RK 2010:2
Post- och telestyrelsen (PTS) tilldelade vissa företag tillstånd att använda radiosändare utan att anordna ett förfarande med allmän inbjudan till ansökan. Ett annat företag har ansetts ha rätt att överklaga PTS beslut, även om företaget inte har ansökt om tillstånd eller på annat sätt varit part i tillståndsärendet.
Företagen Swefour GSM AB, Tele2 Sverige AB, Telenor Sverige AB och TeliaSonera Mobile Networks AB har tillstånd enligt lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation - LEK - att använda radiosändare i det s.k. 900 MHz-bandet (880-915 MHz/925-960 MHz) för att tillhandahålla mobiltelefoni enligt GSM-standarden i Sverige. Tele2 Sverige AB:s, Telenor Sverige AB:s och TeliaSonera Mobile Network AB:s tillstånd gäller till och med den 31 december 2010. Swefour GSM AB:s tillstånd gäller till och med den 31 maj 2017.
Företaget Hi3G Access AB har tillstånd att använda radiosändare för att tillhandahålla mobiltelefoni enligt UMTS-standarden i Sverige.
Hi3G Access AB, Swefour GSM AB, Tele2 Sverige AB, Telenor Sverige AB och TeliaSonera Mobile Networks AB gav den 20 november 2008 in en gemensam ansökan till Post- och telestyrelsen (PTS). De sökande begärde bl.a. följande. PTS ska förlänga giltighetstiden för befintliga tillstånd till och med den 31 december 2025. PTS ska fastställa ny fördelning av spektrum i 900 MHz-bandet så att visst ännu icke tilldelat frekvensutrymme tillfaller Tele2 Sverige AB samt Telenor Sverige AB. PTS ska med stöd av 3 kap. 23 § LEK medge överlåtelse av frekvensutrymme från Tele2 Sverige AB och Telenor Sverige AB till Hi3G Access AB. Tillståndsvillkoren för 900 MHz-bandet ska ändras så att teknik- och tjänsteneutralitet införs, dvs. begränsningen att endast GSM får användas upphävs. Av ansökan framgår att den är villkorad så att den i huvudsak kan bifallas eller avslås endast i dess helhet.
PTS beslutade den 13 mars 2009 att bifalla ansökan och sammanfattade sina skäl för beslutet enligt följande. Ansökan uppfyller prövningsgrunderna i 3 kap. 6 § respektive 23 § LEK och ska därför bifallas respektive medges i dess helhet. Tillståndshavarnas rättmätiga krav på förlängning av tillstånden och företrädesrätt till ledigt utrymme i 900 MHz-bandet i kombination med de tekniska nackdelar som en ytterligare uppsplittring av bandet skulle innebära samt den konkurrensbefrämjande aspekten av en partiell överlåtelse av tillstånd, medför att ett förfarande med allmän inbjudan till ansökan enligt 3 kap. 7-8 §§ LEK inte aktualiseras i ärendet.
Företaget Nordisk Mobiltelefon International AB (NMI) överklagade PTS beslut.
Länsrätten i Stockholms län (2010-02-03, Sandström och Clémentz) avvisade NMI:s överklagande och yttrade i huvudsak följande.
I artikel 4.1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) anges bl.a. följande. Medlemsstaterna skall säkerställa att det på nationell nivå finns fungerande system enligt vilka varje användare eller företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster, som berörs av ett beslut av en nationell regleringsmyndighet, har rätt att överklaga beslutet till en instans som är oberoende av de inblandade parterna.
Enligt 22 § förvaltningslagen (1986:223) får ett beslut överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot och beslutet kan överklagas. I 8 kap. 19 a § LEK, som trädde i kraft den 1 juli 2009, anges följande. Beslut enligt denna lag får överklagas av den som är part i ärendet, om beslutet har gått parten emot, och även av annan vars rättigheter påverkas negativt av beslutet. Enligt övergångsbestämmelserna gäller äldre föreskrifter fortfarande för överklagande av beslut som meddelats före ikraftträdandet och för tvister som avgjorts av tillsynsmyndigheten före ikraftträdandet.
EU-domstolen har i en dom den 21 februari 2008 i mål nr C-426/05, Tele2 Telecommunication GmbH mot Telekom-Control-Kommission uttalat att begreppet användare och företag "som berörs" i artikel 4.1 i ramdirektivet ska tolkas så att det inte endast avser ett företag med betydande inflytande på den relevanta marknaden som är föremål för ett beslut, utan även kan avse användare och företag som konkurrerar med förstnämnda företag och som beslutet inte riktar sig till men vars rättigheter potentiellt påverkas av beslutet.
Den fråga som länsrätten först har att ta ställning till är huruvida NMI har rätt att överklaga det aktuella beslutet. Vid tidpunkten för PTS beslut hade bestämmelsen i 8 kap. 19 a § LEK ännu inte trätt i kraft, varför utgångspunkten för bedömningen av talerätten är den generella bestämmelsen i 22 § förvaltningslagen. Frågan om vem som har rätt att överklaga ett beslut besvaras i 22 § förvaltningslagen med orden "den som beslutet angår, om det har gått honom emot". Den som har rätt att klaga, eller är saklegitimerad, är i första hand den som är part, dvs. sökande, klagande eller annan part och som har gett sig till känna i ärendet före dess avgörande (Hellners, Malmqvist, Förvaltningslagen med kommentarer, 2 u., s. 277). Med denna definition är NMI inte att anse som part i målet. Frågan är då om beslutet ändå angår bolaget på sådant sätt att bolaget därigenom har rätt att överklaga beslutet. Vid denna bedömning hämtar länsrätten ledning från vad som uttalas i artikel 4.1 ramdirektivet och i EU-domstolens dom i mål C-426/05. En grundförutsättning för talerätt enligt artikel 4.1 i ramdirektivet är att klaganden är en användare eller företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster. Enligt EU-domstolens nyssnämnda dom i mål C-426/05 krävs vidare att klaganden är en konkurrent på samma eller närliggande marknader eller har rättigheter som potentiellt påverkas av beslutet.
Det är NMI som har bevisbördan för att bolaget är saklegitimerat. NMI har till stöd för sin talan bl.a. anfört att PTS handläggning av ärendet, innan beslutet fattades, medfört att bolaget fråntagits sina möjligheter att konkurrera med de bolag som omfattas av beslutet och att NMI redan därigenom har rätt att överklaga beslutet. NMI har vidare anfört att bolaget, genom ett dotterbolag, har operatörslicens i ett annat EU-land, Irland, och att NMI därför är att anse som en konkurrent till de operatörer som tilldelats frekvensutrymme i 900 MHz-bandet. I Bolagsregistret finns bl.a. följande uppgifter om Nordisk Mobiltelefon International AB, org. nr 556688-1305, noterade. Bolaget har aldrig varit verksamt. Bolaget har aldrig registrerats som arbetsgivare. Det har aldrig varit registrerat för F-skatt eller registrerat i momsregistret. För inkomståret 2008 hade bolaget tillgångar om 293 000 kr, eget kapital om 288 000 kr och 0 (noll) kr i nettoomsättning.
Såvitt framgår av handlingarna i målet har NMI således aldrig varit ett verksamt bolag och kan därför inte anses vara en konkurrent till de bolag som omfattas av det överklagade beslutet. Bolaget har inte visat att det tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster eller i övrigt anfört några omständigheter som kan medföra att bolagets rättigheter påverkas genom beslutet på ett sådant sätt att bolaget därigenom kan anses ha rätt att överklaga beslutet. Inte ens vid en förtida tillämpning av 8 kap. 19 a § LEK med en mer generös definition av talerätten uppfyller bolaget kravet på saklegitimation. Bolagets eventuella irländska dotterbolag är en annan juridisk person. Dotterbolagets talerätt prövas därför inte i detta mål. Sammanfattningsvis har NMI inte rätt att överklaga det aktuella beslutet. Bolagets talan ska därför avvisas.
(Länsrätten i Stockholms län ombildades den 15 februari 2010 till Förvaltningsrätten i Stockholm.)
Kammarrätten i Stockholm
NMI överklagade länsrättens beslut till Kammarrätten i Stockholm och yrkade att kammarrätten skulle upphäva länsrättens beslut och visa målet åter till Förvaltningsrätten i Stockholm. NMI yrkade också att kammarrätten skulle hålla muntlig förhandling samt att kammarrätten, om den övervägde att avslå NMI:s överklagande, först skulle inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.
PTS bestred bifall till NMI:s överklagande. Hi3G Access AB, Swefour GSM AB, Tele2 Sverige AB, Telenor Sverige AB och TeliaSonera Mobile Networks AB (gemensamt de enskilda motparterna) bestred bifall till NMI:s överklagande och begärde att kammarrätten, om NMI anses ha rätt att överklaga, skulle avgöra målet i sak i stället för att återförvisa det till förvaltningsrätten.
Kammarrätten i Stockholm (2010-07-07, Wahlqvist, Trägård, referent, och Lindqvist) yttrade:
Rättsliga utgångspunkter
LEK bygger i allt väsentligt på EU:s direktivpaket för elektronisk kommunikation som år 2002 antogs av rådet och Europaparlamentet. I direktivpaketet ingår ett ramdirektiv och fyra särdirektiv. Ramdirektivet innehåller vissa gemensamma bestämmelser, däribland artikel 4.1 om rätten att överklaga beslut. Bland särdirektiven finns Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektivet). I auktorisationsdirektivet finns det bl.a. regler om rätten att använda radiosändare, vilka anges vara genomförda i 3 kap. LEK (jfr prop. 2002/03:110 s. 127 ff.).
Artikel 4.1 i ramdirektivet genomförs i Sverige genom 8 kap. 19 § LEK (jfr a. prop. s. 307 ff.). Enligt denna bestämmelse får beslut enligt lagen eller med stöd av lagen meddelade föreskrifter överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Vem som har rätt att överklaga besluten har dock fram till den 1 juli 2009 inte reglerats i LEK utan i 22 § förvaltningslagen.
EU-domstolen avgjorde den 21 februari 2008 målet C-426/05, Tele2 Telecommunication GmbH mot Telekom-Control-Kommission (nedan Tele2 mot TCK). Av domen följer att artikel 4.1 i ramdirektivet ska tolkas så att uttrycket användare eller företag "som berörs", förutom det företag som den nationella regleringsmyndigheten riktar sig till i beslutet, även kan avse konkurrerande användare och företag vars rättigheter påverkas negativt av ett beslut.
Mot bakgrund av Tele2 mot TCK infördes nya bestämmelser, 8 kap. 19 a §, i LEK. Bestämmelserna trädde i kraft den 1 juli 2009. Enligt dessa ska inte endast parter i ärendet kunna överklaga beslut enligt LEK utan också annan vars rättigheter påverkas negativt av beslutet.
Av förarbetena framgår bl.a. följande. EU-regelverket ger en i viss mening mer vidsträckt rätt att överklaga beslut jämfört med vad som brukar gälla enligt 22 § förvaltningslagen. Förvaltningsdomstolarnas hittillsvarande praxis i fråga om rätt att överklaga beslut enligt LEK stämmer inte överens med EU-domstolens ställningstaganden. En särskild regel om vilka som har rätt att överklaga bör införas i LEK. Regeln har utformats med utgångspunkt från EU-domstolens uttalanden. (Prop. 2008/09:159 s. 13.)
Enligt övergångsbestämmelserna till 8 kap. 19 a § LEK gäller äldre föreskrifter för överklagande av beslut som meddelats före ikraftträdandet.
Kammarrätten gör följande bedömning.
Det överklagade beslutet fattades den 13 mars 2009. Vid denna tidpunkt hade bestämmelsen i 8 kap. 19 a § LEK om utvidgad rätt att överklaga ännu inte trätt i kraft. I detta mål ska därför tillämpas den allmänna regeln om rätt att överklaga i 22 § förvaltningslagen.
EU-domstolen har i domen i målet C-462/99, Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation GmbH mot TCK m.fl., behandlat en bestämmelse om överklagande i tidigare EU-direktiv på telekommunikationsområdet. Bestämmelsen var snarlik den nu gällande artikel 4.1 i ramdirektivet. EU-domstolen fann att det åligger nationella domstolar att åsidosätta nationella regler som begränsar rätten till överklagande i förhållande till vad som anges i direktivet.
Detta är emellertid inte nödvändigt i detta mål. Enligt kammarrättens mening ger ordalydelsen av 22 § förvaltningslagen utrymme för en tolkning av bestämmelsen så att artikel 4.1 i ramdirektivet får genomslag i svensk rätt med avseende på rätten att överklaga beslut enligt LEK (direktivkonform tolkning, se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål 14/83, von Colson och Kamann mot Land Nordrhein-Westfalen). Kammarrätten finner därför att frågan om NMI:s rätt att överklaga ska bedömas enligt 22 § förvaltningslagen med beaktande av innehållet i artikel 4.1 i ramdirektivet och EU-domstolens uttalanden om artikelns tillämpning.
Tillämpning av artikel 4.1 i ramdirektivet på beslut om tillstånd att använda radiosändare
EU-domstolen har i Tele2 mot TCK uttalat sig om hur artikel 4.1 i ramdirektivet ska tolkas vid överklaganden av en nationell regleringsmyndighets beslut i förfaranden för marknadsanalys enligt ramdirektivet och tillträdesdirektivet. Även om EU-domstolen inte direkt har behandlat det slags beslut som är aktuellt i förevarande mål, nämligen tilldelning av tillstånd att använda radiosändare (enligt direktivens terminologi rättigheter att använda radiofrekvenser), har domstolen gjort följande vägledande uttalanden.
Frågan vilken räckvidd som unionslagstiftaren har velat ge begreppet användare eller företag "som berörs" av ett beslut av en nationell regleringsmyndighet, i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet, ska bedömas med utgångspunkt från vilket syfte som eftersträvas med artikeln enligt dess sammanhang i direktivet. Artikeln är ett uttryck för principen om ett effektivt domstolsskydd, vilken utgör en allmän princip för unionsrätten. Skyldigheten att säkerställa ett effektivt domstolsskydd enligt denna artikel ska tillämpas även beträffande användare och företag som kan ha rättigheter enligt unionsrätten, exempelvis enligt direktiv som rör telekommunikationer, och vars rättigheter påverkas av ett beslut fattat av en nationell regleringsmyndighet. Sådana användare och företag ska ha rätt att överklaga för att få till stånd en domstolsprövning av beslutet.
EU-domstolen fann att reglerna om marknadsanalys, operatörer med betydande inflytande och åläggande av skyldigheter utgör skyddsåtgärder till förmån för användare och företag som konkurrerar med företag med betydande inflytande och att reglerna således kan medföra rättigheter för dem. Dessa användare och dessa företag kan anses vara personer "som berörs" i den mening som avses i artikel 4.1 ramdirektivet.
Frågan blir därmed om ramdirektivets och auktorisationsdirektivets regler om tilldelning av tillstånd att använda radiosändare kan medföra rättigheter för enskilda. Kammarrätten gör i detta hänseende följande bedömning.
I artikel 9 i ramdirektivet anges bl.a. att medlemsstaterna ska säkerställa att den allokering och tilldelning av radiofrekvenser som utförs av nationella regleringsmyndigheter är baserad på objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella kriterier. I artikel 7 i auktorisationsdirektivet anges bl.a. följande. Om en medlemsstat överväger huruvida den ska begränsa det antal nyttjanderätter som ska beviljas till radiofrekvenser ska den fästa vederbörlig vikt vid behovet av att ge användarna så stort utbyte som möjligt och underlätta utvecklingen av konkurrens, offentliggöra alla beslut om att begränsa beviljandet av nyttjanderätter och ange skälen för detta, samt, efter att ha fastställt förfarandet, inbjuda till ansökningar om nyttjanderätter. Om en medlemsstat konstaterar att ytterligare nyttjanderätter till radiofrekvenser kan beviljas ska den offentliggöra detta och inbjuda till ansökningar om sådana rättigheter. Medlemsstaterna ska bevilja sådana rättigheter på grundval av objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella urvalskriterier.
Bakgrunden till direktivens bestämmelser är att radiofrekvenser utgör en begränsad resurs. Tilldelning av ett visst tillstånd till ett företag medför att andra företag inte kan tilldelas samma tillstånd. Det är särskilt tydligt när det är fråga om tillstånd som är lämpade för moderna mobila kommunikationssystem, dvs. breda frekvensblock inom stora geografiska områden (jfr prop. 2009/10:193 s. 61 ff.).
I belysning av EU-domstolens uttalanden i Tele2 mot TCK kan artikel 9 i ramdirektivet och artikel 7 i auktorisationsdirektivet inte tolkas på annat sätt än att bestämmelserna ger enskilda rätt att, när endast ett begränsat antal tillstånd att använda radiosändare finns tillgängliga, ansöka om tillstånden i öppna förfaranden där tillstånd beviljas enligt objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella urvalskriterier. Reglerna om fördelning av sådana tillstånd utgör därmed - på motsvarande sätt som reglerna om analys av marknader, identifiering av operatörer med betydande inflytande och åläggande av skyldigheter för sådana operatörer - skyddsåtgärder till förmån för användare och företag som konkurrerar med företag som tilldelas tillstånd. Ett beslut av den nationella regleringsmyndigheten att tilldela tillstånd till ett visst företag, utan att anordna ett öppet förfarande med inbjudan till ansökan, kan därför påverka konkurrerande företags rättigheter negativt.
För tydlighetens skull påpekar kammarrätten att den nationella regleringsmyndigheten kan finna, i fråga om vissa tillstånd, att förutsättningar för inbjudan till ansökan enligt artikel 7 i auktorisationsdirektivet inte föreligger. I sådana fall ska konkurrerande företag dock kunna få till stånd en domstolsprövning av huruvida den nationella regleringsmyndighetens beslut varit riktigt i sak.
PTS har genom sitt beslut den 13 mars 2009 bifallit de enskilda motparternas ansökan om tillstånd att använda radiosändare m.m. PTS har funnit att ett förfarande med allmän inbjudan till ansökan inte ska tillämpas. I enlighet med vad som anförs ovan ska konkurrerande företag vars rättigheter påverkas negativt av ett sådant beslut ha rätt att överklaga det.
NMI:s rätt att överklaga PTS beslut
NMI och dess dotterbolag Wirefree Communications
Av artikel 4.1 i ramdirektivet framgår att rätt att överklaga tillkommer användare samt företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster som berörs av ett beslut av en nationell regleringsmyndighet.
NMI har gjort gällande att företaget genom sitt helägda irländska dotterbolag Wirefree Communications tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster. Wirefree Communications har i Irland tillstånd att använda radiosändare för "Wideband Digital Data Mobile Service" i frekvensbandet 410-414 MHz/420-424 MHz.
Länsrätten har i det överklagade beslutet grundat sin bedömning att NMI inte har rätt att överklaga PTS beslut på att NMI som juridisk person inte bedriver någon verksamhet och att Wirefree Communications är en annan juridisk person vars rätt att överklaga inte prövas i målet.
NMI:s motparter har bl.a. anfört att NMI inte heller genom Wirefree Communications bedriver någon verksamhet samt att NMI förvärvade Wirefree Communications efter det att PTS meddelade sitt beslut den 13 mars 2009.
Kammarrätten gör följande bedömning.
På marknaderna för elektronisk kommunikation är det vanligt att verksamhet bedrivs i koncerner, där moderbolaget inte nödvändigtvis behöver vara den juridiska person som exempelvis äger nätinfrastrukturen eller innehar nödvändiga tillstånd. Vid reglering av marknaderna har ansetts gälla att ett moderbolag kan hållas ansvarigt för den verksamhet som bedrivs i de dotterbolag som moderbolaget kontrollerar. Exempelvis kan skyldigheter åläggas moderbolaget även om den verksamhet som skyldigheterna avser bedrivs i ett annat rättssubjekt. Vid bedömningen av om ett moderbolag har rätt att överklaga beslut enligt LEK bör på motsvarande sätt gälla att moderbolaget kan utöva dess dotterbolags rätt att överklaga. Enbart det förhållandet att förvärvet skett efter det att det överklagade beslutet meddelats föranleder inte någon annan bedömning.
Utredningen om NMI:s och Wirefree Communications verksamhet kan sammanfattas på följande sätt.
Den irländska regleringsmyndigheten ComReg tilldelade år 2005 företagen Wirefree Communications och Starta Eget Boxen 6354 AB tillstånd att använda radiosändare i Irland i 410 MHz-bandet. Det sistnämnda företaget angav i sin ansökan till ComReg att dess firma var Mobisof AB. Bolagsverket godkände inte Starta Eget Boxen 6354 AB:s ansökan om firmaändring till Mobisof AB utan bolaget ändrade i stället firma till Nordisk Mobiltelefon International AB (NMI), som nu är klagande i målet hos kammarrätten.
Nordisk Mobiltelefon AB förvärvade år 2006 Wirefree Communications. NMI:s irländska tillstånd överläts i samband därmed till Wirefree Communications. Nordisk Mobiltelefon AB försattes den 24 februari 2009 i konkurs. Den 3 april 2009 tecknades avtal mellan NMI och Nordisk Mobiltelefon AB:s konkursbo varigenom NMI förvärvade samtliga aktier i Wirefree Communications från konkursboet. Samma dag gav NMI in sitt överklagande till länsrätten.
Det bolag med firman Mobisof AB som år 2003 uppgick i fusion med ett annat bolag har, såvitt framkommit, inte spelat någon roll i det ovan beskrivna händelseförloppet.
Av den tillgängliga utredningen framgår att NMI och Nordisk Mobiltelefon AB tillhört samma ekonomiska intressesfär. NMI har tidigare innehaft det tillstånd i 410 MHz-bandet i Irland som överförts till Wirefree Communications. Efter Nordisk Mobiltelefon AB:s konkurs har konkursboet avyttrat tillgångarna. NMI har anfört att förvärvet av Wirefree Communications föranleddes av konkursen, att NMI redan före konkursutbrottet och PTS beslut förberedde förvärvet samt att den omständigheten att förvärvet inte skedde förrän den 3 april 2009 berodde på konkursförvaltaren. Enligt kammarrättens mening vinner det som NMI anfört i denna del stöd av utredningen i målet.
Kammarrätten finner på grund av de ovan redovisade omständigheterna att såväl NMI:s som Wirefree Communications tillgångar och verksamhet ska beaktas vid bedömningen av NMI:s rätt att överklaga.
Ramdirektivets uttryck "elektroniska kommunikationsnät" definieras i direktivets artikel 2 a) som "system för överföring och i tillämpliga fall utrustning för koppling eller dirigering samt andra resurser som medger överföring av signaler via tråd, via radio, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier, däribland satellitnät, fasta nät (kretskopplade och paketkopplade, inbegripet Internet) och markbundna mobilnät, elnätsystem i den utsträckning dessa används för signalöverföring, rundradionät samt kabel-tv-nät, oberoende av vilken typ av information som överförs".
Ett av den nationella regleringsmyndigheten tilldelat tillstånd att använda radiosändare ger tillståndshavaren rätt att nyttja den begränsade fysiska resursen radiospektrum. Det är visserligen så att tjänster inte kan produceras utan ytterligare fysiska resurser i form av nätutbyggnad. Tillgång till radiospektrum är dock en nödvändig förutsättning för att kunna överföra elektromagnetiska signaler i markbundna mobilnät. Den som innehar tillstånd att använda radiosändare ska därför redan genom tillståndet anses disponera över ett elektroniskt kommunikationsnät i ramdirektivets mening, även om frekvenserna ännu inte används för produktion av tjänster.
Kammarrätten finner att NMI, genom utredningen i målet, har visat att företagets syfte med förvärvet av Wirefree Communications och dess tillstånd i Irland har varit att med tillståndet som produktionsresurs tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster i Irland. Detta gäller under tid som sträcker sig över tidpunkterna för såväl PTS beslut som överklagandet. Verksamheten i Irland har varit under planering och är numera under uppbyggnad.
Vad som har kommit fram om NMI:s och Wirefree Communications verksamhet är tillräckligt för att NMI ska anses vara ett företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet vid bedömningen av NMI:s rätt att överklaga PTS beslut.
PTS har invänt att NMI inte är anmäld som operatör av elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster. I 2 kap. 1 § LEK föreskrivs anmälningsskyldighet för den som tillhandahåller allmänna kommunikationstjänster eller kommunikationsnät av sådant slag som vanligen tillhandahålls mot ersättning. Kammarrätten konstaterar emellertid att annat tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät eller elektroniska kommunikationstjänster än vad som anges i 2 kap. 1 § LEK inte behöver anmälas.
Beslutets inverkan på NMI:s rättigheter
NMI har gjort gällande att företaget är en konkurrent till de enskilda motparterna. PTS och de enskilda motparterna hävdar att NMI inte bedriver någon verksamhet samt att NMI, även om Wirefree Communications beaktas, i vart fall inte konkurrerar på den svenska marknaden.
Som redovisats ovan har EU-domstolen i rättsfallet Tele2 mot TCK tagit ställning till hur uttrycket "användare och företag som berörs" ska tolkas i en situation när en nationell regleringsmyndighet analyserar relevanta marknader, identifierar operatörer med betydande inflytande och ålägger dessa operatörer konkurrensfrämjande skyldigheter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektivet). EU-domstolen fann att "användare och företag som berörs" ska tolkas så att det kan avse inte endast företag som kan bli föremål för skyldigheter i samband med ett förfarande för marknadsanalys utan även kan avse användare och företag som konkurrerar med förstnämnda företag och som beslutet inte riktar sig till men vars rättigheter påverkas negativt av beslutet. EU-domstolen har inte uttalat sig närmare om hur det ska bedömas vilka företag som är konkurrenter i den mening som avses i domen. Av domen framgår dock, som ovan sagts, att artikel 4.1 i ramdirektivet ska tolkas med utgångspunkt från vilket syfte som eftersträvas med artikeln enligt dess sammanhang i direktivet. Följande omständigheter är därvid av betydelse.
Vissa elektroniska kommunikationstjänster, såsom mobiltelefoni och mobilt bredband, kräver tillgång till radiofrekvenser. För att företag som vill tillhandahålla sådana tjänster ska kunna bedriva verksamhet är en grundläggande förutsättning att de tilldelas tillstånd att använda radiosändare av den nationella regleringsmyndigheten. Myndighetens beslut om tillstånd styr med andra ord i hög grad vilka företag som blir faktiska konkurrenter på marknaden.
Om rätten att överklaga beslut att tilldela tillstånd att använda radiosändare endast tillkom företag på marknaden som redan har ett sådant tillstånd, skulle den nationella regleringsmyndigheten i princip kunna välja att dela ut nya tillstånd endast till företag som redan har tillstånd. Besluten om tilldelning skulle då inte kunna överklagas av företag som inte har tillstånd men som vill träda in på marknaden och tillhandahålla tjänster som kräver tillstånd. En sådan tillämpning av artikel 4.1 i ramdirektivet skulle, enligt kammarrättens mening, uppenbart strida mot ett av regelverkets syften, nämligen att främja konkurrensen.
Kammarrätten konstaterar i detta sammanhang att det av den utredning som tillförts målet framgår att det inte är ovanligt att företag som vill ansöka om tillstånd att använda radiosändare i Sverige etablerar sig endast i form av ett bolag utan egentlig verksamhet. Detta är naturligt eftersom det är först efter det att PTS har fattat beslut som företaget vet om det har fått tillstånd och det därför finns anledning att bygga upp en mer omfattande organisation.
På grund av det sagda finner kammarrätten att rätten att överklaga beslut om tilldelning av tillstånd att använda radiosändare enligt artikel 4.1 i ramdirektivet även omfattar potentiella konkurrenter. Med potentiella konkurrenter avses företag vilka - om de tilldelas tillstånd - skulle kunna träda in på marknaden. Möjligheten till marknadsinträde ska ha en realistisk grund. (Jfr Tillkännagivande från kommissionen - Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal [2001/C 3/02].)
Det är ostridigt att varken NMI eller Wirefree Communications bedriver någon verksamhet på den svenska marknaden. Bakom NMI står emellertid aktörer som tidigare varit verksamma i företag som tillhandahåller mobiltelefoni i bl.a. Sverige. Annat har inte framkommit än att NMI - om företaget tilldelades tillstånd i det aktuella frekvensbandet - skulle ha en realistisk möjlighet att bygga upp en verksamhet och tillhandahålla nät och tjänster.
Av handlingarna i målet framgår att PTS den 4 februari 2009 har bjudit in intresserade att lämna synpunkter på ett förslag till beslut som väsentligen stämmer överens med det slutliga beslut som meddelats den 13 mars 2009. I remissen anges inte att det finns möjlighet att ansöka om tillstånd i det aktuella frekvensbandet, utan beslutsförslagets innehåll får snarare uppfattas så att PTS bedömt att andra företag än de i beslutet angivna sökandena inte kan tilldelas tillstånd. Kammarrätten finner att PTS remiss inte kan jämställas med en allmän inbjudan till ansökan eller annars innebära att NMI:s rättigheter har tagits till vara på ett sätt som gör att företaget inte ska anses ha rätt att överklaga PTS slutliga beslut.
Det anförda innebär att NMI:s rättigheter påverkas negativt av PTS beslut den 13 mars 2009 att tilldela tillstånd att använda radiosändare m.m. utan föregående förfarande med allmän inbjudan till ansökan. Beslutet berör därför NMI i den mening som enligt artikel 4.1 i ramdirektivet ska medföra rätt att överklaga.
Slutsatser m.m.
Sammanfattningsvis finner kammarrätten med tillämpning av 22 § förvaltningslagen att NMI har haft rätt att överklaga PTS beslut. Länsrätten borde därför inte ha avvisat NMI:s överklagande. Länsrättens beslut ska således upphävas.
Med hänsyn till instansordningens princip finner kammarrätten att den inte som första - och enda - domstolsinstans bör pröva NMI:s invändningar mot PTS beslut. NMI:s yrkande om återförvisning ska alltså bifallas och målet visas åter till Förvaltningsrätten i Stockholm för prövning av NMI:s överklagande i sak.
Vid denna utgång faller NMI:s yrkanden att kammarrätten ska hålla muntlig förhandling samt inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.
Kammarrättens avgörande. Med bifall till överklagandet upphäver kammarrätten det överklagade beslutet. Kammarrätten återförvisar målet till Förvaltningsrätten i Stockholm för prövning i sak av Post- och telestyrelsens beslut.