AD 2011 nr 54

Domslut

Domslut

1. Med ändring av tingsrättens domslut, punkterna 1 och 2, samt med undanröjande av tingsrättens dom i mål T 11255-09, avslår Arbetsdomstolen B.Å:s talan.

2. Med ändring av tingsrättens domslut, punkten 3, befrias DHX Invest AB från skyldigheten att utge ersättning för B.Å:s rättegångskostnader och förpliktas i stället B.Å. att ersätta DHX Invest AB för rättegångskostnader vid tingsrätten med 52 060 kr, varav 50 500 kr avser ombudsarvode, med ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från den 18 juni 2010 till dess betalning sker.

3. B.Å. ska ersätta DHX Invest AB för rättegångskostnader i Arbetsdomstolen med 49 960 kr, varav 48 000 kr avser ombudsarvode, med ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Dom 2011-06-08, målnummer B-70-2010

Ledamöter: Cathrine Lilja Hansson, Anu Rintala (justitiesekreteraren i Högsta domstolen; tillfällig ersättare), Kurt Eriksson, Tomas Weis (jur. kand. i Sveriges Byggindustrier; tillfällig ersättare) , Gösta Rehnstam, Matts Jutterström och Margareta Zandén. Enhälligt.

Sekreterare: Inge-Marie Nilsson

BILAGA

Tingsrättens dom (ledamot: Bertil Olgård)

YRKANDEN M M

B.Å. har yrkat att tingsrätten ska förplikta DHX Invest AB (DHX) att till honom betala dels skadestånd för inkomstförluster med 152 978 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen på 8 810 kr från den 25 april 2009, på 24 028 kr från den 25 maj 2009, på 24 028 kr från den 25 juni 2009, på 24 028 kr från den 25 juli 2009, på 24 028 kr från den 25 augusti 2009, på 24 028 kr från den 25 september 2009 och på 24 028 kr från den 25 oktober 2009, allt till dess betalning sker, dels allmänt skadestånd med 150 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 9 oktober 2009 tills betalning sker. Vidare har B.Å. yrkat att han förbehålls rätt att, i mån av befogenhet, föra talan om ekonomiskt skadestånd för tiden efter den 31 oktober 2009.

DHX har bestritt käromålet men vitsordat yrkat ekonomiskt skadestånd som skäligt i och för sig. DHX har förklarat sig inte kunna vitsorda något allmänt skadestånd som skäligt. Slutligen har DHX vitsordat ränteyrkandena som skäliga i och för sig.

Parterna har fordrat ersättning för sina rättegångskostnader.

GRUNDER

B.Å. har som grund för käromålet åberopat att DHX den 20 april 2009 avskedat honom från hans anställning i bolaget utan att laga skäl för avsked förelegat.

DHX har som grund för bestridandet åberopat följande. En övergång av verksamhet som avses i 6 b § lagen om anställningsskydd från B.P. Karlsson & Co AB (Karlsson & Co) till DHX har inte skett och DHX har under alla förhållanden inte tagit över personalen vid förvärvet av Karlsson & Co:s lokaler och inventarier. Om tingsrätten skulle finna att en verksamhetsövergång skett har B.Å. inte avskedats.

PARTERNAS TALAN

B.Å.

Han har sedan 1971 arbetat i den restaurangverksamhet som från mitten av 1990-talet drevs av Karlsson & Co i lokaler på Kungsgatan 56 i Stockholm. Till att börja med arbetade han som kock och köksmästare och sedan 1999 var han inköps- och kassaansvarig. Han var anställd tills vidare. Under våren 2009 överlät Karlsson & Co verksamheten till DHX. Överlåtelsen var en sådan övergång av verksamhet som avses i 6 b § lagen om anställningsskydd. Den första dagen efter övergången, vilket var den 20 april 2009, träffade han H.B., som företrädde DHX, i lokalerna på Kungsgatan. Sedan H.B. förklarat för honom var personalen skulle placeras i lokalerna frågade han var han själv skulle sitta. Han fick till svar att han inte ingick i överlåtelsen eftersom DHX inte köpt krogen med personal. H.B. uppmanade honom därefter att lämna ifrån sig sina nycklar till lokalerna. Sedan han lämnat tillbaka nycklarna avlägsnade han sig från lokalerna. Genom DHX agerande den 20 april 2009 har bolaget avskedat honom från hans anställning.

DHX

DHX bedriver verksamhet som innefattar att äga och förvalta företag, aktier och fast egendom samt att arbeta med konsulterande verksamhet inom restaurangbranschen. DHX har inte några anställda, bedriver inte restaurangverksamhet i någon form och är inte heller registrerat som arbetsgivare. Karlsson & Co träffade den 15 december 2008 ett överlåtelseavtal med DHX och det bestämdes från början att någon personal inte skulle ingå i övertagandet. Någon personallista, som anges i § 5 p.10 i överlåtelseavtalet, bifogades därför inte heller avtalet. Avsikten med förvärvet var från början att PZ Invest AB (PZ Invest) skulle driva verksamheten i enlighet med ett arrendeavtal, vilket DHX och PZ Invest träffade den 22 december 2008. Överlåtelseavtalet föreskrev i § 2 att verksamheten skulle drivas i ett separat driftbolag. Det var också PZ Invest som, i enlighet med 15 § p. 3 i överlåtelseavtalet, sökte och fick utskänkningstillstånd. Sedan PZ Invest sökt och fått serveringstillstånd kunde tillträde ske i enlighet med 3 § överlåtelseavtalet. DHX och H.B. vidtog inte på tillträdesdagen den 20 april 2009 någon åtgärd som av B.Å. kan ha uppfattats som ett avsked av denne.

BEVISNING

Förhör under sanningsförsäkran har hållits med B.Å. På begäran av DHX har förhör under sanningsförsäkran hållits med H.B. och vittnesförhör ägt rum med D.S. och P.R. Därutöver har parterna åberopat skriftlig bevisning.

B.Å. har uppgett i huvudsak följande. Han var ansvarig för inköp och kassa hos Karlsson & Co fram till sista dagen. Överlåtelsen av verksamheten kom på tal i slutet av 2008. Det var känt att rörelsen gick dåligt. Ungefär samtidigt kom det fram att verksamheten sålts men inte till vem försäljningen hade skett. När det blev känt vem som hade köpt rörelsen sade större delen av personalen upp sig. Företrädare för Karlsson & Co uppgav för honom att köparna framför allt var angelägna om att han skulle arbeta vidare i verksamheten. Det förekom inte några förhandlingar med facket i samband med överlåtelsen. Först den 15 april 2009 fick han klart för sig att det var DHX som skulle förvärva verksamheten. Han blev nämligen ombedd att kontakta Svenska Spel för att lämna uppgift om vem som efter överlåtelsen skulle stå som ägare av spelautomaterna i lokalerna. Den 20 april 2009, vilket var den dag verksamheten överläts, gjorde han en inventering av vad som skulle ingå i överlåtelsen. Sedan han slutfört och överlämnat inventeringslistan till företrädare för DHX var endast H.B. och han kvar i lokalerna. H.B. berättade för honom vem som skulle sitta var på kontoret och förklarade också att "Du och övrig personal ingår inte i det här." Han uppgav då att han skulle lämna över frågan till sin fackliga organisation. H.B. uppmanade honom att lämna tillbaka sina nycklar och lämna lokalerna. Sedan han avlägsnat sig från lokalerna ringde han omedelbart till en ställföreträdare för Karlsson & Co som förklarade att personalen ingick i köpet. Han hade själv lämnat över en personal- och lönelista till företrädare för Karlsson & Co som i sin tur lämnat listan till köparna. De flesta anställda lämnade frivilligt verksamheten i samband med överlåtelsen men i vart fall fyra anställda arbetade kvar i verksamheten. Han fick sin sista lön av Karlsson & Co för tiden till och med den 20 april 2009. Första gången han hörde talas om PZ Invest var när han fick del av tingsrättens tredskodom mot DHX.

H.B. har uppgett i huvudsak följande. Vid tiden för förvärvet av lokalerna var han verksam i DHX men han var inte styrelseledamot. Bolagets enda verksamhet består av att inneha hyreskontrakt för lokaler och att arrendera ut den verksamhet som bedrivs i lokalerna. DHX bedriver inte någon annan verksamhet och har inte några anställda. B.Å. deltog i förhandlingarna som föregick överlåtelsen och han fick intrycket av att B.Å. var en av delägarna i Karlsson & Co. I samband med övertagandet den 20 april 2009 överlämnade B.Å. samtliga nycklar. Därefter frågade B.Å. efter sin plats på kontoret. Han bad B.Å. att tala med P.R. på PZ Invest som skulle driva verksamheten i lokalerna. Personalen ingick inte i överlåtelsen utan flertalet av de anställda arbetade vidare hos säljarna. Han och B.Å. lämnade lokalerna och han har därefter inte träffat B.Å. förrän idag. B.Å. blev inte avskedad vid tillfället.

D.S. har uppgett i huvudsak följande. Han var vid tiden för överlåtelseavtalets ingående styrelseledamot i DHX. Bolagets verksamhet består av att äga och förvalta hyresrätter för lokaler. Han skötte för DHX:s räkning förhandlingarna med Karlsson & Co och avsikten var inte att bedriva egen verksamhet utan att hyra ut lokalerna på Kungsgatan. Han förhandlade samtidigt med PZ Invest och Karlsson & Co. Genom överlåtelseavtalet övertog DHX av Karlsson & Co endast hyresrätten till restauranglokalerna jämte inventarierna. I överlåtelsen ingick inte personalen och inte heller varulagret. Varulagret skulle tas över av PZ Invest. Förhandlingarna med PZ Invest var klara när DHX träffade överlåtelseavtalet med Karlsson & Co.

P.R. har uppgett i huvudsak följande. Hon är styrelseledamot i PZ Invest. Bolaget driver restaurang och nattklubb i Karlsson & Co:s lokaler på Kungsgatan. En överenskommelse träffades varigenom PZ Invest skulle arrendera verksamheten av DHX. PZ Invest sökte redan från början om tillstånd att få servera alkohol i lokalerna. PZ Invest ville ha kvar all personal och har fortfarande kvar fyra anställda från Karlsson & Co. Hon höll anställningsintervjuer med alla anställda som arbetade i Karlsson & Co:s verksamhet på Kungsgatan och erbjöd samtliga fortsatt arbete. Alla anställda på Karlsson & Co visste att de skulle kontakta henne för fortsatt anställning. B.Å. kände till att hon drev PZ Invest men B.Å. hörde inte av sig om fortsatt anställning. Efter att PZ Invest påbörjat driften av restaurangen ringde hon och talade med B.Å. ett flertal gånger men efter cirka en månad upphörde B.Å. att svara när hon sökte denne per telefon. Hon fick intrycket av att B.Å. arbetade vidare hos de tidigare ägarna av Karlsson & Co och hon hade inte lust att "jaga" B.Å. för att få besked om denne ville arbeta vidare i verksamheten.

DOMSKÄL

Tvisten i målet gäller i första hand frågan huruvida verksamheten som bedrivits av Karlsson & Co har övergått till DHX i den mening som avses i 6 b § anställningsskyddslagen och om därmed B.Å:s anställning hos Karlsson & Co har övergått till DHX. Om tingsrätten finner att en sådan övergång av verksamheten ägt rum uppkommer därefter fråga huruvida DHX den 20 april 2009 avskedat B.Å. från hans anställning i bolaget utan att laga skäl för avsked förelegat.

Vid övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan övergår enligt 6 b § anställningsskyddslagen också de rättigheter och skyldigheter på grund av de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller vid tidpunkten för övergången på den nya arbetsgivaren. Bestämmelsen i 6 b § anställningsskyddslagen har införts för att de krav som det s.k. överlåtelsedirektivet ställer ska uppfyllas. Bestämmelsen är avsedd att tolkas i enlighet med överlåtelsedirektivets innebörd och de tolkningsbesked som EG-domstolen har gett i sina domar. Av överlåtelsedirektivets ingress framgår att dess bestämmelser tillkommit för att skydda arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas (jfr prop. 1994/95:102 s.24). I överlåtelsedirektivets artikel 1 anges att det ska tillämpas vid överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller del av en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse eller fusion.

Annat har inte framkommit än att Karlsson & Co till DHX lagenligt överlåtit i vart fall hyresrätten till lokalerna på Kungsgatan, inventarier och maskiner jämte kännetecknet "Karlsson & Co" i enlighet med ett överlåtelseavtal, daterat den 15 december 2008.

Vad därefter gäller frågan huruvida en verksamhet i 6 b § anställningsskyddslagens mening övergått från Karlsson & Co till DHX är det, i enlighet med det synsätt som anlagts av EG-domstolen i bland annat den s.k. Spijkers-domen (mål 24/85, ECR 1986 s. 1119) av avgörande betydelse om verksamheten vid övergången har bevarat sin identitet. Vid bedömningen av huruvida det som övergått kan beskrivas som en bestående ekonomisk enhet får enligt EG-domstolen följande sju kriterier särskild betydelse, varvid de kriterier som ska beaktas inte får ses isolerade var för sig.

1. arten av företag eller verksamhet,

2. frågan om företagets materiella tillgångar, såsom byggnader och lösöre, har överlåtits eller inte,

3. värdet av överlåtna immateriella tillgångar vid överlåtelsetidpunkten,

4. om majoriteten av de anställda har tagits över av den nya arbetsgivaren eller inte,

5. om kunderna tagits över eller inte,

6. graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen, och

7. i förekommande fall den tidperiod under vilken verksamheten har legat nere.

Tingsrätten konstaterar inledningsvis att den omständigheten att DHX och Karlsson & Co, såsom DHX har hävdat, kommit överens om att DHX inte skulle överta någon personal från Karlsson & Co inte medför att 6 b § anställningsskyddslagen inte är tillämplig.

Av utredningen i målet framgår att Karlsson & Co genom avtalet av den 15 december 2008 till DHX överlät, utöver hyresrätten till lokalerna, inventarier, maskiner och visst varulager. Vidare framgår att kännetecknet "Karlsson & Co" liksom kund- och gästregister i elektronisk form ingick i överlåtelsen. Av överlåtelseavtalet framgår även att överlåtelsen avsåg hela rörelsen. Slutligen framgår av utredningen att DHX genom ett avtal av den 22 december 2008 till TZ Invest utarrenderade den rörelse som bedrevs i lokalen belägen på Kungsgatan 56 i Stockholm varjämte TZ Invest gavs rätt att använda namnet "Karlsson & Co".

Redan den omständigheten att DHX till TZ Invest utarrenderat rörelsen som Karlsson & Co - före överlåtelsen - bedrev i lokalerna på Kungsgatan 56 måste anses innebära att det mellan Karlsson & Co och DHX har skett en sådan verksamhetsövergång som avses i 6 b § anställningsskyddslagen. Även vid en helhetsbedömning av omständigheterna i övrigt finner tingsrätten visat att en sådan verksamhetsövergång har skett. Det förhållandet att DHX inte hade några anställda och inte heller var registrerat som arbetsgivare eller bedrev restaurangverksamhet medför inte någon annan bedömning. B.Å:s anställning hos Karlsson & Co har därmed övergått till DHX.

Vad därefter gäller frågan huruvida DHX den 20 april 2009 avskedat B.Å. från dennes anställning i bolaget utan att laga skäl för avsked förelegat gör tingsrätten följande bedömning.

Enligt anställningsskyddslagen ska ett besked om avsked ha skriftlig form, vilket emellertid endast är en ordningsföreskrift. Ett avskedande kan således ha skett fastän lagens föreskrift om skriftlighet inte har iakttagits.

B.Å. och DHX har olika uppfattningar om vad som förekom vid mötet den 20 april 2009 i Karlsson & Co:s lokaler på Kungsgatan mellan B.Å. och H.B. såsom representant för DHX. Av utredningen framgår att B.Å. - ensam eller tillsammans med H.B. - lämnade lokalerna efter att han lämnat över samtliga nycklar. H.B. har förklarat att han bad B.Å. att tala med P.R. på PZ Invest om fortsatt anställning medan B.Å., efter att fått beskedet att personalen inte ingick i köpet, uppfattade DHX:s åtgärder som ett avsked. Även om något avskedande, såsom DHX har hävdat, inte ägde rum vid mötet den 20 april 2009 finner tingsrätten inte anledning att ifrågasätta B.Å:s uppgift att han på grund av H.B:s handlande uppfattade sig som avskedad. B.Å. har obestritt uppgett att han omedelbart efter han lämnade lokalerna tog kontakt med företrädare för Karlsson & Co för att få besked om personalen ingick i verksamhetsöverlåtelsen, vilken uppgift ytterligare stödjer B.Å:s påstående om att han uppfattade sig som avskedad. Det förhållandet att B.Å., som vid tidpunkten för händelsen var 63 år gammal, lämnade tillbaka sina nycklar och därefter inte infann sig på arbetsplatsen måste anses innebära att DHX har haft grundad anledning att inse att B.Å. uppfattade sig som avskedad. Det har således ankommit på DHX att klargöra för B.Å. att bolagets avsikt inte varit att skilja B.Å. från anställningen och att därför anställningen alltjämt bestod (jfr. AD 1983 nr 148). Det har emellertid inte ens påståtts i målet att DHX eller annan vidtagit någon åtgärd för att klargöra att avsikten inte varit att skilja B.Å. från anställningen. Tingsrätten finner därför att B.Å. den 20 april 2009 blev avskedad från sin anställning i DHX.

På grund av det anförda är B.Å. berättigad till ekonomiskt och allmänt skadestånd. Om storleken på det ekonomiska skadeståndet och om räntan råder inte tvist. När det därefter gäller att bestämma det allmänna skadestånd som ska utgå måste beaktas parternas del i att situationen uppkom och i att oklarheten inte undanröjdes. Även om viss kritik måste riktas mot B.Å. för hans passivitet att försäkra sig om att han uppfattat H.B. rätt vid mötet den 20 april 2009 bär DHX huvudansvaret för att de uppkomna oklarheterna inte klarades ut. B.Å. har emellertid även förhållit sig passiv för att oklarheterna inte undanröjdes. Med hänsyn härtill finner tingsrätten skäl att bestämma det allmänna skadestånd som DHX har att utge till B.Å. för att han utan grund avskedats från sin anställning till 40 000 kr.

Utgången innebär att DHX i så väsentlig grad förlorat målet att bolaget ska förpliktas att ersätta B.Å:s rättegångskostnader. Om fordrat belopp råder inte tvist.

DOMSLUT

1. Med undanröjande av tingsrättens dom i mål T 11255-09 förpliktar tingsrätten DHX Invest AB att till B.Å. betala dels ekonomiskt skadestånd med 152 978 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen på 8 810 kr från den 25 april 2009, på 24 028 kr från den 25 maj 2009, på 24 028 kr från 25 juni 2009, på 24 028 kr från den 25 juli 2009, på 24 028 kr från den 25 augusti 2009, på 24 028 kr från den 25 september 2009 och på 24 028 kr från den 25 oktober 2009, allt till dess betalning sker, dels allmänt skadestånd med 40 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 9 oktober 2009 till dess betalning sker.

2. B.Å. förbehålls rätt att i ny rättegång, i mån av befogenhet, föra talan om ekonomiskt skadestånd för tiden efter den 31 oktober 2009.

3. DHX Invest AB förpliktas ersätta B.Å. för hans rättegångskostnader med 87 744 kr, varav 87 294 kr avser ombudsarvode, jämte ränta på förstnämnda belopp enligt 6 § räntelagen från denna dag till dess betalning sker.