RH 2018:47

Domskäl

Tingsrätten (rådmannen Kavita Bäck Mirchandani) anförde i dom den 20 december 2017 bl.a. följande.

DOMSKÄL

Föräldrar som är gifta med varandra har gemensam vårdnad om barnet. Det gäller även i de fall där föräldrarna inte var gifta med varandra då barnet föddes men sedan gifter sig med varandra. Vårdnaden om barnet blir då gemensam från tidpunkten för äktenskapet. Undantaget är i de fall där rätten före giftermålet har anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare (se 6 kap. 3 § föräldrabalken). Även efter en äktenskapsskillnad är vårdnaden gemensam om inte den gemensamma vårdnaden blir upplöst. Att föräldrar har gemensam vårdnad om sina barn, oavsett om föräldrarna är gifta med varandra eller har skilt sig, är alltså huvudregeln. Den principen stämmer också överens med FN:s barnkonvention.

I 6 kap. 8 a § föräldrabalken finns en bestämmelse om att i de fall föräldrarna har gemensam vårdnad om ett barn kan en av dem få ensam vårdnad om barnet om den andra föräldern är varaktigt förhindrad att utöva vårdnaden. Paragrafen infördes på grund av behovet att kunna utse en vårdnadshavare för ensamkommande flyktingbarn, men kan även tillämpas i andra fall.

Med att en förälder är varaktigt förhindrad att utöva vårdnaden menas, enligt förarbetena, att han eller hon under överskådlig tid inte kommer att kunna fatta beslut i frågor som rör barnet. Som exempel på hinder nämns att föräldern på grund av att föräldern är skild från barnet inte kan se till att barnet tas om hand eller ens ta ställning till vilka åtgärder som kan be-hövas för att tillgodose barnets behov. Vidare nämns den situationen att en förälder har försvunnit t.ex. i samband med någon slags olyckshändelse. Det kan också vara fråga om hinder av medicinsk art som långvarig medvetslöshet eller allvarlig psykisk sjukdom som medför att föräldern inte kan sörja för sitt barn. Det är alltså bara mer kvalificerade fall av praktisk oförmögenhet att sörja för barnets behov som avses med begreppet varaktigt hinder (prop. 2004/05:136 s. 54 f.).

Av F:s egna uppgifter framgår att hon under årens lopp har haft en regelbunden kontakt med Y. och besökt honom i Etiopien varje år, möjligen med undantag för 2017 då hon inte kunde få ett pass för deras yngsta barn. Parterna har också haft kontakt med varandra så sent som för några månader sedan. Tingsrätten anser därför inte att situationen är sådan att Y. kan anses vara varaktigt förhindrad att utöva vårdnaden på det sätt som avses i 6 kap. 8 a § föräldrabalken. F. har uppgett att hon inte har för avsikt att skilja sig. Tingsrätten respekterar hennes inställning. De praktiska frågor som har uppkommit genom att föräldrarna vistas i olika länder har uppenbarligen i vart fall tidigare under årens lopp kunnat lösas genom att hon själv eller andra personer har tagit med sig handlingar till Etiopien som Y. har skrivit under. Det problem som har uppkommit i samband med passansökan under 2017 borde därför kunna lösas genom att Y. ställer ut en fullmakt för F. att på egen hand ansöka om pass för barnen eller en generell fullmakt för henne att fatta beslut i alla frågor som rör barnen. Tingsrätten anser därför att undantagsregeln i 6 kap. 8 a § första stycket föräldrabalken inte är tillämplig i parternas fall. F:s talan kan därför inte bifallas.

DOMSLUT

F:s talan om ensam vårdnad avslås.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Göran Nilsson och Per Renell, referent, samt tf. hovrättsassessorn Joakim Hall) anförde i dom den 6 november 2018 bl.a. följande.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Bestämmelser om vårdnad om barn finns i 6 kap.föräldrabalken. Utgångspunkten är att ett barn står under vårdnad av båda föräldrarna under pågående äktenskap (3 §). Grundbestämmelsen om en vårdnadshavares möjlighet att begära ändring av vårdnaden finns i 5 §. Enligt den bestämmelsen ska rätten, om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och någon av dem vill få ändring i vårdnaden, besluta att vårdnaden ska vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Sådan talan prövas enligt tredje stycket i paragrafen på talan av en av föräldrarna eller båda. Jfr även 6 § om avtal om vårdnad. Vidare finns bestämmelser om överflyttning av vårdnaden till en av föräldrarna i 7 § vid brister i omsorgen om barnet samt i 8 a § när den andre föräldern är varaktigt förhindrad att utöva vårdnaden. Frågor om ändring av vårdnaden i de sistnämnda fallen prövas på talan av socialnämnden eller, utan särskilt yrkande, i mål om äktenskapsskillnad mellan föräldrarna eller i andra mål enligt 5 §.

En inledande frågeställning i målet gäller huruvida en vårdnadshavare har rätt att under bestående äktenskap med den andre vårdnadshavaren begära förändring i vårdnadsförhållandet. Varken 6 kap. 5 § föräldrabalken eller någon annan bestämmelse i balken anger att en vårdnadshavare som är gift med den andra vårdnadshavaren inte får väcka talan om ensam vårdnad. I doktrinen (Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, fjärde upplagan, s. 59) har dock anförts att en sådan talan inte får föras, eftersom gällande lagstiftning har som utgångspunkt att föräldrar som är gifta med varandra ska ha gemensam vårdnad om sina barn utom i det fall som anges i 6 kap. 7 § föräldrabalken. Det har förekommit att en vårdnadshavare som under de nu aktuella förhållandena begär ensam vårdnad har fått - i linje med det nu nämnda uttalandet i doktrinen - sin talan avvisad av domstolen, men också att en sådan talan har prövats materiellt.

I förevarande fall har tingsrätten prövat F:s talan och därvid tillämpat 6 kap. 8 a § föräldrabalken.

Som Hovrätten över Skåne och Blekinge utförligt har beskrivit (beslut den 20 juni 2018 i mål nr Ö 796-18), fanns det redan före föräldrabalkens tid rättslig möjlighet att på talan av en vårdnadshavare, som var gift med den andre vårdnadshavaren, förordna om ensam vårdnad i fall då föräldrarna på grund av söndring levde åtskilda. En bestämmelse med den innebörden i 1920 års lag om barn i äktenskap överfördes till 6 kap. 7 § föräldrabalken vid balkens tillkomst i slutet av 1940-talet (se NJA II 1950 s. 68 ff.). Det förhållandet att vårdnadshavarna var gifta med varandra utgjorde inte hinder mot tillämpning av bestämmelsen; tvärtom var första stycket i dåvarande 6 kap. 7 § föräldrabalken avsett just för den situationen. Efter ändringar i denna bestämmelse 1977 förutsatte en tillämpning inte ens att vårdnadshavarna levde åtskilda. Det framgår uttryckligen av förarbetena (prop. 1975/76:170 s. 180) att bestämmelsen (som i mycket liknar nuva-rande 6 kap. 5 §) var tillämplig även om vårdnadshavarna var gifta med varandra. Genom 1983 års ändring av 6 kap.föräldrabalken ersatte den nya lydelsen av 5 § den tidigare lydelsen av 7 § i detta avseende. Även av förarbetena till den ändringen (prop. 1981/82:168 s. 64) följer att en vårdnadshavare, som är gift med den andre vårdnadshavaren, kan föra talan om ensam vårdnad om parternas barn.

De nu nämnda uttalandena i förarbetena, om en vårdnadshavares rätt att föra talan om ensam vårdnad oavsett om vårdnadshavarna är gifta med varandra, ligger väl i linje med vad som framgår av bestämmelsernas ordalydelser, även 6 kap. 5 § föräldrabalken i nu gällande lydelse. Någon be-stämmelse som har ändrat den nu beskrivna talerätten har inte införts genom senare ändringar av 6 kap. Visserligen har möjligheterna till gemensam vårdnad förändrats genom ändringar i föräldrabalken 1998 och 2006. Dessa ändringar har dock avsett de materiella förutsättningarna för gemensam respektive ensam vårdnad och inte förutsättningarna i sig att föra talan om ändring av vårdnaden.

Att en vårdnadshavare kan föra talan mot den andre vårdnadshavaren om ensam vårdnad, när vårdnadshavarna är gifta med varandra, har tidigare bekräftats av denna hovrätt (beslut den 29 maj 2018 i mål nr Ö 1990-18), med hänvisning bl.a. till att det saknas lagstöd för att inte tillåta en sådan talan.

Hovrätten gör i detta mål inte någon annan bedömning än den som hovrätten gjort i mål nr Ö 1990-18. Det förhållandet att utgångspunkten i 6 kap.föräldrabalken är att föräldrar som är gifta med varandra har gemensam vårdnad hindrar alltså inte att en vårdnadshavare som är gift med den andre vårdnadshavaren för talan mot denne om ensam vårdnad. En vårdnadshavare har således rätt redan enligt 6 kap. 5 § föräldrabalken att under bestående äktenskap med den andre vårdnadshavaren begära förändring i vårdnadsförhållandet, från gemensam vårdnad till ensam vårdnad. Det finns vid sådan prövning inte skäl att förhålla sig till endast vad som anges i 6 kap. 7 § eller 8 a §föräldrabalken.

F. har således haft rätt att föra den talan hon väckt i målet.

Vid bedömningen av om det finns skäl att ändra vårdnaden gör hovrätten följande bedömning.

Såsom F. har beskrivit förhållandena (se tingsrättens dom och socialtjänstens i Göteborg upplysningar enligt 6 kap. 20 § föräldrabalken), måste det anses föreligga betydande praktiska svårigheter med en fortsatt gemensam vårdnad om barnen. Det har inte framkommit något som motsäger hennes beskrivning. Eftersom Y. inte har avhörts är underlaget för prövningen visserligen inte så fullständigt som man kan önska, men redan det förhållandet att han måste företrädas av god man ger indirekt stöd för F:s ståndpunkt. Även om åtminstone vissa av svårigheterna förknippade med gemensam vårdnad i detta fall skulle kunna avhjälpas med en fullmakt från Y., tycks det rent faktiskt inte finnas någon sådan. Oavsett orsaken därtill är F. för närvarande inte behörig att ensam företräda barnen och att löpande fatta de många beslut som åligger barnens vårdnadshavare. Detta går ut över barnen. Inget tyder på att förhållandet är endast tillfälligt. Det får därför anses bäst för barnen att F. ensam har vårdnaden om dem.

Hovrättens förordnande om vårdnad bör gälla omedelbart.

DOMSLUT

Med ändring av tingsrättens dom förordnar hovrätten att vårdnaden om parternas gemensamma barn A. och N. ska tillkomma F. ensam. Vad som nu förordnats ska gälla utan hinder av att hovrättens dom inte har vunnit laga kraft.