JO dnr 2679-2008

I en anmälan som kom in till JO den 14 maj 2008 förde AA, BB och CC fram klagomål mot Byggnadsnämnden och Miljönämnden i Torsås kommun. Klagomålen gällde handläggningen av ett bygglovsärende och anmälningsärenden för vindkraftverk på fastigheterna G 6:1 och K 3:11. AA m.fl. anförde huvudsakligen följande.

Byggnadsnämndens handläggning

Byggnadsnämnden beslutade den 22 januari 2007 att lämna positivt förhandsbesked för uppförande av två vindkraftverk, ett på fastigheten G 6:1 och ett på fastigheten K 3:11. Den 5 juli 2007 ansökte Giro Vind Energi AB och Kalmar Energi Försäljning AB om bygglov för uppförande av två vindkraftverk på fastigheterna. Den 27 augusti 2007 beslutade nämnden att kommunicera avslag på bygglovsansökan med hänvisning till att placeringen av det ena verket inte överensstämde med förhandsbeskedet. Den 13 september 2007 påtalade sökandena att placeringen är i linje med förhandsbeskedet, men att ärendet skulle kunna delas. Byggnadsnämnden beslutade den 1 oktober 2007 att återremittera ärendet till sökandena för ytterligare utredning. Bolagen yttrade sig och begärde att nämnden skulle pröva ansökan.

Den 5 november 2007 beslutade byggnadsnämnden om anstånd enligt 8 kap. 23 § plan- och bygglagen (1987:10) med hänvisning till att det hade väckts en fråga rörande områdesbestämmelser. Beslutet överklagades till Länsstyrelsen i Kalmar län som den 20 mars 2008 upphävde det och återförvisade ärendet till nämnden för fortsatt handläggning.

Den 28 april 2008 beslutade byggnadsnämnden att tillsammans med miljönämnden inrätta en beredningsgrupp bestående av politiker. Det fanns inte något i beslutet som preciserade beredningsgruppens uppdrag, angav att gruppen skulle arbeta med det aktuella ärendet eller angav någon tidsplan för beredningen.

Föredragande tjänstemän vid byggnadsnämnden har, med hänvisning till att positivt förhandsbesked lämnats, påtalat för nämndens ledamöter att ansökan måste bifallas. Nämnden har genom sina olika beslut medvetet och med uppsåt brustit i sin myndighetsutövning. Därigenom har avgörandet av bygglovsärendet fördröjts i strid med kraven i 7 § förvaltningslagen .

Miljönämndens handläggning

Bolagen har hos miljönämnden anhängiggjort anmälningsärenden enligt miljöbalken angående anläggande och drift av vindkraftverk på fastigheterna G 6:1 och K 3:11. Den 4 september 2007 beslutade miljönämnden att bordlägga ärendet av samma skäl som byggnadsnämnden hänvisade till i sitt beslut om anstånd, dvs. att det pågick arbete med att ta fram områdesbestämmelser. Länsstyrelsen har efter överklagande av sökandena upphävt miljönämndens beslut och återförvisat saken till nämnden för ny handläggning.

Den 23 april 2008 beslutade miljönämnden att utse politiska företrädare i en beredningsgrupp utan särskilt koppling till de överklagade ärendena eller en tidsplan för beredningen.

Även miljönämnden har således genom olika beslut fördröjt avgörandena av anmälningsärendena enligt miljöbalken .

Muntliga upplysningar och handlingar hämtades in från Byggnadsnämnden och Miljönämnden i Torsås kommun. Det framkom att miljönämnden den 21 maj 2008 hade fattat beslut i anmälningsärendena enligt miljöbalken . Härefter anmodades byggnadsnämnden att göra en utredning och yttra sig över AA:s m.fl. anmälan. I remissvaret anförde nämnden följande (bilagorna utelämnas här).

– – –

Byggnadsnämndens handläggning

Förhandsbesked och tidsprocess Vid årsskiftet 2006/07 ansökte Kalmar Energi Försäljnings AB och Giro Vind Energi AB om förhandsbesked för bygglov för två vindkraftverk, varav ett på fastigheten G 6:1 och ett på fastigheten K 3:11. I byggnadsnämnden diskuterades då var man kunde lämna besked. Det verk som låg öster ut på fastigheten G 6:1 ansågs inte utgöra problem eftersom det låg relativt långt ifrån bebyggelse och mer än 250 m till Möre golfbana. Byggnadsnämnden ansåg att det västra verket låg för nära golfbanan. Ett befintligt verk är sedan några år uppfört ca 200 meter från golfbanan. Den placeringen kom till stånd efter överenskommelse med exploatören om rimligt avstånd mellan vindkraftverk och golfbanan. Skälet till bedömningen är att golfbanan är den mest besöksfrekventa fritidsanläggningen i Torsås kommun. Byggnadsnämnden beslutade 22 januari 2007 att meddela positivt förhandsbesked

Under sommaren 2007 inkom sökanden med en bygglovansökan för båda verken. Den 27 augusti 2007 behandlade byggnadsnämnden ärendet och beslutade att kommunicera avslag på ansökan om två verk eftersom det västra verkets placering (på fastigheten K 3:11) inte överensstämde med givet förhandsbesked, då det var placerat för nära golfbanan. Dessutom beslutade byggnadsnämnden att föreslå kommunstyrelsen att uppdra åt byggnadsnämnden att upprätta områdesbestämmelser för att reglera de områden för vindkraft som rekommenderas i översiktsplanen utmed kusten. Kommunstyrelsen beslutade den 4 september 2007 att uppdra åt byggnadsnämnden att upprätta sådana områdesbestämmelser.

I september 2007 inkom ny skrivelse till byggnadsnämnden där sökanden menade att placeringen var i överensstämmelse med förhandsbeskedet men att man var öppna för ett delat beslut, dvs. att G beviljas bygglov nu och K utreds ytterligare. Eftersom det då fanns förslag från sökanden att ta upp ärendena som två skilda ärenden föreslog tjänstemännen att man skulle dela på ärendena och bevilja bygglov för det östra verket vars läge överensstämde med det tidigare förhandsbeskedet. Rent formellt fanns dock bara en ansökan för båda verken tillsammans. Detta är bakgrunden till att ansökan i sin helhet behandlades.

Byggnadsnämnden beslutade 1 oktober 2007 att återremittera ärendet till sökandena för ytterligare utredning. Skrivelse inkom 22 oktober 2007 från sökanden där de anser att ansökan är enligt givet förhandsbesked varför bygglov ska beviljas på G 6:1 som kommer att byggas omgående. Byggnadsnämnden beslutade då att ärendet för G 6:1 ska behandlas. Placeringen stämmer med översiktsplanen för vindkraft antagen av kommunstyrelsen 2002-09-25, men inte med givet förhandsbesked.

Den 5 november 2007 beslutade byggnadsnämnden att anstå med beslutet om bygglov med hänvisning till att områdesbestämmelser skulle upprättas för området avseende vindkraft. Det beslutet överklagades av sökanden. Den 3 december 2007 påtalade stadsarkitekten att bygglov ska beviljas för det verk som stämmer med tidigare lämnat positivt förhandsbesked. Byggnadsnämnden vidhöll dock tidigare beslut och översände överklagandet till länsstyrelsen som sedermera återförvisade ärendet till kommunen för ny handläggning.

Byggnadsnämnden överlämnar 28 april 2008 ärendet till den beredningsgrupp som bildats för vindkraftsärenden i kommunen.

I juni 2008 inkom skrivelse från sökanden med anhållan att lämna bygglov för båda fastigheterna. Ordförande underrättade sökande att ärendet skulle tas upp i augusti och ett möte hölls med företrädare från Kalmar Energi Försäljnings AB. Därefter har sökanden erbjudits alternativ placering inom området K 2 som är utpekat i översiktsplanen för vindkraft. Den alternativa placeringen ligger inom berörda markägares område. Det skulle kunna ge plats för ett verk med en märkeffekt av 2-3 MW vilket mer än väl motsvarar de två verk det skulle kunna ersätta. Här uppfylls kraven på buller och skuggor och ett bygglov skulle på denna plats kunna beviljas. Något svar från sökanden angående alternativ placering har inte inkommit till byggnadsnämnden.

Den 1 september 2008 beslutade byggnadsnämnden att kommunicera avslag på ansökan av de två verken på rubricerad fastighet då placeringen inte stämmer med förhandsbesked. Den 6 oktober 2008 beslutade byggnadsnämnden att avslå ansökan för båda verken då placeringen inte stämmer med förhandsbeskedet.

Sammanfattningsvis är det alltså så att då kommunen gav ett positivt förhandsbesked så innefattade det villkor om vissa avstånd för verken. Kommunens bedömning är att byggnadsnämnden har rätt att i enlighet med Plan- och bygglagen 8 kap 23 § vid prövning av förhandsbesked samtidigt göra en lokaliseringsprövning av lämpligheten att placera vindkraftverket på föreslagen plats. När sökande kom tillbaka med ny placering så kunde de uppfylla kraven för ena verket men ej för det andra verket. Vid kommunicering med sökanden lovade de att försöka flytta det verk som inte uppfyllde kraven och enligt byggnadsinspektör DD så inkom därefter en ändrad placering för verket på G 6:1 längre söderut men då klarades inte ljudnivån

Beredningsgruppen Beredningsgruppen kom till på initiativ av kommunchefen och byggnadsnämndens ordförande efter möte med länsstyrelsen 08-04-11, då lämplig handläggning av vindkraftsärenden diskuterats. På mötet deltog från länsstyrelsen EE (länsarkitekt), FF (länsjurist) och GG (vindkraftssamordnare) samt från kommunen HH (kommunalråd), JJ (miljönämnden), KK (byggnadsnämnden), LL (kommunchef och vindkraftssamordnare) och MM (stadsarkitekt). Länsstyrelsen var tydliga med att en aktuell översiktsplan utgör ett starkt beslutsunderlag för kommunens bygglovbeslut samt att kommunen behövde en samordning mellan nämnderna avseende vindkraftsfrågorna.

Det är självklart så att kommunen är missnöjd med att hanteringen av ärendet inte har kunnat behandlas snabbare. Beredningsgruppen startades alltså upp för att uppnå en snabbare hantering av vindkraftsärenden. Såväl politiker från byggnadsnämnd och miljönämnd samt kommunchefen och tjänstemän från de båda nämnderna ingår i beredningsgruppen.

Beredningsgruppens syfte är att strukturera en handläggningsmodell och upprätta en checklista som kan ligga till grund för inkommande ärenden för nämndernas beslutunderlag. Däremot lämnar beredningsgruppen inga förslag till beslut i myndighetsutövningen.

Ambitionen var att skynda på processen med detta förfaringssätt och också på sikt få en kortare beslutsprocess för de ärenden som kommer in. Det var också kommunchefens ambition att miljönämnden och byggnadsnämnden i högre grad kan få en samsyn innan man tar ställning till olika ärenden. Ett ytterligare steg som tagits i detta har varit att slå samman dessa nämnder till en myndighetsnämnd vilket är uppe för beslut denna månad.

Ett exempel på vad beredningsgruppen bidragit till i aktuellt ärende är att diskutera alternativa lokaliseringar som även erbjudits sökande energibolag för att uppnå bästa lokalisering i relation till effekt och lämpligast.

Bullerutredning Bullerutredningen som togs fram på uppdrag av byggnadsnämnden hade syfte att få en neutral bedömning för sitt beredningsunderlag. Bakgrunden till detta önskemål var att sökandens första bullerberäkning utgick enbart ifrån de två nya föreslagna verken. Byggnadsnämnden menade att en kompletterande bullerberäkning erfordrades som även inkluderade befintligt närliggande verk i området. Den kompletterande bullerberäkningen påvisade inte någon skillnad i redovisad buller-påverkan från bedömningen i den första bullermätningen. Därför önskade byggnadsnämnden en opartisk beräkning. Eftersom det i ansökan var energibolaget själva som tagit fram buller-utredningen ansåg majoriteten av byggnadsnämnden att utredningen inte var objektiv. Av den anledningen beställde byggnadsnämnden en bullerutredning från ett neutralt företag.

Eftersom byggnadsnämnden har att bedöma lämplig lokalisering enligt Plan- och bygglagen , varav buller är en omgivningspåverkan som påverkar val av placering, ligger det i byggnadsnämndens intresse att ha ett tillförlitligt planeringsunderlag för detta beslut. – – –

AA m.fl. kommenterade remissvaret.

Av 8 kap. 34 § första stycket plan- och bygglagen framgår att en byggnadsnämnd ska ge förhandsbesked huruvida en åtgärd som kräver bygglov kan tillåtas på den avsedda platsen. I motiven ( prop. 1985/86:1 s. 285 ) till bestämmelsen anges bl.a. följande.

Vad som i första hand bör prövas i ett förhandsbesked är om en byggnadsåtgärd över huvud taget kan tillåtas på platsen, dvs. närmast en prövning av markens lämplighet för den avsedda åtgärden. Även andra aspekter kan emellertid behöva tas med i bedömningen, t.ex. om den tilltänkta platsen är lämplig med hänsyn till de krav i 3 kap. [ plan- och bygglagen ] som rör anpassningen till omgivningen. Kulturhistoriska och miljömässiga aspekter kan ju medföra att t.ex. en byggnad över huvud taget inte är lämplig på platsen, eller att den för att kunna tillåtas måste placeras på en viss plats på tomten. Även frågor av detta slag måste alltså övervägas när byggnadsnämnden prövar om förhandsbesked kan lämnas. Om den sökta åtgärden förutsätter att särskilda krav uppfylls, t.ex. beträffande byggnadens placering och utformning måste detta framgå av förhandsbeskedet.

Meddelas det sökta tillståndet (positivt förhandsbesked) får nämnden bestämma de villkor som behövs. Ett tillstånd är bindande vid prövning av ansökan om bygglov som görs inom två år från dagen för beslutet (34 § andra stycket). Om sökanden uppfyller eventuella villkor eller inte bedöms vid prövningen av en efterföljande ansökan om bygglov. Att tillståndet är bindande innebär bl.a. att prövningen i bygglovsärendet får avse enbart sådana frågor som inte har avgjorts genom förhandsbeskedet.

Allmänna krav på handläggningen av ärenden m.m.

I 7 § förvaltningslagen föreskrivs att varje ärende där någon enskild är part ska handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att säkerheten eftersätts. I detta ligger även att ärendet inom rimlig tid ska avslutas genom någon form av beslut.

En myndighet kan hämta in yttrande genom remiss från bl.a. andra myndigheter eller privaträttsliga subjekt. På det sättet kan myndigheten få upplysningar om faktiska förhållanden som är av betydelse för ärendets avgörande, tillgodogöra sig den specialistkompetens som finns hos remissorganet eller kontrollera uppgifter som lämnats av en part. I 13 § förvaltningslagen föreskrivs att en myndighet, innan den beslutar om att hämta in yttrande genom remiss, noga ska pröva behovet av åtgärden. Remissbehovet ska prövas från fall till fall med beaktande av kravet enligt 7 § förvaltningslagen att handläggningen ska vara så enkel, snabb och billig som möjligt utan att säkerheten eftersätts ( prop. 1985/86:80 s. 62 och 64 ).

Generella bestämmelser om handläggningen av lovärenden

I 8 kap. 20 § plan- och bygglagen anges att sökanden i ett lovärende ska lämna in de ritningar, beskrivningar och uppgifter i övrigt som behövs för att ansökan ska kunna prövas. Om ansökningshandlingarna i ett lovärende är ofullständiga, får en byggnadsnämnd förelägga sökanden att avhjälpa bristerna inom en viss tid. Följs

Enligt ordalydelsen i 8 kap. 20 § plan- och bygglagen får ett föreläggande ges om ansökningshandlingarna är ofullständiga. Om underlaget är sådant att ansökan kan prövas är bestämmelsen däremot inte tillämplig. Byggnadsnämnden har i det fallet en skyldighet att snarast möjligt ta upp ansökan till prövning även om det av handlingarna kan förutses att den inte kommer att bifallas. Det finns emellertid inte något hinder för myndigheten att, inom ramen för serviceskyldigheten (se 4 § förvaltningslagen och 11 kap. 1 § första stycket 4 plan- och bygglagen ), om det bedöms lämpligt, ta en underhandskontakt med sökanden för att ta reda på om denne vill ändra sin ansökan. Om sökanden i ett sådant fall inte hörs av eller ger beskedet att ansökan vidhålls, ska byggnadsnämnden pröva ansökan i sak (jfr JO 1994/95 s. 453).

Påbörjas arbete för att anta, ändra eller upphäva detaljplan, områdesbestämmelser eller fastighetsplan som berör den fastighet som en ansökan om lov avser får byggnadsnämnden besluta om anstånd med avgörandet av ansökan till dess att planarbetet har avslutats. Om kommunen inte har avgjort planärendet inom två år från det att ansökningen om lov kom in till byggnadsnämnden, ska dock ansökningen avgöras utan dröjsmål ( 8 kap. 23 § plan- och bygglagen ). Om en byggnadsnämnd har lämnat positivt förhandsbesked och en ansökan om bygglov görs inom två år från dagen för beslutet kan inte ansökan om bygglov vilandeförklaras med stöd av 8 kap. 23 § plan- och bygglagen ( prop. 1985/86:1 s. 382 f).

De frågor som tagits upp i anmälan rör handläggningen av ett bygglovsärende för uppförande av två vindkraftverk och handläggningen av anmälningsärenden enligt miljöbalken för att anlägga och driva vindkraftverken. Jag tar i det följande till bedömning upp byggnadsnämndens åtgärder att ”återremittera” ansökan till sökandena, besluta om anstånd enligt 8 kap. 23 § plan- och bygglagen , hämta in en bullerberäkning samt överlämna ärendet till en s.k. beredningsgrupp. Även handläggningstiden för bygglovsärendet bedöms. I övrigt finns det, med beaktande av bl.a. att miljönämnden avgjort anmälningsärendena genom beslut den 21 maj 2008, inte skäl att vidta några ytterligare åtgärder eller göra några uttalanden i anledning av klagomålen.

Den 27 augusti 2007 beslutade byggnadsnämnden att kommunicera avslag på bygglovsansökan med hänvisning till att placeringen av det ena verket inte överensstämde med det tidigare meddelade förhandsbeskedet. Bolagen meddelade den 13 september 2007 att ansökan vidhölls, alternativt att ärendet kunde delas för att möjliggöra att bygglov meddelades för i vart fall det ena verket. Härefter beslutade byggnadsnämnden den 1 oktober 2007 att ”återremittera” ansökan till sökandena för ytterligare utredning. Av remissvaret har inte framkommit något skäl till åtgärden. Inte heller beslutet innehåller någon information som kan förklara hur nämnden resonerade.

Den 5 november 2007, kort tid efter åtgärden att återremittera ansökan, beslutade nämnden om anstånd med avgörandet av ansökan om bygglov. I beslutet hänvisade nämnden till 8 kap. 23 § plan- och bygglagen . Beslutet överklagades till Länsstyrelsen i Kalmar län som genom beslut den 20 mars 2008 upphävde det och återförvisade saken till nämnden för ny handläggning. Nämnden överklagade länsstyrelsens beslut till Länsrätten i Kalmar län som genom beslut den 5 maj 2008 skrev av målet från vidare handläggning sedan nämnden återkallat sitt överklagande. Av den rättsliga regleringen och skälen för länsstyrelsens beslut framgår att byggnadsnämnden saknat lagstöd för sitt beslut om anstånd.

Av aktmaterialet framgår att sökandena vid flera tillfällen i juli och augusti 2007 gett in bullerberäkningar i bygglovsärendet. Den 25 april 2008 inkom ytterligare utredning som tagits fram på initiativ av nämnden. Den rättsliga grunden för nämndens initiativ synes vara 13 § förvaltningslagen . Av remissyttrandet framgår att nämnden ifrågasatte objektiviteten i det utredningsmaterial som sökandena gett in eftersom det tagits fram av dem. Ett yttrande genom remiss kan hämtas in t.ex. för att kontrollera uppgifter som lämnats av part. Det bör dock framhållas att enbart den omständigheten att utredningen i ett ärende emanerar från sökanden inte motiverar att så sker. Remissbehovet ska alltid prövas noggrant. Det är naturligtvis viktigt för den enskilde att ett avgörande av ärendet inte skjuts upp på grund av onödiga remisser. Om det i det här fallet av någon annan anledning än att utredningen emanerade från sökandena funnits skäl att hämta in yttrande genom remiss borde nämnden i vart fall ha gjort det långt tidigare.

I aktmaterialet finns en promemoria daterad den 21 april 2008 där kommunchefen föreslår att byggnadsnämnden ska utse två personer att ingå i en beredningsgrupp för vindkraftsärenden. I promemorian anges under rubriken ”Syfte med en beredningsgrupp” följande:

Då flera tjänstemän jobbar med vindkraftfrågor i olika nämnder men det inte finns ett naturligt forum där olika frågor kan diskuteras skulle mycket kunna vinnas med att en beredningsgrupp bildas. Det är viktigt att vi hittar gemensamma förhållningssätt till de olika förfrågningar som kommer in. Det är viktigt att vi tar del av olika människors kunskaper och att de kommer flera till del. Vill vi hitta ett sätt att arbeta för vindkraft i framtiden så kan det vara viktigt att vi vågar sätta ned foten och tala om vad vi vill i Torsås kommun. Ibland kanske vi behöver säga nej till enskilda verk för att vi skall kunna föra upp parker. Det viktigaste i detta läge är dock att påvisa vilja inom kommunen att hitta lösningar inom kommunen för att så långt som möjligt få en samsyn i dessa frågor.

Ansökan om bygglov kom in till byggnadsnämnden den 5 juli 2007 och avgjordes genom beslut den 6 oktober 2008, dvs. först efter 15 månader. Det kan mot bakgrund av det förslag till beslut som den 27 augusti 2007 kommunicerades med sökandena ifrågasättas om inte nämnden borde tagit ställning till ansökan redan i början av hösten samma år. Så skedde dock inte. I stället vidtog nämnden en rad åtgärder som sammantaget inte bidrog till annat än att fördröja avgörandet under lång tid. Handläggningen har sammantaget präglats av senfärdighet och omotiverade – ibland lagstridiga – åtgärder. För bristerna i handläggningen ska byggnadsnämnden kritiseras.