JO dnr 6839-2014

En person under 18 år som söker uppehållstillstånd på grund av anknytning till någon i Sverige kan inte själv göra en ansökan och föra sin talan i processen. I stället måste en ställföreträdare för den underårige göra detta. En ställföreträdare måste som utgångspunkt styrka sin behörighet att företräda den underårige.

I ett tidigare ärende (se JO:s beslut i ärende 4759-2013) uppkom vissa frågor om ställföreträdarskap för underåriga i ärenden om uppehållstillstånd på grund av anknytning. Det gällde bl.a. frågan om en påstådd förälder ska underrättas om ett beslut när den underåriges talan avvisas på grund av att föräldern inte anses vara behörig att föra den underåriges talan. Migrationsverket var av uppfattningen att det inte fanns någon underrättelseskyldighet för myndigheten i dessa fall men utvecklade inte sitt ställningstagande närmare. Verket angav inte heller hur bedömningen förhöll sig till verkets rättsliga ställningstagande angående kraven på klarlagd identitet och pass i ärenden om uppehållstillstånd (RCI 07/2012), som bl.a. angav att verket i vissa fall skulle presumera att en påstådd förälder var behörig att föra den underåriges talan.

I mitt beslut uttalade jag att den underårige riskerar att gå miste om sin rätt att få beslutet överprövat, om den påstådda föräldern inte underrättas om ett avvisningsbeslut, och att detta med styrka talar för att en påstådd förälder bör underrättas om ett sådant beslut. Frågan om ställföreträdarskap för underåriga i ärenden om uppehållstillstånd på grund av anknytning är dock komplex. Jag valde därför att inte göra några ytterligare uttalanden i ärendet om hur en påstådd förälder skulle behandlas i processuellt hänseende utan beslutade att frågorna skulle utredas inom ramen för ett nytt ärende.

Migrationsverket uppmanades att yttra sig över följande frågor:

1. I vilka fall anser verket att presumtionen om behörig ställföreträdare som anges i det rättsliga ställningstagandet (RCI 07/2012) ska tillämpas? 2. Vad innebär det för handläggningen att presumtionen tillämpas, dvs. hur kommer den påstådda föräldern att behandlas i processuellt avseende?

Migrationsverket uppmanades vidare att särskilt kommentera följande frågor med utgångspunkt i att presumtionen om rätt att företräda en underårig upprätthålls fullt ut i ett ärende:

 Uppkommer det några svårigheter vid kommunicering under ärendets gång, t.ex. i fråga om sekretess?  Hur påverkar tillämpningen av presumtionen möjligheterna till DNAundersökning?  Ska ställföreträdaren underrättas om alla avgöranden i ärendet (även avvisningsbeslut) i enlighet med 21 § förvaltningslagen och finns det några problem med detta, t.ex. i fråga om sekretess?  Kan det, enligt Migrationsverket, uppstå svårigheter när verkets beslut överklagas till domstol, t.ex. om rätten för den påstådda föräldern att föra talan där?

Migrationsverket (generaldirektören AA) yttrade sig kortfattat över de frågor JO ställt och bifogade ett nytt rättsligt ställningstagande om ställföreträdare för barn. Följande kom fram.

I vilka fall ska presumtionen om behörig ställföreträdare tillämpas?

Det rättsliga ställningstagandet angående kraven på klarlagd identitet och pass i ärenden om uppehållstillstånd (RCI 07/2012) upphävdes den 30 januari 2015. Den 27 februari 2015 beslutades ett nytt rättsligt ställningstagande angående behörig ställföreträdare för ett barn i ärenden om uppehållstillstånd (SR 08/2015). Enligt det nya rättsliga ställningstagandet tillämpar verket en presumtion om att en förälder är behörig ställföreträdare för sitt barn. När det gäller beviskravet för släktskap anges följande.

Frågan om en person är barnets förälder har betydelse både för bedömningen av frågan om ställföreträdarskap och i flertalet fall även för sakprövningen av frågan om uppehållstillstånd på anknytning. Att personer som inte kan styrka sin identitet inte skulle kunna få sina barns ansökan prövad i sak skulle motverka syftet med den möjlighet till bevislättnad i vissa fall som Migrationsöverdomstolen uttalat i MIG 2012:1 . Ett för högt beviskrav i denna del kan inte heller anses proportionerligt mot bakgrund av den möjlighet till DNA-analys som finns vid en senare sakprövning […] Det får därför anses tillräckligt, i det här skedet, att de sökande har gjort sannolikt att det uppgivna släktskapet är korrekt. [– – –]

Kommer de sökande från ett land i vilket det bör gå att få fram handlingar som visar släktskap, t.ex. id-handlingar eller födelsebevis, bör detta normalt kunna krävas för att göra släktskapet sannolikt.

Om de sökande inte kan förväntas få fram handlingar som gör släktskapet sannolikt i ärendet får en bedömning göras av om uppgifterna i sökandens ansökan eller utredning och i förekommande fall de uppgifter som finns i anknytningspersonens ärende gör släktskapet sannolikt. [– – –] Kommer det fram att sökanden och anknytningspersonen lämnat samstämmiga uppgifter om t.ex. familjemedlemmar, levnadsförhållanden och anknytningspersonens flykt från hemlandet, bör detta i de flesta fall medföra att släktskapet har gjorts sannolikt och det kan då presumeras att påstådd förälder, antingen en av dem eller båda, är behörig att föra barnets talan, till dess att något annat framkommer under handläggningen.

Mot bakgrund av den sakprövning som senare görs och där de sökande som saknar möjlighet att styrka sin identitet kan visa släktskap genom DNA-analys är risken för att barn beviljas uppehållstillstånd på anknytning till en vuxen som felaktigt uppgivits vara dennes förälder liten (jfr prop. 2005/06:72 s 70 ). Om det senare framkommer, t.ex. efter DNA-analys, att släktskapet inte är det som uppgivits kan den ursprungliga bedömningen om ställföreträdarskap ändras.

Vad innebär det för handläggningen att presumtionen tillämpas?

När presumtionen tillämpas ska all kommunikation i ärendet ske med den presumerade ställföreträdaren. Kommunikationen innebär inte några problem ur sekretesshänseende eftersom uppgifter kan hemlighållas även för vårdnadshavare med stöd av 12 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen . Den presumerade ställföreträdaren ska också underrättas om alla avgöranden i ärendet. Om presumtionen bryts och ansökan avvisas ska den f.d. ställföreträdaren underrättas om beslutet. I dessa fall kan det finnas skäl att sekretessbelägga delar av beslutet.

Hur påverkar tillämpningen av presumtionen möjligheterna till DNAundersökning?

En DNA-analys kan inte erbjudas enbart för att utreda frågan om ställföreträdarskap. Däremot kan analysen erbjudas om släktskapet behöver styrkas (se 13 kap. 15 § utlänningslagen ). En faktisk vårdnadshavare eller presumtiv ställföreträdare kan underteckna ett samtycke för att genomföra en DNA-analys.

Kan presumtionen upprätthållas under ärendets gång även om nya omständigheter kommer fram?

När det gäller frågan om när presumtionen kan brytas anges bl.a. följande i det rättsliga ställningstagandet. Att en förälder inte anses vara vårdnadshavare får stora konsekvenser för barnet som då inte kan få sin ansökan prövad. För att presumtionen om behörig ställföreträdare ska brytas och ansökan avvisas krävs därför en hög grad av säkerhet om vårdnadsförhållandena för det enskilda barnet. Som regel krävs att det i det enskilda ärendet kommer fram att en annan utpekad person är vårdnadshavare. Eftersom Migrationsverket måste pröva om det finns en annan förälder som har vårdnaden om barnet och om han eller hon lämnat sitt medgivande till flytten innan ett uppehållstillstånd beviljas, är risken för att ett barn beviljas ett uppehållstillstånd i strid med en vårdnadshavares vilja begränsad. En sakprövning kan därför inte anses stå i strid med någon vårdnadshavares intressen.

En prövning måste göras i varje enskilt ärende av om en ansökan ska avvisas när nya omständigheter kommer fram eller om presumtionen ska upprätthållas till dess ärendet prövas i sak. Avgörande för denna bedömning är vilka uppgifter som kommit fram och vilket bevisvärde de kan tillmätas.

Har det uppstått några problem i samband med att verkets beslut överklagats till domstol?

I ett fåtal ärenden har det uppstått problem i domstolarna när verkets beslut har överklagats. Det har främst gällt frågan om samtycke funnits från den andra vårdnadshavaren.

Av 5 kap. 3 § första stycket 2 utlänningslagen framgår att ett uppehållstillstånd under vissa förutsättningar ska ges till bl.a. ett utländskt ogift barn som har en förälder som är bosatt i Sverige. Med barn avses i utlänningslagen en person som är under 18 år (se 1 kap. 2 § utlänningslagen ).

I fall som rör barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver (se 1 kap. 10 § utlänningslagen ).

Ställföreträdarskap

Enligt civilrättsliga regler och förvaltningsrättsliga principer kan var och en, även ett barn, vara part i en process. Barnet saknar dock i allmänhet processbehörighet, och barnets talan måste föras av en ställföreträdare, oftast vårdnadshavaren. (Se 11 kap. 1 § rättegångsbalken och 9 kap. 1 § föräldrabalken .)

Migrationsöverdomstolen har slagit fast att den underåriges talan vid en ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning måste föras av barnets legala vårdnadshavare eller en annan legal ställföreträdare. Som utgångspunkt ska den som uppträder som ställföreträdare styrka sin behörighet. Frågan om vem som ska anses vara ställföreträdare avgörs i enlighet med den lag som råder i det land där barnet befinner sig. (Se MIG 2009:17 .)

När det är omöjligt för en underårig sökande att med handlingar från hemlandet eller på annat sätt visa vem som är legal ställföreträdare har Migrationsöverdomstolen ansett att biologiska föräldrar är behöriga att föra talan om det inte kommit fram något som talar emot att de är sökandens ställföreträdare. (Se MIG 2012:1 som redovisas nedan.)

Beviskrav för identitet och släktskap

Inom förvaltningsprocessrätten är det en vedertagen bevisrättslig princip att den som ansöker om en förmån har bevisbördan för att han eller hon uppfyller de krav som uppställs i lagen för att förmånen ska beviljas. Den som ansöker om uppehållstillstånd har således inledningsvis bevisbördan för de faktiska omständigheter som krävs för uppehållstillstånd. (Se bl.a. MIG 2006:1 och Hans Ragnemalm, Förvaltningsprocessrättens grunder, 9:e uppl., s. 111.)

I samband med vissa ändringar i utlänningslagen som stärkte rätten till familjeåterförening angav regeringen bl.a. följande. En förutsättning för att en ansökan om uppehållstillstånd för familjeåterförening ska kunna beviljas är att sökandens identitet är fastställd och att det finns underlag som ger stöd åt ett påstående om släktskap mellan sökanden och anknytningspersonen i Sverige. Det kan ske genom t.ex. födelseattester eller personbevis. Det har emellertid visat sig att det på grund av förhållandena i sökandens hemland ibland är omöjligt att skaffa fram sådana dokument. När det gäller barn som vill återförenas med en förälder har det därför ofta räckt med att det finns sannolika

Utgångspunkten i ett anknytningsärende är alltså att både sökandens identitet och anknytning till personen i Sverige ska vara klarlagda. Identitetsfrågan ska prövas före frågan om anknytning. (Se bl.a. MIG 2011:11 .)

När det varit omöjligt att visa identitet och anknytning med traditionella bevismedel har Migrationsöverdomstolen ansett att en individuell bedömning ska göras. Bedömningen ska innefatta frågan om proportionaliteten i ett högt beviskrav i familjeåterföreningsärendena (se MIG 2012:1 ). I det fallet ansåg domstolen att det var tillräckligt att sökanden gjort sin identitet sannolik. I målet fanns en DNA-analys som visade ett biologiskt föräldraskap mellan den underåriga sökanden, den vuxna sökanden och anknytningspersonen. De biologiska föräldrarna ansågs behöriga att föra den underåriges talan eftersom det inte kommit fram något som talade emot att de också var den underåriges ställföreträdare.

I ett senare avgörande har Migrationsöverdomstolen använt sig av den bevislättnadsprincip i fråga om identitet som tillämpades i MIG 2012:1 . Migrationsöverdomstolen uttalade att det var tillräckligt att sökanden i ett ärende om familjeåterförening gjorde sin identitet sannolik och beaktade bl.a. att en DNA-utredning visade att sökanden var far till ett barn som han uppgavs ha gemensamt med anknytningspersonen. (Se MIG 2014:16 .) Frågor om bevislättnad har också behandlats i MIG 2016:6 och MIG 2016:13 .

I ärenden om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning, t.ex. när det gäller ett utländskt barn som söker uppehållstillstånd och åberopar anknytning till en förälder i Sverige, ska Migrationsverket ge sökanden och anknytningspersonen tillfälle att få en DNA-analys utförd när det gäller det biologiska släktskap som åberopas i ansökan, om den övriga utredningen om släktskapet inte är tillräcklig för att uppehållstillstånd ska beviljas och det inte är uppenbart att det inte är fråga om något sådant släktskapsförhållande som åberopas. (Se 13 kap. 15 § första stycket utlänningslagen .)

Min granskning har avsett Migrationsverkets hantering av ställföreträdarfrågor i anknytningsärenden med föräldrar och barn från länder där det är svårt eller omöjligt för sökandena att med traditionella bevismedel klarlägga sin identitet. Mina uttalanden begränsar sig till denna typ av ärenden.

Behörig ställföreträdare för barn i anknytningsärenden

När en underårig ansöker om uppehållstillstånd på grund av anknytning till en förälder som är bosatt i Sverige måste talan föras av hans eller hennes legala vårdnadshavare eller av en annan legal ställföreträdare eftersom den underårige

Frågan som föranledde min utredning var, som nämnts inledningsvis, den oklarhet som tycktes råda om en påstådd förälder ska underrättas om ett beslut att avvisa en underårigs ansökan när detta sker på grund av att den påstådda föräldern inte anses vara behörig att föra den underåriges talan. I mitt tidigare beslut uttalade jag att om den påstådda föräldern inte underrättas om avvisningsbeslutet kan detta medföra att den underårige går miste om sin rätt att få beslutet överprövat, och att detta med styrka talar för att en påstådd förälder bör underrättas om ett sådant beslut.

Migrationsverket har efter mitt beslut tagit upp frågan om ställföreträdarskap för barn på nytt i ett rättsligt ställningstagande som särskilt behandlar dessa frågor (SR 08/2015). I det ställningstagandet utvecklar och tydliggör Migrationsverket vilket beviskrav som gäller för den som påstår sig vara förälder till en underårig sökande. När det gäller en sökande som kommer från ett land där det är svårt att visa sin identitet med traditionella bevismedel, är det enligt ställningstagandet tillräckligt att det görs sannolikt att han eller hon är sökandens förälder genom de omständigheter och fakta som finns i ärendet.

När det gäller frågan om vilken typ av bevisning som krävs för att göra föräldraskapet sannolikt anges i ställningstagandet att myndigheten ska göra en sammantagen bedömning utifrån alla de omständigheter och fakta som har presenterats i ärendet och eventuellt finns i tidigare ärenden hos verket. Principen om fri bevisprövning ska tillämpas.

Migrationsverkets utgångspunkt är alltså att den som sannolikt är förälder också är behörig att föra den underåriges talan.

Jag delar den bedömningen, liksom den uppfattning som Migrationsverket redovisar i ställningstagandet om att det inte är proportionerligt med ett högt beviskrav i förfarandets inledning, bl.a. mot bakgrund av att det inte går att få till stånd en DNA-analys enligt 13 kap. 15 § första stycket utlänningslagen annat än för prövningen i sak. Att beviskravet inte sätts alltför högt är särskilt viktigt eftersom det handlar om underårigas möjlighet att förenas med en förälder.

Behandling av ställföreträdare i processuellt hänseende

I det rättsliga ställningstagandet (SR 08/2015) anges att när presumtionen om ställföreträdarskap tillämpas ska all kommunikation i ärendet ske med den presumerade ställföreträdaren, och han eller hon ska underrättas om alla avgöranden i ärendet. Även för det fall att presumtionen om ställföreträdarskap

Eftersom ett barn saknar rättslig handlingsförmåga och inte heller har samma möjligheter som en vuxen att ta till vara sina rättigheter är det viktigt att den som uppträder som ställföreträdare får del av uppgifter i ärendet och underrättas om de beslut som fattas. Det är t.ex. endast ställföreträdaren som kan överklaga beslut som uppfattas som felaktiga. Det sagda gäller även i de fall Migrationsverket under handläggningen eller vid avgörandet i sak gör bedömningen att presumtionen om ställföreträdarskapet brister. Som Migrationsverket påpekat finns det då en möjlighet att sekretessbelägga vissa uppgifter om det skulle behövas.

Jag har inte några invändningar mot det som Migrationsverket anger i sitt nu gällande ställningstagande om hur den presumerade ställföreträdaren ska behandlas i processuellt hänseende, och utgår från att verket även fortsättningsvis agerar på det sätt som beskrivs.

DNA-utredning

En DNA-utredning kan få betydelse både för frågan om sökandens identitet och för frågan om släktskap med anknytningspersonen. En DNA-utredning kan enligt bestämmelserna i utlänningslagen dock endast genomföras för att styrka släktskapet, inte för att inledningsvis avgöra frågan om en person har rätt att som ställföreträdare föra en underårig sökandes talan. Jag vill återigen understryka att ett för högt beviskrav för det påstådda föräldraskapet när rätten att föra talan prövas kan omöjliggöra en prövning i sak, också i de fall där det genom en DNA-utredning enkelt skulle kunna visas att sökanden är barn till anknytningspersonen.

Om Migrationsverket tillämpar det beviskrav som anges i det rättsliga ställningstagandet – att släktskapet ska vara sannolikt – för att bedöma om sökanden och anknytningspersonen är barn respektive förälder ser jag dock inte några större risker för att underåriga sökande inte får sina ärenden prövade i sak.

När en ansökan ska prövas och när den ska avvisas

Enligt vad som redogjorts för ovan ska en underårigs ansökan om uppehållstillstånd prövas i sak om det gjorts sannolikt att den person som gör ansökan och agerar i ärendet är den underåriges förälder. Han eller hon presumeras då vara behörig ställföreträdare för den underårige. Om något föräldraskap inte kan göras sannolikt och en presumtion aldrig uppstår kan ansökan däremot avvisas.

Migrationsverket har i sitt ställningstagande redovisat att när en presumtion väl uppstått krävs det som regel att det i det enskilda ärendet kommer fram att vårdnaden tillfaller en annan utpekad person för att presumtionen om ställföreträdarskap ska brytas. Jag delar denna uppfattning. Resultatet i ett sådant fall blir då att ansökan får avvisas på den grunden att talan inte längre

Utgångspunkten får alltså anses vara att presumtionen enbart bryts och en talan avvisas när det kommer fram att det finns en annan legal ställföreträdare för barnet. Det kan emellertid förekomma att det relativt tidigt i ett ärende kommer fram andra omständigheter som gör att det presumerade ställföreträdarskapet kan ifrågasättas. Jag vill med anledning av detta understryka vikten av att Migrationsverket inte beslutar att presumtionen ska brytas i andra fall än när det finns ett robust underlag för en sådan bedömning och att verket noggrant tar ställning till möjligheten att pröva ansökan i sak. Som verket anfört måste den som påstår sig vara förälder också få en möjlighet att bemöta de omständigheter som talar mot föräldraskapet innan beslut fattas i frågan. Vidare måste, som jag angett ovan, den påstådda föräldern underrättas om beslutet, även i de fall Migrationsverket fattar ett avvisningsbeslut.

Det kan självklart även förekomma att den slutförda utredningen i ärendet ger vid handen att det inte är sannolikt att den påstådda ställföreträdaren är sökandens förälder. Migrationsverket får då ta ställning till detta vid avgörandet av ärendet, och det bör enligt min mening göras genom en prövning i sak. Det finns flera skäl som talar för en sådan ordning, bl.a. att handläggningen redan är inne i det materiella skedet av prövningen och att en materiell prövning normalt är mer fullödig och beslutet utförligare motiverat än vad som är fallet vid en prövning av om ansökan ska avvisas.

Avslutande synpunkter

Frågan om ställföreträdarskap för underåriga i ärenden om uppehållstillstånd på grund av anknytning är komplex, bl.a. på grund av att utredningen och bedömningen av behörigheten att föra talan sammanfaller med bedömningen av ärendet i sak. Frågorna om ställföreträdare, identitet och beviskravets styrka har under lång tid varit aktuella i anknytningsärenden. Migrationsöverdomstolen har i några avgöranden berört frågan om beviskravets styrka för en sökandes identitet i familjeåterföreningsärenden och hur man ska se på frågan om behörigheten att företräda underåriga i dessa ärenden. Det finns dock fortfarande ett antal frågor i dessa avseenden som inte är klarlagda.

I min utredning har jag koncentrerat mig på frågan om ställföreträdarskap i anknytningsärenden som rör föräldrar och barn som kommer från länder där det är svårt eller omöjligt för sökandena att klarlägga sin identitet med traditionella bevismedel. Det är min uppfattning att Migrationsverkets rättsliga ställningstagande, i de delar som min utredning berört, ger en god grund för en rättssäker tillämpning i dessa ärenden, även med beaktande av att det fortfarande finns vissa oklarheter om förfarandet.

Ärendet avslutas.