Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen lämnas förslag till EU-rättsliga anpassningar av vissa svenska regler som gäller samarbeten mellan företag i olika handelsled, t.ex. mellan en tillverkare och en detaljist, s.k. vertikala avtal. Förslaget innebär att lagen (2008:581) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal anpassas till en ny EU-förordning, som ersätter förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden som löpte ut den 31 maj 2022. Anpassningens syfte är att samma materiella regler ska gälla för bedömningen av konkurrensbegränsande vertikala avtal, oavsett om svensk konkurrensrätt eller EU:s konkurrensrätt är tillämplig i det enskilda fallet.

Lagändringen föreslås träda i kraft den 1 februari 2023.

• Sida 2
•  Original

1. Förslag till riksdagsbeslut

Regeringens förslag:

Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2008:581) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal.

• Sida 4
•  Original

2. Förslag till lag om ändring i lagen (2008:581) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal

Härigenom föreskrivs att 3 § lagen (2008:581) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 3 §¹

I fråga om avtalen tillämpas bestämmelserna i kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden på motsvarande sätt, med undantag av artiklarna 2.1, 6, 9 och 10. Dock ska i artikel 1 b och h ”artikel 101.1 i fördraget” och i artikel 2.2 ”artikel 101 i fördraget” ersättas med ”2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579)”. Vidare ska hänvisningar till undantaget i artikel 2 avse 2 § i förening med 1 §.

I fråga om avtalen tillämpas bestämmelserna i kommissionens förordning (EU) 2022/720 av den 10 maj 2022 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden på motsvarande sätt, med undantag av artiklarna 2.1, 6, 7, 10 och 11. Dock ska uttrycket ”artikel 101.1 i fördraget” i artikel 1 b och k samt uttrycket ”artikel 101.1 i fördraget” i artikel 2.2 ersättas med ”2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579)”. Vidare ska hänvisningar i förordningen till undantaget i punkt 1 i artikel 2.2–4 och till undantaget i artikel 2 avse 2 § i förening med 1 §.

1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2023.

2. Äldre föreskrifter gäller till utgången av maj 2023 för avtal som var i kraft den 1 februari 2023 och som vid den tidpunkten inte uppfyllde villkoren för gruppundantag enligt de nya föreskrifterna.

¹ Senaste lydelse 2010:1353.

• Sida 5
•  Original

3. Ärendet och dess beredning

Europeiska kommissionen antog den 10 maj 2022 förordning (EU) 2022/720 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, bifogad som bilaga 1. Förordningen trädde i kraft den 1 juni 2022 och ersätter kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden som upphörde att gälla vid samma tidpunkt.

I svensk rätt kompletteras, för rent nationella förhållanden, förordning (EU) nr 330/2010 av lagen (2008:581) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal.

Inom Näringsdepartementet har promemorian Ändrade konkurrensregler för vertikala avtal tagits fram. I promemorian lämnas förslag till de lagändringar som krävs för att anpassa svensk rätt till förordning (EU) 2022/720. Promemorian har remissbehandlats. En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 2 och dess lagförslag finns i bilaga 3. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 4. Remissvaren finns tillgängliga i Näringsdepartementet (N2022/00843).

Lagrådet

Lagförslaget är författningstekniskt och även i övrigt av sådan beskaffenhet att Lagrådets hörande skulle sakna betydelse. Regeringen har därför inte inhämtat Lagrådets yttrande över förslaget.

4. Konkurrenslagen

4.1. Konkurrenslagens tillämpningsområde

Konkurrenslagen (2008:579) har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Konkurrenslagen avser att generellt skydda samhällsekonomin och konsumenterna. Lagen är tillämplig på alla företag i hela näringslivet och i fråga om all produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Själva företagsbegreppet utgör emellertid en viss begränsning av tillämpningsområdet.

Konkurrenslagen bygger i huvudsak på den konkurrensrättsliga förbudsprincipen. Principen innebär att vissa konkurrensbegränsningar i sig är skadliga och därför ska vara förbjudna. Lagens materiella bestämmelser är i huvudsak utformade med EU-rätten som förebild. Avsikten är att konkurrenslagen i materiellt hänseende ska likna EUrättens konkurrensregler så mycket som möjligt, jfr propositionerna Ny konkurrenslagstiftning (prop. 1992/93:56 s. 19) och Ny konkurrenslag m.m. (prop. 2007/08:135 s. 182). Det innebär att EU-domstolens praxis har betydelse för lagens tillämpning.

• Sida 6
•  Original

De materiella bestämmelserna i konkurrenslagen är inriktade på att motverka tre slag av åtgärder som kan skada konkurrensens effektivitet, nämligen gemensamma förfaranden som omfattar flera aktörer på marknaden (2 kap. 1 §, förbud mot konkurrensbegränsande samarbete), ensidiga förfaranden (2 kap. 7 §, förbud mot missbruk av dominerande ställning) och strukturella åtgärder (4 kap. 1 §, förbud mot företagskoncentrationer). Konkurrenslagen innehåller också en regel som gör det möjligt att pröva konkurrenskonflikter som uppstår när staten, en kommun eller en region säljer varor och tjänster på marknaden i konkurrens med privata aktörer (3 kap. 27 §, förbud mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet). Den regeln kompletterar förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete respektive missbruk av dominerande ställning.

4.2. Övervakning och sanktioner

Det är i första hand Konkurrensverket som har till uppgift att vaka över att konkurrenslagen följs. Konkurrensverket kan exempelvis ålägga företag att upphöra med överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning (3 kap. 1 §). Även företag som berörs av sådana överträdelser har vissa möjligheter att ansöka om förbud i domstol (3 kap. 2 §). Vid uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser av förbuden kan Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift (3 kap. 5 §).

Ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder något av förbuden kan förpliktas att ersätta den skada som därigenom uppkommer. Bestämmelser om skadestånd finns i konkurrensskadelagen (2016:964).

4.3. Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete

Förbudet i 2 kap. 1 § konkurrenslagen

Enligt 2 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen är, om inte annat följer av lagen, avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. I paragrafens andra stycke ges exempel på avtal som typiskt sett är konkurrensbegränsande. Här nämns bl.a. avtal som innebär att försäljningspriser fastställs, produktion begränsas eller kontrolleras och marknader delas upp. Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete har sin motsvarighet i artikel 101.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget).

Avtalskriteriet

För att samarbetsförbudet i konkurrenslagen ska vara tillämpligt krävs, i likhet med vad som gäller enligt EU-rätten, någon form av överenskommelse mellan två eller flera företag, det s.k. avtalskriteriet. Ett avtal kan ha formen av såväl formellt bindande muntliga eller skriftliga överenskommelser mellan två eller flera företag som arrangemang där ett

• Sida 7
•  Original

företag gentemot ett annat frivilligt åtar sig att begränsa sin frihet att agera på marknaden.

I 1 kap. 6 § konkurrenslagen föreskrivs att vad som sägs om avtal i lagen också ska tillämpas på beslut av en sammanslutning av företag och samordnade förfaranden av företag. Med ett beslut av en sammanslutning av företag avses exempelvis beslut av en branschförening där föreningens stadgar ger möjlighet att styra företagens beteende på marknaden. Även beslut som innebär rekommendationer att agera på ett visst sätt hör hit liksom en företagssammanslutnings faktiska agerande.

Ett samordnat förfarande innebär att två eller flera företag utan direkt avtal tillämpar ett visst förfarande i samförstånd. Samförståndet behöver inte ha uppkommit genom uttryckliga muntliga eller skriftliga förklaringar. För att det ska vara fråga om ett samordnat förfarande krävs att direkta eller indirekta kontakter mellan företagen har förekommit. Det är alltså fråga om ett förfarande mellan företag som medvetet ersätter den fria konkurrensens risker med ett inbördes samarbete.

Konkurrensbegränsningskriteriet

Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete träffar endast samarbete mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden. Ett samarbete vars syfte är konkurrensbegränsande är förbjudet i sig. Det krävs i ett sådant fall inte att samarbetets effekter på marknaden påvisas. Om avtalet i sig inte har ett konkurrensbegränsande syfte, får det i stället bedömas om avtalet har ett sådant resultat. Vad som är resultatet av en konkurrensbegränsning avgörs i det enskilda fallet efter ett s.k. konkurrenstest, dvs. en närmare prövning av avtalets faktiska eller potentiella påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden.

Märkbarhetskriteriet

För att ett konkurrensbegränsande förfarande ska omfattas av förbudet krävs att det begränsar konkurrensen på ett märkbart sätt. Vid bedömningen har företagens marknadsandelar betydelse. Beräkningen av ett företags marknadsandel förutsätter att den relevanta marknaden avgränsas. Av praxis framgår att avtal mellan konkurrenter som har till syfte att fastställa priser eller att begränsa produktion eller försäljning eller att dela upp marknader eller inköpskällor i princip alltid är märkbart konkurrensbegränsande, oavsett företagens marknadsandelar. Även andra omständigheter än företagens storlek och marknadsandelar kan beaktas vid bedömningen av om ett samarbete begränsar konkurrensen på ett märkbart sätt.

Civilrättslig ogiltighet

I konkurrenslagen finns bestämmelser som innebär att avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 2 kap. 1 § är civilrättsligt ogiltiga (2 kap. 6 §). Det betyder att avtalet eller villkoret inte kan göras gällande. En bestämmelse med motsvarande innehåll finns i artikel 101.2 i EUFfördraget.

• Sida 8
•  Original

4.4. Undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete

Undantag i enskilda fall

I 2 kap. 2 § konkurrenslagen finns ett generellt undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. Av paragrafen framgår att förbudet inte gäller för ett avtal som

1. bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande,

2. tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås,

3. bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nödvändiga för att uppnå målet i punkten 1 ovan, och

4. inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga.

Paragrafen motsvarar artikel 101.3 i EUF-fördraget. I likhet med vad som gäller inom EU-rätten måste samtliga de villkor som anges i paragrafen vara uppfyllda för att undantaget ska gälla. Företagen själva är skyldiga att bedöma om deras avtal eller de förfaranden som de deltar i är förenliga med konkurrensreglerna.

Gruppundantag

De särskilda gruppundantagslagarna

Från förbudet i 2 kap. 1 § konkurrenslagen mot konkurrensbegränsande samarbete gäller enligt 2 kap. 3 § första stycket konkurrenslagen undantag för sådana grupper av avtal (gruppundantag) som avses i

1. lagen (2008:580) om gruppundantag för konkurrensbegränsande avtal om viss taxisamverkan,

2. lagen (2008:581) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal,

3. lagen (2008:582) om gruppundantag för konkurrensbegränsande specialiseringsavtal,

4. lagen (2008:583) om gruppundantag för konkurrensbegränsande avtal om forskning och utveckling,

5. lagen (2008:584) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal inom motorfordonssektorn, och

6. lagen (2008:586) om gruppundantag för konkurrensbegränsande avtal om tekniköverföring.

Innebörden av ett gruppundantag är att vissa typer av avtal generellt undantas från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. En stor andel av de avtal som faller under bestämmelsen om undantag i 2 kap. 2 § konkurrenslagen torde omfattas av olika gruppundantag.

Genom gruppundantaget får parterna i avtalet ett skydd mot ingripanden så länge som villkoren för undantag är uppfyllda. Regler av det slaget finns också inom EU-rätten där kommissionen bemyndigats att utfärda förordningar om gruppundantag från förbudet i artikel 101.1 i EUF-

• Sida 9
•  Original

fördraget. Samtliga svenska gruppundantag, förutom det som avser taxisamverkan, har EU-rättslig motsvarighet i förordningar som kommissionen har meddelat.

Ett gruppundantag påverkar inte tillämpningen av förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 2 kap. 7 § konkurrenslagen. Motsvarande principer tillämpas även inom EU:s konkurrensrätt.

Återkallelse av gruppundantag

Om ett enskilt avtal enligt någon av de lagar som räknas upp i 2 kap. 3 § första stycket konkurrenslagen är undantaget från förbudet i 1 § men avtalet har följder som är oförenliga med 2 §, får Konkurrensverket besluta att avtalet inte ska omfattas av gruppundantaget. Detta framgår av paragrafens andra stycke. Innebörden av ett sådant beslut är att parterna i avtalet inte åtnjuter det skydd mot ingripande som gruppundantaget ger, t.ex. i form av ett åläggande enligt 3 kap. 1 § konkurrenslagen.

Motsvarande bestämmelser gäller även inom EU-rätten för avtal som omfattas av någon förordning om gruppundantag som beslutats av kommissionen. Av artikel 29.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (nu artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget) följer att Konkurrensverket kan återkalla ett undantag för ett avtal som omfattas av en förordning om gruppundantag som kommissionen har meddelat.

4.5. Förhållandet mellan konkurrenslagen och EUrätten

Konkurrenslagen är, som nämnts tidigare, utformad med EU-rätten som förebild. Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete har sin förebild i artikel 101 i EUF-fördraget.

En förutsättning för att tillämpa artikel 101 i EUF-fördraget är att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas. Detta samhandelskriterium har tolkats vidsträckt, vilket innebär att det räcker att påverkan på samhandeln är potentiell. Till följd av detta begränsar kriteriet inte EUrättens tillämpning på samarbeten mellan företag särskilt påtagligt. Kommissionen har redovisat de principer för tolkningen som har utarbetats av unionsdomstolarna i tillkännagivandet Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget (nu artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget, EUT C 101, 27.4.2004, s. 81).

När det gäller tillämpningen av EU:s konkurrensrätt är en av de viktigaste rättsakterna rådets förordning (EG) nr 1/2003. Av artikel 3 i förordningen följer att det för Konkurrensverket och domstolarna finns en skyldighet att tillämpa artikel 101 i EUF-fördraget, om nationell konkurrensrätt tillämpas på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU. Det innebär att när en svensk domstol tillämpar t.ex. 2 kap. 1 § konkurrenslagen på ett avtal mellan två företag som kan påverka handeln mellan medlemsstater, är domstolen också skyldig att tillämpa artikel 101 i EUF-fördraget.

• Sida 10
•  Original

Förordningen bygger på parallella kompetenser. Kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna inom EU har behörighet att tillämpa förbudet i artikel 101 i EUF-fördraget fullt ut beträffande avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. I förordningen finns bestämmelser som syftar till att garantera en enhetlig tillämpning av unionens konkurrensregler. Ytterst visar sig detta genom att kommissionen med stöd av artikel 11 kan frånta medlemsstaternas konkurrensmyndigheter deras behörighet att tillämpa förbudet i ett visst fall. Av artikel 16 framgår dessutom att nationella domstolar är bundna av kommissionens avgöranden i enskilda fall.

I förordningen finns regler om samarbete och kompetensfördelning mellan de nationella konkurrensmyndigheterna, domstolarna och kommissionen. Förordningen innehåller också de grundläggande reglerna om förfarandet vid kommissionen, dess utredningsbefogenheter och sanktionsmöjligheter.

EU-förordningar är direkt tillämpliga i medlemsstaterna från den dag de träder i kraft. De behöver därför inte omsättas nationellt för att kunna tillämpas av nationella myndigheter och få effekt för enskilda.

5. Ändrade konkurrensregler för vertikala avtal

5.1. Lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal

Som anges ovan föreskrivs i 2 kap. 3 § första stycket konkurrenslagen att sådana grupper av avtal som avses i lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal är undantagna från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap. 1 § konkurrenslagen.

Lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal är enligt 1 § tillämplig på avtal som ingås mellan två eller flera företag vilka, inom ramen för avtalet, är verksamma i olika led i en produktions- eller distributionskedja, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster. Dessa avtal mellan företag i olika handelsled kallas vertikala avtal. Avtal som ingås mellan företag i samma handelsled, dvs. avtal mellan konkurrenter, kallas i allmänhet horisontella avtal. Avtal mellan konkurrerande företag omfattas i princip inte av lagen.

I 1 kap. 6 § konkurrenslagen jämställs avtal med beslut av en sammanslutning av företag och samordnade förfaranden mellan företag. Även sådana beslut och förfaranden omfattas av lagen om gruppundantag.

Bestämmelser som undantar vertikala konkurrensbegränsande avtal från förbudet i 2 kap. 1 § konkurrenslagen finns i 2 § lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal. Bestämmelserna innebär att undantag endast gäller för sådana avtal som uppfyller förutsättningarna för undantag i 2 kap. 2 § konkurrenslagen. Vidare finns en hänvisning till bestämmelsen i 2 kap. 3 § konkurrenslagen som innebär att Konkurrens-

• Sida 11
•  Original

verket i ett visst fall kan återkalla undantaget för ett enskilt avtal om avtalet har följder som är oförenliga med det generella undantaget i 2 kap. 2 §. Trots att ett avtal omfattas av det skydd mot ingripanden som gruppundantaget ger, kan undantaget alltså återkallas om avtalet exempelvis inte bidrar till att förbättra distributionen av varor eller tjänster eller att konsumenterna inte tillförsäkras en skälig andel av den vinst som uppstår genom avtalet.

De närmare förutsättningarna för att ett avtal ska omfattas av lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal återfinns i förordning (EU) nr 330/2010. I 3 § lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal finns också vissa lagtekniska anpassningar av förordningens bestämmelser.

För det fall ett vertikalt avtal inte uppfyller förutsättningarna för att omfattas av gruppundantaget får en prövning av avtalet ske på sedvanligt sätt, först mot kriterierna för förbud i 2 kap. 1 § konkurrenslagen och därefter mot undantaget i 2 kap. 2 § samma lag. Att avtalet inte omfattas av gruppundantaget innebär alltså inte att avtalet är eller presumeras vara förbjudet enligt 2 kap. 1 §. Det betyder t.ex. att Konkurrensverket har bevisbördan för att avtalet omfattas av förbudet och att företaget har bevisbördan för att avtalet omfattas av undantaget.

5.2. Kommissionens förordning (EU) nr 330/2010

Som nämns ovan regleras de närmare förutsättningarna och villkoren för att ett avtal mellan två företag i olika handelsled ska omfattas av lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal i förordning (EU) nr 330/2010. Förordningen är tidsbegränsad och upphörde att gälla den 31 maj 2022. Nedan görs en kortfattad genomgång av de artiklar som är av betydelse för tillämpningen av gruppundantagslagen.

I artikel 1 finns vissa definitioner. Av artikel 2.2 framgår att förordningen, utöver vertikala konkurrensbegränsande avtal eller samordnade förfaranden mellan företag, även är tillämplig på vertikala avtal som ingås av en företagssammanslutning som uppfyller vissa villkor. I artikel 2.3 behandlas i vilken utsträckning gruppundantaget omfattar överlåtelse eller användning av immateriella rättigheter. Enligt artikel 2.4 ska vertikala avtal mellan konkurrerande företag inte omfattas av gruppundantaget med två undantag som gäller avtal mellan företag där den ena parten är verksam både som tillverkare och återförsäljare och den andra parten är verksam som återförsäljare. I artikel 2.5 sägs slutligen att förordningen inte ska tillämpas på vertikala avtal som omfattas av någon annan förordning om gruppundantag om inte annat föreskrivs i en sådan förordning. Föreskrifter av det slaget finns i kommissionens förordningar om tekniköverföring, forsknings- och utvecklingsavtal och specialiseringsavtal.

Förordningen, som är relativt teknisk till sin natur, uppställer i artikel 3 och 4 flera krav som måste vara uppfyllda för att ett avtal ska omfattas av gruppundantaget. I huvudsak innebär kraven att parternas marknadsandel inte får överstiga 30 procent på den relevanta marknad där de säljer eller köper de varor eller tjänster som omfattas av avtalet (artikel 3) och att avtalet inte får innehålla vissa särskilt allvarliga begränsningar, en s.k.

• Sida 12
•  Original

svart lista (artikel 4). Det är fråga om begränsningar som i allmänhet kan antas leda till skada för konkurrensen. Som exempel kan nämnas att gruppundantaget inte gäller för avtal som syftar till att upprätthålla priserna i detaljhandeln, dvs. som begränsar köparens möjligheter att bestämma försäljningspriset. Den svarta listan är försedd med flera reservationer och inskränkningar.

Om ett vertikalt avtal inte uppfyller dessa krav faller avtalet utanför gruppundantaget. Parterna i avtalet åtnjuter därmed inte det skydd som gruppundantaget ger. Som anges ovan innebär detta dock inte att avtalet är förbjudet, utan parterna måste ta ställning till om avtalet bl.a. uppfyller de villkor för undantag som finns i 2 kap. 2 § konkurrenslagen.

I kommissionens förordning föreskrivs i artikel 5 att vissa skyldigheter inte omfattas av gruppundantaget, en s.k. grå lista. Konkurrensklausuler med obegränsad varaktighet eller som överstiger fem år är med något undantag ett exempel på en skyldighet som inte omfattas av undantaget. Den grå listan är försedd med flera reservationer och inskränkningar.

Att en skyldighet inte omfattas av gruppundantaget innebär att avtalet kan angripas på konkurrensrättslig grund såvitt avser just den skyldigheten. Avtalet i övrigt omfattas dock av gruppundantaget, förutsatt att övriga krav i förordningen är uppfyllda.

Som framgår ovan är företagens marknadsandel av väsentlig betydelse för bedömningen av om avtalet omfattas av gruppundantaget eller ej. Artikel 7 i förordningen innehåller detaljerade bestämmelser om hur marknadsandelarna ska fastställas och vad som gäller för gruppundantagets tillämpning om tröskelvärdet på 30 procent senare överskrids. I artikel 8 finns en specialregel som gäller vid beräkning av omsättning för företagssammanslutningar.

5.3. Kommissionens nya förordning

Den nya förordningen bygger på förordning (EU) nr 330/2010. Huvuddragen i den nya förordningen beskrivs i det följande. Här uppmärksammas också de huvudsakliga förändringar som föreslås gälla för vertikala konkurrensbegränsande avtal.

Artikel 1 innehåller definitioner av uttryck och begrepp som används i förordningen. I förhållande till den tidigare gällande förordningen har några nya definitioner lagts till. Det gäller onlinebaserade förmedlingstjänster, exklusivt distributionssystem, aktiv och passiv försäljning och begränsning av sådan försäljning. De nya definitionerna finns i artikel 1 e, h och l–m.

I artikel 2.1 förklaras att artikel 101.1 i EUF-fördraget inte är tillämplig på vertikala avtal i den mån de innehåller vertikala begränsningar. Vidare anges i artikeln vilka vertikala avtal som omfattas av gruppundantaget. För att ett vertikalt avtal ska omfattas gäller som huvudregel att det ingås mellan företag som är verksamma i olika handelsled, t.ex. mellan en tillverkare och en detaljist. Det finns vissa undantag från den regeln som innebär att gruppundantaget även omfattar vertikala avtal som ingås mellan företag som konkurrerar i distributionsledet. Som exempel kan nämnas att leverantören är både tillverkare och distributör av varor, medan

• Sida 13
•  Original

köparen enbart är distributör och inte konkurrerar i tillverkningsledet. Den nya förordningen omfattar även avtal som grossister eller importörer, som är återförsäljare av varor, ingår med en konkurrerande återförsäljare som inte konkurrerar i tillverknings- grossist- eller importleden. Den nya förordningen innehåller motsvarande regler för tjänster. Bestämmelserna finns i artikel 2.4–6 i den nya förordningen.

Den nya förordningens bestämmelser om marknadsandelströsklar i artiklarna 3 och 8 överensstämmer i huvudsak med förordning (EU) 330/2010. Följderna av att marknadsandelen om 30 procent senare överskrids har dock lättats upp något, vilket framgår av artikel 8 d.

Den svarta listan i den nya förordningen finns i artikel 4. Listan är mer detaljerad än den som finns i förordning (EU) nr 330/2010. Den innehåller särskilda bestämmelser om vilka begränsningar som inte accepteras i avtal som gäller för olika distributionssystem, t.ex. för ett exklusivt distributionssystem. Vad som närmare gäller för olika distributionssystem regleras i artikel 4 b–d.

Den grå listan som finns i artikel 5 har i huvudsak samma innehåll som tidigare. Listan har dock kompletterats i artikel 5.1 d med en bestämmelse som gäller skyldigheter som finns i avtal om köp av onlinebaserade förmedlingstjänster.

I artikel 7 finns bestämmelser som får tillämpas om parallella nät av liknande vertikala begränsningar omfattar mer än 50 procent av en relevant marknad. Artikeln ger kommissionen vissa möjligheter att genom förordning förklara att gruppundantagsförordningen inte ska tillämpas på vertikala avtal som innehåller särskilda begränsningar avseende den marknaden. Artikel 9 innehåller bestämmelser om beräkning av omsättning för företagssammanslutningar.

I övergångsbestämmelserna till den nya förordningen föreskrivs i artikel 10 att förbudet i artikel 101.1 i EUF-fördraget inte ska gälla från och med den 1 juni 2022 till och med den 31 maj 2023 i fråga om avtal som redan är i kraft den 31 maj 2022 och som inte uppfyller de villkor för undantag som anges i förordningen, men som den 31 maj 2010 uppfyller de villkor för undantag som anges i förordning (EU) nr 330/2010.

Av artikel 11 framgår att förordningen träder i kraft den 1 juni 2022 och att den upphör att gälla den 31 maj 2034.

5.4. Förslag till ändring i lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal

Regeringens förslag: Hänvisningen i lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal till kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 ska ersättas med en hänvisning till den nya förordningen, med undantag för artiklarna 2.1, 6, 7, 10 och 11 i den förordningen. I de fall den nya förordningen hänvisar till artikel 101 respektive 101.1 i EUF-fördraget ska hänvisningen i stället avse 2 kap. 1 § konkurrenslagen. När det i den nya förordningen hänvisas till undantaget i punkt 1 i artikel 2.2–4 och till undantaget i artikel 2 ska hänvisningarna avse 2 § i förening med 1 § lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal.

• Sida 14
•  Original

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag, men bestämmelsen formuleras något annorlunda.

Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser som yttrat sig tillstyrker eller har inget att invända mot promemorians förslag. Såväl Svea hovrätt (Patent- och marknadsöverdomstolen) som Stockholms tingsrätt (Patent- och marknadsdomstolen) och Konkurrensverket pekar på att hänvisningarna till artiklar i EU-förordningen behöver ses över eftersom numreringen har ändrats jämfört med det utkast till förordning som åtföljde promemorian vid remitteringen. Patent- och marknadsdomstolen anför därutöver att det kan övervägas om artikel 6 i den nya förordningen ska undantas från lagens tillämpning. Konkurrensverket lämnar samma synpunkt och anför att artikel 6 första stycket, liksom artikel 7, berör kommissionens befogenheter. Artikel 6 andra stycket, anför verket vidare, berör visserligen medlemsstaternas konkurrensmyndigheters befogenheter men då bara i förhållande till tillämpningen av artikel 101 i EUF-fördraget.

Därutöver anför verket att sista meningen i 2 § första stycket i lagen synes överflödig och bör tas bort.

Skälen för regeringens förslag: Ett system med gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal har tillämpats i svensk rätt sedan 1993 och bedöms ha fungerat väl. Den nu gällande lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal bygger på förordning (EU) nr 330/2010. Förordningen har genom en hänvisning i lagen gjorts tillämplig på avtal som omfattas av konkurrenslagen. När förordningen nu ersätts av en ny förordning bör motsvarande anpassning av svensk rätt i stället ske till den nya förordningen.

När det gäller anpassningen av lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal till den nya förordningen bör följande noteras. I artikel 2.1 i den nya förordningen förklaras att förbudet i artikel 101.1 i EUF-fördraget inte är tillämpligt på vertikala avtal om inte något annat följer av förordningen. För svensk del följer det av 2 § i förening med 1 § att vertikala konkurrensbegränsande avtal som uppfyller villkoren i förordningen är undantagna från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap. 1 § konkurrenslagen. Därmed har artikel 2.1 i den nya förordningen, på samma sätt som i dag, inte någon betydelse för tillämpningen av lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal. Detsamma gäller bestämmelsen i artikel 7 som upplyser om att kommissionen i en förordning kan förklara att den nya förordningen inte ska tillämpas i vissa fall.

I den nya förordningen finns en upplysningsbestämmelse, artikel 6, om återkallelse i enskilda fall som hänvisar till artikel 29 i förordning (EG) nr 1/2003. Bestämmelsen tillkom i den slutliga lydelsen av förordningen. Regeringen instämmer med Patent- och marknadsdomstolen och

Konkurrensverket i att bestämmelsen saknar betydelse för tillämpningen av lagen om gruppundantag för konkurrensbegränsande vertikala avtal.

Den bör därför undantas från den lagens tillämpningsområde.

Den nya förordningens bestämmelser om övergångsperiod och giltighetstid i artiklarna 10 och 11 har inte heller någon betydelse för lagens tillämpning. Sammantaget innebär detta att hänvisningen i lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal till förordning (EU) nr 330/2010 bör ersättas med en hänvisning till den nya

• Sida 15
•  Original

förordningen, med undantag för artiklarna 2.1, 6, 7, 10 och 11. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser behandlas i avsnitt 5.

Vidare finns det i den nya förordningen hänvisningar till artikel 101.1 respektive artikel 101 i EUF-fördraget. Dessa bör på samma sätt som i dag ersättas med en hänvisning till 2 kap. 1 § konkurrenslagen. Slutligen innehåller den nya förordningen hänvisningar till undantaget i punkt 1 (dvs. artikel 2.1) och undantaget i artikel 2. Dessa hänvisningar bör avse 2 § i förening med 1 § lagen om gruppundantag för konkurrensbegränsande vertikala avtal.

Konkurrensverket anför att 2 § första stycket sista meningen i lagen framstår som överflödig och bör tas bort. Regeringen är inte lika övertygad om den saken. Meningen har införts i bestämmelsen på förslag av Lagrådet (se prop. 2007/08:135, s. 458) och under alla förhållanden saknas beredningsunderlag för att göra en sådan ändring i detta lagstiftningsärende.

Syftet med den föreslagna anpassningen till kommissionens nya förordning är att företag verksamma på marknaden ska möta samma materiella konkurrensregler oavsett om EU:s konkurrensregler eller svenska konkurrensregler är tillämpliga i det enskilda fallet. Den svenska lagstiftningen på konkurrensrättens område har sedan 1993 haft EU-rätten som förebild. Genom en anpassning till EU-rättens materiella konkurrensregler uppnås den fördelen att aktörer på den svenska marknaden inte behöver anpassa sig till olika konkurrensrättsliga regler beroende på om det är fråga om handel inom landet eller sådan som kan påverka handeln över gränserna (jfr prop. 1992/93:56 s. 19).

6. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Regeringens förslag: Lagändringen ska träda i kraft den 1 februari 2023. Äldre föreskrifter ska gälla till utgången av maj 2023 för avtal som var i kraft den 1 februari 2023 och som vid den tidpunkten inte uppfyllde villkoren för gruppundantag enligt de nya föreskrifterna.

Promemorians förslag: Lagändringen ska träda i kraft den 1 januari 2023. Äldre föreskrifter ska gälla till utgången av maj 2023 för avtal som var i kraft den 1 januari 2023 och som vid den tidpunkten inte uppfyllde villkoren för gruppundantag enligt de nya föreskrifterna.

Remissinstanserna: Ingen remissinstans har haft synpunkter på promemorians förslag.

Skälen för regeringens förslag: Som anförs ovan bör samma materiella bestämmelser tillämpas på konkurrensområdet oavsett om svenska konkurrensregler eller EU:s konkurrensregler är tillämpliga i det enskilda fallet. Härav följer att det också finns ett intresse att, så långt som är praktiskt möjligt, utforma ikraftträdande- och övergångsbestämmelser för de svenska konkurrensreglerna på samma sätt som unionsrätten.

Kommissionens nya förordning trädde i kraft den 1 juni 2022.

• Sida 16
•  Original

Lagändringen bör träda i kraft så snart som möjligt därefter, vilket föreslås vara den 1 februari 2023.

I artikel 10 i den nya förordningen finns vissa övergångsbestämmelser. Bestämmelserna träffar avtal som var i kraft den 31 maj 2022 och som omfattas av gruppundantaget i förordning (EU) nr 330/2010, men som inte uppfyller villkoren för undantag enligt den nya förordningen. För dessa avtal innebär bestämmelserna att gruppundantaget gäller till utgången av maj 2023. Motsvarande ordning bör införas i den svenska gruppundantagslagen. Övergångsbestämmelserna bör utformas så att äldre föreskrifter gäller till utgången av maj 2023 för avtal som var i kraft den 1 februari 2023. Äldre föreskrifter bör dock inte gälla för avtal som vid den tidpunkten uppfyller villkoren för gruppundantag enligt de nya föreskrifterna. Mot bakgrund av intresset av att samma materiella regler ska gälla på konkurrensrättens område bör några särskilda övergångsregler i övrigt inte införas för tiden därefter.

7. Konsekvenser

I denna promemoria föreslås en ändring i lagen om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal. Ändringen syftar till att anpassa lagen till motsvarande EU-rättsliga bestämmelser.

Det finns ingen skyldighet att anpassa lagen till den nya förordningen, men genom anpassningen upprätthålls förutsägbarheten i konkurrensreglerna. Att inte genomföra ändringen skulle följaktligen leda till att samma fråga kan komma att bedömas olika beroende på om nationell konkurrensrätt eller EU:s konkurrensrätt är tillämplig i det enskilda fallet. Ett gruppundantag på nationell nivå som motsvarar det EU-rättsliga gruppundantaget får anses vara positivt för företagen som därigenom kan få lägre administrativa kostnader i förhållande till vad som skulle ha blivit fallet om den föreslagna ändringen inte genomfördes eller om något nationellt gruppundantag inte fanns.

Som nyss angetts innebär ändringsförslaget att samma materiella konkurrensregler fortsatt ska vara tillämpliga för företagens samarbeten, oavsett om nationella konkurrensregler eller EU:s konkurrensregler är tillämpliga i det enskilda fallet. Förslaget bedöms inte få några konsekvenser för företag, stat, regioner, kommuner eller hushållen.

• Sida 17
•  Original

8. Författningskommentar

Förslaget till lag om ändring i lagen (2008:581) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal

3 § I fråga om avtalen tillämpas bestämmelserna i kommissionens förordning (EU) 2022/720 av den 10 maj 2022 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden på motsvarande sätt, med undantag av artiklarna 2.1, 6, 7, 10 och 11. Dock ska uttrycket ”artikel 101.1 i fördraget” i artikel 1 b och k samt uttrycket ”artikel 101.1 i fördraget” i artikel 2.2 ersättas med ”2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579)”. Vidare ska hänvisningar i förordningen till undantaget i punkt 1 i artikel 2.2–4 och till undantaget i artikel 2 avse 2 § i förening med 1 §.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2023.

• Sida 18
•  Original

2. Äldre föreskrifter gäller till utgången av maj 2023 för avtal som var i kraft den 1 februari 2023 och som vid den tidpunkten inte uppfyllde villkoren för gruppundantag enligt de nya föreskrifterna.

Enligt punkt 1 träder lagen i kraft den 1 februari 2023.

I punkt 2 föreskrivs för avtal som var i kraft den 1 februari 2023 att äldre föreskrifter gäller till utgången av maj 2023 och som vid den tidpunkten inte uppfyllde villkoren för undantag enligt de nya föreskrifterna. För avtal som inte uppfyller villkoren för undantag enligt de nya, men väl de tidigare, bestämmelserna ges alltså en fyramånadersfrist för att anpassa avtalen till de nya villkoren för gruppundantag.

Övervägandena finns i avsnitt 5.