RH 2009:37
Straffvärde och påföljdsval vid brott mot lagen (1999:42) om förbud mot vissa hälsofarliga varor.
Sundsvalls tingsrätt
Åklagaren väckte åtal mot F.N. för bl.a. brott mot lagen om hälsofarliga varor innefattande att han olovligen i överlåtelsesyfte innehaft 2,7 liter GBL.
F.N. erkände gärningen men bestred att han innehaft varan i överlåtelsesyfte.
Tingsrätten (lagmannen Sten Burman samt nämndemännen Rolf Forsmark, Maud Bergman och Evert Nederberg) fann utrett att F.N. i vart fall delvis haft uppsåt att överlåta varan och dömde F.N. den 11 december 2008 för brott mot lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor samt för snatteri och narkotikabrott, ringa brott, till sex månaders fängelse.
I påföljdsdelen anförde tingsrätten följande:
Bland missbrukare är det väl känt att GBL kan användas som drog på samma sätt som GHB, då GBL väl i kroppen automatiskt omvandlas till GHB. I avsaknad av ledning från överrättspraxis döms för innehav av GBL vanligtvis till böter oavsett om innehavet varit i överlåtelsesyfte och oavsett vilken mängd brottet omfattat. Motsvarande brott avseende GHB har däremot betraktats som ett allvarligt narkotikabrott som föranlett stränga fängelsestraff. Detta har lett till, eller i vart fall inbjudit till, att missbrukare genom att använda GBL istället för GHB kunnat kalkylera med ett väsentligt lägre straff trots att syftet med drogerna varit desamma. Detta måste bedömas som ett misslyckande av rättsordningen. Till detta kommer att det bland de som vanligtvis nyttjar GBL/GHB är väl känt att drogerna är svåra att dosera och därigenom livsfarliga. Särskilt är det bland missbrukare allmänt veterligt att en blandning av GBL/GHB med alkohol eller vissa andra droger utgör en särskild farlig kombination. Om GBL/GHB överlåts till andra som inte har samma kännedom om drogernas effekter och risker, t.ex. ungdomar, är risken än större att drogerna kan komma att användas i en farlig kombination.
Att GBL används som drog är väl känt för lagstiftaren. Då det även finns legala skäl att använda GBL - främst vid klottersanering och tillverkning av plast - har det inte ansetts möjligt att klassificera GBL som narkotika. För att försöka komma till rätta med problemet valde lagstiftaren istället att göra det otillåtet att inneha GBL enligt lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor. Enligt den senare lagen är påföljden böter eller fängelse upp till ett år, att jämföra med narkotikabrott av normalgraden, vilket omfattar GHB, där påföljden är fängelse upp till tre år.
För att den av lagstiftaren valda vägen ska kunna fungera krävs dock att de straff som utdöms står i rimlig proportion till den brottsliga gärningen. Enligt tingsrättens uppfattning utgör ett bötesstraff inte en tillräckligt ingripande påföljd för att beivra eller förhindra innehav av GBL då detta skett i överlåtelsesyfte och då syftet med såväl innehavet som överlåtelsen varit att det ska användas som drog för människor. Tingsrätten anser att brottet i dessa fall på grund av dess farlighet, är att anse som brott av sådan art att fängelse bör utdömas.
Vid bedömande av straffvärdet för innehav av GBL i överlåtelsesyfte har tingsrätten utgått från att det i straffskalan för brott mot lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor ingår fängelse i ett år medan det för narkotikabrott av normalgraden ingår fängelse i tre år. En utgångspunkt kan därvid vara att straffvärdet för innehav av GBL bestäms till en tredjedel av straffvärdet för innehav av GHB.
F.N:s uppsåt har omfattat såväl att den GBL han innehade skulle användas som drog som att han skulle överlåta denna till andra. Det brott F.N. döms för är därför av sådan art att påföljden ska bestämmas till fängelse.
Av utredningen i målet framgår att den GBL som beslagtogs och analyserades hade en mycket hög koncentration men däremot inte om denna koncentration framgick av etiketten på flaskan. Även om detta är troligt så anser tingsrätten att det inte är styrkt att F.N:s uppsåt omfattat att den innehavda mängden GBL hade en mycket hög koncentration. Till detta kommer den osäkerhet som råder om man vid straffmätning ska beakta substansens koncentration eller inte. Tingsrätten har vid bestämmandet av brottets straffvärde inte beaktat den höga koncentrationen.
Straffvärdet för F.N:s innehav av GBL kan utifrån vad som anförs ovan bestämmas till fängelse i åtta månader. Då - så vitt tingsrätten känner till - det inte finns någon överrättspraxis avseende innehav i överlåtelsesyfte av GBL, anser tingsrätten att påföljden av försiktighetsskäl kan stanna vid fängelse i sex månader.
Hovrätten
F.N. överklagade tingsrättens dom och yrkade i första hand att påföljden skulle bestämmas till skyddstillsyn med särskild behandlingsplan och i andra hand strafflindring.
Åklagaren medgav förstahandsyrkandet.
Domskäl
Hovrätten (hovrättslagmannen Håkan Lavén, hovrättsrådet Irja Öhrnell, tf. hovrättsassessorn Fredrik Nydén, referent, samt nämndemännen Christina Midunger Frisk och Bertil Swenson) anförde i dom den 29 april 2009 följande.
SKÄL
I enlighet med tingsrättens dom har F.N. gjort sig skyldig till snatteri, tre fall av ringa narkotikabrott och brott mot lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor.
Tingsrätten har bestämt påföljden för brotten till fängelse sex månader och det framgår av tingsrättens dom att det är brottet enligt lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor som varit avgörande vid påföljdsval och straffmätning. F.N. har i denna del fällts till ansvar för att han innehaft, delvis i överlåtelsesyfte, 2,7 liter gammabutyrolakton (GBL). En huvudfråga i hovrätten är därför att bedöma straffvärdet av detta innehav.
GBL innehåller en substans som i kroppen omvandlas till den narkotikaklassificerade drogen gamma-hydroxi-butyrat (GHB). Lagstiftaren har dock valt att inte som narkotika klassificera GBL bl.a. på grund av det stora legala användningsområdet substansen har inom industrin. GBL används bl.a. som lösningsmedel, rengöringsmedel och för inblandning i olika industriella produkter. Lagstiftaren har i stället valt att reglera hanteringen av GBL genom bestämmelser i lagen om förbud mot vissa hälsofarliga produkter. Den lagen syftar till att få kontroll över handeln med sådana hälsofarliga varor som i princip saknar ett mer allmänt användningsområde för enskilda och för industrin. Avsikten med lagen har också angetts vara att få kontroll över sådana kemiska ämnen som används i berusningssyfte men som inte uppfyller de kriterier som krävs för narkotikaklassificering. En vara som bedöms hälsofarlig får enligt lagen inte utan särskilt tillstånd införas i landet, överlåtas, framställas, förvärvas i överlåtelsesyfte, bjudas ut till försäljning eller innehas. Till skillnad mot vad som är fallet beträffande narkotika är det dock inte förbjudet att bruka varan. Anledningen till det har uppgetts vara att syftet i första hand är att åstadkomma kontroll över handeln med de klassificerade varorna.
Enligt 4 § i lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor ska den som hanterar en i lagen angiven hälsofarlig vara utan tillstånd dömas till böter eller fängelse i högst ett år. I förarbetena till lagen uttalades bl.a. följande angående de straffrättsliga frågorna (se prop. 1997/98:183 s. 39 f.).
Vad gäller straffskalans utformning anser regeringen att anledning saknas att låta denna vara lika sträng som i narkotikastrafflagen. En sådan parallell kan för övrigt inte dras eftersom lagen, som tidigare nämnts, inte är avsedd att utgöra ett alternativ till narkotikalagstiftningen utan är tänkt som en mer begränsad reglering. Enligt regeringens mening kan vid brott av normalgraden i stället jämföras med den straffskala som gäller för vissa olovliga förfaranden med läkemedel, såsom t.ex. försäljning utan godkännande och olovlig import från land utanför EES, dvs. böter eller fängelse i högst ett år. En sådan straffskala möjliggör vidare utnyttjande av vissa tvångsmedel vid misstanke om brott, såsom t.ex. husrannsakan och kroppsvisitation.
De nu föreslagna straffskalorna, böter eller fängelse högst ett år, innebär i och för sig att avvikelse uppkommer i förhållande till varusmugglingslagens straffskalor för varusmuggling av annat än narkotika. Sådana diskrepanser uppkommer även t.ex. vid jämförelse av dopningslagens och varusmugglingslagens straffskalor och bör kunna hanteras vid den praktiska tillämpningen av reglerna.
Utfallet av straffmätningen vid tillämpningen av den föreslagna lagen bör bero på en samlad bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Gärningar som syftar till spridning av varorna i samhället bör bedömas strängare än innehav. I den mån en bedömning av varornas inbördes farlighet kan göras, bör denna beaktas.
Lagstiftaren har således inte avsett att det vid bestämmande av straff för olaglig hantering av GBL enligt lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor ska göras en jämförelse med narkotikastrafflagens motsvarande bestämmelser. I stället är det tänkt att jämförelser ska göras med den straffskala som gäller vid vissa olovliga förfaranden med läkemedel. Någon etablerad rättspraxis på läkemedelsområdet finns dock inte och inte heller finns det några överrättsavgöranden avseende lagen om förbud mot hälsofarliga varor som kan tjäna som ledning vad gäller straffvärdebedömningen i fråga om hanteringen av GBL.
Det är väl känt att GBL är en oberäknelig och farlig substans för missbrukare. Riskerna vid missbruk av GBL motsvarar i stort sett riskerna vid missbruk av GHB. Risken för överdosering är stor och missbrukaren kan lätt hamna i ett tillstånd av medvetslöshet med risk för andningsstillestånd. Åtskilliga dödsfall har under senare år inträffat till följd av missbruk av GBL och det har ofta varit fråga om ungdomar. Det finns från dessa utgångspunkter anledning att se allvarligt på den olagliga hanteringen av GBL.
Samtidigt kan konstateras att straffskalan vid olaglig hantering av GBL och de övriga hälsofarliga varor som regleras i lagen börjar med böter och sträcker sig upp till fängelse i högst ett år. Innehav av GBL i mindre mängder för eget bruk bör mot den bakgrunden närmast vara att hänföra till den mindre allvarliga delen av straffskalan och i normalfallet endast föranleda ett bötesstraff. Vid innehav av större mängder GBL och i sådana fall då innehavaren överlåtit eller avsett att överlåta varan för missbruk i berusningssyfte finns det skäl att se allvarligare på brottet. Straffvärdet av ett sådant brott bör enligt hovrättens uppfattning som regel ligga på fängelsenivå. Det finns i sammanhanget skäl att framhålla att det av förarbetena till lagen inte framgår att olaglig hantering av hälsofarliga varor ska anses vara ett brott av sådan art att en icke frihetsberövande påföljd är utesluten.
F.N. har innehaft 2,7 liter GBL, vilket inte kan betraktas som en helt oansenlig mängd av den hälsofarliga varan. Med hänsyn härtill och då han innehaft i vart fall en del av varan i överlåtelsesyfte anser hovrätten att gärningens straffvärde motsvarar fängelse två månader.
Det är uppenbart att F.N. har ett stort behov av behandling mot sitt missbruk. Den av Kriminalvården föreslagna behandlingsplanen framstår som lämplig. Påföljden bör därför bestämmas till skyddstillsyn med särskild behandlingsplan.
DOMSLUT
Hovrätten ändrar tingsrättens dom på det sättet att påföljden bestäms till skyddstillsyn med särskild behandlingsplan.
Hovrättens dom meddelad: den 29 april 2009.
Mål nr: B 52-09.
Lagrum: 3-4 §§ lagen (1999:42) om förbud mot vissa hälsofarliga varor.
Litteratur: Prop. 1997/98:183 s. 39 f.