AD 1994 nr 147

Parter:

N.A.; S.P.; Marec Music Production Aktiebolag

Nr 147

A.N. i Partille och P.S. i Göteborg

mot

Marec Music Production Aktiebolag i Göteborg.

ÖVERKLAGAD DOM

Göteborgs tingsrätts dom den 21 oktober 1993, DT 998

Tingsrättens dom, se bilaga

A.N. och P.S. har yrkat i första hand att arbetsdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, skall förplikta Marec Music Production AB (bolaget) att utge dels ekonomiskt skadestånd till A.N. med 193 200 kr och till P.S. med 132 825 kr, dels allmänt skadestånd till var och en av dem med 15 000 kr, dels ränta enligt 6 § räntelagen på beloppen från den 16 november 1992 tills betalning sker. A.N. och P.S. har yrkat i andra hand att bolaget skall förpliktas att till var och en av dem utge ekonomiskt skadestånd med 60 375 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 1 januari 1993 tills betalning sker.

A.N. och P.S. har vidare yrkat att arbetsdomstolen skall befria dem från skyldigheten att ersätta bolaget för rättegångskostnader i tingsrätten och förplikta bolaget att ersätta deras kostnader där.

Bolaget har bestritt ändringsyrkandet. Bolaget har vitsordat ränteyrkandena samt de skadeståndsbelopp som yrkats i första hand som skäliga i och för sig, men har när det gäller andrahandsyrkandet endast vitsordat ett skadestånd på 47 250 kr som skäligt.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader i arbetsdomstolen.

P.S. och A.N.

P.S. och A.N. har till stöd för sin talan i arbetsdomstolen anfört i huvudsak följande.

M.K. driver bolaget och är orkesterledare/kapellmästare för orkestern Chess. Orkestern spelar dansmusik för olika arrangörers räkning bl.a. på Stena Lines färjor från Sverige till Danmark och Tyskland. Orkestern bestod under den i målet aktuella tiden av fem personer. Det var M.K., B.G. som var orkesterns sångerska, A.N., P.S. och en person vid namn N.. Chess är orkesterns marknadsföringsnamn. P.S. spelar saxofon och A.N. spelar trummor.

P.S. anställdes av bolaget i juli 1991. M.K. sade då inget om anställningsformen utan bara att P.S. var fast medlem av orkestern och skulle vara med vid alla spelningar. Den första spelningen i orkestern skulle vara den 10 augusti 1991. P.S. var under hösten 1991 tjänstledig från sin fasta tjänst som musiklärare. Han ansökte om tjänstledighet även för våren 1992 efter att M.K. uppgett att han var fast anställd. Under våren 1992 var P.S. tvungen att bestämma sig för om han skulle återgå till lärartjänsten till hösten. P.S. hade då ytterligare diskussioner med M.K. som åter uppgav att det var en fast anställning. I anledning av detta besked sade P.S. upp sin anställning som musiklärare. P.S. har sedan hösten 1991 försörjt sig på att spela i orkestern. Bolaget har varit hans enda arbetsgivare.

A.N. har varit fast medlem av orkestern sedan 1987. När M.K. under 1989 bildade bolaget blev A.N. anställd av bolaget för att spela i orkestern. Han har vid upprepade tillfällen fått besked av M.K. att han var fast medlem av orkestern. A.N. har utgått från att det innebar att han var anställd tills vidare. Ingen uttrycklig diskussion har förekommit om hans anställningsform vare sig när han anställdes av bolaget eller senare. Någon överenskommelse om anställning för varje speltillfälle har aldrig träffats eller ens diskuterats mellan parterna.

Bolaget har påstått att man har kommit överens med P.S. och A.N. om en ny anställning inför varje spelning. Några sådana överenskommelser har inte träffats. Rutinen har i stället varit den att orkesterns medlemmar fått en preliminär spelplan för våren i november året innan och för höstsäsongen i april. Spelplanen har sedan kompletterats med ytterligare en del spelningar som tillkommit senare. Spelplanen var ett preliminärt arbetstidsschema. Inför varje spelning har medlemmarna i orkestern bestämt när man skulle träffas och liknande praktiska frågor. Det har varit helt klart att alla medlemmar i orkestern skulle vara med vid spelningarna, såvida man inte hade kommit överens om något annat.

Lönen var beroende av antalet arrangemang och typen av arrangemang. Löneutbetalningar har skett efter varje spelning. Det är det normala i branschen att ersättning utges på det sättet och att någon fast månadslön inte utgår. Det är bara de mest kända dansorkestrarna i Sverige som kan betala fasta månadslöner till sina medlemmar. Under spelåret 1991/1992, som omfattade 11 månader, har orkestern haft spelningar i 143 dagar vid 49 olika arrangemang. Det har alltså varit en kontinuerlig verksamhet som P.S. och A.N. har kunnat försörja sig på. Det har inte träffats 49 olika visstidsavtal om anställning.

Bolaget har inte varit bundet av något kollektivavtal. Enligt det kollektivavtal som Svenska Musikerförbundet brukar försöka träffa med orkesterföretag är anställning tills vidare huvudregel. Anställning under viss tid eller för viss angiven produktion eller projekt är tillåten. Men i avtalet anges uttryckligen att "Flera på varandra följande visstidsanställningar bör normalt inte förekomma. I sistnämnda fall bör tillsvidareanställning ske".

Det är praxis i branschen att lön betalas ut till orkestermedlemmarna efter varje engagemang. I § 6 tredje stycket i det nämnda kollektivavtalet stadgas också att "I det fall musiker så begär skall den lön som belöper på varje särskilt engagemang utbetalas direkt efter engagemangets fullgörande." Det av bolaget åberopade kollektivavtalet mellan Musiketablissementens Förening och Svenska Musikerförbundet har ingen aktualitet i det här fallet. Det kollektivavtalet gäller när t.ex. Folkets Park anställer en dansorkester för spelning en helg. Då är den naturliga anställningsformen projektanställning.

I april 1992 fick P.S. och A.N. spelschemat för hösten 1992. P.S. såg att han skulle få barnpassningsproblem vid det första speltillfället för hösten. P.S. diskuterade problemet med M.K. men denne krävde att P.S. skulle vara med vid spelningen. Enligt spelschemat skulle de även spela på nyårsafton 1992. A.N. frågade M.K. om han kunde få ledigt från den spelningen eftersom han brukar åka till Polen över nyårshelgen. Men M.K. beviljade inte någon ledighet.

I maj 1992 berättade M.K. att han ville att orkestermedlemmarna skulle ställa upp och delta i en promotionspelning i TV (Bingolotto). Spelningen skulle äga rum ungefär tio dagar senare. För P.S. innebar detta barnpassningsproblem och han ville ha klart besked hur det skulle bli med betalning för spelningen. M.K. förklarade att han ville att orkestermedlemmarna skulle arbeta gratis åt bolaget. P.S. ifrågasatte om han hade skyldighet att göra det. Han tog kontakt med Svenska Musikerförbundet om detta och fick rådet att inte arbetsvägra men hävda sin uppfattning gentemot bolaget att han inte skulle arbeta gratis. Efter en spelning den 21 maj 1992 blev frågan föremål för en ganska upphetsad diskussion mellan de fem medlemmarna i orkestern. P.S. ifrågasatte att spelningen skulle ske utan betalning men han arbetsvägrade aldrig. Diskussionen slutade med att M.K. lämnade beskedet att spelningen skulle utföras av honom själv och B.G..

P.S. hade därefter täta kontakter med Svenska Musikerförbundet som skulle försöka få till stånd ett kollektivavtal med bolaget. M.K. hotade med att han skulle sänka A.N:s och P.S:s löner på grund av att de kontaktat förbundet.

Den 25 juni 1992 blev P.S. inkallad till M.K. och fick beskedet att han inte fick fortsätta att spela i orkestern efter de spelningar man hade den 26 och 27 juni. P.S. tolkade detta så att han blev avskedad. M.K. angav inget skäl till avskedandet. P.S. berättade vad som hänt bl.a. för A.N., som väntade utanför kontoret. På kvällen samma dag ringde M.K. till A.N. och frågade hur denne ställde sig till att P.S. skulle sluta. A.N. svarade att han ville att P.S. skulle komma tillbaka, att han funderade på att sluta om inte P.S. fick komma tillbaka och att han ville diskutera den uppkomna situationen. A.N. ville egentligen inte alls sluta i orkestern, men försökte med sitt besked att förmå M.K. att ta tillbaka P.S.. M.K. förklarade att det inte fanns något att diskutera. A.N. uppfattade det så att också han blev avskedad. Under de två spelningar som följde den 26 och 27 juni 1992 försökte A.N. vid flera tillfällen inleda en diskussion med M.K. om situationen. Denne var helt avvisande och ansåg att det inte fanns något att diskutera.

P.S. och A.N. har åberopat följande grunder för sin talan:

1. P.S. och A.N. har varit anställda tills vidare hos bolaget. De har blivit avskedade den 25 juni 1992 med verkan för tiden efter den 27 juni 1992 utan att några lagliga skäl för avsked har förelegat. P.S. har inte arbetsvägrat. A.N. har inte själv frånträtt sin anställning. Bolaget har brutit mot 18 § lagen om anställningsskydd och skall förpliktas att betala såväl ekonomiskt som allmänt skadestånd till A.N. och P.S..

2. I andra hand gör P.S. och A.N. gällande att de haft säsongsanställningar för tiden augusti-december 1992. Det har skett genom att de av M.K. i april 1992 fått den preliminära spelplanen med den avsikten att de skulle spela vid orkesterns engagemang under hösten 1992. Bolaget har avbrutit säsongsanställningarna i förtid utan grund genom beskedet den 25 juni 1992 och därför skall bolaget förpliktas att utge ekonomiskt skadestånd till P.S. och A.N.. Det ekonomiska skadeståndet har justerats till 60 375 kr (5 månader a 12 075 kr/månad) med hänsyn till vad bolaget har vitsordat i fråga om förstahandsyrkandet.

Bolaget

Bolaget har till stöd för sin talan i arbetsdomstolen åberopat i huvudsak vad som antecknats i tingsrättens dom med följande tillägg och förtydliganden:

Bolaget är inget orkesterbolag utan är en arrangör. Orkestern har inga fasta medlemmar. Antalet personer som är med och spelar i orkestern varierar mellan två och sju beroende på typ av spelning. P.S. och A.N. har inte varit anställda tills vidare utan har varit projektanställda. Varje spelning har varit ett projekt. De har fått betalt efter varje spelning.

Om arbetsdomstolen skulle finna att P.S. och A.N. varit anställda tills vidare gör bolaget gällande dels att det har förelegat saklig grund att säga upp P.S. på grund av illojalitet gentemot bolaget, dels att A.N. den 25 juni 1992 vid telefonsamtal med M.K. sagt upp sig själv.

Sommaren 1991 träffades M.K., B.G. och P.S. för att diskutera om P.S. skulle börja spela i orkestern. M.K. klargjorde uttryckligen att P.S. inte skulle vara fast anställd i orkestern utan frilansmusiker. M.K. redogjorde bl.a. för orkesterns sammansättning och spelningar. Därvid uppgav han också att orkestern ibland deltog vid promotionspelningar där orkestermedlemmarna inte fick betalt eller till och med kunde behöva betala för att få vara med. Efter P.S:s provspelning blev det klart att han skulle vara med i orkestern. Inför varje spelning hörde M.K. av sig till orkestermedlemmarna för att efterhöra om de kunde vara med och spela. Det var inget tvång att delta i spelningarna.

M.K. har inte regelmässigt lämnat ut spelplaner inför varje spelsäsong. Den preliminära spelplanen för hösten 1992 har inte lämnats ut till orkesterns medlemmar. P.S. har i stället tagit den från M.K:s kontor och kopierat den utan lov.

Det är fullt möjligt för medlemmarna i orkestern att delta i spelningar med andra orkestrar. P.S. och A.N. har inte varit kontrakterade för några spelningar under hösten 1992.

P.S. och A.N. har fått sjuklön från försäkringskassan i stället för från bolaget eftersom de varit objektsanställda. Enligt jämkningsbeslut för preliminär skatt på artistersättning är P.S. och A.N. visstidsanställda. De har rätt till arbetslöshetsersättning de dagar orkestern inte har engagerats om de då står till arbetsmarknadens förfogande.

P.S. och A.N.

P.S. har inte varit sjuk under den tid han varit anställd hos bolaget. A.N. har endast varit hemma för vård av sjukt barn och då betalas ersättningen ut av försäkringskassan. De har ansökt om skattejämkning men endast uppgett för skattemyndigheten att de är musiker och ingenting om anställningsformen. Arbetsgivarintyg har utfärdats för A.N. och P.S. efter varje höst- respektive vårsäsong för att de skulle kunna stämpla i mellanperioder när orkestern inte hade några spelningar.

Domskäl

I arbetsdomstolen har hållits förnyade förhör under sanningsförsäkran med P.S., A.N. och M.K. samt förnyade vittnesförhör med H.H. och B.G.. Vidare har banduppspelning av vittnesförhöret i tingsrätten med R.L. ägt rum.

Arbetsdomstolens bedömning.

Tvisten i målet gäller till en början om P.S. och A.N. har varit anställda tills vidare i bolaget eller om de har haft tidsbegränsade anställningar avseende varje speltillfälle för sig. Om arbetsdomstolen skulle anse att de varit anställda tills vidare, är frågan om bolagets agerande den 25 juni 1992 och händelserna i samband därmed innebär att bolaget får anses ha avskedat de två arbetstagarna utan att laga skäl för det har förelegat. P.S. och A.N. har gjort gällande att så är fallet. Bolaget har, som arbetsdomstolen uppfattat dess talan, gjort gällande att det har förelegat laga skäl för att avskeda P.S. och att A.N. själv har avslutat sin anställning.

Arbetsdomstolen prövar först frågan om P.S. och A.N. har varit anställda tills vidare.

I 4 § lagen om anställningsskydd slås som en huvudregel fast att ett anställningsavtal i princip skall gälla tills vidare. Stadgandet är utformat som en presumtionsregel. Det innebär att en anställning tills vidare skall anses föreligga om inte parterna uttryckligen har kommit överens om annat. Enligt fast praxis i arbetsdomstolen ankommer det på den som hävdar att avtalet har tidsbegränsats att bevisa detta påstående.

Frågan om branschpraxis med avseende på anställningsform har berörts i målet. Därvid har P.S. och A.N. åberopat det kollektivavtal som Svenska Musikerförbundet brukar träffa med orkesterföretag. Bolaget har åberopat kollektivavtal mellan förbundet och Musiketablissementens Förening. Mellan parterna i målet har emellertid någon bundenhet av kollektivavtal inte förelegat. Utredningen i målet har inte heller visat på någon sådan fast branschpraxis som skulle kunna leda till att frågan om anställningsform bör bedömas annorlunda än enligt den huvudregel som ställs upp i anställningsskyddslagen.

Bestämmande för vilken anställningsform som förelegat är alltså i första hand vad parterna i det enskilda fallet har kommit överens om. Det kan, som arbetsdomstolen tidigare har uttalat, endast i begränsad utsträckning komma i fråga att tillmäta omständigheterna kring avtalets ingående den innebörden att en visstidsanställning skall anses ha avtalats trots att någon uttrycklig överenskommelse om detta inte har träffats (AD 1986 nr 146).

Det avgörande är alltså vad som vid anställningsavtalens ingående överenskommits mellan å ena sidan P.S. och A.N. och å andra sidan M.K. som företrädare för bolaget. Det kan då konstateras att utredningen i målet har koncentrerats på vad som förekom i samband med anställningen av P.S.. Någon närmare utredning om vad som faktiskt uttalades om anställningsform i samband med A.N:s ursprungliga anställning i orkestern eller efter bolagsbildningen 1989 har inte förebragts. A.N. själv har dock uppgivit att han ansett sig vara "fast" anställd hela tiden. P.S. har uppgivit att det enda som sades vid anställningstillfället efter provspelningen var att han skulle vara "fast" anställd för att delta i alla spelningar med orkestern. M.K. har uppgivit att det efter provspelningen klargjordes för P.S. att det inte var fråga om en anställning tills vidare utan att varje speltillfälle skulle vara en anställning. B.G., som tidigare var suppleant i bolagets styrelse, har lämnat motsvarande uppgifter. P.S. har uppgivit att han under våren 1992 vid samtal med M.K. förvissade sig om att han var fast anställd i samband med att han blev tvungen att ta ställning till om han skulle säga upp sig från en anställning som musiklärare. I målet har inte satts i fråga att han sagt upp anställningen som lärare. Det framstår enligt arbetsdomstolens mening som osannolikt att P.S. skulle lämna läraranställningen för en anställning av det osäkra slag bolaget gör gällande i målet. Enligt arbetsdomstolens mening innebär det anförda att bolaget mot P.S:s och A.N:s bestridande inte har förmått styrka att det uttryckligen har avtalats om anställningar avseende annat än anställning tills vidare.

Bolaget har även gjort gällande att vissa andra omständigheter i målet är av betydelse för frågan om anställningsformen och bör leda till att anställningarna inte bör bedömas gälla tills vidare. En sådan omständighet är att P.S. och A.N. har fått betalt per spelning och att utbetalning har ägt rum efter varje spelning. Utredningen visar emellertid enligt arbetsdomstolens mening, särskilt genom H.H.s uppgifter, att detta är vanligt förekommande i branschen oavsett vilken anställningsform som föreligger. En annan sådan omständighet är att det inte skulle ha varit något tvång för medlemmarna i orkestern att delta i dess spelningar. Av den utredning som förebragts i arbetsdomstolen kan emellertid inte den slutsatsen dras att det skulle ha stått medlemmarna fritt att efter eget skön avgöra om de skulle delta i orkesterns spelningar. Mot bakgrund av det synsätt domstolen gav uttryck för i den tidigare nämnda domen AD 1986 nr 146 kan varken de nu behandlade omständigheterna eller utredningen i övrigt leda till att de ifrågavarande anställningsavtalen inte skall anses gälla tills vidare.

Det anförda innebär sammanfattningsvis att bolaget inte har förmått styrka att avtal träffats med P.S. och A.N. om annat än anställning tills vidare.

Vid denna bedömning uppkommer fråga om bolaget har haft laga skäl för avskedande av P.S. och om A.N. har blivit avskedad eller om han själv har avslutat sin anställning. Arbetsdomstolen övergår nu till dessa frågor.

Arbetsdomstolen behandlar först avskedandet av P.S.. Som domstolen uppfattat bolagets talan i denna del gör bolaget gällande att det har förelegat laga skäl för avskedandet av P.S. eftersom denne varit illojal mot bolaget. Illojaliteten har enligt bolaget bestått i att P.S. har vägrat att delta i en promotionspelning i TV-programmet Bingolotto. Av utredningen har framgått att P.S. har ifrågasatt att han skulle behöva delta i denna spelning utan att få betalt, att detta gav upphov till en intensiv diskussion inom orkestern samt att M.K. därefter meddelade att endast han själv och B.G. skulle delta i spelningen som emellertid aldrig kom att äga rum. Enligt arbetsdomstolens mening kan av det anförda inte dras den slutsatsen att P.S. skulle ha varit illojal mot bolaget på något sätt som skulle kunna innebära att bolaget har haft laga skäl för att avskeda honom.

Nästa fråga som arbetsdomstolen har att ta ställning till är om A.N. har blivit avskedad av bolaget eller om han själv har avslutat sin anställning. Enligt domstolens mening ger båda partssidornas versioner av telefonsamtalet den 25 juni 1992 utrymme för att de kan ha missuppfattat vad som sagts. Särskilt med hänsyn till de omständigheter som föranledde telefonsamtalet blir då de principiella uttalanden arbetsdomstolen gjort i domen 1983 nr 148 angående frågan om en arbetstagare själv har lämnat sin anställning efter en kontrovers med arbetsgivaren eller om arbetstagaren blivit uppsagd eller avskedad av intresse. Där uttalade domstolen bl.a. följande. Särskilda krav på otvetydighet måste uppställas för att ett muntligt besked skall godtas som en uppsägning eller ett avskedande. Vad som i mer eller mindre upprört tillstånd sägs mellan en arbetsgivare och en arbetstagare kan normalt inte betraktas som en bindande rättshandling. Detta hindrar emellertid inte att arbetstagaren kan uppfatta det inträffade som en uppsägning eller ett avskedande och rätta sitt fortsatta handlande efter detta. Det åvilar då arbetsgivaren, när denne insett eller bort inse arbetstagarens uppfattning, att undanröja den oklarhet rörande anställningens bestånd som har uppstått. Arbetsgivaren får inte utnyttja en uppkommen oklarhet för att låta anställningen upphöra. Ansvaret för att reda ut situationen läggs i första hand på arbetsgivaren.

Utredningen i målet kan inte sägas ge full klarhet i vad som egentligen sades vid telefonsamtalet den 25 juni 1992. Det kan dock inte anses styrkt att M.K. vid samtalet avsåg att skilja A.N. från dennes anställning. Det finns emellertid heller inte anledning att betvivla att A.N. uppfattade sig som avskedad.

Det finns heller inte anledning att betvivla A.N:s uppgifter att han vid flera tillfällen i samband med spelningarna den 26 och 27 juni förgäves försökte ta upp en diskussion om saken med M.K.. Mot den bakgrunden och med hänsyn tagen till de omständigheter som föranledde telefonsamtalet finner arbetsdomstolen att M.K. inte ägt rätt att ta fasta på vad A.N. kan ha sagt vid telefonsamtalet. Det innebär att M.K. även om A.N. vid telefonsamtalet faktiskt svarade att han önskade sluta sin anställning har varit skyldig att otvetydigt förvissa sig om att denne verkligen menade allvar med vad han sagt. Genom att underlåta att göra det får bolaget anses ha föranlett att A.N:s anställning upphörde.

Det anförda innebär sammanfattningsvis att såväl P.S. som A.N. har avskedats av bolaget. Det medför att deras förstahandsyrkande om ekonomiskt och allmänt skadestånd skall bifallas. Beträffande storleken på skadestånden råder ingen tvist.

Vid denna utgång skall bolaget utge ersättning för P.S:s och A.N:s rättegångskostnader i tingsrätten och i arbetsdomstolen.