AD 1998 nr 134

Parter:

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO); Farkas Bilskadeverkstad Aktiebolag, Otto;

Nr 134

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO)

mot

O.F. Bilskadeverkstad Aktiebolag i Växjö.

I juli 1997 utlyste O.F. Bilskadeverkstad AB (bolaget) en ledig anställning som bilskadereparatör i bolaget. C.K. och R.H. anmälde sig jämte flera andra som sökande till anställningen. C.K. är svart och av afrikanskt ursprung och R.H. är vit och av svenskt ursprung. Bolaget beslutade i september 1997 att anställa R.H.

C.K. är inte fackligt ansluten. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) har väckt talan mot bolaget vid arbetsdomstolen. DO har gjort gällande att bolaget otillbörligt särbehandlat C.K. genom att förbigå honom vid tillsättningen av anställningen som bilskadereparatör och att bolaget därigenom brutit mot förbudet mot otillbörlig särbehandling i 8 § lagen mot etnisk diskriminering.

Med hänvisning till det ovan anförda har DO yrkat att arbetsdomstolen skall förplikta bolaget att till C.K. utge allmänt skadestånd om 60 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning (den 16 mars 1998) tills betalning sker.

Bolaget har bestritt yrkandet under åberopande av att bolaget inte otillbörligt särbehandlat C.K. Inget skadeståndsbelopp har vitsordats som skäligt i och för sig. Yrkad ränta har vitsordats som skälig i och för sig.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

Tillämpliga rättsregler

8 § lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering

En arbetsgivare får vid anställning inte otillbörligt särbehandla en arbetssökande genom att förbigå den arbetssökande på grund av hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse.

---

13 § lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering

Om arbetssökande diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbudet i 8 §, skall arbetsgivaren betala skadestånd till den eller de diskriminerade för den kränkning som diskrimineringen innebär.

---

Parterna har till utveckling av sin talan anfört i huvudsak följande.

DO

Bolaget bildades år 1991. Verksamheten bedrivs i Växjö. Bolaget ägs och leds av O.F. Han är invandrare liksom C.K. och kom till Sverige från Ungern 1980. Innan O.F. startade bolaget var han anställd som bilplåtslagare och verkmästare i ett annat bilbolag i Växjö. O.F. bolag ägnade sig först åt att reparera krockskadade bilar. Sedan en tid tillbaka består dock verksamheten även av försäljning av bilar. Vid tidpunkten för rekryteringen var fyra personer, inklusive O.F., anställda i bolaget. Förutom O.F. var det två bilplåtslagare och en bilmekaniker. Bolaget tillhör inte någon arbetsgivarorganisation men har tecknat kollektivavtal med Svenska Metallindustriarbetareförbundet.

Under sommaren år 1997 annonserade bolaget ut en ledig tillsvidareanställning som bilskadereparatör. Bolaget annonserade dels två gånger i Smålandsposten, den 12 och den 15 juli 1997, dels i Arbetsförmedlingens tidning Platsjournalen den 21 juli 1997. I annonsen i Smålandsposten efterfrågades "bilskadereparatör och bilmekaniker med erfarenhet". Även i Platsjournalen efterfrågades en bilmekaniker och en bilskadereparatör. I annonsen i Platsjournalen angavs att arbetet som bilskadereparatör huvudsakligen avsåg "försäkrings- och garantireparationer på alla bilmärken, vilket ställer krav på allroundkunnande inom yrket samt initiativförmåga och ansvarskänsla. Helst med tidigare erfarenhet". I fråga om kvalifikationer angavs där vidare "utbildad bilskadereparatör alternativt person med lång erfarenhet inom yrket. *B-körkort fordras."

Arbetet som bilskadereparatör söktes av sju personer, däribland C.K. och R.H. R.H. fick arbetet. Både C.K. och R.H. ringde först till bolaget och lämnade därefter in sina ansökningshandlingar vid personligt besök hos bolaget. C.K:s sambo D.A. var med vid C.K:s besök hos bolaget. Vid besöket sammanträffade C.K. och D.A. med O.F. C.K. och O.F. hade ett allmänt samtal på bolagets kontor. D.A. var närvarande under samtalet. Efter samtalet visade O.F. runt C.K. och D.A. i lokalerna. O.F. ställde vid besöket inte några frågor till C.K. om hans meriter. C.K. försökte själv berätta om sina meriter men O.F. ville inte lyssna till honom. Besöket varade ca 15-20 minuter. Telefonsamtalet och besöket är de enda kontakter som C.K. hade med bolaget innan anställningsbeslutet fattades. Vid det besök som R.H. gjorde hos bolaget ägde det rum ett samtal mellan honom och O.F. O.F. visade runt honom i lokalerna. Det hela tog ca 15-20 minuter. Till skillnad mot C.K. fick R.H. frågor om sina meriter och fick tillfälle att kommentera dem. Inte heller R.H. hade några andra kontakter med bolaget än telefonsamtalet och besöket innan anställningsbeslutet fattades. Samtalen med C.K. och R.H. var inte anställningsintervjuer i vedertagen mening utan hade karaktär av allmänna samtal. Med anställningsintervju i vedertagen mening avses ett förfarande där arbetsgivaren före intervjun gått igenom ansökningshandlingarna och bildat sig en uppfattning på grundval därav, valt ut några till intervju och vid intervjun systematiskt ställt frågor utifrån ansökningshandlingarna. Bolaget har inte förfarit på detta sätt.

C.K. är född 1973. Han är bosatt i Sverige sedan 1989 då han kom hit som flykting från Uganda. Han är svensk medborgare sedan flera år. I sin platsansökan med tillhörande handlingar åberopade han att han genomgått en fem månader lång Komvux-utbildning i svenska för invandrare 1992 och en ettårig introduktionskurs för invandrarungdom på Komvux 1993. Av ansökningshandlingarna framgick vidare att han genomgått tre AMU- utbildningar inriktade på industri och bilskadereparation, nämligen industriinriktad introduktion i ca två månader 1994, industriteknik i nio veckor 1995 och 57 veckors utbildning till bilskadereparatör. Den sistnämnda utbildningen slutfördes i juli 1996. Av handlingarna framgick även att C.K. efter genomgången utbildning haft anställning som bilskadereparatör hos Bil och Riktning i Öjaby AB i ca fem månader under tiden den 13 januari 1997 till den 30 juni 1997. Anställningen upphörde eftersom den var tidsbegränsad. Av det tjänstgöringsintyg från Bil och Riktning som C.K. ingav framgår att hans arbetsuppgifter under anställningen som bilskadereparatör bestått av riktning av plåtskador, demontering samt montering av detaljer för riktning, rostlagning, svetsning, slipningsarbete såsom förberedelse till lackering, serviceöversyn av bilar, diverse bromsreparationer, ljuddämparbyte samt viss kontakt med kunder. Av tjänstgöringsintyget framgår vidare att C.K. var mycket noggrann, punktlig, intresserad av sina arbetsuppgifter, glad och positiv samt att han bemötte kunder och arbetskamrater på ett mycket trevligt sätt. Bil och Riktning rekommenderade i tjänstgöringsintyget C.K. å det bästa inför kommande arbetsuppgifter. Av ansökningshandlingarna framgick vidare att C.K. i ca fem månader under tiden oktober 1994 till mars 1995, således före utbildningen till bilskadereparatör, arbetat som praktikant i ett plåtslageri. Vid samtalet med O.F. uppgav C.K. dessutom att han utöver vad som framgick av ansökningshandlingarna hade arbetat ytterligare två månader på Bil och Riktning då som praktikant.

R.H. är född 1972. Av de handlingar han åberopade när han sökte anställningen framgår att han har följande meriter. Han har genomgått nioårig grundskola avslutad 1989 samt tvåårig gymnasieutbildning som möbelsnickare på hantverkslinjen avslutad 1991. Han har vidare genomgått 49 veckors AMU-utbildning till bilskadereparatör avslutad den 14 februari 1997. Denna utbildning är densamma som C.K. genomgått. De båda genomgick en del av utbildningen samtidigt. I motsats till C.K. saknade R.H. vid tidpunkten för sin ansökan om anställning i bolaget erfarenhet av arbete som bilskadereparatör. R.H. hade före utbildningen till bilskadereparatör en sammanlagd arbetslivserfarenhet om ca ett år, oräknat sommararbeten under skoltiden. Härav utgjorde knappt fem månader 1992 arbete som bilmekaniker och rekonditioneringsman på en Texacomack. 1993 arbetade han i ca fyra månader i ett företag som bedriver verksamhet med miljöfarligt avfall och några månader under 1995 i ett kiosk- och gatuköksföretag, Ångloket. Under sommarloven 1986-1991 arbetade han på Postens reprocentral. I samband med att ansökningshandlingarna lämnades in uppgav R.H. dessutom till O.F. att den deltidsanställning på McDonald's som han nämnde i ansökningshandlingarna var på 75 procent och att han arbetat där i ca ett och ett halvt år. Omvandlat till heltid motsvarar detta 9-13 månaders arbetslivserfarenhet. Av R.H:s ansökningshandlingar framgick inte under hur många månader som han somrarna 1986-1991 hade arbetat på Postens reprocentral. Detta klargjordes inte heller för bolaget före anställningsbeslutet. Vad gäller de arbeten som R.H. haft på Texaco och på Ångloket framkom inget mer beträffande dessa arbeten än vad som angavs i R.H:s ansökningshandlingar.

Det underlag som bolaget hade för anställningsbeslutet var således ansökningshandlingarna och vad som framkommit vid samtalen. Bolaget kan givetvis till grund för anställningsbeslutet åberopa allt det som var känt för bolaget före anställningsbeslutet. Men bolaget har inte före anställningsbeslutet haft någon uppfattning om C.K:s meriter och har inte på samma sätt ställt frågor till honom som till R.H. De frågor som O.F. ställde till C.K. var betydligt mer allmänt hållna än de frågor som R.H. fick. C.K. fick inte heller samma chans att komma till tals under samtalet som R.H. fick. Bolaget har således redan under rekryteringsförfarandet behandlat C.K. annorlunda än R.H.

Följande meritvärderingsnormer är relevanta i målet: utbildning, yrkeserfarenhet, arbetslivserfarenhet och personlig lämplighet. Yrkesutbildning och yrkeserfarenhet väger tyngst medan arbetslivserfarenhet är mindre viktig. Vad gäller personlig lämplighet är det ostridigt att C.K. och R.H. är lika lämpade för arbetet. Bolaget har vidare medgett att C.K. skulle ha fått anställningen om han hade varit ensam sökande.

Vad gäller utbildning är det ostridigt att både C.K. och R.H. har den efterfrågade utbildningen till bilskadereparatör. C.K. har dock ett försteg framför R.H. i fråga om utbildning eftersom han dessutom gått en industriteknisk introduktionskurs och en kurs i industriteknik. R.H. har gått en gymnasial utbildning som möbelsnickare. Vad hans avgångsbetyg från gymnasiet omfattar framgår inte av hans meritförteckning. Vidare är det oklart vilken omfattning de olika ämnena hade och vad de avsåg. Bolaget kände vid anställningen inte till omfattningen och innebörden av R.H:s utbildning. Om bolaget fäst det avseende vid R.H:s gymnasieutbildning som det påstår har bolaget gjort en osaklig värdering. R.H:s gymnasieutbildning kan inte tillmätas någon särskild vikt vid en jämförelse med C.K:s meriter.

När det gäller yrkeserfarenhet saknar R.H. sådan medan C.K. arbetat sju månader som bilskadereparatör, varav han i två månader deltagit i arbetsplatsintroduktion (API) och i fem månader varit anställd. C.K. har således ett försteg framför R.H. i fråga om yrkeserfarenhet. Den uppfattningen stöds av hur branschen värderar yrkeserfarenhet från den aktuella typen av arbete. Detta har kommit till uttryck i kollektivavtalet för bil- och traktorverkstäder mellan Svenska Metallindustriarbetareförbundet och Motorbranschens Arbetsgivareförbund, vilket bolaget är bundet av. Enligt protokollsanteckning 3 till § 3 om lägsta tidlöner i avtalet skall en arbetare som genomgått grundutbildning först placeras i yrkesgrupp d). Efter sex månaders arbete i yrket skall denne tillgodoräknas fyra år i yrket och får då inte placeras in i lägre grupp än c). Efter en månads anställning hos bolaget skulle således C.K. ha placerats i en högre lönegrupp än R.H. Att bolaget fäste vikt vid yrkeserfarenhet framgår av anställningsannonserna där det talas om erfarenhet.

R.H:s arbetslivserfarenhet är något längre än C.K:s. Detta är det enda område där R.H. har ett försteg framför C.K. Det kan dock inte utläsas av de handlingar som varit tillgängliga för bolaget vid anställningen att R.H. arbetat så länge som fyra år. Bolaget hade vid anställningstillfället endast vetskap om att R.H. arbetat i två år. Detta skall jämföras med de sju månader som C.K. arbetat på Bil och Riktning, varav två månader som praktikant, och med de fem månader som han arbetat som praktikant på ett plåtslageri.

Bolaget har inte före anställningsbeslutet gjort någon värdering av C.K:s meriter och än mindre jämfört dem med R.H:s. Bolagets förklaring till beslutet att anställa R.H. framför C.K. är en efterhandskonstruktion. I vart fall föreligger det en osaklig bedömning av C.K:s och R.H:s meriter. Bedömningen är diskriminerande på så sätt att den innebär en undervärdering av C.K:s och en övervärdering av R.H:s meriter. Bolaget hade i förväg bestämt att man inte ville anställa C.K.

Fastän C.K. således hade försteg framför R.H. vad gäller utbildning och yrkeserfarenhet och därigenom var mer meriterad för arbetet än R.H. förbigicks han vid tillsättandet av anställningen. Det utgör rent objektivt en diskriminering av C.K. Detta bör räcka för slutsatsen att bolaget även rent subjektivt sannolikt haft ett diskriminerande syfte för sitt anställningsbeslut, dvs. att C.K:s etniska ursprung varit avgörande för att han inte fått arbetet.

Om arbetsdomstolen inte skulle dela den bedömningen finns det även andra omständigheter som talar för att bolagets syfte varit att diskriminera C.K. och att hans etniska ursprung haft en avgörande betydelse för bolagets anställningsbeslut.

Bolaget har vid de allmänna samtalen gjort skillnad mellan C.K. och R.H. genom att C.K. inte såsom R.H. fått frågor om sina meriter och inte heller fått samma chans som R.H. att beskriva vad han kunde.

Bolaget har inte gjort någon meritvärdering och inte jämfört C.K:s och R.H:s meriter, alternativt gjort en osaklig meritvärdering, vilket är ett tecken på diskriminering.

Bolaget har medgett att det inte beaktar hur branschen enligt kollektivavtal värderar yrkeserfarenhet.

Bolaget har agerat inkonsekvent i det att man inte beaktat C.K:s praktik om två månader på Bil och Riktning men beaktat R.H:s sommararbete på Postens reprocentral.

Bolaget har ändrat sina uppgifter under utredningens gång. I början påstod bolaget t.ex. att någon annonsering inte hade skett i Platsjournalen.

C.K. efterfrågade vid två tillfällen R.H:s meriter utan att ens få något svar från bolaget. Först sedan C.K. vänt sig till DO och DO efterfrågat R.H:s meriter lämnade bolaget ut dem.

Allt detta är ett uttryck för ett diskriminerande syfte och att det avgörande för bolagets beslut har varit skillnaden i etnisk tillhörighet mellan C.K. och R.H. Behandlingen är uttryck för en diskriminerande, nedvärderande inställning från bolaget sida av personer med svart hudfärg och av afrikansk härkomst. En person med vit hudfärg och av svensk härkomst med C.K:s meriter hade utan vidare anställts av bolaget framför R.H. Det avgörande för anställningsbeslutet har varit den etniska faktorn. Bolaget har inte lämnat någon godtagbar förklaring till varför inte C.K. anställts.

Det finns sammanfattningsvis inte någon annan orsak till varför C.K. blivit förbigången vid tillsättningen av arbetet som bilskadereparatör än att bolaget har en negativ inställning till att anställa personer med svart hudfärg eller av afrikanskt ursprung. Bolaget har brutit mot förbudet mot otillbörlig särbehandling i 8 § lagen mot etnisk diskriminering genom att förbigå C.K. vid bolagets tillsättning i september 1997 av anställningen som bilskadereparatör. Bolaget har med anledning av C.K:s svarta hudfärg eller afrikanska ursprung anställt en vit man av svenskt ursprung, R.H., trots att C.K. varit mer eller i vart fall minst lika lämpad för arbetet som denne. Bolaget skall utge allmänt skadestånd till C.K. för den kränkning han utsatts för.

Bolaget

Bolagets ägare och ställföreträdare O.F. är själv invandrare. Han kom till Sverige från Ungern år 1980. O.F. anställdes då hos Fors Bil AB i Växjö, som sålde och reparerade bilar, först som bilplåtslagare och därefter som verkmästare. År 1991 startade O.F. eget, O.F. Bilskadeverkstad AB. Verksamheten i bolaget bestod från början av att reparera krockskadade bilar. Under de senaste åren har verksamheten utvidgats till att omfatta även försäljning av bilar. Förutom O.F. finns det för närvarande två personer anställda i bolaget, varav en är bilplåtslagare och en bilmekaniker. De anställda har att utföra samtliga arbetsuppgifter inom bolaget.

Det är riktigt att bolaget annonserade efter en bilskadereparatör dels i Smålandsposten den 12 och 15 juli 1997, dels i Platsjournalen den 21 juli 1997. Annonserna hade det innehåll som DO angett.

Bolaget mottog ansökningar från sju personer, däribland C.K. och R.H.. Samtliga sju sökande ringde först till bolaget. Med fem av de sökande, däribland C.K. och R.H., kom O.F. överens om att de skulle lämna in ansökningshandlingarna vid ett personligt besök hos bolaget. Två av de fem valdes ut för vidare prövning; C.K. och R.H. Med de fem personer som lämnade in sina ansökningshandlingar vid personliga besök hade O.F. intervjuer eller samtal i 20-30 minuter per person. Samtalen var likvärdiga för alla fem. O.F. frågade dem hur deras familjesituation såg ut, vad de gjorde och fick kompletterande uppgifter om deras meriter. Samtliga sökande behandlades likvärdigt. Vid samtalet med R.H. fick O.F. reda att på att R.H. hade arbetat på Postens reprocentral i sammanlagt 14 månader under somrarna 1986-1991 och att han arbetade deltid, 75 procent, på McDonald's sedan ett och ett halvt år tillbaka. Ansökningshandlingarna och de uppgifter som framkom vid intervjuerna låg till grund för bolagets anställningsbeslut. C.K. och R.H. fick en likvärdig bedömning.

Ett krav för anställningen var att sökanden var utbildad bilskadereparatör eller hade lång erfarenhet av yrket. Varken C.K. eller R.H. hade lång erfarenhet av yrket men båda var utbildade bilskadereparatörer. O.F. värderade inte C.K:s uppgivna erfarenhet från Bil och Riktning särskilt högt. Av det tjänstgöringsintyg som C.K. ingav framgår att det var fråga om s.k. API, arbetsplatsintroduktion. O.F. betraktade den som en introduktion till yrket. O.F. känner dessutom till Bil och Riktning. Han har själv haft kunder som inte varit nöjda med Bil och Riktning utan vänt sig till honom för att få arbeten som Bil och Riktning utfört omgjorda. Med denna vetskap och med tanke på att det var fråga om API ansåg O.F. inte att arbetet på Bil och Riktning var en egentlig yrkeserfarenhet utan en allmän arbetslivserfarenhet att jämföra med R.H:s arbetslivserfarenhet.

Vad gäller utbildning konstaterade bolaget att både R.H. och C.K. hade den efterfrågade bilskadereparatörsutbildningen. Bolaget gjorde den bedömningen att R.H:s utbildning i övrigt, nioårig grundskola och tvåårigt gymnasium på hantverkslinjen, överträffade C.K:s utbildning, en kurs på Komvux för invandrare under ett år samt de två industriinriktade kurserna på AMU om 14 respektive nio veckor.

Sammantaget ansåg bolaget att båda hade tillräckliga meriter och var lika lämpade för anställningen. Bolaget ansåg dock att R.H:s utbildning och arbetslivserfarenhet vida översteg C.K:s. R.H. fick därför anställningen. Det bestrids att bolaget har en negativ inställning till personer som inte har en svensk etnisk bakgrund. Bolaget har behandlat samtliga sökande till anställningen som bilskadereparatör likvärdigt och bolagets urvalskriterier har varit sakliga och inte diskriminerande. Det bestrids att bolaget vid tillsättandet av anställningen otillbörligt skulle ha särbehandlat C.K. Bolaget har således inte gjort sig skyldigt till etnisk diskriminering varför bolaget inte heller är skadeståndsskyldigt gentemot C.K.

DO

Det bestrids att arbetet på Bil och Riktning skulle vara sämre än någon annan yrkeserfarenhet eller att bolaget haft fog för en sådan uppfattning. I tjänstgöringsintyget från Bil och Riktning anges visserligen att fråga är om API och visstidsanställning vilket är i sig oförenligt. Det viktiga är dock de arbetsuppgifter som C.K. utförde och som finns angivna i tjänstgöringsintyget. C.K. började med två månader API, dvs. praktik, på Bil och Riktning. Därefter var han visstidsanställd i ca fem månader.

Domskäl

I juli 1997 utlyste bolaget en ledig anställning som bilskadereparatör. Sju sökande anmälde sitt intresse för anställningen, däribland C.K. och R.H. Bolaget beslutade i september 1997 att anställa R.H.

Tvisten i målet gäller frågan om bolaget har brutit mot förbudet mot otillbörlig särbehandling i 8 § lagen mot etnisk diskriminering genom att vid anställningen av bilskadereparatör förbigå C.K. på grund av hans svarta hudfärg eller afrikanska ursprung.

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. På DO:s begäran har C.K. och O.F. hörts under sanningsförsäkran och vittnesförhör hållits med C.K:s sambo D.A., R.H., ombudsmannen i Svenska Metallindustriarbetareförbundet Å.S. samt med arbetsvägledaren H.B., Arbetsförmedlingen i Växjö. På bolagets begäran har hållits förhör under sanningsförsäkran med O.F. samt vittnesförhör med R.H. Bolaget har åberopat viss skriftlig bevisning.

Tillämpliga rättsregler

8 och 13 §§ lagen mot etnisk diskriminering har återgetts inledningsvis i denna dom. Bestämmelsen i 8 § innehåller ett förbud för en arbetsgivare att vid anställning otillbörligt särbehandla en arbetssökande genom att förbigå denne på grund av hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse (den etniska faktorn). Om arbetsgivaren bryter mot förbudet skall denne enligt 13 § betala skadestånd till den som diskriminerats för den kränkning som diskrimineringen innebär.

Av förarbetena (prop. 1993/94:101 s. 53 ff. samt s. 83 ff.) till lagen mot etnisk diskriminering framgår bl.a. följande.

Med arbetsgivare avses i detta sammanhang den hos vilken någon har sökt arbete och med arbetssökande avses den som har gett sin önskan att få en viss anställning tydligt till känna för arbetsgivaren.

En första förutsättning för att förbudet i 8 § skall bli tillämpligt är att det har fattats ett anställningsbeslut varigenom någon har blivit förbigången, diskriminerad. Det är således genom beslutet att anställa någon annan som förbudet överträds. Ett diskriminerande förfarande från arbetsgivarens sida under rekryteringsförfarandet träffas inte i sig av förbudet, men kan, om det lett fram till att arbetsgivaren anställt någon annan än den diskriminerade, läggas arbetsgivaren till last.

Bestämmelsen innebär inte någon skyldighet för arbetsgivaren att bland flera likvärdiga sökande alltid välja den som tillhör en minoritet. Det är endast när det har varit just den etniska tillhörigheten som på ett otillbörligt sätt varit avgörande för arbetsgivarens beslut att välja någon annan som förbudet är tillämpligt. För att markera det orsakssamband som krävs mellan arbetsgivarens handlande och den etniska faktorn för att förbudet skall vara tillämpligt används i bestämmelsen orden på grund av. Innebörden är att den etniska faktorn skall ha varit en förutsättning för arbetsgivarens beslut att förbigå den arbetssökande. Eller med andra ord, arbetsgivaren skall anses ha överträtt förbudet om man kan säga att denne inte skulle ha anställt den person som fick arbetet om inte den diskriminerade t.ex. haft viss hudfärg. Arbetsgivaren skall dock inte anses ha överträtt förbudet om det står klart att en annan godtagbar orsak än den etniska tillhörigheten, t.ex. en annan sökandes överlägsna meriter, varit en tillräcklig förutsättning för anställningsbeslutet. I det sistnämnda fallet skulle arbetsgivaren alltså ha fattat samma anställningsbeslut även om den som inte fick arbetet haft t.ex. samma hudfärg som den som fick anställningen.

För att diskriminering eller otillbörlig särbehandling skall anses föreligga måste det ha varit något annat än rent sakliga skillnader som motiverat särbehandlingen. En viss jämförelse av sakliga förutsättningar för arbetet torde därför behöva göras. I begreppet sakliga förutsättningar inkluderas såväl formella som personliga kvalifikationer.

Förbudet är riktat mot sådan otillbörlig särbehandling som består i att arbetsgivaren förbigår någon. I uttrycket förbigå ligger inte något krav på att den diskriminerade skall ha haft bättre sakliga förutsättningar än den som får anställningen. Även den som haft likvärdiga förutsättningar för arbetet skall anses förbigången om det är den etniska faktorn som styrt arbetsgivarens val. Det krävs inte heller att den diskriminerade kan visa att han eller hon haft bäst sakliga förutsättningar av alla sökande och således "borde" ha fått arbetet. Som förbigången anses varje person som skulle ha kommit i fråga för anställningen framför den som anställdes, om inte den etniska faktorn använts mot honom eller henne. Det primära skall vara arbetsgivarens avsikt med det handlande som lett till att en eller flera sökande valts bort. Det krävs att man i det enskilda fallet kan slå fast att det var just diskriminerande orsaker som legat till grund för arbetsgivarens beslut att anställa någon annan.

Någon regel om bevisbördans placering har inte tagits in i lagen mot etnisk diskriminering, men frågan har behandlats i lagens förarbeten. Där framgår att man utgått från den fördelning av bevisbördan som i arbetsdomstolen sker i mål om föreningsrättskränkningar. Det uttalas i förarbetena att den arbetssökande skall visa att han eller hon sökt anställningen och haft goda förutsättningar för arbetet men ändå inte kommit i fråga, samt att den etniska faktorn stått klar för arbetsgivaren. Därutöver skall det krävas av den arbetssökande att denne visar att det finns sannolika skäl för att arbetsgivarens handlande berott på den etniska faktorn och att förfarandet varit otillbörligt. För att freda sig måste arbetsgivaren därefter visa att hans beteende berott på någon annan omständighet än den etniska faktorn.

Arbetsdomstolen har i avgörandet AD 1997 nr 61 fördelat bevisbördan på ovan nämnda sätt. Det saknas anledning att nu fördela bevisbördan på annat sätt.

Utredningen i målet

C.K. sökte i juli 1997 den av bolaget utannonserade anställningen som bilskadereparatör. I september 1997 beslutade bolaget att anställa R.H. Det har ostridigt innan anställningsbeslutet fattades stått klart för bolaget att C.K. är svart och av annat än svenskt etniskt ursprung.

Såsom framgår av vad som tidigare redovisats måste det ha varit något annat än rent sakliga skillnader som motiverat en särbehandling för att man alls skall kunna tala om diskriminering i lagens mening. Lagstiftaren har därför förutsatt att en viss jämförelse av de sökandes sakliga förutsättningar för arbetet torde bli oundviklig, dock utan att närmare ange hur en sådan jämförelse bör ske.

DO har utgått från de kriterier som vanligen tillämpas i mål rörande jämställdhetslagen: utbildning, yrkeserfarenhet, arbetslivserfarenhet och personlig lämplighet. Även bolaget har formulerat sin talan med utgångspunkt i dessa kriterier.

Det bör betonas att det avgörande för frågan om diskriminering har förekommit inte är vem av de sökande som har haft bäst sakliga förutsättningar för arbetet. Diskriminering kan föreligga även om de sökande har haft likvärdiga sakliga förutsättningar för arbetet. Det avgörande för frågan om diskriminering har förekommit är i stället den verkliga orsaken till att någon fått stå tillbaka. En annan sak är att den arbetssökande som kan visa att han eller hon haft överlägsna sakliga meriter redan därigenom har kommit långt i sin bevisföring och att en arbetssökande som haft likvärdiga sakliga meriter kommer att behöva föra fram mer bevisning om andra omständigheter för att kunna vinna framgång. Eftersom jämförelsen mellan de sökandes sakliga förutsättningar, meritvärderingen, således inte är ensamt avgörande för frågan om diskriminering har förekommit får den i stället ingå som ett led i en samlad bedömning av vilken typ av arbetskraft som arbetsgivaren eftersökte, hur väl de sökande svarade mot de krav som ställdes samt om den som anser sig vara förbigången framstår som lämpad för befattningen. Jämförelsen måste göras utifrån förhållandena vid tidpunkten för anställningsbeslutet. Det är ju arbetsgivarens påstådda diskriminerande syfte vid den tidpunkten som skall prövas. Av intresse är således vad som framkommit av ansökningshandlingarna samt vid andra eventuella kontakter mellan arbetsgivaren och arbetssökanden före anställningsbeslutet.

När det gäller C.K:s och R.H:s meriter är det ostridigt att båda hade den av bolaget för anställningen efterfrågade utbildningen till bilskadereparatör. C.K. hade genomgått utbildningen under 57 veckor och R.H. under 49 veckor. Det är också ostridigt att R.H. hade längre arbetslivserfarenhet än C.K. och att C.K. och R.H. båda var personligen lika lämpade för arbetet.

Vad gäller utbildning, yrkeserfarenhet och arbetslivserfarenhet är även följande ostridigt. C.K. slutförde 1992 en fem månader lång Komvux- utbildning i svenska och 1993 en ettårig introduktionskurs på Komvux för invandrarungdom. Han har, utöver den redan nämnda utbildningen till bilskadereparatör, genomgått två AMU-utbildningar, nämligen industriinriktad introduktion i ca två månader 1994 och industriteknik i nio veckor 1995. Under tiden den 13 januari 1997 till den 30 juni 1997 var han hos Öjaby Bil och Riktning. Under tiden oktober 1994 till mars 1995 arbetade han som praktikant i ett plåtslageri. R.H. avslutade 1989 nioårig grundskola och 1991 en tvåårig gymnasieutbildning till möbelsnickare på hantverkslinjen. 1992 arbetade han ca fem månader som bilmekaniker och rekonditioneringsman på en Texacomack och 1993 arbetade han ca fyra månader i ett företag som bedriver verksamhet med miljöfarligt avfall. 1995 arbetade han några månader i ett kiosk- och gatuköksföretag. Under somrarna 1986-1991 arbetade han på Postens reprocentral och vid tiden för ansökan i juli 1997 arbetade han deltid, 75 procent, på McDonald's sedan ca ett och ett halvt år.

Det som, när det gäller de sökandes sakliga förutsättningar, är stridigt mellan parterna är dels om O.F. före beslutet om anställning kände till C.K:s yrkeserfarenhet som anställd bilskadereparatör hos Bil och Riktning, dels om O.F. före beslutet om anställning kände till längden på R.H:s arbetslivserfarenhet i form av sommaranställningar på Postens reprocentral och den sammanlagda längden av R.H:s arbetslivserfarenhet.

Vad först angår C.K:s sysselsättning hos Bil och Riktning är det tjänstgöringsintyg som han fogade till sin ansökan otydligt. Där anges i ett första stycke: "C.K., 730000-0000, har under tiden 970113-970630 varit anställd enligt anställningsformen API vid Bil & Riktning i Öjaby AB". I nästa stycke anges: "Anställningstiden har varit fastställd enligt visstidsanställning". Det har genom vittnesförhöret med H.B. blivit klarlagt att C.K:s först hade två månaders praktik, API, hos Bil och Riktning och att han därefter under den i intyget angivna tiden om ca fem månader var visstidsanställd där som bilskadereparatör. Det avgörande är emellertid vad som stått klart för bolaget i detta avseende då anställningsbeslutet fattades. Av vad som framkommit är inte utrett annat än att bolagets företrädare O.F. då utgick från att det var fråga om ca fem månaders praktik och inte en anställning som kunde betraktas som yrkeserfarenhet. Arbetsdomstolen återkommer i det följande till detta.

Vad härefter gäller längden på R.H:s sommaranställningar på Postens reprocentral framgår av förhören med såväl O.F. och R.H. att dessa anställningar varit på tal vid det tillfälle då R.H. lämnade in sina ansökningshandlingar hos bolaget och sammanträffade med O.F. Enligt O.F. uppgav R.H. då att han hade arbetat varje sommar i 2-3 månader. Det saknas anledning att ifrågasätta att R.H. uppgett detta. Därmed får sägas vara klarlagt att O.F. var införstådd med att längden av R.H:s sommaranställningar på Postens reprocentral uppgått till sammanlagt 14 månader.

DO har gjort gällande att C.K. hade försteg framför R.H. vad gäller utbildning och yrkeserfarenhet och därigenom var mer meriterad och mer lämpad för arbetet än R.H.. Bolaget har vitsordat att C.K. och R.H. hade tillräckliga meriter men ansett att de var lika lämpade för arbetet och att R.H. hade försteg framför C.K. vad gäller utbildning och arbetslivserfarenhet.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Vad gäller utbildning framgår det av utredningen att R.H. hade genomgått nioårig grundskola och tvåårigt gymnasium vilket skall ställas emot C.K:s fem månader långa Komvux-utbildning i svenska och ettåriga introduktionskurs för invandrarungdom. Detta ger enligt arbetsdomstolens mening R.H. ett visst försteg framför C.K. C.K. hade å andra sidan ett visst försteg i fråga om yrkesinriktad utbildning i det att han gått två industriinriktade kurser om sammanlagt ca fyra månader vilka R.H. saknade.

R.H. saknade ostridigt yrkeserfarenhet som bilskadereparatör. O.F. utgick enligt vad utredningen visar, som tidigare berörts, vid anställningstillfället från att även C.K. saknade sådan. Av utredningen i målet framgår dock att C.K. under ca fem månader varit vikariatsanställd hos Bil och Riktning och då arbetat som bilskadereparatör. Det måste enligt arbetsdomstolens mening, i vart fall där lagstiftning mot diskriminering av arbetssökande kan aktualiseras, ställas krav på att arbetsgivaren är omsorgsfull då det gäller att bedöma av arbetssökande åberopade meriter. Omständigheterna i detta fall är dock sådana att O.F. inte kan lastas för att han inte fick kännedom om det rätta förhållandet. Vid den bedömningen beaktar domstolen bl.a. att det först under huvudförhandlingen blivit klarlagt hur det förhöll sig med C.K:s yrkeserfarenhet.

När det gäller arbetslivserfarenhet framgår att R.H. hade i vart fall två års längre sådan än C.K.

Vid en samlad bedömning av C.K:s och R.H:s meriter i form av utbildning, yrkeserfarenhet, arbetslivserfarenhet och personlig lämplighet får de anses ha haft likvärdiga sakliga förutsättningar för arbetet som bilskadereparatör. DO har alltså inte styrkt sitt påstående att C.K. var mer lämpad för arbetet än R.H.

Har det gjorts sannolikt att bolaget förbigått C.K. på grund av den etniska faktorn?

Som tidigare angetts föreligger ingen skyldighet för arbetsgivaren att bland flera likvärdiga sökande alltid välja den som tillhör en minoritet. Det avgörande för förbudets tillämplighet är i stället om arbetsgivaren avsiktligen på ett otillbörligt sätt förbigått någon på grund av dennes etniska tillhörighet. Frågan är om DO kan anses ha gjort sannolikt att bolagets beslut att anställa R.H. i stället för C.K. på ett otillbörligt sätt berott på den etniska faktorn.

DO har gjort gällande att bolaget vid de samtal som ägde rum gjorde skillnad mellan C.K. och R.H. genom att bolaget inte ställde frågor om meriter till C.K. på samma sätt som till R.H. och inte gav C.K. samma chans som R.H. att komma till tals och beskriva vad han kunde. DO har vidare hävdat att bolaget inte gjorde någon meritvärdering och inte jämförde C.K:s och R.H:s meriter, alternativt gjorde en osaklig meritvärdering, att bolaget inte beaktade hur branschen enligt kollektivavtal värderar yrkeserfarenhet, att bolaget agerade inkonsekvent genom att inte beakta C.K:s två månaders praktik på Bil och Riktning men beaktat R.H:s sommararbeten på posten, att bolaget ändrade uppgifter under utredningens gång t.ex. angående huruvida annonsering skett i Platsjournalen samt att bolaget vägrade att lämna ut R.H:s meriter till C.K.

Bolaget har menat att det behandlat C.K. och R.H. på ett likvärdigt sätt och att man lagt sakliga och inte diskriminerande urvalskriterier till grund för beslutet att anställa R.H. framför C.K.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Det har inte framgått av utredningen att O.F. vid de tillfällen han sammanträffade med C.K. respektive R.H. behandlade dem på olika sätt. Sammanträffandena ägde i båda fallen rum i ca 15-30 minuter, de sökande visades runt i verkstaden och båda fick frågor bl.a. om huruvida de kunde tennspackla.

Det har inte heller framgått att bolaget inte skulle ha gjort någon meritvärdering alls eller gjort en osaklig sådan. Som framgår av vad som tidigare angetts har arbetsdomstolen funnit att C.K. och R.H. haft likvärdiga sakliga förutsättningar för arbetet som bilskadereparatör.

Att bolaget inte till C.K. lämnade ut begärda handlingar om R.H:s förhållanden kan i sig, utan stöd i övriga omständigheter, inte ges innebörden att bolaget avsett att diskriminera C.K. Uppgifterna om bolagets annonser kan inte heller tillmätas någon betydelse.

Vid en samlad bedömning finner arbetsdomstolen att DO inte gjort sannolikt att bolaget förbigick C.K. av etniska skäl i samband med att bolaget beslutade att anställa R.H. DO:s talan skall således avslås.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång skall DO förpliktas utge ersättning för bolagets rättegångskostnader. Om beloppets storlek råder inte tvist.