RÅ 2009 not 146

Not 146. Överklagande av X AB av ett förhandsbesked ang. inkomstskatt. - I en ansökan om förhandsbesked uppgav X AB bl.a. följande. Utländska investerare i flera länder avsåg att tillhandahålla s.k. mezzaninlån (lån som är efterställda banklån, dvs. låg prioritet och hög risk) till fastighetsbolag i ett annat land. Ett svenskt aktiebolag, X AB, skulle därvid lämna lån till fastighetsbolagen. X AB kommer inte att bedriva någon annan verksamhet. - Investerarna kommer att tillhandahålla lånen via ett utländskt limited partnership (Y LP), i vilket investerarna är limited partners. Y LP kommer att lämna lån till X AB och X AB kommer i sin tur att lämna lån till de utländska fastighetsbolagen. X AB kommer att ägas av ett bolag Z GP som är general partner i Y LP. Z GP kommer att förvalta Y LP mot ett managementarvode. Investerarna kommer inte att äga aktier i Z GP. - Varken AB X eller Z GP kommer att äga aktier i låntagande fastighetsbolag. X AB kan komma att äga konvertibla skuldebrev utställda av de fastighetsbolagen, vilka kan komma att utnyttjas för att förvärva aktier i de utländska fastighetsbolagen vid en senare tidpunkt. - Räntebestämmelserna i låneavtalen gällande lånen som Y LP lämnar till X AB respektive räntebestämmelserna i låneavtalen gällande lånen som X AB lämnar till de låntagande fastighetsbolagen kommer att vara identiska/spegelbilder (gällande den rörliga räntan). Räntan kommer att bestå av dels en fast ränta, dels en rörlig ränta. Den rörliga räntan kommer att vara beroende av värdeökningen på de låntagande fastighetsbolagens tillgångar. Räntebestämmelserna avseende den rörliga räntan kommer i huvudsak att utformas i enlighet med alternativ 1 eller alternativ 2 nedan. -Alternativ 1 - Definierat som ”avgift”. Med undantag för förskottsbetalning av lånet under de första 12 månaderna från den första utbetalningen, skall låntagaren på varje återbetalningsdatum eller förskottsbetalningsdatum av lånet, tillsammans med det förskottsbetalda eller återbetalda lånebeloppet, betala efteravgiften motsvarande SVÖ-proportioneringsbeloppet till förmån för långivaren. - "SVÖ-proportioneringsbeloppet" är ett belopp motsvarande en viss procentsats (som eventuellt kan variera från investering till investering) av slutvärdeökningen. Slutvärdeökningen är slutvärdet (antingen tillgångens värde enligt den värdering som görs inom viss tid före lånets förfallodag eller ett då bindande erbjudande från tredje part att köpa tillgången givet inom viss tid före lånets förfallodag; det högsta av dessa) efter avdrag för öppningsvärdet (tillgångens värde enligt den värdering som görs inom viss tid från datumet för låneavtalet). Vid förskottsbetalning av lånet under de första 12 månaderna (eller annan angiven tidsperiod) från den första utbetalningen av lånet, skall låntagaren betala en förskottsbetalningsavgift motsvarande 25 procent (eller annan angiven procentsats) av lånebeloppet till förmån för långivaren tillsammans med det förskottsbetalda lånebeloppet. -Alternativ 2 - Definierat som ränta. Lånet löper med ränta. Lånets räntesats för varje ränteperiod är den årsräntesats som av långivaren bestämts till summan av: (a) viss årlig procentsats; och - (b) tilläggsränta. - "Tilläggsränta" är den siffra som uttrycks som procent per år och som motsvarar SVÖ-proportioneringsbeloppet multiplicerat med löptidsfaktorn (löptidsfaktorn är en definierad siffra, t.ex. 50 för ett tvåårigt lån, 33 för ett treårigt lån, etc.) och dividerat med lånebeloppet. Om tilläggsräntan motsvarar eller är lägre än noll skall den i de hänseenden som avses i klausul 2.1 anses vara noll. - Vid förskottsbetalning av lånet under de första 12 månaderna (eller annan angiven tidsperiod) från den första utbetalningen av lånet, skall räntesatsen motsvara 25 procent (eller annan angiven procentsats) per period fram till förskottsbetalningsdatumet. - Upplupen ränta på lånet förfaller till betalning för låntagaren på förfallodagen eller förskottsbetalningsdagen. - Vid utebliven betalning från fastighetsbolagen är följande scenarion de mest troliga: - a) Teknisk uteblivelse på lån med bättre rätt ("Technical default on senior loan") - i dessa fall kommer ytterligare finansiering att tillhandahållas fastighetsbolaget som möjliggör för bolaget att betala tillbaka lånet med bättre rätt. - b) "Foreclosure" - i dessa fall kommer X AB att överlåta den nödlidande lånefordringen/konvertibeln upprättad till förmån för X AB till ett utländskt bolag som ägs av Y LP (eller i vissa fall till ett bolag i ett annat utländskt land). - c) I vissa fall kommer lånen från Y LP till X AB att vara strukturerade så att betalningsförpliktelse (avseende ränta och/eller huvudstol) endast uppstår för X AB om och i den utsträckning som X AB faktiskt mottar motsvarande belopp från de utländska fastighetsbolagen. - För X AB är det av stor vikt att genom förhandsbesked få klarlagt om bolaget har rätt till avdrag för den rörliga ränta som bolaget kommer att betala till Y LP(fråga 1). Vidare önskar X AB få klarlagt om lagen (1995:575) mot skatteflykt (skatteflyktslagen) kan tillämpas så att svaret på fråga 1 blir nej (fråga 2). - Skatterättsnämnden äger utgå från att räntebestämmelserna är marknadsmässiga. - Vår bedömning är att den rörliga ränta som X AB kommer att betala till Y LP inte utgör vinstandelsränta enligt ordalydelsen av bestämmelsen om vinstandelsränta i 24 kap, 5 §inkomstskattelagen (1999:1229), IL. Enligt vår bedömning finns det inte heller grund för att betrakta den rörliga räntan som vinstandelsränta med stöd av ett genomsynsresonemang, Vidare anser vi att skatteflyktslagen inte är tillämplig på förfarandet, bl.a. med hänsyn till att syftet med den aktuella strukturen inte är att undvika svensk skatt utan att undvika skatt i fastighetsbolagens hemland. - Mot denna bakgrund är vår uppfattning att svaret på fråga 1 bör vara att X AB har rätt till avdrag för den rörliga ränta som bolaget kommer att betala till Y LP och att svaret på fråga 2 bör vara att skatteflyktslagen inte kan tillämpas så att svaret på fråga 1 blir nej. - I komplettering till sin ansökan uppgav X AB vidare följande. 1. Sökandens frågor avser bara den rörliga räntan. - 2. Skatterättsnämnden äger utgå ifrån att ensamrätten eller företrädesrätten att teckna lånet (med den rörliga räntan) i det svenska bolaget tillkommer sådana personer som har intressegemenskap med företaget som anges i 14 kap 20 § IL (se 24 kap 7 § p. 2 IL). - 3. Det svenska bolaget kommer att ha viss vinstmarginal på den fasta räntan, dvs. det svenska bolaget kommer att ta ut en högre fast ränta vid utlåning till fastighetsbolagen visavi bolagets "inlåningskostnad". Nämnda vinstmarginal blir skattepliktig i Sverige och omfattas inte av den rörliga räntan. - 4. Det bör understrykas att det inte förekommer ägarintressen mellan de personer som lånar in pengar till de svenska bolagen och de personer som äger de utländska fastighetsbolagen. - Skatterättsnämnden (2009-01-27, André, ordf., Svanberg, Dahlberg, Jönsson, Påhlsson, Sjökvist): Förhandsbesked (fråga 1).X AB har inte rätt till avdrag för den rörliga ränta som det betalar till Y LP. - Motivering. Ansökan gäller tillämpning av 24 kap. 5 § IL. Enligt paragrafens första stycke får ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som har tagit upp ett vinstandelslån dra av vinstandelsräntan bara i den utsträckning som följer av 6-10 §§ i samma kapitel. Med vinstandelsränta avses i andra stycket ränta vars storlek är beroende av det låntagande företagets utdelning eller vinst och med vinstandelslån avses ett lån med ränta som helt eller delvis är vinstandelsränta. -X AB ägs av ett utländskt bolag, Z GP. Det senare bolaget är i egenskap av general partner delägare i ett limited partnership Y LP. Övriga delägare i Y LP är ett antal limited partners. Dessa delägare har sådan intressegemenskap med X AB som anges i 14 kap. 20 § IL. - Enligt ansökan avser X AB att låna ut pengar till utländska fastighetsbolag på särskilda villkor. Räntan är delvis rörlig och relaterad till värdeökning av de utländska bolagens fastigheter och delvis fast. Bolaget kommer att låna dessa pengar av Y LP. - Låneavtalen dels mellan Y LP och X AB, dels mellan X AB och de utländska bolagen är - när det gäller den rörliga räntan - "identiska/spegelbilder". Räntan ska utgå med belopp motsvarande en viss procentsats av värdeökning på en viss investering. Det innebär att den rörliga ränta som X AB får från de utländska bolagen kommer att motsvaras av den rörliga ränta som X AB kommer att betala till Y LP. - Som allmän förutsättning gäller att räntebestämmelserna är marknadsmässiga. - Vidare kommer varken X AB eller Z GP att äga aktier i de utländska fastighetsbolagen. Det kan dock bli aktuellt att X AB äger konvertibler utställda av de utländska bolagen. Konvertiblerna kan senare komma att konverteras till aktier. - Syftet med att lån och räntebetalningar mellan Y LP och de utländska bolagen ska slussas via det svenska bolaget är att undvika källskatt på ränta. Vid direktutlåning från Y LP skulle källskatt tas ut i det land där fastighetsbolagen fanns. Däremot träffas räntebetalningar till och från X AB inte av källskatt vare sig där eller i Sverige. - X AB frågar om det har rätt till avdrag för den rörliga ränta som det betalar till Y LP (fråga 1) och om skatteflyktslagen kan tillämpas så att ränteavdrag vägras (fråga 2). - Enligt X AB föreligger avdragsrätt eftersom räntan inte är en vinstandelsränta enligt definitionen i IL och skatteflyktslagen inte kan bli tillämplig. Som stöd härför åberopar bolaget bl.a. följande. Den rörliga räntan är inte beroende av dess utdelning eller vinst utan av värdeökning på andra företags tillgångar och omfattas alltså inte av ordalydelsen av definitionen av vinstandelsränta. Det är alltså inte fråga om en "ränta vars storlek är beroende av det låntagande företagets utdelning eller vinst". Därtill kommer att X AB kommer att ta ut en viss vinstmarginal på den fasta räntan. Bolaget är också skyldigt att betala den rörliga räntan oavsett om det går med vinst eller förlust. -Vidare åberopar bolaget att de lån som tagits upp av de utländska bolagen inte heller vore vinstandelslån enligt svensk rätt eftersom den rörliga räntan är knuten till värdeutvecklingen av dessa bolags tillgångar och inte till deras utdelning eller vinst. - Vad gäller frågan om skatteflyktslagen hänvisar X AB bl.a. till att syftet är att undkomma kupongskatt i det land där fastighetsbolagen finns och inte svensk skatt. - Skatteverket anser att den rörliga räntan är en vinstandelsränta, som inte är avdragsgill. Verket åberopar bl.a. att med "vinst" i definitionen av vinstandelsränta bör förstås vinst innan hänsyn tas till den rörliga räntan och att den rörliga räntan motsvarar den vinst som X AB kan få på sin investering i fastighetsbolagen. I den mån frågan om skatteflyktslagen aktualiseras anser Skatteverket att den inte är tillämplig. - Skatterättsnämnden, som utgår från att kapitalbeloppen av skulderna inte kommer att knytas till värdeutveckling på tillgångar utan fastställas i nominella belopp, gör följande bedömning. - Enligt definitionen i 24 kap. 5 § IL avses med vinstandelsränta en ränta vars storlek är beroende av det låntagande företagets utdelning eller vinst och med vinstandelslån ett lån med ränta som helt eller delvis är vinstandelsränta. Lika med Skatteverket anser Skatterättsnämnden att med företagets vinst i definitionen avses vinst före minskning med belopp motsvarande sådan ränta som kan vara vinstandelsränta. - Av lämnade uppgifter framgår att så gott som hela X AB:s på så sätt beräknade vinst kommer att motsvara rörlig ränta på fordringarna på de polska bolagen vilken i sin tur motsvaras av den rörliga ränta som X AB har att betala till Y LP. Mot bakgrund härav finner Skatterättsnämnden att de rörliga räntorna är sådana vinstandelsräntor som avses i lagrummet ifråga samt att lånen som räntorna belöper på avser vinstandelslån. - Det innebär att räntorna är avdragsgilla bara i den utsträckning som följer av 24 kap. 6-10 §§ IL. Delägarna i Y LP som är limited partners har sådan intressegemenskap med X AB som anges i 14 kap. 20 § IL. Härav följer att rätt till avdrag för vinstandelsränta inte föreligger enligt 24 kap. 7 § IL. Förutsättningar för att tillämpa kapitlets 6, 8 och 9 §§ är vidare inte för handen varför inte heller en tillämpning av 10 § aktualiseras. - Det anförda leder till att vinstandelsräntan inte är avdragsgill för X AB. - Fråga 2 förfaller. - Ledamoten Werkell var skiljaktig och anförde med instämmande av nämndens sekreterare, tillika föredraganden, Roupe följande. Jag delar majoritetens i nämnden uppfattning att med "vinst" i 25 kap. 5 § IL avses vinst före minskning med sådan ränta som kan vara vinstandelsränta. Som majoriteten anför står det också klart att så gott som hela X AB:s sålunda beräknade vinst i praktiken kommer att motsvaras av den rörliga ränta som bolaget kommer att få på fordringarna på de utländska bolagen och som motsvaras av den rörliga ränta som det har att betala till Y LP. Med det system som gäller enligt skattelag för beskattning i två led av inkomster som uppkommit hos aktiebolag är det konsekvent att inte medge bolaget ifrågavarande avdrag. - Enligt min mening är detta emellertid inte tillräckligt för att, som majoriteten gör, vägra avdrag för den rörliga räntan. Avdrag skall nämligen i förevarande fall vägras endast om räntan ryms inom definitionen i 24 kap. 5 § IL. Enligt den avses med vinstandelsränta en "ränta vars storlek är beroende av det låntagande företagets utdelning eller vinst". - Regeringsrätten har i en dom den 27 oktober 2008 avgjort ett mål, nr 4258-07, med en närliggande fråga (överklagat förhandsbesked) . I målet var det bl.a. fråga om den skatterättsliga klassificeringen av s.k. syntetiska köpoptioner avseende andelar i en investeringsfond vilka innehades av en i ett fåmansföretag verksam förvaltare av denna fond. Företagets enda uppgift var att förvalta denna fond. För detta uppbar företaget en förvaltningsavgift som var helt beroende av avkastningen i fonden. Vinsten i företaget bestämdes i praktiken i allt väsentligt av den avgiften. En fråga i målet var om optionerna skulle behandlas som "delägarrätter i eller avseende företag" enligt 57 kap. 2 § andra stycket första meningen IL (som avser fåmansföretag) . - En minoritet i Skatterättsnämnden anförde bl.a. att optionerna lika gärna kunde ha ställts ut med resultatet i företaget som underliggande tillgång och fann främst av det skälet att de skulle behandlas som sådana delägarrätter i likhet med exempelvis aktier av särskilt slag (s.k. spåraktier) vars avkastning styrs av resultatet i en verksamhetsgren (jfr RÅ 1997 ref. 81 och RA 2007 not. 129). - Majoriteten konstaterade att optionerna avsåg investeringsfonder och inte "företag" (fåmansföretag) och fann - utan annan motivering - att de inte avsåg sådana delägarrätter (eller därmed jämställda tillgångar) som avses i det aktuella lagrummet. Majoriteten fann vidare att skatteflyktslagen inte var tillämplig eftersom det "[m] ed hänsyn till bestämmelsernas ordalydelse och ... det vid av alternativa handlingssätt inte kan krävas att den skattskyldige väljer det ur skattesynpunkt mindre förmånliga alternativet". Regeringsrätten gjorde i nu angivna delar samma bedömning som nämnden och fastställde förhandsbeskedet. - Såvitt jag kan bedöma gick Regeringsrätten inte utanför ordalydelsen av definitionen av delägarrätter i 57 kap. 2 § andra stycket första meningen IL (och därmed enligt 48 kap. 2 § andra stycket IL jämställda tillgångar). Med hänsyn härtill finner jag att definitionen av vinstandelsränta i 24 kap. 5 § IL bör tolkas på motsvarande sätt. Den rörliga ränta som X AB har att betala till Y LP omfattas därför inte av definitionen eftersom räntan inte är beroende av bolagets vinst eller utdelning utan av avkastning på vissa tillgångar (bolagets fordringar på andra bolag). Avdrag för räntan bör därför inte vägras med stöd av det angivna lagrummet. Jag finner vidare att avdrag inte heller kan vägras med stöd av bestämmelserna i skatteflyktslagen. - Skatteverket överklagade Skatterättsnämndens förhandsbesked och yrkade att Regeringsrätten skulle fastställa Skatterättsnämndens förhandsbesked. För det fall att Regeringsrätten skulle finna att svaret på fråga 1 skulle ändras och att avdragsrätt föreligga för den rörliga räntan ansåg Skatteverket att skatteflyktslagen var tillämplig på förfarandet. - X AB överklagade och yrkade att Regeringsrätten skulle ändra förhandsbeskedet och förklara att bolaget hade rätt till avdrag för den rörliga räntan (fråga 1) och att skatteflyktslagen inte var tillämplig på förfarandet (fråga 2). - Regeringsrätten (2009-06-10, Almgren, Kindlund, Hamberg, Knutsson, Stenman): Skälen för Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten gör samma bedömning som Skatterättsnämnden. Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten fastställer Skatterättsnämndens förhandsbesked. (fd II 2009-09-16, H. Dunnington)