Sammanfattning av uppdraget

En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur två direktiv skall genomföras i svensk rätt, nämligen Europaparlamentets och rådets direktiv PE-CONS 3696/03 (MAP 23 CODEC 1760) om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och Europaparlamentets och rådets direktiv PE-CONS 3695/03 (MAP 22 CODEC 1759) om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, båda antagna av parlamentet den 29 januari 2004 och av rådet den 2 februari 2004. Utredaren skall lämna förslag till de författningsändringar som är nödvändiga och övriga åtgärder som direktivet kan ge anledning till.

Utredaren är i övrigt fri att lämna de förslag som utredningsarbetet kan föranleda.

Nu gällande EG-direktiv

Förfarandedirektiv och rättsmedelsdirektiv

I EG-rätten regleras offentlig upphandling samt upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation (försörjningssektorerna) av fyra förfarandedirektiv: 93/36/EEG om upphandling av varor, 93/37/EEG om upphandling av byggentreprenader, 92/50/EEG om upphandling av tjänster och 93/38/EEG om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation. De tre förstnämnda har varit föremål för ändring genom direktiv 97/52/EG och det senare genom direktiv 98/04/EG.

Utöver detta finns två direktiv om rättsmedel vid överträdelser av reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, 89/665/EEG respektive 92/13/EEG (rättsmedelsdirektiven).

Direktivens tillämpningsområde

Upphandlande myndigheter som omfattas av varu-, tjänste- och bygg- och anläggningsdirektiven (den klassiska sektorn) är i huvudsak staten samt regionala och kommunala myndigheter. Till denna grupp räknas även vissa bolag och andra organ som inrättats i syfte att tillgodose ett behov i det allmännas intresse under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär.

Upphandlande myndigheter som bedriver verksamhet inom någon av försörjningssektorerna omfattas av direktivet för försörjningssektorerna. Detta direktiv omfattar också vissa privata företag som bedriver verksamhet med särskild eller exklusiv rätt inom någon av sektorerna.

Förfarandet i huvuddrag

EG-direktiven innehåller i huvudsak följande bestämmelser. Förfarandet skall vara öppet för alla potentiella anbudsgivare inom den gemensamma marknaden, vilket säkerställs genom bestämmelser att samtliga upphandlingar som överstiger vissa i direktivet angivna tröskelvärden skall annonseras i Europeiska unionens officiella tidning. Det skall anges i annonsen vilket förfarande som den upphandlande myndigheten eller enheten väljer. Det kan vara ett öppet förfarande, där samtliga leverantörer skall tillåtas delta, ett selektivt förfarande, där enbart inbjudna kvalificerade leverantörer får lämna anbud eller ett förhandlat förfarande, där den upphandlande myndigheten eller enheten förhandlar om kontraktet med en eller flera inbjudna kvalificerade leverantörer. De tekniska kraven skall följa i första hand europeiska standarder. Öppenhet skall beaktas vid val av anbudssökande och anbudsgivare genom att förfarandet grundas på objektiva kriterier som tillkännagivits i förväg.

Förfarandet i direktivet för försörjningssektorerna är något mer flexibelt än det för den klassiska sektorn, framför allt därigenom att de upphandlande enheterna har rätt att använda sig av förhandlat förfarande som huvudregel.

Vid köp av tjänster har direktivet ett begränsat tillämpningsområde såtillvida att detta gäller fullt ut endast för tjänster som enligt en bilaga till direktivet lämpliga för internationell konkurrens, s.k. A-tjänster. För övriga tjänster, s.k. B-tjänster, är direktivet i huvudsak inte tillämpligt.

Av EG-domstolens praxis framgår att flertalet av bestämmelserna i förfarandedirektiven har direkt effekt, dvs. de kan av enskilda åberopas inför nationell domstol oavsett om de genomförts i nationell lag eller inte (se särskilt mål C-76/97 Walter Tögel mot Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, REG 1998 sid 5357).

Rättsmedlen

Rättsmedelsdirektiven säkerställer att varje potentiell leverantör som anser sig ha lidit skada på grund av ett beslut av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten i strid med bestämmelserna om upphandling kan begära överprövning av beslutet eller skadestånd.

Lagen om offentlig upphandling

I Sverige regleras offentlig upphandling samt upphandling inom försörjningssektorerna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). LOU, som trädde i kraft den 1 januari 1994, tillämpas när det allmänna samt enheter inom försörjningssektorerna köper varor, tjänster och byggentreprenader. Lagen innehåller också bestämmelser som inte styrs av EG-direktiven, t.ex. kapitel 6, som reglerar köp vars värde understiger de tröskelvärden som framgår av direktiven, köp av B-tjänster och upphandling av försvarsprodukter m.m.

Härutöver gäller följande tre förordningar som antagits med stöd av verkställighetsföreskriften i 7 kap. 15 § LOU i syfte att införliva EG-direktiven om offentlig upphandling: förordningen (1998:78) om tekniska specifikationer vid offentlig upphandling, förordningen (1998:1364) om bevis vid offentlig upphandling och förordningen (2002:590) om standardformulär för annonsering vid offentlig upphandling. Vidare anges lagens tröskelvärden i förordningen (2000:63) om tröskelvärden vid offentlig upphandling.

LOU har sedan den antogs ändrats vid tio tillfällen. Vissa av dessa ändringar har genomförts efter påpekande från kommissionen om bristande överensstämmelse mellan lagen och EG-direktiven.

Tidigare utredningsarbete

Den 25 juni 1998 tillkallades en särskild utredare med uppgift att se över organisationen av Nämnden för offentlig upphandling. Genom beslut den 12 maj 1999 övergick utredningen till en parlamentarisk kommitté (dir. 1999:34). Kommittén, som antog namnet Upphandlingskommittén, lämnade i sitt delbetänkande Effektivare offentlig upphandling - För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139), vissa förslag till ändringar beträffande framför allt rättsmedlen och tillsynsfunktionen. En del av de förslag som lämnades i delbetänkandet har resulterat i ändringar i LOU, bl.a. krav på annonsering i elektronisk databas vid anbudsinfordran och ansökningsinbjudan samt regler om urvalsupphandling.

I slutbetänkandet Mera värde för pengarna (SOU 2001:31) lämnade kommittén förslag bl.a. beträffande köp mellan en kommun och ett kommunalt företag, krav på att verksamhet inte bedrivs i vinstsyfte, kundvalssystem och s.k. avknoppning. Vidare utredde kommittén innebörden av huvudregeln om affärsmässighet och gjorde bedömningen att LOU trots huvudregeln medger att upphandlande enheter tar vissa samhällspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling och att regeln inte bör ändras.

Regeringen har delat kommitténs bedömning att huvudregeln om affärsmässighet skall kvarstå i oförändrat skick (prop. 2001/02:142 sid. 40). Övriga frågor bereds vidare inom Regeringskansliet.

Under 1990-talet har frågan aktualiserats om en svensk anslutning till ILO:s konvention nr 94 om arbetsklausuler i kontrakt där offentlig myndighet är part. ILO-kommittén uppdrog åt en särskild utredare att granska Sveriges möjligheter att ratificera konventionen mot bakgrund av gällande EG-rättslig reglering beträffande offentlig upphandling. Utredaren redovisade sitt uppdrag i maj 1996 och hänvisade därvid bland annat till pågående diskussioner inom EU.

Nya EG-direktiv om offentlig upphandling

I juli 2000 överlämnade Europeiska kommissionen ett förslag till nya direktiv inom området offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Förslaget innefattar ett direktiv för den klassiska sektorn som sammanfört de nu tre gällande varu-, tjänste- och byggdirektiven till ett gemensamt direktiv samt ett nytt direktiv för försörjningssektorerna. De två direktiven har behandlats gemensamt i rådet och Europaparlamentet och benämns lagstiftningspaketet. Lagstiftningspaketet omfattar dock inte rättsmedelsdirektiven.

Förutom sammanläggningen av de tre direktiven för den klassiska sektorn har redaktionella ändringar skett i syfte att göra dem mer lättlästa. De har omstrukturerats på ett sätt som mer kronologiskt följer upphandlingsprocessen och varje artikel har försetts med en egen rubrik.

De föreslagna direktiven innehåller även flera ändringar och tillägg jämfört med de nu gällande direktiven. Ett helt nytt förfarande föreslås inom den klassiska sektorn, s.k. konkurrenspräglad dialog. Förfarandet får användas i de fall det inte är möjligt att i de tekniska specifikationerna ange vad som krävs för att tillgodose den upphandlande myndighetens behov. Förfarandet innefattar i huvudsak annonsering med angivande av myndighetens behov, kvalificering av sökandena och efter avslutad dialog, infordrande av anbud och utvärdering.

Vidare innehåller de nya direktiven regler som ger myndigheterna rätt att använda sig av elektroniska auktioner i vissa fall samt s. k. dynamiska inköpssystem.

Nu nämnda regler om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem är inte obligatoriska att genomföra i nationell lagstiftning. Medlemsstaterna kan således välja att avstå från att införa dem.

Direktivet för försörjningssektorerna ges ett ändrat tillämpningsområde genom att det inte längre gäller för telekommunikationssektorn. Däremot förs posttjänster in som en ny sektor.

Medlemsstaterna skall ha genomfört direktiven senast 21 månader efter det att de trätt i kraft (dvs. när de annonserats i Europeiska unionens officiella tidning).

Den svenska ståndpunkten i arbetet i rådet med de nya direktiven har framför allt varit inriktad på att tydliggöra hur och i vilken utsträckning miljöhänsyn och sociala hänsyn kan integreras i offentlig upphandling.

Uppdraget

En särskild utredare tillkallas för att föreslå hur två EG-direktiv skall genomföras i svensk rätt, nämligen Europaparlamentets och rådets direktiv PE-CONS 3696/03 (MAP 23 CODEC 1760) om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och Europaparlamentets och rådets direktiv PE-CONS 3695/03 (MAP 22 CODEC 1759) om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, båda antagna av parlamentet den 29 januari 2004 och av rådet den 2 februari 2004.

Utredaren skall lämna de författningsförslag som är nödvändiga och särskilt överväga den lagtekniska utformning de nya direktivens utformning föranleder. Vidare skall utredaren ta ställning till om sådana bestämmelser, som enligt direktiven inte är obligatoriska för medlemsstaterna att genomföra, skall införas i lagen och i så fall lämna förslag om detta.

Utredarens överväganden och förslag skall präglas av direktivens grundläggande ekonomiska syfte. Dock skall utredaren särskilt beakta den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de av honom föreslagna ändringarna.

Utredaren skall vidare föreslå ändringar i nuvarande 6 kap. LOU beträffande sådana bestämmelser som är uppbyggda efter mönster av en regel över tröskelvärdena (t.ex. bestämmelsen om prövning av anbud i 6 kap. 12 § LOU) och där denna direktivregel ändrats. Därvid skall utredaren beakta EG-domstolens dom av den 17 juli 1997 i mål C-28/95 A. Leur-Bloem mot Inspecteur der Belastingsdienst/Ondernemingen Amsterdam 2, REG 1997 sid. 4161. I domen anges att "när en nationell lagstiftning för lösningen av problem i rent interna situationer anpassas till den lösning som har valts i gemenskapsrätten - för att bland annat undvika att inhemska medborgare diskrimineras, eller att det uppstår eventuella snedvridningar av konkurrensen, såsom i det aktuella fallet - föreligger det ett bestämt gemenskapsrättsligt intresse av att bestämmelser och begrepp som hämtats från gemenskapsrätten blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständigheter de skall tillämpas, för att undvika att det i framtiden förekommer tolkningar som skiljer sig åt" (punkt 32).

Huvudregeln om affärsmässighet i nuvarande 1 kap. 4 § LOU har utretts av Upphandlingskommittén, men något förslag om ändring av bestämmelsen har inte lämnats. De nya direktiven innehåller en bestämmelse som uttryckligen anger att likabehandlings-, icke-diskriminerings- och öppenhetsprinciperna skall beaktas. Utredaren skall överväga om huvudregeln om affärsmässighet bör ändras eller ersättas av den nya bestämmelsen, dock med den utgångspunkten att det skall vara möjligt att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid tilldelning av kontrakt i enlighet med vad som anges i de nya direktiven.

Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda. Frågan om de nya direktivens förenlighet med ILO:s konvention nr 94 skall dock inte beröras i detta skede. Till den frågan avser regeringen att återkomma genom tilläggsdirektiv.

Utredaren skall hålla sig underrättad om hur direktiven genomförs i andra medlemsstater, framför allt i de nordiska länderna.

Utredaren skall samråda med berörda myndigheter, företrädare för näringslivet samt, vad gäller redovisning av förslagets konsekvenser för företagen, Näringslivets regelnämnd (NNR). Utredaren skall särskilt beakta de administrativa konsekvenserna för näringslivet och skall utforma förslag så att företags administrativa kostnader hålls så låga som möjligt.

Uppdraget skall redovisas senast den 1 februari 2005. Övervägandena och eventuella förslag i fråga om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem får dock redovisas senast den 1 juni 2005.

(Finansdepartementet)

Bilaga

· Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor.

· Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.

· Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster.

· Rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna.

· Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 om ändring av direktiven 92/50EEG, 93/36/EEG och 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av tjänster, varor samt bygg- och anläggningsarbeten.

· Europaparlamentets och rådets direktiv 98/4/EEG av den 16 februari 1998 om ändring av direktiv 93/38/EEG om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna.

· Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten.

· Rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna.