JK 1061-00-44

Bakgrund

Europaparlamentet och Europeiska unionens råd antog den 30 juni 1994 direktiv 94/36/EG om färgämnen för användning i livsmedel (färgämnesdirektivet). Enligt artikel 9 i direktivet skulle medlemsstaterna senast den 31 december 1995 sätta i kraft de lagar och andra författningar som var nödvändiga för att direktivet skulle följas, så att handel och användning av produkter som uppfyllde kraven i direktivet skulle vara tillåtna senast den 31 december 1995.

Enligt bilaga 5, del 2, till direktivet är azofärgämnena E 102 (Tartrazin), E 124 (nykockin) och E 129 (Allura röd) tillåtna som tillsatser i bl.a. alkoholfria aromatiserade drycker, såsom läskedrycker och aromatiserat kolsyrat vatten. Sådana tillsatser är dock inte tillåtna i öl.

I den svenska lagstiftningen finns bestämmelser om tillsatser i livsmedel i livsmedelslagen (1971:511). Enligt 6 § denna lag får som livsmedelstillsats användas endast tillsatser som har godkänts för livsmedlet i fråga, om inte regeringen eller en myndighet som regeringen bestämmer föreskriver annat. Enligt 4 § livsmedelsförordningen (1971:807) meddelar Livsmedelsverket föreskrifter om livsmedelstillsatser. I verkets föreskrifter anges de tillsatser som får användas i livsmedel. Enligt föreskrifterna får tillsatser som inte är tillåtna i ett livsmedel dock användas i s.k. sammansatta livsmedel, om tillsatserna är tillåtna i något av de livsmedel som används i det sammansatta livsmedlet. Enligt livsmedelsverkets föreskrifter (SLVFS 1993:31) som gällde den 31 december 1995, då färgämnesdirektivet skulle vara infört i den svenska nationella lagstiftningen, var azofärgämnen inte godkända som tillsatser vare sig i aromatiserade alkoholfria drycker eller i öl.

Regeringen beslutade den 2 november 1995 att, i enlighet med artikel 100a.4 i Romfördraget, till EG-kommissionen anmäla undantag från färgämnesdirektivet. Kommissionen underrättades därvid om att Sverige avsåg att även i fortsättningen tillämpa de då gällande nationella bestämmelserna om förbud mot användning av azofärgämnen i livsmedel. Till stöd för denna begäran anfördes bl.a. att det kunde leda till ökade hälsorisker om användningen av azofärgämnen skulle tillåtas eftersom färgämnena hade visat sig kunna ge upphov till överkänslighetsreaktioner. Med anledning härav införlivade inte Livsmedelsverket färgämnesdirektivets bestämmelser beträffande azofärgämnen när direktivet i övrigt genomfördes i verkets föreskrifter om livsmedelstillsatser (SLVFS 1995:31).

Vinhuset Bibendum AB importerade bl.a. produkterna Cranberry Lemonade, Fuzzy Navel och Pina Colada. Dessa produkter, som innehöll azofärgämnen, utgjorde blandningar av läskedrycker och öl (s.k. alkoläsk). Produkterna tillhandahölls för försäljning här genom Systembolaget AB.

I enlighet med gällande svenska föreskrifter om tillsatser i livsmedel informerade Livsmedelsverket under våren 1997 Systembolaget AB om att produkter som bestod av blandningar mellan läskedrycker å ena sidan och cider eller öl å andra sidan inte fick säljas om de innehöll azofärgämnen som i Sverige inte var tillåtna i någon av grupperna. Sedan Livsmedelsverket analyserat bl.a. Bibendum AB:s nyss nämnda produkter, och därvid funnit att de innehöll azofärgämnen vilka enligt verkets föreskrifter inte var tillåtna vare sig i läskedrycker eller i öl, införde Systembolaget under april och maj 1997 säljstopp beträffande Bibendum AB:s nu nämnda produkter.

Den 21 december 1998 beslutade EG-kommissionen (1999/5/EG) att inte bekräfta de nationella svenska bestämmelser som avvek från färgämnesdirektivet och som hade anmälts i enlighet med artikel 100a.4 i Romfördraget. Som ett resultat av kommissionens ställningstagande konstaterade regeringen i ett beslut den 18 mars 1999 att Sverige inte längre kunde upprätthålla särskilda nationella bestämmelser för bl.a. azofärgämnen och att det ankom på Livsmedelsverket att anpassa sina föreskrifter i enlighet därmed. Genom Livsmedelsverkets föreskrifter (SLVFS 1999:13) om livsmedelstillsatser, som trädde i kraft den 3 maj 1999, införlivades färgämnesdirektivet i sin helhet här i landet.

Anspråket m.m.

Vinhuset Bibendum AB har gjort gällande att den svenska staten gjort sig skyldig till en skadeståndsgrundande överträdelse av EG-rätten genom bristande införlivning av färgämnesdirektivet. Bolaget har åberopat att denna överträdelse har inneburit att bolaget lidit ekonomisk skada som består i att bolagets produkter - Cranberry Lemonade, Fuzzy Navel och Pina Colada - vilka uppfyllde gemenskapsrättsliga krav, i väsentlig omfattning inte kunde avsättas på den svenska marknaden med följd bl.a. att varulagret till slut fick destrueras.

Bolagets ersättningsanspråk, som det slutligen har bestämts, uppgår till 3 055 002 kr och fördelar sig på följande skadeståndsposter.

Lagerkostnader: 1 116 557 kr

Hanteringskostnader vid inleverans på lager: 84 650 kr

Destruktionskostnader: 350 521 kr

Distributionskostnader för varureturer: 30 428 kr

Uteblivet täckningsbidrag: 810 355 kr

Räntekostnader: 662 490 kr

Bolaget har vidare begärt ersättning för sina ombudskostnader i ärendet här med 138 500 kr.

Livsmedelsverket har efter remiss avgett yttrande i ärendet.

Bibendum AB har fått del av yttrandet och har därefter kommit in med kompletterande utredning beträffande skadans storlek.

Statens skadeståndsskyldighet

Överträdelser av EG-rättsliga regler kan ådra det allmänna skadeståndsansvar grundat på gemenskapsrätten. För att ersättningsskyldighet skall uppkomma i det enskilda fallet gäller enligt de principer som utbildats av EG-domstolen att den aktuella överträdelsen är kvalificerad på ett visst sätt. Den regel som har överträtts skall vara avsedd att skapa rättigheter för enskilda, överträdelsen skall vara av tillräckligt allvarlig art och det skall finnas ett orsakssamband mellan överträdelsen och skadan.

Direktiv 94/36/EG har som en av sina viktigaste utgångspunkter att skillnader i nationell lagstiftning i fråga om villkoren för användningen av färgämnen i livsmedel kan utgöra ett hinder för den fria rörligheten av livsmedel och att detta i sin tur kan skapa otillbörliga konkurrensförhållanden. Medlemsstaterna hade därför att enligt artikel 9 sätta i kraft de lagar och författningar som var nödvändiga för att direktivet skulle kunna följas, så att handel med användning av produkter som uppfyller kraven i direktivet var tillåtna senast den 31 december 1995.

I ärendet står det klart att Livsmedelsverkets föreskrifter i deras lydelse före den 3 maj 1999 angående förbud att använda azofärgämnena E 102 (Tartrazin) E 124 (nykockin) och E 129 (Allura röd) som tillsatser i bl.a. aromatiserade läskedrycker avvek från direktivets bestämmelser. Färgämnena var tillåtna i denna typ av livsmedel enligt direktivets bilaga 5 del 2. Innebär då den bristande överensstämmelsen mellan verkets föreskrifter och färgämnesdirektivet att en sådan allvarlig överträdelse har begåtts som, om även övriga villkor är uppfyllda, kan grunda ett skadeståndsansvar för staten?

Frågan om en medlemsstats ansvar vid för sent genomförande av ett direktiv har behandlats i bl.a. EG-domstolens mål C190-94 Dillenkofer m.fl. Domstolens sammanfattande svar i det målet är att om en medlemsstat underlåter att vidta några åtgärder för att genomföra ett direktiv så att det föreskrivna resultatet uppnås inom den stipulerade tiden så utgör detta i sig en allvarlig överträdelse av gemenskapsrätten.

Som tidigare nämnts var skälet till att färgämnesdirektivet inte i alla delar genomfördes här i landet inom den föreskrivna tiden att regeringen i november 1995 med tillämpning av artikel 100a.4 i fördraget (nu artikel 95.4-95.9) till kommissionen hade anmält sin avsikt att fortsättningsvis tillämpa gällande nationella bestämmelser beträffande förbud mot azofärgämnen i livsmedel. Det sagda väcker frågan om det förhållandet, att verkets föreskrifter om förbud mot azofärgämnen fortsatte att gälla under den tid kommissionen handlade den svenska anmälan om undantag från direktivet, innebär att en överträdelse har begåtts och, i så fall, om felet kan sägas ha varit ursäktligt. Det gäller i synnerhet när, som i detta fall, kommissionens ställningstagande till anmälan kom att dra ut på tiden.

Av betydande intresse i detta sammanhang är EG-domstolens avgörande i mål C-319/97; Landskrona tingsrätts begäran om förhandsavgörande i tingsrättens mål Åklagaren ./. AK. I målet vid tingsrätten hade åtal väckts mot AK för brott mot föreskrifterna om användning av tillsatser i livsmedel. AK hade i sin affär sålt konfektyr som innehöll azofärgämnet E 124, som enligt Livsmedelsverkets föreskrifter var förbjudet som tillsats i konfektyr. Färgämnet var dock tillåtet som tillsats i konfektyr enligt färgämnesdirektivet. EG-domstolen uttalade i domen att det förhållandet att en medlemsstat hos kommissionen begär undantag från ett direktiv inte medför att den direkta effekten av ett direktiv vars frist för införlivande har löpt ut påverkas av att medlemsstaten anmäler nationella bestämmelser som avviker från direktivet för att få dem bekräftade. Domstolen pekade därvid på att det ankommer på kommissionen att försäkra sig om att samtliga villkor för att en medlemsstat skall få åberopa ett undantag är uppfyllda, så att bestämmelserna i fråga inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innebär förtäckta handelshinder. Domstolen konstaterade att det förfarande som föreskrivs i artikel 100a.4 innebär att medlemsstaterna inte kan tillämpa nationella regler som avviker från de harmoniserade reglerna utan att kommissionen har bekräftat dem, inte ens om kommissionen inte har reagerat på en sådan anmälan.

Det bör vidare noteras att frågan om den rättsliga verkan av en anmälan enligt artikel 100 a.4 hade prövats av EG-domstolen i ett tidigare avgörande, nämligen i en dom den 17 maj 1994 i domstolens mål C-41/93. Domstolen konstaterade där att det förfarande som föreskrivs i artikel 100a.4 avser att säkerställa att ingen medlemsstat skall kunna tillämpa nationella bestämmelser som avviker från de harmoniserade reglerna utan att ha erhållit en bekräftelse från kommissionen. Vidare uttalade domstolen att de åtgärder för tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som kan hindra handelsutbytet inom gemenskapen inte skulle ha någon verkan om medlemsstaterna behöll möjligheten att ensidigt tillämpa nationella bestämmelser som avviker från dessa regler. En medlemsstat får därför, anförde domstolen, inte tillämpa de anmälda nationella bestämmelserna förrän medlemsstaten från kommissionen har erhållit ett beslut varigenom bestämmelserna bekräftas.

Det sistnämnda avgörandet hade, som framgått, meddelats innan den svenska anmälan om undantag från färgämnesdirektivet gjordes till kommissionen. Att den rättstillämpning som föranlett åsidosättandet av direktivet skulle ha varit ursäktlig måste därför i princip anses som uteslutet. Till det sagda bör även läggas att Sverige, vilket EG-domstolen framhöll i K-målet, med stöd av artikel 151 i anslutningsakten redan i samband med anslutningsförhandlingarna hade begärt att kommissionen skulle tillåta Sverige att få bibehålla förbudet mot användning av azofärgämnen i livsmedel, men att det efter överläggningar med kommissionen hade stått klart att något sådant undantag inte kunde erhållas.

Mot den nu angivna bakgrunden får det enligt min mening sägas stå klart att det förbud mot azofärgämnen som gällde enligt Livsmedelsverkets föreskrifter fram till den 3 maj 1999 har innefattat en sådan klar, icke ursäktlig överträdelse av färgämnesdirektivet som förutsätts för skadeståndsskyldighet.

Enligt de produktspecifikationer som getts in i ärendet här var de produkter som bolaget tillhandahöll en blandning av läskedryck och öl. I det fall Livsmedelsverkets föreskrifter hade bringats i överensstämmelse med reglerna i färgämnesdirektivet skulle bolagets produkter enligt föreskrifterna om tillsatser i sammansatta livsmedel ha varit tillåtna för försäljning här i landet. Bolagets produkter har på grundval av det svenska förbudet mot tillsatser av azofärgämnen i läskedrycker blivit föremål för ett säljstopp efter det att produkterna etablerats på marknaden här. Det finns därmed ett orsakssamband mellan den gemenskapsrättsliga överträdelsen och de av bolaget uppgivna skadorna.

Slutsatsen av det anförda är alltså att staten är skyldig att ersätta bolaget för de ersättningsgilla skador som kan visas ha uppkommit på grund av att färgämnesdirektivet i de delar som avser azofärgämnen inte hade genomförts inom den stipulerade tiden.

Beräkningen av skadans omfattning

Bolaget har begärt ersättning för en rad skadeståndsposter. Den begärda ersättningen

avser kostnader för lagerhållning, destruktion av utgångna varor, distribution av varureturer från Systembolaget, uteblivet täckningsbidrag samt ersättning för räntekostnader som uppkommit med anledning av att bolaget fått ökade kreditkostnader då det gått miste om inkomster från försäljningen av de i ärendet aktuella produkterna.

Bolaget har som underlag för sitt anspråk gett in ett relativt omfattande material innefattande uppgifter om bolagets försäljning, lagerhållning och destruktion av varulagret m.m. Materialet innefattar också ett representativt urval av andra handlingar till ledning för bedömningen av de kostnader som uppkommit för lagerhållning, destruktion av i lager liggande produkter och spedition. Det underlag som getts in hit är inte i alla avseenden helt fullödigt, men ger enligt min mening en tillräckligt klar bild av verksamheten för att man skall kunna följa anspråkets skälighet såvitt avser uppkomna kostnader i rörelsen. Utredningen visar också att bolaget vidtagit åtgärder för att i väsentlig mån begränsa den uppkomna skadan.

Mot bakgrund av den i ärendet presenterade utredningen anser jag mig till en början kunna godta att bolaget till följd av det fel som Livsmedelsverkets föreskrifter om förbud mot azofärgämnen har åsamkats de kostnader som påståtts för lagerhållning, destruktion och distribution av varureturer från Systembolaget med (1 167 557 + 84 650 + 350 521 + 30 428 =) 1 632 886 kr.

Bolaget har vidare begärt ersättning för uteblivet täckningsbidrag med 810 355 kr. Till stöd för sitt anspråk i denna del har bolaget hänvisat till en prislista för aktuella produkter under år 1997, en produktkalkyl samt vissa leverantörsfakturor. Såvitt framgår av utredningen har förlusten i denna del beräknats på de 1 141 345 varor som blivit kvar i lagret och sedermera destruerats och där täckningsbidraget per vara uppgår till 71 öre.

Med hänsyn till skadeståndsinstitutets syfte att försätta den skadelidande i samma situation som om det skadeståndsgrundande felet inte hade inträffat är bolaget vid sidan av ersättning för kostnader som det har åsamkats även berättigat till ersättning för utebliven vinst i rörelsen. Det är enligt min mening i och för sig inte på något sätt säkert att täckningsbidragets storlek är ett riktigt mått på den vinst som bolaget kan ha gått miste om genom att dess produkter inte kunde avsättas på marknaden. Sålunda torde det i rörelsen ha funnits fasta kostnader som bolaget under alla omständigheter skulle ha varit bundet av och som inte synes ha beaktats inom ramen för det täckningsbidrag som bolaget lagt till grund för beräkningen av sitt ersättningsanspråk. En förutsättning för att anspråket är riktigt är vidare att bolaget skulle ha fått full avsättning för sina produkter på marknaden.

Det torde emellertid i ett fall som detta vara i princip omöjligt att föra full bevisning om den skada som bolaget kan ha lidit i detta avseende. Med hänsyn härtill och med beaktande av att det begärda beloppet i ljuset av övrig utredning i ärendet framstår som skäligt, får bolaget anses vara berättigat till ersättning för utebliven vinst med yrkat belopp.

Jag har inte heller någon invändning mot det sätt på vilket bolaget har beräknat ränta. Bolaget skall i denna del tillerkännas ersättning med begärda 662 490 kr.

Sammanfattningsvis är bolaget alltså berättigat till skadestånd av staten med begärt belopp, dvs. 3 055 002 kr.

Ombudsarvodet

Bolaget har begärt ersättning för ombudsarvode i ärendet här med 138 500 kr. Ersättningen framstår i och för sig som något hög.

Vid bedömningen av i vilken omfattning ersättning av allmänna medel skall utgå till en sökande för ombudskostnader i ett skaderegleringsärende hos Justitiekanslern bör beaktas om kostnaderna varit skäligen påkallade för tillvaratagande av sökandens rätt i enlighet med den i 18 kap. 8 § första stycket rättegångsbalken föreskrivna principen om ersättning för rättegångskostnader i tvistemål. Även utgången i själva saken bör ha betydelse för den ersättning för ombudsarvode som skall utgå.

I detta fall har bolaget haft full framgång med sitt ersättningsyrkande i en fråga som inte har varit av okomplicerad beskaffenhet. Med hänsyn härtill och med beaktande av ärendets art och omfattning anser jag mig med viss tvekan kunna godta den begärda ersättningen för ombudsarvode.

Ärendet avslutas härmed.