JO dnr 681-2013

) om ersättning för fysioterapi

Beslutet i korthet: En privat vårdgivare kan få offentlig finansiering av sin verksamhet genom att teckna ett samverkansavtal med landstinget enligt bestämmelserna i de s.k. ersättningslagarna, dvs. lagen ( 1993:1651 ) om läkarvårdsersättning och lagen ( 1993:1652 ) om ersättning för fysioterapi. Ett samverkansavtal är rättsligt sett ett avtal som sluts mellan landstinget och vårdgivaren och är inte att se som ett offentligrättsligt beslut. Om frågan om verksamhetens lokalisering har reglerats i samverkansavtalet blir ett önskemål från vårdgivarens sida om att flytta verksamheten närmast en sedvanlig avtalsrättslig förhandlingsfråga mellan parterna.

Hälso- och sjukvårdsförvaltningen har handlagt ansökningar om flytt av verksamhet som omfattas av samverkansavtal på ett sätt som gett intryck av att myndigheten tar ställning till en sådan ansökan genom att fatta ett offentligrättsligt beslut. JO är kritisk till landstingets handläggning av ansökningarna.

I en anmälan till JO framförde Andreas Hagen, som ombud för Legitimerade Sjukgymnasters Riksförbund (LSR), klagomål mot hälso- och sjukvårdsförvaltningen, Stockholms läns landsting. Han anförde bl.a. följande:

Det har i flera fall förekommit att sjukgymnaster (medlemmar i LSR) med samverkansavtal enligt lagen ( 1993:1652 ) om ersättning för sjukgymnastik, LOS, (numera lagen [1993:1652] om ersättning för fysioterapi) har ansökt hos landstinget om att få rätt att flytta sin mottagning och sjukvårdspraktik från en adress till en annan inom Stockholms län. Medlemmarna A.P., I.B. och N.A. ansökte om detta.

En tjänsteman vid hälso- och sjukvårdsförvaltningen avslog ansökningarna. Medlemmarna överklagade avslagsbesluten för laglighetsprövning enligt 10 kap. kommunallagen (1991:900) , KL, till Förvaltningsrätten i Stockholm som avvisade överklagandena. Som skäl angav förvaltningsrätten i samtliga fall att de aktuella besluten inte hade fattats med stöd av någon beslutanderättsdele-

N.A. begärde genom LSR att landstinget skulle ompröva beslutet om hennes ansökan och fatta beslut i en sådan ordning att det kunde överklagas enligt kommunallagen . Den 11 juni 2012 beslutade landstinget att inte ändra sitt tidigare beslut. I beslutet anfördes också följande:

Vidare meddelas att med anledning av Er begäran avser förvaltningen att i särskild ordning utreda frågan om möjligheterna att ändra formerna för beslut vid ansökan om flytt av verksamhet.

Landstinget meddelade därefter LSR följande:

Upplysningsvis kan meddelas att förvaltningen har behandlat frågan internt och har inte funnit skäl att ändra beslutsgången avseende beslut om flytt av verksamhet. Förvaltningens uppfattning i frågan fortsätter i linje med tidigare fastställda beslut från förvaltningsdomstolen.

Rätten för en sjukgymnast att få flytta sin verksamhet avser en fråga som rör den enskilda sjukgymnastens civila rättigheter att bl.a. få verka i fri konkurrens och att få etablera sig på annan plats inom landstingets geografiska ansvarsområde. Landstingets beslut att avslå flytt är ingripande och inskränker den enskilde sjukgymnastens rättigheter.

Besluten strider även mot lag. Landstinget har i sina avslagsbeslut uttalat att förvaltningen har ett planeringsansvar att skapa vård för länets invånare och därmed verka för en jämn fördelning över länet. Enligt hälso- och sjukvårdslagen ligger det inte i landstingets planeringsansvar att styra över de privata aktörernas verksamheter. Det är upp till den enskilde vårdgivaren att bestämma var den vill vara verksam.

Genom att landstinget upprätthåller en beslutsordning där frågan om sjukgymnasters rätt att flytta sin verksamhet avgörs genom tjänstemannabeslut inskränks sjukgymnasternas grundläggande rättighet att få sin sak prövad i domstol.

Till anmälan fogades A.P:s och N.A:s ansökningar till hälso- och sjukvårdsförvaltningen om flytt av verksamhet, ovan nämnda beslut från hälso- och sjukvårdsförvaltningen och Förvaltningsrätten i Stockholm, N.A:s begäran om en omprövning samt e-postkonversation mellan LSR:s företrädare och förvaltningen om förvaltningens ställningstagande i fråga om beslutsordningen vid framställningar om flytt av verksamhet.

JO begärde att Hälso- och sjukvårdsnämnden, Stockholms läns landsting, skulle yttra sig över vad som hade framförts i anmälan.

Hälso- och sjukvårdsnämnden anförde bl.a. följande:

LSR har i sin skrivelse till JO anfört att Stockholms läns landsting (SLL), genom en beslutsordning där berörda sjukgymnasters rätt att flytta sin verksamhet avgörs ge-

SLL har uppfattat att anmälan avser enbart vårdgivare som har samverkansavtal med SLL.

Hälso- och sjukvårdsnämnden har sedan tidigare beslutat om långsiktiga politiska mål. Av dessa mål framgår att förvaltningen ska arbeta för att förbättra tillgängligheten till hälso- och sjukvården för hela länets invånare.

Utbudet av läkare med olika specialiteter och sjukgymnaster är idag ojämn inom Stockholms län. Det stora vårdutbudet är koncentrerat inom Stockholms kommun, medan det finns kommuner inom länet som har liten eller inget utbud av specialistläkare och sjukgymnaster. För att göra det befintliga vårdutbudet tillgängligt för länets alla medborgare beslutar förvaltningen huruvida en ansluten vårdgivares verksamhet får flyttas. Handläggningen av ansökningar sker av tjänstemän på förvaltningen.

En läkare eller sjukgymnast som ingått ett samverkansavtal med landstinget ska bedriva sin verksamhet inom det område som framgår av avtalet. Som regel beviljas inte flytt av verksamhet. I undantagsfall kan flytt av verksamhet beviljas genom ett särskilt tilläggsavtal om det sker till ett område där den befintliga vårdverksamheten inom aktuell specialitet saknas eller är mycket begränsad.

Det finns ingen lagbestämmelse som reglerar den aktuella frågan om flytt av verksamhet. Vid ett ingånget samverkansavtal har vårdgivaren däremot accepterat att bedriva verksamheten inom ett visst område. Enligt SLL:s uppfattning är frågan om flytt av verksamheten en avtalsrättslig fråga som inte kan vara föremål för en laglighetsprövning enligt kommunallagen .

Som exempel bifogas ett samverkansavtal vari anges under 2 § Avtalsförutsättningar att verksamheten ska bedrivas inom Stockholms kommuns stadsdel, Östermalm, Vidare anges att flytt av verksamhet från stadsdelen Östermalm till annan ort ej får ske utan SLL:s godkännande.

Till remissvaret fogades landstingets samverkansavtal med N.A.

LSR kommenterade yttrandet och tillade bl.a. följande:

Sammantaget kan konstateras att ett samverkansavtal är helt och hållet ett utflöde av offentligrättslig reglering […]. Samverkansavtalets innehåll regleras av ersättningslagarna och det finns inget utrymme för parterna att avtala om andra villkor. Samverkansavtalet har således ingen självständig ställning som ett kontrakt mellan två parter. Samverkansavtalet får, namnet till trots, ses som ett beslut av landstinget att ansluta en enskild sjukgymnast till det system för offentlig finansiering som regleras i LOS och FOS och inte som ett civilrättsligt avtal om köp av tjänster från sjukgymnasten.

I lagstiftningen finns ingen begränsning i rätten att etablera sig på viss ort.

_ _ _

De beslut som fattas av ett landsting rörande enskild sjukgymnast med samverkansavtal är av offentligrättslig karaktär. När sjukgymnaster med samverkansavtal har ansökt hos SLL om att få rätt att flytta sin mottagning och sjukvårdspraktik från en adress till en annan adress inom Stockholms län har SLL även själv behandlat saken som en fråga av offentligrättslig karaktär. SLL har tagit fram en blankett där det är möjligt att ansöka om att få flytta verksamheten och SLL kan själv kryssa i om ansökan bifalles eller avslås. När beslut har tagits av SLL har även detta motiverats såsom ett beslut av förvaltningsrättslig karaktär.

_ _ _

Landstinget fick del av LSR:s kompletterande yttrande och anförde att det av förarbetena till ersättningslagarna framgår att lokaliseringen av en verksamhet är en fråga som kan regleras i samverkansavtalet.

Enligt 3 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) , HSL, ska varje landsting erbjuda en god hälso- och sjukvård åt dem som är bosatta, kvarskrivna eller stadigvarande vistas inom landstinget. Ett landsting får sluta avtal med någon annan om att utföra de uppgifter som landstinget ansvarar för enligt HSL. Landstinget ska då ange de särskilda villkor som gäller för överlämnandet.

En privat vårdgivare kan få offentlig finansiering av sin verksamhet genom att teckna ett vårdavtal eller ett samverkansavtal med landstinget. Regler om detta finns i de s.k. ersättningslagarna, dvs. lagen ( 1993:1651 ) om läkarvårdsersättning, LOL, och lagen ( 1993:1652 ) om ersättning för fysioterapi, LOF (tidigare lagen [1993:1652] om ersättning för sjukgymnastik, LOS).

Rubriken till LOF samt vissa bestämmelser i lagen ändrades den 1 januari 2014. Flertalet ändringar var en följd av att begreppet fysioterapeut blev en ny skyddad yrkestitel enligt patientsäkerhetslagen (2010:659) . Därutöver gjordes vissa språkliga och redaktionella ändringar (se prop. 2012/13:175 s. 93 ). Några ändringar i sak gjordes inte.

En fysioterapeut i privat verksamhet som ger fysioterapi enligt ett ”vårdavtal” med landstinget får ta emot ersättning från landstinget på de villkor och enligt de grunder som landstinget och fysioterapeuten kommit överens om. I de fallen gäller vårdavtalet i stället för bestämmelserna i LOF (5 § tredje stycket LOF).

Fysioterapiersättning enligt LOF lämnas endast till en fysioterapeut som har ett ”samverkansavtal” med landstinget (5 § första stycket LOF).

När landstinget ingår ett vårdavtal eller ett samverkansavtal ska landstinget tillämpa lagen ( 2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU, eller lagen ( 2008:962 ) om valfrihetssystem, LOV. Vid tillämpning av LOU ska ingående av ett samverkansavtal likställas med offentlig upphandling av s.k. B-tjänster (5 § fjärde stycket LOF).

I LOF regleras bl.a. vilka krav som ställs på en verksamhet för att den ska kunna bli föremål för ett samverkansavtal (7–9 §§). Av lagen framgår också vissa skyldigheter och rättigheter som en fysioterapeut som får fysioterapiersättning har, t.ex. att samverka med andra inom vård- och rehabiliteringsom-

Ersättningen enligt LOF följer nationella taxor som framgår av förordningen ( 1994:1120 ) om ersättning för fysioterapi.

Motsvarande bestämmelser för läkare finns i LOL respektive förordningen ( 1994:1121 ) om läkarvårdsersättning.

Enligt 10 kap. 1 § första stycket kommunallagen (1991:900) , KL, har varje medlem av en kommun rätt att få lagligheten av kommunens beslut prövad genom att överklaga dem hos förvaltningsrätten för laglighetsprövning. De beslut som kan överklagas är bl.a. beslut av fullmäktige och beslut av en nämnd om beslutet inte är av rent förberedande eller rent verkställande art ( 10 kap. 2 § KL ). I 6 kap. 33–38 §§ KL finns regler om hur en nämnd får delegera sitt beslutsfattande.

Som redovisats ovan kan en privat vårdgivare få offentlig finansiering genom att teckna ett ”fristående” vårdavtal med landstinget, alternativt ett samverkansavtal enligt ersättningslagarna. Jag begränsar mina uttalanden till att gälla fysioterapeuter som har ett samverkansavtal med landstinget enligt LOS/LOF. Vad som sägs är dock tillämpligt även på läkare med samverkansavtal enligt LOL.

Bakgrund och frågeställningar i ärendet

A.P., I.B. och N.A. (medlemmar i LSR) har samverkansavtal enligt LOS. De ansökte hos landstinget om att få rätt att flytta sina mottagningar och sjukvårdspraktiker inom Stockholms län.

En tjänsteman vid hälso- och sjukvårdsförvaltningen avslog ansökningarna. Avslagsbesluten överklagades till Förvaltningsrätten i Stockholm för laglighetsprövning enligt 10 kap. KL . Förvaltningsrätten avvisade överklagandena med motiveringen att besluten inte hade fattats med stöd av någon beslutanderättsdelegation från hälso- och sjukvårdsnämnden och att de därför var sådana tjänstemannabeslut som inte kunde vara föremål för laglighetsprövning.

LSR har i sin anmälan till JO anfört bl.a. att samverkansavtalet helt och hållet är att betrakta som ett utflöde av offentligrättslig reglering, att avtalet saknar självständig ställning som ett kontrakt mellan två parter och att ett beslut som fattas av ett landsting när det gäller flytt av den verksamhet som samverkansavtalet avser är av sådan vikt och innefattar ett sådant inslag av självständig bedömning att det är fråga om ett beslut i kommunallagens mening.

Landstinget å andra sidan har framfört att frågan om flytt av verksamheten är en avtalsrättslig fråga som inte kan vara föremål för en laglighetsprövning enligt kommunallagen .

Syftet med lagstiftningen om samverkansavtal

Genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 1995 infördes bestämmelser i LOL och LOS som innebar att den som ville etablera sig som privatpraktiserande specialistläkare i öppen vård eller som sjukgymnast fick tillgång till offentlig finansiering enligt ersättningslagarna endast under förutsättning att ett samverkansavtal träffades med sjukvårdshuvudmannen ( prop. 1994/95:109 s. 1 ).

Innan regleringen om samverkansavtal infördes hade sjukvårdshuvudmännen, som enligt HSL har ansvaret för att planera hälso- och sjukvården, i princip inga möjligheter att lokalisera privatpraktiserande läkares och sjukgymnasters mottagningar till de områden inom landstinget där behoven var störst. Man hade inte heller några möjligheter att förhindra sådana etableringar i områden där tillgången till berörda yrkesgruppers tjänster redan var mycket god ( prop. 1994/95:109 s. 14 ).

Syftet med lagändringen var främst att hejda den okontrollerbara fria etableringen av specialistläkare och sjukgymnaster med rätt till offentlig ersättning. Som skäl angavs bl.a. att bestämmelserna behövdes för att ge sjukvårdshuvudmännen såväl möjlighet till kostnadskontroll som grundläggande förutsättningar att planera hälso- och sjukvården inom sina respektive områden efter de lokala behov och förutsättningar som finns där. I sammanhanget påpekades att de aktuella yrkesgrupperna alltid har rätt och möjlighet att etablera sig och utöva sin verksamhet och att det som lagstiftningen avsåg var rätten att vara verksam som privatpraktiker med offentlig finansiering (jfr prop. 1994/95:109 s. 14 15 och 20 ).

Vad kan regleras i samverkansavtalet?

Det finns inte någon bestämmelse i LOS/LOF som uttryckligen anger vilka förhållanden som ska regleras i samverkansavtalet. Däremot sägs det i förarbetena bl.a. att man i ett samverkansavtal bör ta upp sådana frågor som verksamhetens lokalisering och omfattning samt vårdgivarens uppgifter och samverkan med andra. Det bör också klarläggas för vilken tid avtalet gäller. Om samverkansavtalet ska gälla tills vidare bör det regleras hur omförhandlingar ska kunna ske. Det sägs också att ett samverkansavtal varken ersätter lagens bestämmelser om ersättning eller dess övriga bestämmelser ( prop. 1994/95:109 s. 17 och 19 ).

Jag anser att det, mot bakgrund av de uttalanden som gjordes i förarbetena till bestämmelserna om samverkansavtal och ersättningsetablering, står klart att frågan om verksamhetens lokalisering både kan och bör regleras i ett samverkansavtal mellan landstinget och vårdgivaren.

Hur bör ett samverkansavtal betraktas i rättsligt hänseende?

I april 2009 infördes ändringar i ersättningslagarna som innebär att lagen ( 2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU, och lagen ( 2008:962 ) om valfrihetssystem, LOV, ska tillämpas vid ingående av samverkansavtal om inte annat följer av reglerna om ersättningsetablering (5 § LOF och LOL). I förarbetena ( prop. 2008/09:64 s. 35 f.) redogjorde regeringen utförligt för bl.a. tidigare förarbetsuttalanden, dåvarande Regeringsrättens avgörande, RÅ 2006 ref. 26 , och Europeiska kommissionens syn på avtalen.

Regeringen gjorde därefter följande samlade bedömning. Den situation som föreligger när en enskild läkare eller sjukgymnast tilldelas ett samverkansavtal och utför arbete i enlighet med detta avtal, utifrån vad som anges i de aktuella lagarna, präglas i hög grad av vad som normalt är att anse som ett uppdragsförhållande. När ett samverkansavtal ingås är det därför fråga om ”ett offentligt kontrakt med ekonomiska villkor” som sluts mellan den enskilde yrkesutövaren och landstinget ( a. prop. s. 41 ).

Regeringen bedömde vidare att ett samverkansavtal är att betrakta som en s.k. tjänstekoncession ( a. prop. s. 41 f.). Därutöver konstaterade regeringen att ett ”vårdavtal” utgör ett avtal om köp av hälso- och sjukvårdstjänster som därmed ska upphandlas enligt LOU alternativt LOV. Vad gällde frågan om det fanns anledning att göra en annan bedömning av ett ”samverkansavtal” anfördes följande ( a. prop. s. 44 f.):

Enligt regeringens mening går det inte att göra en åtskillnad mellan de två avtalsformerna på det sätt som utredningen [ SOU 1999:149 ; JO:s anm. ] har gjort. [...] När det gäller tilldelning av samverkansavtal är det just konkurrensen om att få sluta själva avtalet och därmed få tillgång till den offentliga finansieringen som är avgörande. Frågan är på vilken grund landstinget avgör vem som ska få ett samverkansavtal. Möjliga tilldelningskriterier skulle kunna vara t.ex. tjänsternas kvalitet och tjänsteleverantörens tillgänglighet.

Enligt regeringens uppfattning utgör inte den omständigheten att avtalsvillkoren i högre grad är angivna i lag och förordning tillräckliga skäl för att särskilja samverkansavtalen från vårdavtalen vid bedömningen av om de ska upphandlas eller

Mot denna bakgrund anser regeringen att såväl vårdavtal som samverkansavtal bör tilldelas på ett transparent sätt med beaktande av bl.a. likabehandlings- och icke-diskrimineringsprinciperna. Den befintliga lagstiftningen avseende tilldelning av offentliga kontrakt finns främst i LOU. [...] Enligt regeringens mening är det, när det gäller frågan om ingående av såväl nya vårdavtal som nya samverkansavtal, enklast att hänvisa till den befintliga lagstiftning som finns på området, dvs. LOU.

Jag har för egen del inte anledning att göra någon annan bedömning av samverkansavtalens rättsliga ställning än den som regeringen har gjort. Ett samverkansavtal är således ett avtal som sluts mellan landstinget och vårdgivaren och är inte, som LSR hävdat, att se som ett offentligrättsligt beslut.

Flytt av den verksamhet som ett samverkansavtal avser

Om frågan om verksamhetens lokalisering har reglerats i samverkansavtalet får ett önskemål från vårdgivarens sida om att flytta verksamheten ses som den ena avtalspartens begäran om en ändring av avtalet. Huruvida den andra avtalsparten är villig att acceptera ändringen blir alltså närmast en sedvanlig avtalsrättslig förhandlingsfråga. Det är därmed enligt min mening inte fråga om att landstinget fattar ett offentligrättsligt beslut när myndigheten i det enskilda fallet tar ställning i saken.

LSR har anfört att det är en civil rättighet att få verka i fri konkurrens och fritt etablera sig på annan plats. Jag vill här endast hänvisa till vad som anfördes i förarbetena när bestämmelserna om samverkansavtal infördes, nämligen att de aktuella yrkesgrupperna av privata vårdgivare alltid har rätt och möjlighet att etablera sig och utöva sin verksamhet. Det som regleringen om samverkansavtal avser är rätten att vara verksam som privatpraktiker mot offentlig finansiering (jfr prop. 1994/95:109 s. 14 ).

Landstingets handläggning av ansökningar om flytt av verksamhet

Av utredningen framgår att landstinget har handlagt ansökningar om flytt av den verksamhet som ett samverkansavtal avser på följande sätt. Vårdgivaren har fyllt i en ansökan om flytt på en blankett som landstinget har tillhandahållit. Därefter har en tjänsteman vid förvaltningen fattat ett beslut på samma blankett och bifogat ett meddelande som innehållit motiveringen till landstingets ställningstagande. På blanketten har de förtryckta alternativen ”ansökan beviljas” och ”ansökan avslås” angetts. Landstinget har i sitt remissvar uppgett att flytt av verksamhet som regel inte beviljas. I de fall flytt godkänns sker detta genom ett särskilt tilläggsavtal. Jag noterar i sammanhanget att det av det samverkansavtal som landstinget har gett in till JO (beträffande N.A:s verksamhet) framgår var verksamheten ska bedrivas samt att flytt av verksamheten inte får ske utan landstingets godkännande.

Mot bakgrund av hur landstinget har handlagt de aktuella ansökningarna och de besked om ”beslutsgången avseende beslut om flytt av verksamhet” som landstinget har lämnat till LSR har jag förståelse för att LSR har uppfattat att landstinget tar ställning till en ansökan om flytt av verksamhet genom att fatta ett offentligrättsligt beslut. Det är givetvis inte tillfredsställande att det inte har framgått tydligt för vårdgivarna att frågan om en ändring av verksamhetens lokalisering är en avtalsfråga och inte en fråga som avgörs genom ett offentligrättsligt beslut. Såvitt framkommit är det först i remissvaret till JO som landstinget har klargjort detta. Jag är alltså kritisk till landstingets handläggning av vårdgivarnas ansökningar om flytt av de verksamheter som samverkansavtalen avsett.

Jag har fått kännedom om att hälso- och sjukvårdsförvaltningen planerar att ta fram en policy vad gäller frågan om flytt av sådan verksamhet som samverkansavtalen avser. Jag utgår från att landstinget i det arbetet beaktar mina synpunkter i detta ärende.

Ärendet avslutas med de delvis kritiska uttalanden som jag har gjort.