Beslut vid regeringssammanträde den 12 maj 1999

Sammanfattning av uppdraget

Enligt regeringens bemyndigande den 25 juni 1998 har en särskild utredare tillkallats med uppgift att utreda organisationen av Nämnden för offentlig upphandling, m.m. Utredningen har antagit namnet NOU-utredningen (Fi 1998:08). Utredningen skall övergå till en parlamentarisk kommitté.

Kommittén skall, utöver vad som omfattas av redan givna direktiv,

• bedöma vilka närmare avvägningar som en upphandlande enhet bör göra när enheten skall anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga,
• ta fram riktlinjer för det svenska arbetet med upphandlingsfrågor i Europeiska unionen,
• följa det arbete som bedrivs i fråga om miljökrav vid offentlig upphandling,
• behandla frågan om möjligheten att upphandla lokalt,
• analysera möjligheterna för en upphandlande enhet att ta in s.k. antidiskrimineringsklausuler i upphandlingsavtal.

Bakgrund

Den offentliga upphandlingen uppgår till cirka 300 miljarder kronor per år. Det är av stort samhällsekonomiskt intresse att den offentliga upphandlingen fungerar väl. En effektiv upphandling kan verksamt bidra till besparingar i de offentliga utgifterna.

Det pågår ett omfattande arbete inom Europeiska unionen med upphandlingsfrågor. Offentlig upphandling är ett område som enligt kommissionens handlingsplan för den inre marknaden bör prioriteras. Kommissionen har i ett meddelande om offentlig upphandling (KOM (98) 143) anfört att reglerna bör göras enklare, flexiblare och anpassade efter förändringarna på marknaden.

Riksdagens revisorer har på initiativ av finansutskottet granskat den offentliga upphandlingen. Granskningen har redovisats i Riksdagens revisorers förslag till riksdagen 1997/98:RR10 Offentlig upphandling. Syftet med granskningen har varit att undersöka effekterna av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU), särskilt för statliga myndigheter och vilka problem som uppstått för upphandlande enheter. Revisorerna har också granskat tillsynen över lagen och inköpssamordningen samt användningen av ramavtal. Enligt revisorerna finns det ett behov av att ta ett mer samlat grepp om upphandlingsfrågorna för att upphandlingen skall bli effektivare.

Finansutskottet anser i sitt betänkande med anledning av revisorernas förslag (bet.1998/99:FiU17 Offentlig upphandling) att den pågående NOU-utredningen skall ges tilläggsdirektiv innebärande att utredningen skall övergå till att bli parlamentariskt sammansatt. I likhet med Riksdagens revisorer anser utskottet att det behöver tas ett mer samlat grepp om upphandlingsfrågorna för att upphandlingen skall bli effektivare. Utskottet delar revisorernas bedömning att det som vägledning för upphandlarna och för arbetet i EU behövs en tydlig nationell policy för upphandlingsfrågor samt att det föreligger ett behov av en fortsatt översyn av reglerna för offentlig upphandling. Enligt utskottet bör utredningen sammanfatta de övergripande riktlinjerna för den offentliga upphandlingen och ta fram riktlinjer för det svenska arbetet i EU. Utskottet anser vidare att det är väsentligt att det klargörs under vilka förutsättningar miljökrav får ställas vid offentlig upphandling. Slutligen anser utskottet att utredningen skall behandla frågan om lokal upphandling. Riksdagen beslutade i enlighet med förslaget i utskottsbetänkandet.

Uppdraget

Avvägningar vid offentlig upphandling

Det har visat sig att det för upphandlande enheter många gånger är svårt att förena reglerna om offentlig upphandling, bl.a. med deras krav på öppenhet, konkurrens och affärsmässighet, med målen för andra samhällssektorer, t.ex. miljömål och regional-och sysselsättningspolitiska mål.

EG:s upphandlingsdirektiv ligger till grund för LOU. Grundprinciperna är att offentlig upphandling skall göras affärsmässigt, i konkurrens och på ett ickediskriminerande sätt (1 kap. 4 § LOU). I förarbetena till LOU (prop. 1992/93:88 s. 60) anges att reglerna bl.a. är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att vid en upphandling gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Enligt 1 kap. 22 § LOU skall den upphandlande enheten anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst anbudspris. När enheten skall avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall den ta hänsyn till samtliga omständigheter som pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Den upphandlande enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen ange vilka omständigheter den kommer att lägga till grund för anbudsutvärderingen. Om det är möjligt skall kriterierna rangordnas. Denna bestämmelse i lagen överensstämmer i princip med motsvarande bestämmelser i upphandlingsdirektiven.

Kraven i förfrågningsunderlaget och utvärderingskriterierna skall tydligt utvisa den upphandlande enhetens behov för anbudsgivarna/leverantörerna, vara rimliga och ändamålsenliga samt stå i proportion till det som skall upphandlas och syfta till att identifiera det för enheten ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Regeringen beslutade i februari 1999 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att bl.a. utreda om frivillig jämställdhetsmärkning skulle innebära problem i förhållande till LOU, lagen (1994:615) om otillbörligt upphandlingsbeteende samt marknadsföringslagen (1994:450).

Regeringen beslutade i mars 1999 om tilläggsdirektiv till Utredningen (S 1998:01) om sjukvårdsupphandling. Den särskilde utredaren skall, utöver vad som omfattas av redan givna direktiv, utreda om LOU är tillämplig t.ex. vid överlåtelse av driften av hälso- och sjukvårdsverksamhet mellan landsting och kommuner och då kommuner köper hälso- och sjukvårdstjänster.

Kommittén skall med utgångspunkt från det som framförts i detta avsnitt analysera vilka avvägningar som en upphandlande enhet bör göra när enheten skall anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga och om enheten skall göra samma avvägningar oberoende av om upphandlingen avser upphandlingar under eller över de s.k. tröskelvärdena.

Riktlinjer för arbetet i Europeiska unionen

Regeringen har i yttrande över kommissionens grönbok om offentlig upphandling bl.a. framfört att det är viktigt att EU:s medlemsländer och EES-länderna snarast genomför upphandlingsdirektiven i sina nationella rättssystem, att det blir en likartad tillämpning och att kommissionen noggrant följer upp genomförandet av upphandlingsdirektiven.

Vidare har regeringen anfört att det bör vara möjligt att upphandla elektroniskt, t.ex. att anbud får lämnas elektroniskt. Slutligen har framhållits att det finns ett stort behov att utreda vilka miljökrav som får ställas vid offentlig upphandling, eftersom det är viktigt att i framtiden kunna ta större miljöhänsyn i upphandlingssammanhang.

Kommittén skall pröva om de av regeringen i yttrandet lämnade riktlinjerna bäst motsvarar det övergripande svenska intresset. Om de inte överensstämmer med kommitténs uppfattning, bör den föreslå andra riktlinjer för det svenska arbetet i Europeiska unionen.

Miljökrav

Frågan om offentlig upphandling och miljökrav diskuteras mycket i Sverige och i andra länder, bl.a. Danmark. Det råder oklarheter om i vilken utsträckning som miljökrav får ställas enligt LOU och EG:s upphandlingsdirektiv. Detta har såväl i Sverige som inom EU i övrigt gett upphov till olika tolkningar. Nämnden för offentlig upphandling har på uppdrag av regeringen lämnat en redogörelse för hur den anser att miljökrav får ställas enligt LOU och EG:s upphandlingsdirektiv (rapport om ekologiskt hållbar offentlig upphandling, 1998-03-24).

Vid bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet får en upphandlande enhet bl.a. ta hänsyn till miljöpåverkan enligt 1 kap. 22 § LOU. Ordet miljöpåverkan är ett svenskt tillägg som saknas i motsvarande artiklar i EG-direktiven. Kommissionen har i en formell underrättelse till svenska regeringen kritiserat Sveriges införlivande av upphandlingsdirektiven på denna punkt. Kommissionen har dock i sin grönbok om offentlig upphandling uttalat att miljöfaktorer kan vägas in vid val av det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet, om det innebär en ekonomisk fördel som är beroende av den prestation som är föremål för upphandlingen och som direkt tillfaller den upphandlande enheten, t.ex. genom minskade kostnader för underhåll, avfallshantering eller återanvändning.

Genom Amsterdamfördraget betonas att miljöhänsyn skall integreras i alla gemenskapens politikområden för att en hållbar utveckling skall uppnås. Kommissionen har uttalat att den i ett tolkningsmeddelande skall analysera behovet av och möjligheten att ta hänsyn till miljöaspekter vid offentlig upphandling. Tolkningsmeddelandet skall presenteras under 1999. Regeringskansliet har i en skrivelse till kommissionen lämnat synpunkter på kommissionens dokument "Offentlig upphandling och miljö". Av skrivelsen framgår att det är angeläget att skapa klarhet på det här området. Bl.a. skall det vara möjligt att ställa krav på att produkter som köps in uppfyller kriterier för miljömärkning. Vidare skall upphandlare kunna ställa krav på att anbudsgivare uppfyller kriterierna för miljöledningssystemet EMAS eller likvärdiga system. Det är dock angeläget att kommissionen först gör en analys av de samhällsekonomiska effekterna.

Inom Regeringskansliet arbetar en beredningsgrupp med att ta fram en svensk ståndpunkt om vilka miljökrav som bör kunna få ställas vid offentlig upphandling. Avsikten är att Sverige utifrån den ståndpunkten skall verka för att EG-direktiven klargörs eller ändras så att det tydligt framgår vilka miljökrav som får ställas.

Regeringen har under 1998 inrättat en särskild delegation för ekologiskt hållbar upphandling. Delegationen skall bl.a. vara pådrivande för att den offentliga upphandlingen skall vara ett instrument för att åstadkomma en ekologiskt hållbar samhällsutveckling.

Kommittén skall följa dessa arbeten och lämna de synpunkter som är motiverade.

Lokal upphandling

Romfördragets principer om varors och tjänsters fria rörlighet för skapandet av den inre marknaden innebär att de upphandlande enheterna inte får ta regionala eller lokala hänsyn vid upphandling. Innebörden av dessa principer har bedömts av EG-domstolen.

EG-domstolen har sålunda i några domar behandlat frågan om särbehandling av geografiska skäl och funnit att förfarandet strider mot fördraget. I domen C-21/88 hade den upphandlande enheten i enlighet med italiensk lag förbehållit företag i södra Italien en viss andel av de beställningar som omfattades av upphandlingen. Lagstiftningens syfte var att skapa arbetstillfällen i regionen och EG-domstolen fann att reglerna stod i strid med artikel 30 i Romfördraget.

En upphandlande enhets möjligheter att ställa upp villkor för deltagande i en upphandling eller tillämpa utvärderingskriterier som innebär att den tar lokala hänsyn är således mycket begränsade, eftersom det torde strida mot såväl huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU som diskrimineringsförbudet i Romfördraget.

Kommittén skall utreda i vilken utsträckning och på vilket sätt den offentliga sektorn kan upphandla lokalt utan att komma i konflikt med LOU, upphandlingsdirektiven och gemenskapsrätten.

Antidiskrimineringsklausuler

I kommissionens grönbok om offentlig upphandling anges under vilka omständigheter hänsyn till "sociala kriterier" kan tas vid offentlig upphandling. En upphandlande enhet får t.ex. ställa krav på att gällande social lagstiftning skall tillämpas. I kommissionens meddelande om offentlig upphandling utvecklar komissionen sin syn på denna fråga. Bl.a. framhåller kommissionen att upphandlingsdirektiven ger utrymme för att utesluta potentiella leverantörer som bryter mot gällande lagstiftning på det sociala området, inklusive sådan lagstiftning som syftar till att främja lika möjligheter. Kommissionen anser att en beställare i samband med offentlig upphandling kan kräva att leverantören verkar för vissa "sociala mål", t .ex. att främja skyddet av vissa utsatta grupper.

Det kan inte uteslutas att s.k. antidiskrimineringsklausuler i samband med offentlig upphandling kan användas på ett sådant sätt att de kan spela en viktig roll för att motverka diskriminering. Genom sådana klausuler skulle som förutsättning för en offentlig upphandling gälla att leverantören följer gällande lagstiftning mot diskriminering.

Kommittén skall analysera möjligheterna för offentliga sektorn att ta in s.k. antidiskrimineringsklausuler i upphandlingsavtal.

Redovisning av uppdraget

Kommittén skall samråda med Utredningen (S 1998:01) om sjukvårdsupphandling, Delegationen för ekologiskt hållbar upphandling (M 1998:01) och Utredningen om frivillig jämställdhetsmärkning (N 1999:03).

Kommittén skall i enlighet med gällande tidsplan, dvs. senast den 31 december 1999, avlämna ett delbetänkande omfattande det uppdrag kommittén fått genom dir. 1998:58. Dessa tilläggsdirektiv gör det nödvändigt med ytterligare tid för uppdraget. Kommittén skall redovisa resultatet av tilläggsdirektiven senast i december 2000.