tillämpas på grund av brådska. Det anges inte i grundtexten vad som kan utgöra god- tagbara skäl för tidsnöd. Klart är att brådskan inte får vara hänförlig till den upphandlande enheten. Det får alltså inte vara fråga om t.ex. bristande inköpsplanering.

Bestämmelserna motsvarar 77/62/EEG art. 12.1 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

165

Paragrafen innehåller regler om förlängning av tidsfrister i vissa fall. Sålunda anges att tidsfristema i de ordinarie förfarandena skall förlängas

• Sida 80
•  Original

i skälig utsträckning om t.ex. anbudsgivning av angivna skäl måste föregås av besök på platsen för leveransen. Någon förlängning av de kortare tidsfrister som tillämpas i det påskyndade förfarandet är däremot, av naturliga skäl, inte möjlig.

l paragrafen används samma formulering som i motsvarande situation för byggentreprenaderna (jfr 3 kap. 21 å). Varudirektiven innehåller visserligen inte en sådan likhet i formuleringarna, men innebörden av de olika direktivbestämmelsema är densamma Det finns därför inte någon risk att tillämpningen blir oriktig om den svenska lagstiftningen använder samma lydelse i de olika kapitlen. Vidare anger direktivbestämmelsen att det i nu avsedda fall är endast tidsfristen i 13 å andra stycket som får förlängas i skälig utsträckning. Då såväl den tidsfristen som övriga tidsfrister är endast minimifrister torde det inte vara ett olämpligt införlivande att göra denna regel tillämplig på även övriga tidsfrister.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 11.1, med den skillnad jag nu angett.

17%

Paragrafen innehåller regler för hur ansökningar om att få lämna anbud och inbjudningar att lämna anbud skall skickas i det påskyndade förfaran— det. I direktiven anges emellertid inte den allmänna regeln att man skall använda snabbast möjliga kommunikationssätt. Inte heller anges möjlig- heten att använda telefax eller elektronisk kommunikation. Det senare torde bero på att varudirektiven skrevs vid en tid då telefax och elektronisk överföring inte var lika vanliga som i dag. Det finns ingen anledning att utesluta den möjlighet som senare teknik innebär och därför har denna möjlighet tagits med i uppräkningen i 17 5. Det kan här nämnas att direktivet för försörjningssektorema och direktivet för tjänsteupphandling öppnar just denna möjlighet, varför motsvarande bestämmelser i 4 och 5 kap. är direktivtrogna.

Oin ansökningarna m.m. görs på något av de sätt som avses i andra meningen skall de bekräftas genom en egenhändigt undertecknad handling. Denna bekräftelse behöver inte ha kommit in inom någon viss tidsfrist.

Ytterligare en omständighet är värd att nämna, nämligen den att alla direktiv i detta hänseende gör skillnad mellan ordinarie förfarande och påskyndat förfarande. För det ordinarie förfarandet gäller att ansökningar m.m. får göras genom brev, telegram, telex eller genom telefon. [ de tre sistnämnda fallen skall ansökningama bekräftas skriftligt (77/62/EEG art. 11.5). För det påskyndade förfarandet gäller det som nu stadgas i lagtexten. Jag anser att det i den svenska lagstiftningen inte behöver återges en motsvarighet till vad som enligt direktiven skall gälla i de ordinarie förfarandena. Däremot menar jag att det kan vara av betydelse i sak att man i det påskyndade förfarandet åläggs att använda det snabbast möjliga sättet, varför endast den bestämmelsen överförts till lagtext.

• Sida 81
•  Original

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 12.3, med den skillnad jag nu angett.

Alternativa utföranden 18 å

Bestämmelsen i 18 & avser alternativa utföranden. Ett alternativt utförande i förhållande till kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget får inte avvisas endast på den grunden att det är utformat enligt europeiska tekniska specifikationer eller enligt svensk standard som i huvudsak ansluter till europeiskt godtagen teknisk specifikation.

Bestämmelsen har hämtats från direktiven avseende byggentreprenad och försörjningssektorema och har här gjorts tillämplig även på varu- upphandling. De två nämnda direktiven är inte helt likalydande. Jag har valt den lydelse som används i det modernare direktivet för försörjnings- sektorema. Detta är sålunda ett införlivande som i viss mening går utöver direktiven. Genom denna utvidgning uppnås dock bättre förutsättningar för affärsmässighet i anbudsprövningen.

Bestämmelsen utgör en delvis tillämpning på varuområdet av vad som gäller enligt 71/305/EEG art. 20a tredje stycket, i dess lydelse enligt 89/440/EEG. Jämför även 90/531/EEG art. 27.4.

3 kap. Upphandling av byggentreprenad

'Il'öskel värden m. m.

1 %

På motsvarande sätt som för varuupphandling anges i 1 5 ett tröskel— värde, som upphandlingens värde måste uppgå till eller överskrida för att den upphandlande enheten skall vara skyldig att annonsera sin upp— handling på det sätt som anges i 9 &.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 4a.1 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

25

l 2 5 föreskrivs att alla delentreprenader skall inräknas i värdet för en byggentreprenadupphandling. I första stycket anges dock ett undantag, nämligen om värdet av varje delentreprenad inte uppgår till 1 000 000 ecu och summan av dessa delentreprenaders värde inte uppgår till 20 procent av det totala värdet. Denna bestämmelse innebär att en viss uppdelning får göras. Innebörden är att den upphandlare som skall upphandla för 5 000 000 ecu och avser att lägga ut högst 1 miljon ecu på delentreprenad inte kommer över tröskelvärdet. Hur många delentre— prenörer han använder spelar ingen roll så länge han håller sig under 20 procent, dvs. högst 1 miljon ecu i detta fall.

I andra stycket återkommer förbudet mot uppdelning av en upphandling om uppdelningen sker i syfte att underskrida tröskelvärdet.

• Sida 82
•  Original

Bestämmelserna motsvarar 71/305/EEG art. 4a.3 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

35

I 3 & anges att en upphandlande enhet i förfrågningsunderlaget får begära upplysning från anbudsgivare om vilka delar av kontraktet som han avser att lägga ut på någon annan, dvs. på tredje man. Detta sistnämnda begrepp återkommer i bestämmelsema om koncession.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG a_rt. 20b i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

41%

Bestämmelsen i 4 5 innebär att inte endast kostnaden för t.ex. en anläggning skall räknas med i upphandlingens värde, utan även värdet av det material och den utrustning som tillhandahålls av upphandlaren, förutsatt att materialet och utrustningen är nödvändiga för arbetet. Anledningen till detta är att det annars hade varit möjligt att köpa in allt material i flera mindre upphandlingar och sedan avsluta med att upphandla endast arbetena och därmed måhända kunna genomföraen relativt omfattande upphandling utan att behöva följa bestämmelserna i lagen. l direktivbestämmelsen talas bara om material (supplies), men i lagtexten nämns även nödvändig utrustning. Härigenom uppnås i viss mening bättre överensstämmelse med motsvarande bestämmelse i 90/531/EEG art. 12.7.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 43.5 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

5 5

Av de skäl som nämndes i kommentaren till motsvarande bestämmelse i 2 kap. görs även här undantag för upphandling inom försörjnings- sektorerna.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 3.4 i dess lydelse enligt 90/531/EEG art. 35.2.

Koncession 6 ä

I denna och de två följande paragraferna regleras upphandling av koncession, ett begrepp som definieras i 1 kap. 5 &. Bestämmelsen i 6 5 innebär inte en skyldighet för upphandlande enhet att föreskriva att en del av en byggentreprenad skall läggas ut på tredje man. Däremot innebär regeln att en koncessionshavare inte kan motsätta sig en sådan föreskrift.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 1b.2 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

• Sida 83
•  Original

7ä

Bestämmelsen har till syfte att klargöra att den som får en koncession och samtidigt är en upphandlande enhet skall tillämpa reglerna i upp- handlingslagen för den upphandling som eventuellt måste göras för att arbetet skall kunna utföras.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEC art. 1b.3 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

85

Av 8 & framgår att inget enskilt företag i en företagsgrupp som gått samman för att få en koncession skall betraktas som tredje man. Detsamma gäller för anknutna företag. Vad som avses med anknutna företag framgår av andra stycket.

Bestämmelsen motsvarar 7l/3OS/EEG art. lb.4 första - tredje styckena i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

Annonsering m.m. 9 &

] paragrafen regleras skyldigheten att förhandsannonsera. Av direktivet framgår att avsikten är att annonsering skall ske så snart planeringen för en byggentreprenad är avslutad.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 12.1 i dess lydelse enligt 89/440/EG. Att avsikten är att annonsering skall ske när planeringen är avslutad framgår indirekt av art. 12.6 (a) i nämnda direktiv.

ros

Bestämmelsen motsvarar 2 kap. 7 5 och gäller för såväl byggentreprenad

som koncession. Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 12.1-2 i dess lydelse enligt 89/440/ EEC.

11%

Genom denna paragraf åläggs den upphandlande enheten ytterligare infor- mationsplikt i de fall att anbudsgivare eller anbudssökande begär upplys- ningar angående en avslutad upphandling.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. Så i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

lb! av upphandlingvörfarande

125

Innebörden av 12 & är att öppen eller selektiv upphandling normalt skall tillämpas. Den skillnaden föreligger i förhållande till varuupphandlingen att det i byggentreprenaddirektivet inte anges vilka förhållanden som kan motivera selektiv upphandling. Detta har påpekats av några remiss-

• Sida 84
•  Original

instanser och har också tagits upp särskilt av arbetsgruppen i båda promemorioma. Arbetsgruppen har ansett att det inte bör införas något särskilt förtydligande på denna punkt (Ds 1992:62 s. 64). Jag delar den bedömningen av samma ömsesidighetsskäl som jag tagit upp i några tidigare sammanhang. Den relativa frihet i bedömningen som enheterna har i valet kan vägledas av de regler som gäller i motsvarande situation i 2 kap.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 5.4 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, jämförd med art. 5.1—3 i samma direktiv.

13%

Om en upphandlande enhet väljer selektiv upphandling får enheten enligt 13 å i annonsen ange det antal deltagare man avser att inbjuda till an— budsgivning. Om så sker skall antalet awägas med hänsyn till kravet på att en effektiv konkurrens skall kunna uppnås (jfr 1 kap. 4 5). Antalet skall vara minst fem, men närmare awägningar får göras just med hänsyn till kravet på konkurrens.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 22.3 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

Må

Paragrafen innehåller villkoren för valet av förhandlad upphandling med föregående annonsering. Enligt punkt 1 får sådan upphandling användas om byggentreprenaden utförs endast för forskning m.m. under förut- sättning att utförandet inte sker i vinstsyfte eller för att täcka FoU- kostnader. Det kan nämnas att samma förutsättning i varuupphandlings- direktivet utgör skäl för att välja förhandlad upphandling utan föregående annonsering (jfr 77/62/EEG art. 6.4 (b) i dess lydelse enligt 88/295/EEG). Det framgår inte varför direktiven i detta fall inte är lika— lydande. Ett avsteg från direktiven vore emellertid enligt min mening av ömsesidighetsskäl ett olämpligt införlivande.

Förfarandet får vidare användas i de särskilda fall arbetena är av den arten att det inte i förväg går att fastställa deras pris. Motsvarande gäller för de fall arbetena är förknippade med sådana risker att förhands- värdering inte kan göras. Avsikten bakom markeringen av att det skall vara fråga om särskilda fall är att den valmöjlighet bestämmelsen medger skall utnyttjas restriktivt.

Bestämmelserna motsvarar 71/305/EEG art. 5.2 (b) och (c) i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

15ä

I 15 & anges förutsättningama för förhandlat förfärande utan föregående annonsering. Punkterna 1-3 motsvarar villkoren för valet av förfarandet vid varuupphandling (2 kap. 11 5 första stycket 3-5). Punkt 4 är en nyhet i förhållande till 2 kap. och avser nya arbeten som dock består av enbart en upprepning av ett tidigare projekt som varit föremål för upphandling.

• Sida 85
•  Original

I andra stycket anges en särskild regel avseende tillämpligheten av första stycket punkt 3.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 71/305/EEG art. 5.3 (b)-(e) i dess lydelse enligt _89/440/EEG. Bestämmelsen i andra stycket motsvarar art. 5 .4 i nämnda direktiv.

165

I paragrafen anges att den förhandlade upphandlingen utan föregående annonsering alltid skall omfatta minst tre anbudsgivare, förutsatt att det finns så många lämpliga anbudsgivare.

Bestämmelsen motsvarar 7l/305/EEG art. 22.3 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

175

I paragrafen anges förutsättningama för övergång från övriga förfaranden till förhandlat förfarande. Så får ske om anbud som lämnats inte mot- svarar kravspecifrkationen eller inte kan nollställas (första stycket punkt 1). I båda fallen gäller dock att de ursprungliga villkoren inte väsentligt ändrats. Om villkoren väsentligt ändrats måste detta ses som en ny upp- handling. Under samma förutsättning får övergång också ske om det i de föregående förfarandena inte lämnats några anbud alls (första stycket punkt 2). På ESA:s begäran skall i så fall en rapport lämnas om anled- ningen till övergången.

I sista stycket anges en ytterligare förutsättning, nämligen den att det avsedda förhandlade förfarandet i första stycket punkt 1 måste omfatta samtliga korrekt angivna anbud. Om så inte är fallet måste övergången annonseras. Således får övergången i andra fall göras utan föregående annonsering.

Bestämmelserna motsvarar 71/305/EEG art. 5.2 (a) och art. 5.3 (3) i deras lydelse enligt 89/440/EEG.

Tidsfrister 18 &

Paragrafen innehåller tidsfrister vid öppen upphandling. Tiden för mottagande av anbud skall vara minst 52 dagar, beräknad på det sätt som tidigare angetts för varuupphandling i 2 kap.

Här medges dock att tidsfristen förkortas till 37 dagar, om den upphandlande enheten har förhandsannonserat sin upphandling enligt 9 5. En motsvarande förkortning vid förhandsannonsering av en varu— upphandling medges inte i varudirektiven och har inte heller införts i 2 kap.

Direktiven för byggentreprenadupphandling anger att tidsfristen förkortas till 36 dagar. Enligt direktiven skall den förkortade tidsfristen vid förhandsannonserad öppen upphandling vara 36 dagar och inte 37 dagar, medan tidsfristen vid ej förhandsannonserad selektiv eller förhandlad upphandling år 37 dagar. De olika upphandlingsdirektiven

• Sida 86
•  Original

arbetar alltså med olika tidsfrister, som med bara en dag skiljer sig från varandra. Det torde vara enklare för de upphandlande enheterna ifall samma tidsfrister så långt möjligt kan användas i samtliga upphand- lingsformer. I enhetlighetens intresse har tidsfristen därför angetts till 37 dagar.

Andra stycket innehåller en bestämmelse som motsvarar 2 kap. 13 å andra stycket, med den skillnaden att tiden för utlämnande av förfråg- ningsunderlaget här är sex dagar i stället för fyra arbetsdagar, som gäller i motsvarande situation vid varuupphandling. Det hade varit mera praktiskt om det här hade varit möjligt att använda samma tidsfrist som i 2 kap. Eftersom det är en skillnad i sak mellan de två tidsfristema anser jag att införlivandet i detta hänseende måste följa byggentreprenaddirek- tivens bestämmelser.

Bestämmelserna motsvarar 71/305/EEG art. 13.3-4 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, med den skillnad jag nu angett.

195

Paragrafen motsvarar 2 kap. 14 5, med den skillnaden att det här medges en förkortning av tidsfristen enligt andra stycket om viss förhandsannon- sering har skett.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 14.1, 34 och 6 i deras lydelser enligt 89/440/EEG.

205

Paragrafen innehåller reglerna för det påskyndade förfarandet och mot- svaras av 2 kap. 15 5, med den skillnaden att den tredje tidsfristen vid byggentreprenadupphandling inte skall förkortas till fyra arbetsdagar, utan till fyra dagar.

Bestämmelserna motsvarar 71/305/EEG art. 15 .1-2 i deras lydelser enligt 89/440/EEG.

Zlå

Bestämmelsen har sin motsvarighet i 2 kap. 16 &. Bestämmelsen motsvarar 7l/305/EEG art. 14.7 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

ZZå

Bestämmelsen motsvarar 2 kap. 17 5, med den skillnaden att den skrift- liga bekräftelsen i detta fall måste komma enheten till handa före tidigare nämnda tidsfristers utgång, vad avser de ordinarie förfarandena. Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 15.3 i dess lydelse enligt 89/440/EEG. '

• Sida 87
•  Original

Särskilt förfarande 23 &

Vad gäller mera omfattande entreprenader för bostadsbebyggelse erbjuder bestämmelsen i 23 & möjlighet att anlita leverantören redan tidigt, t.ex. i projekteringsstadiet.

Bestämmelsen motsvarar 7l/305/EEG art. 6.

Alternativa utföranden 24 ä

1 24 & återfinns bestämmelser som för byggentreprenadupphandlingens del motsvarar vad som för varuupphandling gäller enligt 2 kap. 18 &. Dock gäller vid byggentreprenadupphandling att en upphandlande enhet redan i annonsen skall ange att hänsyn kommer att tas till alternativa utföranden och att sådana kommer att prövas. Förutsättningen är dock att enheten angett att grunden för anbudsprövningen är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till samtliga omständigheter och att enheten i annonsen anger de minimikrav som det alternativa utförandet skall uppfylla.

Innebörden av andra stycket är att en upphandlande enhet skall pröva även anbud som avviker från de minimikrav som har angetts enligt första stycket. Förutsatt att altemativutförandet överenstämmer med europeiska tekniska specifikationer eller svensk standard som ansluter till sådana specifikationer får anbudet inte förkastas endast av det' skälet att alternativutförandet avviker från angivna minimikrav.

Bestämmelserna motsvarar 71/305/EEG art. 203 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

4 kap. Upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikatiorisområdena

771 länrpn [ n gsarn råde 1 %

I första stycket anges de verksamheter som avgör bedömningen av vilka regler som skall tillämpas för upphandlingen i fråga. Om upphandlingen görs för någon av verksamheterna är det en upphandling enligt 4 kap.

I andra stycket utvidgas kretsen av enheter i förhållande till vad som gäller enligt 1 kap. 5 &. För det första skall företag under visst offentligt inflytande räknas som upphandlande enhet. Här görs inget undantag för sådana företag som har industriell eller kommersiell karaktär. För det andra skall dessutom vissa företag som det allmänna inte har något be- stämmande inflytande över anses som upphandlande enheter och omfattas av bestämmelsema i detta kapitel. Förutsättningen är dock att dessa företag är beroende av ett tillstånd från en myndighet för att bedriva någon av de verksamheter som avses i första stycket. Det tillstånd det praktiskt sett kan bli fråga om är sådana koncessioner som kan vara

• Sida 88
•  Original

förknippade med utnyttjandet av naturtillgångar eller tillhandahållandet av allmänna nyttigheter. I direktiven har ytterligare exemplifierats vilka företag som avses genom att det nämns som en viktig omständighet att företaget genom tillståndet kan ha rätt att vid anläggande av nät m.m. utnyttja expropriationsmöjligheter.

Vilka tillstånd m.m. som särskilt avses framgår av de förteckningar till direktivet som gäller för bl.a. Sveriges del genom art. 65 i EES-avtalet (se prop. 1991/92:170 bil 14 s. 622 f).

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 90/531/EEG art. 2.1 jfr med art. 2.2 (a)-(d). Bestämmelserna i andra stycket motsvarar art. 1.2 jfr med art. 2 (b) i nämnda direktiv.

2 5

I 2 & anges att en upphandlande enhet som bedriver angiven verksamhet avseende dricksvatten är skyldig att tillämpa bestämmelserna i detta kapitel, inte endast vid upphandling för den verksamheten utan även vid upphandling för verksamhet inom vattenbyggnad m.m. En förutsättning för detta är dock att det dricksvatten som tillhandahålls av projekten inom vattenbyggnad m.m. utgör minst 20 procent av den totala vattenmängd som tillhandahålls av dessa projekt.

Innebörden av bestämmelsen är att enheten inte behöver upphandla för sådan tillkommande verksamhet, under förutsättning att det dricksvatten som tillhandahålls i den verksamheten är endast en mindre del av verksamhetens totala vattenproduktion. I direktiven anses högst 20 pro- cent av den totala vattenmängden vara en mindre del.

Bestämmelsens sista led avser verksamhet som har samband med bortledande av avloppsvatten eller rening av avloppsvatten. Innebörden av detta är att företag som distribuerar eller försörjer med dricksvatten och även bedriver verksamhet avseende vattenrening m.m. skall upphandla för även den verksamheten enligt bestämmelserna i kapitlet.

Bestämmelserna motsvarar 90/531/EEG art. 6.2.

35

Av 3 & framgår att om en upphandlande enhet bedriver verksamhet inom försörjningssektorema i ett land utanför EES och upphandlar i Sverige för den verksamheten behöver enheten inte tillämpa bestämmelserna i 4 kap. för den upphandlingen. En förutsättning för detta undantag är dock att enheten inte behöver utnyttja fasta nät eller markområden inom EES för verksamheten i fråga.

Bestämmelserna motsvarar 90/531/EEG art. 6.1 andra ledet.

4å

l 4 5 har de undantag samlats som gäller förhållanden där fri konkurrens anses råda. Om nämligen förhållanden råder som innebär att konkurrens gäller för verksamheten i fråga finns ingen anledning att genom direktivregler eller på annat sätt försöka åstadkomma en konkurrens-

• Sida 89
•  Original

utsatt situation. I den delen hänvisar jag till den allmänna motiveringen (avsnitt 2.1).

Första stycket avser busstransportverksamhet. Om även andra företag än enheten i fråga har rätt att på samma villkor som den upphandlande enheten bedriva busstransport inom samma geografiska område skall enheten inte upphandla enligt 4 kap. Av direktiven framgår inte att det måste vara finnas andra företag som bedriver konkurrerande verksamhet. Det viktiga enligt direktivtexten synes vara endast att andra företag har rätt att bedriva sådan konkurrerande verksamhet.

Bestämmelsema i andra stycket tar sikte på viss verksamhet inom telekommunikationsområdet, nämligen den verksamhet som avser telekommunikationstjänster. Om en enhet upphandlar i syfte att till- handahålla sådana tjänster och även andra företag har rätt att till- handahålla samma tjänster inom samma geografiska område på i stort sett samma villkor skall upphandlingen inte ske enligt 4 kap. Här föreligger den skillnaden i förhållande till första stycket att det fordras endast att den konkurrerande verksamheten sker på "i stort sett" samma villkor som den upphandlande enhetens villkor. Denna skillnad i lagtexten beror på att direktivtexten gör en sådan skillnad.

I tredje stycket görs ett tredje undantag, avseende upphandling av varor eller byggentreprenader för återförsäljning eller uthyrning. I ett sådant fall fordras återigen att konkurrerande företag får bedriva återförsäljning och uthyrning på samma villkor som den upphandlande enheten. Här gäller alltså inte att det skall vara fråga om "i stort sett" samma villkor. Denna skillnad beror på att direktivtexten gör motsvarande skillnad mellan de olika situationerna.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 90/531/EEG art. 2.4. Bestämmelserna i andra stycket motsvarar art. 8.1 och i tredje stycket art. 7.1 i nämnda direktiv.

55

I 5 & anges en skyldighet för en upphandlande enhet att rapportera till ESA ifall enheten utnyttjat reglerna i 3 5 och i 4 5 andra och tredje styckena för att undanta viss verksamhet. Det är att märka att direktiven inte innehåller en sådan rapporteringsskyldighet avseende undantaget i 4 5 första stycket för busstransportverksamhet.

Bestämmelserna motsvarar 90/531/EEG art. 8.2 respektive art. 7.2.

öå

I denna paragraf återfinns vissa regler för klassificering av vissa blandade upphandlingar.

Av första stycket framgår att tjänster som är nödvändiga för leveransen av varor eller byggentreprenader skall anses ingå i varu- eller bygg- entreprenadupphandlingen.

Av andra stycket framgår att om en upphandling omfattar även andra tjänster än sådana som är nödvändiga för leveransen skall upphandlingen anses sorn en varuupphandling om varornas värde, inklusive värdet av

• Sida 90
•  Original

de för leveransen nödvändiga tjänsterna, är större än värdet av de övriga tjänster som upphandlas i samma upphandling.

Av tredje stycket framgår att en programvara för tjänster ("software services") skall anses som en vara om den upphandlas av ett telekom- munikationsföretag för dess verksamhet.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 90/531/EEG art. 1.3 (a) första stycket. Andra stycket motsvarar art. 1.3 (a) andra stycket. Tredje stycket motsvarar art. 1.3 (b) sista meningen.

7å

Av denna paragraf framgår att förvärv av vatten för dricksvat- tenförsörjning m.m. inte omfattas av reglerna i 4 kap.

Vidare framgår att anskaffning av energi (dvs. köp av elkraft el. dyl.) inte heller behöver göras enligt 4 kap., förutsatt att anskaffningen avser de i bestämmelsen angivna verksamheterna inom de verksamheter som avses i 1 å första stycket 1 och 2.

Bestämmelserna motsvarar 90/531/EEG art. 9.

Tröskelvärden m.m. 8-13 åå

Bestämmelserna i 8-13 åå har sanuna innebörd som motsvarande bestäm- melser i 2 och 3 kap. Bestämmelsen i 8 å behandlar tröskelvärdena. Bestämmelserna i 9 och 10 åå avser varuupphandling inom försörjnings- sektorema och motsvarar reglerna i 2 kap. Bestämmelserna i 11 och 12 åå avser byggentreprenadupphandling inom försörjningssektorema. Bestämmelserna har motsvarighet i 3 kap. 13 å som innehåller ett motsvarande förbud som i övriga kapitel, nämligen ett förbud mot uppdelning av ett kontrakt i syfte att underskrida tröskelvärdena.

Bestämmelserna i 8 å motsvarar 90/531/EEG art. 12.1 medan be- stämmelserna i 9 å motsvarar art. 12.2-4 (det kan nämnas att direktivet här anger att värdet av tidsobestämda kontrakt skall beräknas till de uppskattade betalningarna "in the first four years". Fyra år motsvarar 48 månader, varför motsvarande lydelse som i 2 kap. kan användas även här). Bestämmelserna i 10 å motsvarar art. 12.6 andra stycket. Be- stämmelserna i 12 å motsvarar art. 12.7 och bestämmelserna i 13 å motsvarar art. 12.9.

Annonsering m.m. 14 å

Bestämmelserna om annonsering i 14 å har motsvarande innebörd som bestämmelserna i t.ex. 2 kap. 6 å, med den skillnaden att det i detta kapitel åligger alla som är upphandlande enheter enligt 4 kap. att budget- årsvis annonsera sina planerade upphandlingar av varor överstigande 750 000 ecu för de verksamheter som avses i 1 å. Denna skyldighet

• Sida 91
•  Original

gäller enligt 2 kap. endast för GATT—myndigheter för varuupphandling enligt det kapitlet.

För byggentreprenadupphandling inom försörjningssektorema föreligger ingen skillnad i detta hänseende.

Bestämmelserna i andra stycket behandlar uppmaning till anbudsgivning ("call for competition") och hur den skall annonseras. Detta engelska uttryck introduceras först i direktivet för försörjningssektorema. Det torde dock inte innebära något annat än det tidigare använda "invitation to tender", som överförts till lagtexten som "inbjudan att få lämna anbud". Av enhetlighetsskäl har därför detta senare uttryck använts även i 4 kap.

Förekomsten av en inbjudan att få lämna anbud har betydelse för hur tidsfristema i det fortsatta förfarandet skall beräknas.

Tredje stycket slutligen hänvisar till ett särskilt system för urval av leverantörer. Förutsättningarna för ett sådant system anges i 23-25 åå.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 90/53l/EEG art. 13.1 (a) för varuupphandling och art. 17.1 (b) för byggentreprenadupphandling. Bestärrnnelsema i andra stycket motsvarar art. 17.3 jfr med art. 16.1 (b) och art. 16.2. Bestämmelserna i tredje stycket motsvarar art. 16.1 (0).

[Så

Av bestämmelsen 1 första stycket framgår att upphandling [ normalfallet skall föregås av annonsering.

Bestämmelserna i andra stycket avser hur en upphandlande enhet skall agera när upphandlingen är avslutad. Den skillnaden föreligger i förhållande till bestämmelserna i övriga kapitel att enheten inte skall annonsera hur upphandlingen avslutats. Däremot skall den enligt direktivtexten inom två månader meddela ESA hur den avslutats. Över- vakningsmyndigheten har sedan rätt att i sin tur publicera information om upphandlingen, men skall då ta hänsyn till vad upphandlande enhet särskilt anmärkt om uppgifter vars offentliggörande skulle motverka befogade affärs— och konkurrensintressen. Motsvarande regel för upp- handling enligt övriga kapitel föreskriver en annons om avslutad upphandling inom 48 dagar (1 kap. 11 å). Eftersom Byrån för Euro- peiska gemenskapernas officiella publikationer skall publicera en sådan annons inom 12 dagar efter avsändandet kommer annonsen in i EGI' senast (48+12=) 60 dagar efter det att upphandlingen avslutats och kommer därmed till allmän kännedom. Två månader motsvarar 60 dagar enligt EG:s förordning om bestämning av perioder, datum och frister. Detta innebär att upplysningar om avslutade upphandlingar kommer ESA till del senast vid samma tidpunkt som motsvarande annonser inom övriga upphandlingsområden kommer allmänheten till del. Tvåmånaders- fristen enligt direktivtexten stämmer därför överens med motsvarande regler för annonsering av avslutad upphandling. Av enhetlighetsskäl har jag valt att ange tiden 1 dagar, dvs 60 dagar.

Bestämmelsen i första stycket motsvarar 90/531/EEG art. 15.1jfr med art. 15. 2. Bestämmelserna i andra stycket motsvarar art. 18.1 och 18.3.

• Sida 92
•  Original

Vil av upphandlingyörfarande 16 å

I denna paragraf anges inte någon huvudregel för val av upphandlings- förfarande, endast att upphandlingen skall annonseras för att den upphandlande enheten skall få välja bland de förfaranden som angetts i 1 kap. 5 å.

I andra stycket anges de förutsättningar som skall vara uppfyllda för att en enhet skall ha rätt att avstå från annonsering. Flera av dessa förutsättningar är desamma som i de föregående kapitlen. Däremot tillkommer ytterligare förutsättningar för rätten att avstå från att annonsera i punkterna 8-10. Det kan noteras att enligt punkten 8 skall det vara fråga om varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad. Kravet på notering innebär inte nödvändigtvis att det måste vara fråga om en råvarubörs. Även på andra marknadsplatser kan det förekomma note- rade råvarupriser.

Bestämmelserna i första och andra styckena motsvarar 90/531/EEG art. 15.1 och 15.2.

Ttdsfrister ] 7 å

I paragrafen anges motsvarande tidsfrister som i 2 och 3 kap. Den skill— naden föreligger i direktiven att den förkortade tidsfrist som man får använda enligt direktiven för försörjningssektorema är 36 dagar. Av de enhetlighetsskäl jag tidigare nämnde (se kommentaren till 3 kap. 18 å) har här, liksom vid byggentreprenadupphandling, tidsfristen bestämts till 37 dagar. Av hänvisningen till förhandsannonsering enligt 14å första stycket framgår att annan förhandsannonsering inte ger rätt till förkortad tidsfrist.

Bestämmelserna motsvarar 90/531/EEG art. 20.1, med den skillnad jag nu angett.

18å

I paragrafens första och andra stycken anges de tidsfrister som skall gälla vid selektiv eller förhandlad upphandling. Här nämns också en tidsfrist för svar på en anmodan att bekräfta intresse för anbudsgivning. En sådan anmodan skall skickas ut enligt 14 å andra stycket.

I tredje stycket anges särskilda villkor för de situationer då man avtalar om andra tidsfrister. Även i sådana fall skall vissa minsta tider tillämpas.

Det kan noteras att tidsfristema här anges i veckor, inte i dagar. I direktivet anges i detta fall att tidsfristen "as a general rule" skall vara fem veckor. Detta innebär att tidsfristema i detta kapitel inte är så fixe- rade som i de övriga kapitlen. Jag har valt att använda uttrycket "om så är möjligt" för att markera att regeln kan tillämpas flexibelt. Fem veckor innebär 35 dagar. De tidsfrister som tidigare använts i denna situation har

• Sida 93
•  Original

enligt direktivtexten varit 36 eller 37 dagar. Motsvarande resonemang gäller för tidsfristen i tredje stycket.

Bestämmelserna i första och andra styckena motsvarar 90/531/EEG art. 20.1 och 20.2 (a)-(b). Bestämmelserna i tredje stycket motsvarar art. 20.2 (c).

19-22 åå

I 19-22 åå anges de formalia om utlämning av förfrågningsunderlaget och regler om förlängning av tidsfrister som har motsvarigheter i 2 och 3 kap.

Bestämmelserna i 19 å motsvarar 90/531/EEG art. 20.1. Bestäm- melserna i 20 å motsvarar art. 20.4. Bestämmelserna i 21 å motsvarar art. 20.3 och bestämmelserna i 22 å motsvarar. art. 20.5.

Särskilt system för urval av deltagare 23-25 åå

l paragraferna anges att en enhet får upprätta och tillämpa ett särskilt system för urvalet av leverantörer. Om ett sådant upprättas får urvalet av deltagare i en selektiv eller förhandlad upphandling göras med tillämp- ning av detta system. Att urvalet sker enligt ett sådant system kan nämnas redan i förhandsannonsen, som i så fall kan tjäna som samtidig inbjudan att lämna anbud. De regler som enheten gjort upp för systemet skall på begäran hållas tillgängliga för intresserade leverantörer.

Av 24 å framgår vissa krav på den prövning som en enhet skall göra. Av 25 å framgår att förekomsten av ett sådant system skall annonseras.

Bestämmelsemas motsvarighet i 90/531/EEG är dessa. 23 å första stycket: art. 24.1-3 23 å andra stycket: art. 24.7 24 å första stycket, första och andra meningarna: art. 24.4 24 å första stycket, tredje och fjärde meningarna: art. 24.5 andra stycket

24 å andra stycket första och andra meningarna: att. 24.8 24 å andra stycket sista meningen motsvaras inte av direktivtext 25 å första och sista meningarna: art. 24.9 25 å andra meningen motsvaras inte av direktivtext utan är en tillämpning av ordinarie annonseringsregler (jfr 1 kap. 8 å).

5 kap. Upphandling av tjänster Gemensamma bestämmelser

T illämpnin gsområde

1 5

I denna paragraf anges att bestämmelserna i 5 kap. inte skall tillämpas på upphandling av sådana tjänster som omfattas av bestämmelserna i

• Sida 94
•  Original

2-4 kap. Av andra meningen i första stycket framgår att vissa tjänster enligt bilaga till lagen skall upphandlas på det ordinarie sättet (enligt 11- 26 åå) och att vissa andra tjänster enligt bilagan skall upphandlas på ett annat sätt (enligt 27 å).

Olika upphandlingsförfaranden skall användas för olika tjänster. I direktivet introduceras vad som kan benämnas "tvånivå-tillämpning". Innebörden är att tjänster som avses i bilagans avdelning A skall upphandlas med tillämpning av annonseringsreglema m.m. För tjänster som avses i bilagans avdelning B görs dock undantag från bestäm— melserna i väsentliga hänseenden. För sådan upphandling skall reglerna om användning av tekniska standarder m.m. vara tillämpliga (27 å första stycket) liksom en särskild regel om ett meddelande i efterhand om hur en Upphandling avslutats (27 å andra stycket). Dessutom gäller att detta meddelande inte utan särskilt medgivande får publiceras. Det skall emellertid under alla omständigheter skickas till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer och kommer att därifrån vidarebefordras till ESA, oavsett om meddelandet publiceras eller ej.

Vidare gäller de allmänna reglerna om affärsmässig upphandling m.m. även för tjänster som faller in under avdelning B i bilagan.

I bilagan är en del tjänstekategorier uppräknade. Listan ser ut att vara uttömmande i den meningen att de kategorier som inte anges i listan inte heller behöver upphandlas enligt 5 kap. I avdelning B i bilagan anges som den sista tjänstekategorin "Andra tjänster" (Other services). Direktiven ger inte någon närmare tolkningshjålp vad gäller omfattningen av denna kategori. En tolkning enligt ordalydelsen skulle leda till att alla tjänster som inte nämnts på annan plats i bilagan skulle omfattas av denna tjänstekategori. Detta skulle medföra att direktivet får en mycket stor täckningsgrad vars effekter skulle bli i det närmaste ohanterliga.

Den tolkningen är fömiodligen oriktig även på den grunden att det i så fall inte hade funnits någon anledning att ange några tjänster alls i bilagans avdelning B. Hela avdelning B hade i så fall kunnat hänföras till kategorin Andra tjänster.

Min tolkning av direktiven är att den nu diskuterade kategorin inte skall uppfattas som särskilt omfattande. Mitt stöd för den tolkningen är att direktiven för varje kategori hänvisar till den klassificering av tjänster som har gjorts i Förenta Nationernas CPC-nomenklatur (Common Product Classification). För just kategorin Andra tjänster har inte någon sådan hänvisning gjorts. I direktivens inledning sägs vidare att CPC- nomenklaturen förutses ersatt av en särskild nomenklatur för gemenska- perna. Vidare framgår av inledningen att vissa tjänster ännu inte kan utsättas för hela direktivregleringen, dvs. just "avdelning B-tjänster", utan att först ha ytterligare undersökts. Det framgår således att arbete pågår inom området med en ny klassificering och att ytterligare annat utredningsarbete måste göras inom gemenskaperna innan samtliga tjänster enligt bilagan kan omfattas av direktivets alla regler. Regleringen av upp- handling för tjänster enligt avdelning B i bilagan är alltså för närvarande något av ett provisorium. Kategorin Andra tjänster bör därför tolkas med viss försiktighet. Enligt min mening bör kategorin användas främst för

• Sida 95
•  Original

tjänster som inte klart faller in under någon av de övriga kategorierna, men som ändå kan anses ha någon naturlig anknytning till dessa.

I andra stycket anges ytterligare undantag. Av punkt ] framgår att t.ex. tjänster avseende anskaffning av fast egendom m.m. och rättigheter därtill är undantagna från reglerna i 5 kap.

Punkt 2 avser att en upphandlande enhet köper ett program (produktion eller samproduktion) eller köper egen sändningstid i etermedia. Begräns- ningen av undantaget till etennedia innebär att motsvarande köp som avser plats i andra media omfattas av reglerna.

Punkt 3 avser telefoni m.m. I den engelska texten används termen "voice telephony".

I punkt 4 görs undantag för skiljemanna- och förlikningsuppdrag. Andra juridiska tjänster faller in under kategori 21 i avdelning B i bilagan och omfattas sålunda av 27 å.

Punkt 5 avser finansiella tjänster i samband med utgivning av värdepapper och andra finansiella instrument. Detta innebär att en upphandlande enhet som i förvaltningen av sitt kapital önskar anlita en bank för emission av värdepapper inte behöver upphandla den tjänsten. Om enheten i stället önskar att t.ex. en bank skall ta på sig förvaltningen av kapitalet är detta en tjänst som inte främst avser utgivning av värdepapper m.m., utan snarare faller in under finansiella tjänster enligt kategori 6 av bilagans avdelning A och sålunda skall upphandlas enligt reglerna i detta kapitel för upphandling av "A-tjänster".

Punkt 6 avser anställningsavtal. Den engelska termen är "employment contracts". Av direktivets inledning framgår att direktivet inte skall tillämpas på upphandling av tjänster som har kontrakt som grund ("is based on contracts"). Tillhandahållande av tjänster på annan grund som t.ex. på grund av lag eller "employment contracts" skall emellertid inte omfattas. Bestämmelsen bör därför tolkas så att direktivet inte skall tillämpas på tjänster som tillhandahålls på grund av anställningsavtal. Man skulle kunna tolka begreppet som tjänster avseende arbetsförmed- ling, men den tolkningen motsägs av att arbetsförmedling är en tjänste- kategori enligt bilagans avdelning B.

Punkt 7 avser forskning och utveckling. I den delen framgår av direktivtexten att avsikten är att sådan FoU som upphandlande enheter ägnar sig åt, men som man finansierar själv och som är avsedd att bära frukt i den egna verksamheten skall omfattas av upphandlingsreglema i 5 kap. Det innebär med andra ord att sådana myndigheter och vetenskap- liga institutioner m.fl. som ägnar sig åt en helt eller delvis statsfman- sierad FoU och vars resultat är avsett för ett mera allmänt nyttiggörande omfattas av undantaget i denna punkt och därför inte behöver upphandla sådana tjänster enligt 5 kap.

Punkt 8 avser bl.a. tjänster för förvaltning av statsskulden. I den engelska grundtexten nämns vidare "central bank services". För svensk del kan endast Sveriges riksbank komma i fråga, varför den banken

också namngetts i lagtexten.

• Sida 96
•  Original

Bestämmelsen i första stycket första meningen motsvarar 90/50/EEG art. 1 (a) (i)-(ii). Bestämmelsen i andra meningen motsvarar art. 8 och art. 9. Bestämmelserna i andra stycket motsvarar art. 1 (a) (iii)—(ix).

25

Av 2 å framgår att undantag görs för upphandlande enheter som skall upphandla en tjänst som på grund av lag eller annan författning får tillhandahållas av endast en leverantör. Detta är sålunda inte detsamma som det förhållandet att man i vissa fall får använda förhandlad upp- handling utan föregående annonsering när leverantören på grund av ensamrätt är ensam om att kunna tillhandahålla en tjänst. Den ensamrätt som då avses kan vara av många slag, t.ex. upphovsrättsligt grundad. Den ensamrätt som avses i 3 å är en författningsbestämd ensamrätt, dvs. i praktiken ett monopol. Den situation som möjligen kan tänkas för svensk del skulle vara att upphandling skulle behöva göras av bilprov- ningstjänster eller vissa anläggningsprovningstjänster. Bestämmelserna motsvarar 92/50/EEG art. 6.

35

I 3 å finns regler avsedda som hjälp vid avgörandet av hur vissa upphandlingar skall klassificeras.

Av första stycket framgår att en upphandling av både varor och tjänster skall anses som en tjänsteupphandling om värdet av tjänsterna är större än värdet av varorna.

Av andra stycket framgår att en upphandling av tjänster enligt såväl avdelning A i bilagan som avdelning B skall anses tillhöra den avdelning vars tjänster är den värdemässigt större delen av upphandlingen.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 92/50/EEG art. 2. Bestäm— melserna i andra stycket motsvarar art. 10.

Tröskelvärden m.m. 4 &

I denna paragraf anges det tröskelvärde som skall gälla för tjänsteupp— handling, 200 000 ecu, dvs. i runda tal 1,5 miljoner kronor. Beloppet avser värdet exklusive mervärdesskatt.

Vidare anges att värdet av en upphandling skall beräknas med utgångs-

punkt i den uppskattade totala ersättningen till leverantören. Bestämmelserna motsvarar 92/50/EEG art. 7.

55

I 5 å återfinns en bestämmelse om tillåten uppdelning av en upphandling. Motsvarande bestämmelse finns för byggentreprenader i 3 kap. 2 å och för försörjningssektorema i 4 kap. 11 å.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 7.9 andra och tredje styckena.

• Sida 97
•  Original

65

Enligt bestämmelsen får en upphandlande enhet begära att anbudsgivaren redovisar hur stor del av kontraktet han avser att lägga ut på tredje man. En motsvarande bestämmelse finns för byggentreprenadupphandlingens del i 3 kap. 3 å.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 25.

75

Paragrafen innehåller regler för beräkning av upphandlingens värde. Bestämmelserna motsvarar vad som gäller för varuupphandling enligt 2 kap. 3 å och 4 kap. 9 å, med en viss anpassning till de särskilda förhållandena för tjänsteupphandling.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 7.5-7.

85

I denna bestämmelse återkommer förbudet mot en uppdelning av en upphandling om uppdelningen görs i angivet syfte (jfr 2 kap. 4 å, 3 kap. 2 å andra stycket och 4 kap. 13 å).

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 7.3.

9ä

I bestämmelsen anges att värdet av nödvändigt material och nödvändig utrustning som tillhandahålls av en upphandlande enhet skall räknas in i upphandlingens värde (jfr 3 kap. 4 5 och 4 kap. 12 å).

Bestämmelsen motsvaras inte av någon artikel, men är nödvändig med hänsyn till vad som sägs i direktivets inledning, nämligen att reglerna för värdeberäkning m.m. för tjänster skall vara desamma som i övriga upphandlingsdirektiv.

IOå

I 10 å ges kompletterande regler för hur man skall värdera försäkrings-, bank—, arkitekttjänster och liknande tjänster. Värderingen skall göras med utgångspunkt i försäkringspremiens storlek, summan av arvoden m.m. Jag har tidigare i den allmänna motiveringen nämnt att jag inte lägger fram något förslag om upphandling genom arkitekttävlingar. Mitt förslag gäller dock för arkitekttjänster som upphandlas på annat sätt. Bestämmelsen motsvaras av 92/50/EEG art. 7.4.

• Sida 98
•  Original

Upphandling av tjänster som avses i avdelning A i bilagan Annonsering ]] å

I denna bestämmelse anges en skyldighet för upphandlande enhet att på motsvarande sätt som gäller för varor och för upphandling av varor inom

försörjningssektorema förhandsannonsera vissa upphandlingar. Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 15.1.

12å

Av 12 å framgår annonseringskravet för den som skall upphandla. Här har på samma sätt som i tidigare kapitel i tydlighetens intresse hänvisats till de bestämmelser i kapitlet som medger att enheten avstår från att annonsera.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG jfr med art. 11.3.

135

Genom denna bestännnelse införs på tjänsteupphandlingens område samma regler som återfinns i 3 kap. llå för byggentreprenad- upphandlingens del.

Bestämmelsens två första meningar motsvarar 92/50/EEG art. 12.1-2. Sista meningen motsvarar art. 12.3.

Val av upphandlingsförfarande

I detta avsnitt anges de regler som gäller för upphandling av tjänster som avses i avdelning A. Dessa tjänster skall upphandlas enligt regler som i huvudsak överensstämmer _med det förfarande som angetts i t.ex. 2 kap. Skillnaden i förhållande till upphandling av tjänster som avses i avdelning B är att sistnämnda tjänster anses vara av en sådan karaktär att de detaljerade procedurreglerna inte är lämpliga (jfr direktivets inledning). Givetvis gäller dock de allmänna förutsättningama om affärsmässighet m.m. Tjänster som avses i avdelning B skall upphandlas med enbart iakttagande av direktivets artiklar 14 och 16. I artikel 14 görs hänvisning till de regler som gäller för upphandling med tillämpning av tekniska standarder. I artikel 16 anges särskilda regler för annonsering. Kravet på annonsering är att den upphandlande enheten i efterhand skall annonsera upphandlingsresultatet.

14å

I denna bestämmelse anges att öppen eller selektiv upphandling utgör de förfaranden som är huvudaltemativ vid valet av upphandlingsförfarande. I 16 och 17 åå anges förutsättningama för den förhandlade upphand- lingen.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. [1.4.

• Sida 99
•  Original

I5å

Bestämmelsen motsvarar vad som gäller enligt 3 kap. 13 å. Dess motsvarighet i 92/50/EEG är art. 27.2.

16å

Denna bestämmelse ansluter till de förutsättningar för förhandlad upphandling sem angetts i de tidigare kapitlen. Övergången till förhand- lad upphandling behandlas i en särskild bestämmelse (19 å).

En nyhet i förhållande till övriga kapitel år att tjänsteupphandling genom förhandlad upphandling med föregående annonsering får användas om övriga förfaranden inte passar på grund av att tjänsterna är av sådan karaktär att det inte är möjligt att utforma en annons för det öppna eller selektiva förfarandet med sådan precision att den kan ligga till grund den prövning av anbud som skall göras med stöd av reglerna i 1 kap. 22 och 23 åå.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 11.2 (b)-(c).

17å

Denna bestämmelse motsvarar i stort sett vad som gäller enligt 3 kap. 15 å för entreprenadupphandling och 4 kap. 16 å för upphandling inom försörjningssektorema.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 11.3 (b)-(f).

18 å Bestämmelsen motsvarar 3 kap. 16 å och 92/50/EEG art. 27.3.

195

I denna bestämmelse har förutsättningama f_ör övergång till förhandlad upphandling samlats. Bestämmelsen innebär att man kan övergå till för- handlad upphandling antingen efter en annons om övergången, eller omedelbart, men i så fall endast under förutsättning att en rapport om åtgärden lämnas till ESA på dess begäran.

Vid avgörandet om annonsering skall ske gäller att annons fordras i de fall att man fått in anbud som, trots att de inte motsvarar kravspeci— fikationen i förfrågningsunderlaget, bedöms vara av sådan kvalitet att det finns förutsättningar för en förhandling. I det fall som avses i punkt 2 gäller att övergång är tillåten om man inte fått in några anbud alls eller inte fått in några lämpliga anbud.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 11.2 (a) och 11.3 (a).

Tidsfrister 20—24 åå

1 20 å och närmast följande bestämmelser anges motsvarande tidsfrister som känns igen från de tidigare kapitlen i lagen. Arbetsgruppen noterade

• Sida 100
•  Original

i Ds 1992:62 liksom gjordes i den föregående promemorian, att direk- tivens regler om tidsfrister inte helt harmonierar. I de flesta fall är det dock motsvarande tidsfrister i de olika direktiven.

Förutsättningama för det påskyndade förfarandet anges i 22 å. Bestämmelsemas motsvarighet i 92/50/EEG är dessa. 20 å första stycket: art. 18.1-2 20 å andra stycket: art. 18.3-4 21 å första stycket: art. 19.1 21 å andra stycket: art. 19.2—4 21 å tredje stycket: art. 19.6 22 å: art. 20.1-2 23 å: art. 19.7 24 å: art. 20.3.

Alternativa utföranden 25 å

I denna bestämmelse anges motsvarande regler som angetts tidigare i lagen. Det kan vara värt att notera att motsvarande bestämmelser i direktiven återfinns bland de artiklar som inte skall omfattas av upp- handlingen av tjänster som avses i avdelning B i bilagan. Detta torde innebära att alternativa utföranden av sådana tjänster skulle få förkastas. Det är naturligt att så är fallet, eftersom fråga skall vara om alternativ i förhållande till de krav som angetts, t.ex. i en upphandlingsannons. En sådan förekommer inte vid upphandling av tjänster som avses i avdel- ning B, varför det inte heller finns någon anledning att ange hur man skall behandla alternativa utföranden vid upphandling av sådana tjänster. Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 24.1-2.

26å

Regeln i 26 å innebär att det inte är tillåtet att förkasta ett anbud eller en ansökan om att få avge anbud endast av det skälet att anbudsgivaren eller anbudssökanden driver sin verksamhet i en företagsform som enligt svensk lag inte får användas för motsvarande 'svenska verksamhet. Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 26.2.

Upphandling av tjänster som avses [ avdelning B i bilagan

275

Denna bestämmelse kommenterades i samband med att tvånivå— tillämpningen nämndes i den inledande kommentaren till detta kapitel. Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 9.

• Sida 101
•  Original

6 kap. Överprövning, skadestånd, m.m.

Utformningen av reglerna i detta kapitel överensstämmer helt med vad Lagrådet föreslagit på de grunder som Lagrådet angett.

Överprövning

1 %

Bestämmelsen i första stycket riktar sig främst till den leverantör som finner att en pågående upphandling sker på ett sådant sätt att han inte kan delta på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt. Exempel på sådana situationer kan vara att annonserna är så utformade att de utesluter från deltagande, eller att de kvalifikationskrav som den upphandlande enheten valt att tillämpa formulerats på ett sådant sätt att någon reell anbudstävlan inte kan uppkomma. Den som är berättigad att påtala ett missförhållande är den som antingen lidit skada eller som kan konrrna att lida skada. Det i praktiken vanligaste fallet kan förmodas bli att en ansökan om rättelse görs redan när man riskerar att lida skada. Avsikten bakom bestäm- melsen är nämligen att man skall kunna angripa en feltillämpning på så tidigt stadium att det skall vara möjligt för domstol att ingripa innan någon faktisk skada uppkommer. Domstolen får förordna om åtgärder enligt 2 å.

I andra stycket anges sista tidpunkt för prövning av en ansökan om åtgärd under ett pågående upphandlingsförfarande, nämligen den då beslut om leverantör fattats.

Anledningen till att en framställning inte får prövas efter nämnda tid- punkt är att det inte vore en tillfredsställande ordning att ett civilrättsligt bindande kontrakt som sluts efter det att beslut om leverantör fattats skall kunna upphävas i administrativ ordning. Om domstolen inte prövar en framställning före nämnda tidpunkt kan den inte vidta några åtgärder mot den upphandlande enheten inom ramen för det nu beskrivna överpröv- ningsförfarandet. Den som är missnöjd har då endast skadeståndsvägen att gå.

Bestämmelsema i första stycket motsvarar art. 1.3 i 89/665/EEG och i 92/13/EEG. Bestämmelsen i andra stycket är en tillämpning av art. 2.3, 2.4 och 2.6 i båda direktiven.

25

Paragrafen innehåller i första stycket de möjligheter som domstolen har att välja mellan när det gäller att säkerställa sökandens rätt. I andra meningen anges ett särskilt "vitesföreläggande" som domstolen kan till- gripa vid prövning av upphandling som avses i 4 kap. Storleken av beloppet i fråga får avvägas i förhållande till den avhållande effekt det skall uppnå. I tidigare förslag till det nu aktuella direktivet gällde att detta belopp skulle fastställas till minst en procent av upphandlingens värde. Denna enprocentsregel återfinns nu inte längre i direktivtext och har inte heller överförts till lagtext. Emellertid framgår det av bakgrunds-

• Sida 102
•  Original

materialet till direktivtexten (dvs. "explanatory memorandum") att beloppet inte borde understiga en procent av kontraktsvärdet.

I andra stycket finns bestämmelser om en kostnadsavvägning. De åt- gärder som kan övervägas måste avvägas i förhållande till den skada som görs gällande och de kostnader som en rättelse kan medföra för upphandlingen i fråga. De intressen som domstolen kan väga in i bedöm- ningen av den skadan får avse även det allmännas intresse.

De åtgärder som domstolen beslutar om för att säkerställa sökandens rätt skall alltså även vara lämpliga med hänsyn till kostnader och andra men som åtgärderna för med sig i den pågående upphandlingen. Däri- genom uppfylls direktivets krav på proportionalitet i åtgärderna. Domstolen kan alltså konstatera att ett fel har begåtts, men att den skada som föranletts av detta fel är mindre än de ekonomiska följderna av att ingripa i ett pågående förfarande. Domstolen får alltså i en sådan situa- tion avslå framställningen.

Av tredje stycket framgår att domstolen har rätt att ingripa interi- mistiskt.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar art. 2.1 i 89/665/EEG och i 92/13/EEG. Bestämmelsen om vitesföreläggandet motsvarar 92/13/EEG a_rt. 2.1 (0). Bestämmelsen i andra stycket motsvarar art. 2.4 i båda direktiven. Bestämmelsen i tredje stycket motsvarar 89/665/EEG art. 2.1 (a) och 92/13/EEG art. 2.1 (a) och (c).

35

I 3 å anges att ett mål inte får avgöras slutligt så länge medlings- förfarande pågår enligt 10-11 åå. Ett sådant förfarande kan inledas endast inom försörjningssektorema. Innebörden av bestämmelsen är att om domstolen har ett mål om en viss upphandling och i samma upphandling en procedur om medling har inletts skall domstolen avvakta resultatet av medlingen

Bestämmelsen motsvarar 92/13/EEG art 11.2 (b).

4å

I paragrafen anges att en ansökan enligt 1 å skall göras hos den länsrätt i vars domkrets den upphandlande enheten har sitt hemvist.

Förbud mot överklagande

I 5 å återfinns det förbud mot överklagande av kommunala upphandlings- beslut genom laglighetsprövning, som diskuterades i den allmänna,

motiveringen (avsnitt 2.5).

Skadestånd 6 5 I bestämmelsen slås fast att en upphandlande enhet skall ersätta skada för leverantör om skadan har uppkommit på grund av att bestämmelserna i

• Sida 103
•  Original

lagen inte har följts. Med "uppkommen skada" avses inte bara onödiga kostnader m.m. utan även det positiva kontraktsintresset. Den som yrkar ersättning är bevisskyldig för skadan. För att det skall anses att en leverantör drabbats av skada på grund av felet skall han i princip ha förlorat kontraktet till följd därav. Ett undantag från denna huvudpn'ncip stadgas dock i 7 å (se Lagrådets yttrande).

Med "leverantör" avses detsamma somi 1 kap. 5 å, dvs. den som till- handahåller en vara m.m. Begreppet avser även leverantörer som inte deltagit i upphandlingen.

Allmänt beträffande skadeståndets funktion kan noteras från den nämnda "explanatory memorandum" att syftet bakom direktivets regler är att åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att ha korrekta förfaranden. En leverantör bör kunna utgå ifrån att ett anbud som han lägger ned möda och kostnader på kommer att beaktas på ett rättvist sätt. Bestämmelsen motsvarar 89/665/EEG art. 1 (c) och 92/13/EEG art. 2 (d).

7å

I bestämmelsen anges en särskild regel för yrkanden om kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen. Regeln gäller endast för upphandling som görs enligt 4 kap. och är hämtad från direktivtext.

I jämförelse med 6 å mildras förutsättningama för skadestånd såvitt gäller kostnader vid upphandling enligt 4 kap. Leverantören behöver då inte visa, som gäller beträffande andra upphandlingar och alltid i fråga om förlorad handelsvinst, att han förlorat kontraktet på grund av att den upphandlande enheten har åsidosatt bestämmelserna. Det räcker om han kan visa att hans möjligheter att erhålla kontraktet påverkats menligt av felet (se lagrådets yttrande). '

Även om felet kan ha haft en viss betydelse för anbudsprövningen i allmänhet bör ersättning inte utgå i de fall att den upphandlande enheten å sin sida kan visa att leverantören av andra skäl inte skulle ha haft en möjlighet att få kontraktet, t.ex. på grund av att han saknar de tekniska förutsättningama för att klara de villkor som gällde för upphandlingen.

Den som inte deltagit i en upphandling kan inte ha haft några kostnader för deltagande. Däremot kan han i vissa fall ha förlorat en handelsvinst. Ett yrkande om sådan ersättning skall göras enligt 6 å.

Bestämmelsen motsvarar 92/13/EEG art. 2.7. Lagrådet har påpekat att tillämpningen av denna bestämmelse är oklar med hänsyn till dess samband med den föregående paragrafen. Som Lagrådet antyder förtjänar bestämmelsen dock sin plats med hänsyn till att den är direkt hämtad från direktivtexten. Det kan inte klart konsta- teras att den är obehövlig.

85

Enligt bestämmelsen skall talan om skadestånd väckas vid allmän dom- stol, dvs. tingsrätt i första instans. Detta är den normala ordningen för

• Sida 104
•  Original

civilrättsliga anspråk. Det är att märka att skaderegleringskungörelsen (SFS 1972:416) inte är tillämplig, varför anspråk inte skall framställas hos Justitiekanslern. Fristen för väckande av talan skall räknas från dagen då beslut om leverantör fattats. Arbetsgruppen föreslog en ytterligare förutsättning, nämligen att talan skulle väckas inom skälig tid dock senast inom ett år. Jag anser emellertid inte att det är lämpligt att införa en sådan regel, som i praktiken blir svårtillämpad. Den ursprungliga regeln, med endast den absoluta tidsgränsen, är att föredra.

Tidsfristen börjar löpa "då beslut om leverantör fattats". Det kan där- vid inte räcka att beslutet är klart i praktiken t.ex. därför att de som avgör saken faktiskt har bestämt sig. Beslutet måste ha kommit till for- mellt uttryck för att fristen skall börja löpa.

I andra meningen anges att rätten till skadestånd går förlorad om talan inte väcks i tid. Det innebär att leverantören inte ens har någon s.k. naturlig fordran att åberopa exempelvis för kvittning.

Granskning 9 å

Bestämmelserna i 9-12 åå om granskning och medling avser endast upp- handling enligt 4 kap.

En upphandlande enhet inom försörjningssektorema kan begära att få sina upphandlingsrutiner inom de sektorerna granskade enligt 9 å av en oberoende granskningsman. I direktivtexten förutsätts att gransknings- mannen skall utses på det sätt som varje medlemsstat själv bestämmer, med iakttagande av vissa kvalitetskrav avseende granskarens utbildning och övrig kompetens. Nämnden för offentlig upphandling skall utse granskare. Granskningen avser endast upphandlingsrutinema. Det skall alltså inte vara fråga om något slags revision eller övrig fullständig granskning av enhetens räkenskaper och övriga handlingar. Eftersom det här är fråga om ett frivilligt förfarande, dvs. en granskning som utförs på begäran av den upphandlande enheten finns det ingen anledning att även granskningsmannen får en författningsreglerad rätt att ta del av nämnda handlingar på det sätt jag diskuterade vad gäller nämndens tillsyn av upphandlingar.

Granskaren skall utfärda ett intyg om han försäkrat sig om att eventuella brister rättats till. En upphandlande enhet får nämna intyget i sina annonser.

Detta är en helt frivillig ordning för enheterna. Granskaren kan inte ålägga någon att rätta till brister. Det påtryckningsmedel han har mot enheten i fråga är endast att han inte utfärdar ett intyg. Kostnaderna för granskningen skall bäras av den upphandlande enhet som begär gransk- ningen.

Granskningens syfte är att ge upphandlande enheter möjlighet att få en oberoende granskning av sina rutiner. Enheten kan sedan i sina annonser om upphandling hänvisa till att så har skett. Därigenom kan leverantö- rerna i förväg få en viss garanti för att deras anbud behandlas rättvist. Skulle en leverantör emellertid ändå finna att en viss upphandling inte

• Sida 105
•  Original

skötts på ett korrekt sätt innebär granskningsintyget inte något hinder för honom att klandra upphandlingen. Bestämmelsen motsvarar 92/13/EEG art. 4—6.

Medling 10—1 ] åå

I dessa bestämmelser anges att en anbudsgivare eller anbudssökande får begära medling genom en hänvändelse till ESA. Om framställningen görs till Nämnden för offentlig upphandling skall framställningen omedelbart överlämnas till ESA. En medling kan komma i fråga endast vad avser upphandling inom försörjningssektorema. En medling skall kunna begäras utan hinder av att förfarande enligt 1 å satts igång. Om så är fallet skall domstolen avvakta resultatet av medlingen (jfr 3 å). En misslyckad medling innebär att ett vilande domstolsförfarande kan tas upp på nytt.

I artikel 10.6 i direktivet anges att den som begärt medling också skall ha rätt att närsomhelst avbryta förfarandet. En motsvarande bestämmelse behövs inte i lagtexten. Det får anses ingå i allmänna förutsättningar för förfarandet att den som begärt medling när som helst har rätt att avbryta förfarandet.

För att en medling i vanlig mening skall utföras bör vanligen de tvistande parterna ha försökt att själva först ha rett ut sina menings- skiljaktigheter och misslyckats. Det ligger därför i sakens natur att den som känner sig missgynnad på egen hand tar kontakt med den upp- handlande enheten och anmäler sitt missnöje där. Han bör i det samman- hanget också nämna för enheten att han ev. kommer att lämna in en framställning till länsrätten och ev. en begäran om medling. I direktiv— texten anges en regel om att alla förfaranden som överprövningskapitlet erbjuder bör föregås av en kontakt med upphandlaren. Min bedömning är att sådana kontakter rimligen kommer att tas även utan en särskild lagregel därom.

I 11 å anges att den upphandlande enhet som vill delta i medlingen skall meddela ESA detta. Samtidigt skall enheten meddela om någon ansökan enligt 1 å gjorts eller talan om skadestånd väckts.

Bestämmelserna i 10 å motsvarar 92/13/EEG art. 9 och be- stämmelserna i 11 å art. 10.1 i nämnda direktiv.

125

I denna bestärmnelse anges hur kostnaderna för medlingen skall fördelas. Varje deltagare bär sina egna kostnader. Övriga kostnader, varmed avses gemensamma kostnader, bärs av deltagarna i lika delar.

Bestämmelsen motsvarar 92/13/EEG art. 10.7.

Bilaga

I bilagan anges de tjänster som avses i 5 kap.

• Sida 106
•  Original

Ikraftträdande

I bestämmelsen anges att lagen träder i kraft den dag regeringen bestämmer. Anledningen till detta är att motsvarande regel föreslagits i EES—propositionen (prop. 1991/92:170 del 1 sid. 234 och 190 ff).

Övergångsregeln innebär att upphandlingslagen inte gäller för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Pågående upphand- lingar får sålunda fullföljas med tillämpning av äldre bestämmelser. En tilläggsleverans på grund av en sådan äldre upphandling bör inte ses som en fortsättning av den äldre upphandlingen, utan bör betraktas som en ny upphandling och sålunda behandlas enligt reglerna i lagen om offentlig upphandling.

Vidare bör betonas att den lagtext som innebär införlivande av tjänste- direktiv, dvs. 5 kap., inte bör sättas i kraft samtidigt med övrig lagtext, eftersom den text som införlivats genom det föreslagna 5 kap. grundas på direktiv som inte träder i kraft inom EG förrän den 1 juli 1993. Regeringen kommer för övrigt att under första halvåret 1993 föreslå kompletteringar till 5 kap. och eventuellt också i 4 kap. enligt vad jag anfört i den allmänna motiveringen.

4.2. Lagen om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar

145

Paragrafen reglerar länsrättemas målområde. Tillägget av punkten 6 innebär att alla länsrättema blir behöriga att pröva mål om överprövning enligt 6 kap. 1-4 åå lagen om offentlig upphandling.

5. Hemställan

Jag hemställer att regeringen föreslår riksdagen att anta förslagen till

1. lag om offentlig upphandling, 2. lag om ändring i lagen om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar.

6. Beslut

Regeringen ansluter sig till föredragandens överväganden och beslutar att genom proposition föreslå riksdagen att anta de förslag som föredragan- den lagt fram.

• Sida 107
•  Original