RH 2015:2

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Agneta Lindelöf och Mats Loberg, referent, tf. hovrättsassessorn Karoline Magnusson samt nämndemannen Anders Wilhelmsson) anförde i dom den 29 oktober 2013 bl.a. följande.

UTREDNINGEN I HOVRÄTTEN

Den muntliga bevisning som togs upp vid tingsrätten har lagts fram genom uppspelning av tingsrättens ljud- och bildupptagningar.

Väsentligen samma skriftliga bevisning som lades fram vid tingsrätten har åberopats även i hovrätten. Åklagaren har i hovrätten åberopat ytterligare journalanteckningar avseende E.O.

Hovrätten har inhämtat ett sakkunnigutlåtande från Smittskyddsinstitutet avseende riskerna för smittöverföring av hiv under oskyddade vaginala och orala samlag vid olika virusnivåer, särskilt vid långvariga omätbara virusnivåer och i avsaknad av andra sexuellt överförbara infektioner. Vidare har i hovrätten sakkunnigförhör hållits med professor Jan Albert, Karolinska Institutet.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Inledningsvis kan konstateras att E.O. diagnosticerades med hivinfektion i juli 2011 samt att det i målet är klarlagt att han vid upprepade tillfällen har informerats om de allmänna förhållningsregler som med stöd av smittskyddslagen (2004:168) regelmässigt meddelas hivsmittade, bl.a. skyldigheten att före samlag informera en tilltänkt sexualpartner om hivsmittan och skyldigheten att använda kondom vid samlag med en person som inte är hivsmittad.

E.O. har i hovrätten vidhållit sin vid tingsrätten angivna inställning till åklagarens gärningspåståenden. Det sagda innebär till en början att han även i hovrätten har förnekat att han haft samlag med någon av målsäganden A, B och D men medgett att han haft samlag med målsägande C. Enligt E.O. har han dock använt kondom vid dessa samlag. Han har också hävdat att han informerat C om sin hivsmitta.

För det fall hovrätten skulle finna att oskyddade samlag förekommit har E.O., liksom vid tingsrätten, gjort gällande att han till följd av medicinering haft så låga nivåer av virus under den i målet aktuella tiden att faran för smittöverföring varit i praktiken utesluten eller i vart fall inte varit beaktansvärd.

När det gäller frågan vad som är utrett beträffande förekomsten av samlag och omständigheterna kring dessa ansluter hovrätten sig till tingsrättens bedömning, dock är det inte styrkt att E.O. haft fler än två oskyddade vaginala samlag med målsägande D. Hovrätten finner alltså styrkt att E.O., utan att använda kondom, haft ett flertal vaginala samlag med var och en av målsägandena A, B och C samt två vaginala samlag med målsägande D. Det är också styrkt att han inte upplyst målsägandena om sin hivsmitta. Ingen av målsägandena har blivit smittad av hiv. Frågan är emellertid om E.O. genom att förfara på detta sätt har utsatt målsägandena för en sådan risk att smittas att vart och ett av dessa samlag är att bedöma som framkallande av fara för annan.

Enligt 3 kap. 9 § brottsbalken ska den som av grov oaktsamhet utsätter annan person för bl.a. fara för allvarlig sjukdom dömas för framkallande av fara för annan. Med fara avses i denna bestämmelse s.k. konkret fara.

För att en gärning ska ha inneburit konkret fara för en viss effekt brukar krävas inte bara att den konkreta gärning som bedömningen avser kunnat medföra effekten, utan också att det förelegat en viss sannolikhet för effekten i den meningen att det, som Högsta domstolen uttryckt det i rättsfallet NJA 2004 s. 176, framstår som rimligt att förvänta denna som en följd av gärningen. Sannolikheten måste uppskattas genom en på vetenskap och erfarenhet grundad bedömning av förhållandena i det enskilda fallet.

I sammanhanget ska också sägas att när det i en straffbestämmelse uppställts ett krav på konkret fara utgör detta en objektiv förutsättning för straffansvar; vad gärningsmannen insett, trott eller antagit saknar således betydelse för bedömningen.

Hur stor sannolikhet för effektens inträdande som krävs för att kravet på konkret fara ska vara uppfyllt varierar, främst beroende på hur allvarlig den oönskade effekten är. Typiskt sett torde det krävas en relativt låg grad av sannolikhet för att kravet på konkret fara ska anses uppfyllt när det är fråga om fara för dödsfall eller allvarlig sjukdom medan det krävs en högre grad av sannolikhet när faran avser en mindre ekonomisk förlust (se Petter Asp, Magnus Ulväng & Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder, Uppsala 2010, s. 109 och Ivar Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, Lund 1976, s. 44 f.).

Användningen av s.k. bromsmediciner har lett till att det numera är möjligt att förhindra att en hivinfektion utvecklas till aids och leder till döden. Medicineringen har också gjort det möjligt att vidmakthålla en god livskvalitet hos dem som infekterats. Likväl är det fråga om en allvarlig och livslång sjukdom, som förutsätter en kontinuerlig medicinering med vad det innebär av risker för besvärande biverkningar. Mot den nu angivna bakgrunden måste redan en låg sannolikhet för hivsmitta anses beaktansvärd och därmed tillräcklig för att det i straffbestämmelsen om framkallande av fara för annan uppställda kravet på konkret fara ska vara uppfyllt.

Frågan är då hur stor sannolikheten för smittöverföring varit vid de oskyddade samlag som E.O. genomfört med målsägandena. Som nämnts i det föregående har hovrätten inhämtat ett sakkunnigutlåtande från Smittskyddsinstitutet. I utlåtandet, som avgetts av statsepidemiologen och avdelningschefen Anders Tegnell, anges under rubriken Smittrisk vid behandlad hivinfektion följande.

Modern kombinationsbehandling med antivirala mediciner mot hivinfektion har dramatiskt minskat såväl sjukligheten som dödligheten orsakad av hivinfektion. Flera studier som publicerats de senaste åren visar att antiviral behandling mot hivinfektion även minskar smittsamheten drastiskt. Behandlingsmålet för antiviral hivbehandling är att virusnivåerna i blod kontinuerligt ska ligga under lägsta påvisbara nivåer i rutintest (d.v.s. lägre än 50 viruskopior/ml blod). För att patienten ska anses ha en välinställd hivbehandling, enligt de svenska behandlingsrekommendationerna från RAV (Referensgruppen för Antiviral terapi), ska detta ha verifierats vid minst två på varandra följande virusmätningar utförda med 3 - 6 månaders mellanrum, och patienten ska ha kontinuerligt hög följsamhet till sin läkemedelsbehandling och inte bära på någon annan sexuellt överförd infektion, då en annan samtidig sexuellt överförd infektion skulle kunna öka smittrisken.

En nyligen publicerad sammanställning av resultaten från flera olika studier av framför allt heterosexuella par som följts under längre tid, där ena parten är hivinfekterad och har hivbehandling och den andra är oinfekterad vid studiestarten, beräknar att 0 - 0,01 personer smittas under 100 år av samliv, det vill säga om 10 000 par lever tillsammans där ena parten är smittad är det färre än en person som smittas varje år (Loutfy et al). I en annan sammanställning av flera studier konstateras att inte några smittöverföringar kunde observeras från patienter med virusnivåer under 400 viruskopior/ml, d.v.s. låga men påvisbara virusnivåer i blod (Attia et al).

Och under rubriken Smittskyddsinstitutets bedömning anges i utlåtandet följande.

Med stöd i ovannämnda studier, och det faktum att det saknas fallbeskrivningar i den vetenskapliga litteraturen där smittöverföring kan påvisas ha skett via vaginalt samlag från en patient med välinställd behandling, bedömer Smittskyddsinstitutet att risken för smittöverföring vid vaginala samlag utan kondom är mycket låg, förutsatt att den hivinfekterade parten har en välinställd behandling och inte samtidigt är smittad av en annan sexuellt överförd infektion. Används kondom är risken minimal. Denna bedömning gäller såväl för enstaka sexuell kontakt som för upprepade sexuella kontakter över längre tid och oavsett kön. Även om det vetenskapliga underlaget idag inte är tillräckligt, talar erfarenheten för att smittrisken sannolikt är minimal vid vaginala samlag vid välinställd behandling även om kondom inte används. Tillgängliga data motsäger inte att smittrisken är obefintlig, men nollrisk i detta sammanhang går inte att vetenskapligt bevisa. Smittskyddsinstitutet gör därför, i avvaktan på fler studier, bedömningen att vaginala samlag utan kondom vid välinställd hivbehandling får anses innebära en mycket låg risk. Smittrisken vid oskyddade orala sexuella kontakter bedöms vara minimal om den hivinfekterade parten har en välinställd hivbehandling.

Smittskyddsinstitutets bedömning stöds även av ställningstaganden från flera andra nationella expertgrupper, bl.a. The British HIV Association (BHIVA) och brittiska regeringens Expert Advisory Group on AIDS (EAGA) som nyligen uttalat att smittrisken vid sexuella kontakter bedöms som extremt låg från personer med välinställd hivbehandling, förutsatt att inga andra sexuellt överförda infektioner föreligger.

Professor Jan Albert har vid sakkunnigförhör inför hovrätten uppgett bl.a. följande. Han har arbetat med hiv- och virusfrågor sedan år 1985 och deltagit i det arbete med att ta fram ett kunskapsunderlag i hivfrågor som Smittskyddsinstitutet under senare tid bedrivit tillsammans med andra myndigheter och expertorganisationer. Resultatet av detta arbete kommer att offentliggöras inom kort. Enligt hans uppfattning ger det sakkunnigutlåtande som Smittskyddsinstitutet avgett i målet en bra sammanfattning av kunskapsläget. När Smittskyddsinstitutet i utlåtandet gör bedömningen att risken för smittöverföring vid vaginala samlag utan kondom är mycket låg är det fråga om en försiktig bedömning. Man har här att räkna med ett osäkerhetsintervall som sträcker sig från ingen risk alls till en risk motsvarande en tiondels promille eller något liknande. Bedömningarna i sakkunnigutlåtandet bygger i huvudsak på studier av smittriskerna i parrelationer där en av parterna är hivinfekterad. Några mer omfattande vetenskapliga studier avseende smittriskerna vid tillfälliga sexuella kontakter har inte genomförts. Det finns emellertid inget som talar för att det vid sådana kontakter skulle föreligga några påtagliga skillnader i fråga om smittriskerna jämfört med vad som är fallet i parrelationer.

Mot bakgrund av vad Smittskyddsinstitutet angett i sitt utlåtande står det klart att E.O:s virusnivåer under den tid som åtalet avser är en viktig omständighet för bedömningen av smittrisken. Av de uppgifter som E.O:s behandlande läkare, överläkaren Anna Jerkeman, har lämnat i ett intyg den 24 juni 2013 och vid vittnesförhör framgår att E.O. inledde behandlingen mot sin hivinfektion redan under år 2011, att han skött behandlingen väl och utan avbrott samt att nivåerna av virus i E.O:s blod varit mycket väl undertryckta under hela behandlingstiden. Av i målet framlagda journalanteckningar framgår vidare att E.O. har lämnat blodprov ungefär var tredje månad, bl.a. den 16 oktober 2012, den 21 januari 2013 och den 16 april 2013 samt att samtliga dessa prover visat att viruset varit väl suprimerat, vilket enligt Anna Jerkeman innebär att virusnivåerna i E.O:s blod vid provtagningstillfällena legat under gränsen för vad som är mätbart med de mest känsliga mätmetoder som man haft att tillgå. Det kan vidare konstateras att det inte framkommit något som tyder på att E.O. haft någon annan sexuellt överförd infektion under den aktuella tiden. Enligt hovrättens mening visar utredningen inte annat än att E.O. under den i målet relevanta tiden haft vad Smittskyddsinstitutet i sitt utlåtande betecknar som en välinställd hivbehandling.

I det tidigare nämnda rättsfallet NJA 2004 s. 176 hade Högsta domstolen att bedöma ett fall som i vissa hänseenden påminner om det nu aktuella. Även i det fallet hade den tilltalade genomgått antiviral behandling och åberopade intyg visade att han under en stor del av den period som åtalet avsåg inte hade haft några detekterbara mängder virus i sitt blod. Högsta domstolen fann i det fallet att det hade förelegat en konkret fara för överföring av hivsmitta vid de samlag som det åtalet avsåg.

Vid tidpunkten för Högsta domstolens avgörande hade bromsmediciner varit i allmänt bruk under ett förhållandevis begränsat antal år. Det har nu förflutit i det närmaste ett decennium sedan dess. Det framstår som givet att de ökade erfarenheterna av antiviral medicinering mot hiv och de vetenskapliga studier som gjorts under senare år har lett till att förutsättningarna för att kunna bedöma smittriskerna när den hivinfekterade genomgår behandling med sådana mediciner numera är väsentligt bättre. Det anförda innebär enligt hovrättens mening att det i dag kan finnas skäl att avvika från det ställningstagande i den nu diskuterade frågan som Högsta domstolen gjorde i 2004 års fall.

Med utgångspunkt i vad Smittskyddsinstitutet i sitt sakkunnigutlåtande uttalat om smittriskerna vid oskyddade samlag där den hivinfekterade parten har en välinställd hivbehandling och de uppgifter som Jan Albert lämnat samt med beaktande av att E.O. haft en välinställd hivbehandling gör hovrätten bedömningen att sannolikheten för överföring av hivsmitta vid de samlag som åtalet avser varit försvinnande liten. Sannolikheten måste bedömas ha varit så liten att man inte rimligen kunnat förvänta sig att samlagen i fråga skulle resultera i en överföring av hivsmitta. Någon konkret fara för smittöverföring har sålunda inte förelegat. De objektiva brottsförutsättningarna för framkallande av fara för annan är därmed inte uppfyllda. Åtalet ska följaktligen ogillas.

Vid denna utgång i skuldfrågan ska även målsägandenas skadeståndstalan ogillas.

DOMSLUT

Hovrätten ändrade tingsrättens domslut på så sätt att hovrätten ogillade åtalet och målsägandenas skadeståndstalan.

Nämndemannen Tomas Tigerschiöld var skiljaktig och anförde följande.

Liksom majoriteten finner jag styrkt att E.O., utan att använda kondom, haft ett flertal vaginala samlag med var och en av målsägandena A, B och C samt två vaginala samlag med målsägande D. Som majoriteten funnit är det också styrkt att han inte upplyst målsägandena om sin hivsmitta. Enligt min bedömning har E.O. genom att förfara på detta sätt utsatt målsägandena för en oacceptabel risk för överföring av hivsmitta. Jag ansluter mig även i övrigt till de bedömningar som tingsrätten gjort i skuld- och påföljdsfrågorna. Jag fastställer följaktligen tingsrättens domslut i ansvarsdelen. Överröstad i denna del är jag i övrigt ense med majoriteten.

Hovrättens dom meddelad: den 29 oktober 2013.

Mål nr: B 2152-13.

Lagrum: 3 kap. 9 § brottsbalken.

Rättsfall: NJA 2004 s. 176.