AD 2013 nr 21

Parter:

E.R.; A.A.; S.A.

Nr 21

E.R. i Säffle

mot

A.A. i Forshaga och S.A. i Forshaga.

Överklagade avgörandet: Värmlands tingsrätts dom den 4 juli 2011 i mål T 118-10

Tingsrättens dom, se bilaga.

E.R. har överklagat tingsrättens dom. Arbetsdomstolen har meddelat prövningstillstånd.

E.R. har yrkat att Arbetsdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, ska förplikta A.A. och S.A. att solidariskt till honom betala 98 536 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 21 december 2009 till dess betalning sker. Han har vidare yrkat att Arbetsdomstolen ska befria honom från skyldigheten att ersätta A.A:s och S.A:s rättegångskostnader vid tingsrätten och i stället förplikta dem att utge ersättning för hans rättegångskostnader där. Han har i andra hand yrkat att Arbetsdomstolen, med stöd av 5 kap. 2 § arbetstvistlagen, ska förordna att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad.

A.A. och S.A. har bestritt ändring, men vitsordat 50 000 kr som skäligt belopp för utfört arbete.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader i Arbetsdomstolen. E.R. har även här, för det fall han förlorar sin talan, yrkat kvittning med stöd av 5 kap. 2 § arbetstvistlagen.

Arbetsdomstolen har i beslut den 8 november 2012 uttalat följande med anledning av att A.A. och S.A. gjorde gällande att E.R. åberopat nya omständigheter när han i överklagandeskriften anförde att tingsrätten borde ha prövat om det förelegat ett anställningsförhållande mellan E.R. och båda eller endera av A.A. och S.A.

Arbetsdomstolen kan inte komma till någon annan slutsats än att E.R. redan vid tingsrätten gjort gällande att A.A. varit hans arbetsgivare alternativt A.A. och S.A. tillsammans och att det solidariska betalningsansvaret för lönen är grundat på påståendet att det förelegat ett enkelt bolag. Däremot framgår inte av handlingarna att E.R. vid tingsrätten gjort gällande att S.A. ensam skulle ha varit hans arbetsgivare. Yrkandet om avvisning av ny omständighet ska därmed bifallas på så sätt att E.R. inte tillåts att i Arbetsdomstolen göra gällande att S.A. ensam skulle ha varit hans arbetsgivare.

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har ljud- och bildupptagningarna av förhören under sanningsförsäkran vid tingsrätten med E.R., A.A. och S.A. spelats upp. Parterna har även åberopat skriftlig bevisning.

Parterna har som grund för och till utveckling av sin talan anfört i allt väsentligt detsamma som antecknats i tingsrättens dom, med de förtydliganden som framgår under domskälen.

Domskäl

Tvisten

Det är ostridigt att E.R. har utfört arbete som pizzabagare på Pizzeria Dallas under i vart fall september och oktober 2009. Tvisten avser huvudsakligen om E.R. utfört detta arbete som anställd eller på prov som presumtiv delägare i rörelsen utan att ha varit arbetstagare och utan rätt till lön.

Arbetsdomstolen finner inte, till skillnad mot tingsrätten, att E.R. har formulerat sin talan så att förekomsten av ett enkelt bolag mellan A.A. och S.A. är en förutsättning för det påstådda anställningsförhållandet.

Om Arbetsdomstolen finner att E.R. utfört arbetet som arbetstagare med rätt till lön är det tvistigt i vilken omfattning han arbetat, vilken lön som ska utgå och om betalningsskyldighet åvilar A.A. och S.A. solidariskt eller enbart A.A. Det föreligger då också tvist om A.A. och S.A. har en kvittningsgill motfordran om 50 000 kr.

Har E.R. utfört arbetet som arbetstagare och med rätt till lön?

E.R. har gjort gällande att ett anställningsförhållande har uppstått i första hand i relation till både A.A., med enskilda firman Pizzeria Dallas, och S.A., med enskilda firman Albertinas Kiosk Mega Gott. Han har anfört i huvudsak följande. Han ingick ett muntligt avtal om anställning vid samtal med A.A. Han kontaktades av A.A. i augusti 2009 och blev erbjuden att bli antingen anställd eller delägare i den pizzeria som A.A. skulle starta i nyförvärvade lokaler i anslutning till den kiosk som S.A. drev. Hon var dock sjukskriven då. Han gav beskedet att han ville vara anställd och han och A.A. kom överens om vilken lön han skulle få. Hans egen sjukskrivning upphörde den sista augusti 2009 och han började arbeta i pizzerian den 1 september 2009 och gjorde så till den 9 november 2009. I början av oktober 2009 gjordes en ansökan om stöd för nystartsjobb hos Arbetsförmedlingen. Ansökan undertecknades av A.A. och som arbetsgivare angavs Pizzeria Dallas/Albertinas Kiosk och som organisationsnummer angavs S.A:s personnummer. Makarna A. har agerat gemensamt och drivit pizzeriaverksamheten tillsammans i ett enkelt bolag, vilket också framgår av agerandet i relation till Arbetsförmedlingen.

A.A. och S.A. har bestritt att det förelegat något anställningsförhållande i relation till dem gemensamt eller i relation till A.A. De har anfört i huvudsak följande. Det är riktigt att E.R. erbjöds att delta i pizzeriaverksamheten antingen som anställd eller som delägare. E.R. uppgav att han önskade arbeta på prov en tid, innan han bestämde sig för hur han skulle göra. I slutet av september 2009 vände han sig till Arbetsförmedlingen med begäran om stöd för nystartsjobb. Han fortsatte dock att arbeta på prov och i slutet av oktober 2009 bestämde han sig för att han inte ville bli delägare, utan anställd. Pizzerian var inte registrerad för F-skatt och kunde därför inte stå som arbetsgivare i ansökan om nystartsjobb. Den 28 oktober 2009 beviljade Arbetsförmedlingen stöd för nystartsjobb med ett bidrag till arbetsgivaren om cirka 12 000 kr per månad vid en månadslön om 20 000 kr. Beslutet gällde en anställning med början den 29 oktober 2009. E.R. krävde dock att han skulle få både månadslönen om 20 000 kr och bidraget om cirka 12 000 kr, vilket A.A. inte gick med på. E.R. utförde då inget mer arbete. Han utförde alltså inget arbete efter den 29 oktober 2009 och samarbetet upphörde helt den 6 november 2009. Någon anställning påbörjades därmed aldrig och Arbetsförmedlingen betalade aldrig ut något stöd för nystartsjobb. I sitt arbete som presumtiv delägare har E.R. erhållit ersättning med 50 000 kr. S.A. hade ingenting med pizzerian att göra och verksamheten har inte drivits av makarna A. som ett enkelt bolag. S.A. hade ingen direktkontakt med E.R. Det fanns aldrig någon avsikt att E.R. skulle arbeta i kioskrörelsen. Albertinas Kiosk var under försäljning och såldes den 1 november 2009.

Arbetsdomstolen gör följande överväganden.

Det åligger i princip den som påstår att ett anställningsavtal har ingåtts eller att ett anställningsförhållande har uppstått att styrka detta.

Parterna är överens om att E.R. rent faktiskt har arbetat som pizzabagare på Pizzeria Dallas under cirka två månaders tid. Med hänsyn taget till enbart de omständigheterna är utgångspunkten att arbetet har utförts som arbetstagare och att E.R. har rätt till lön för det utförda arbetet. A.A. och S.A. har dock invänt att E.R. och A.A. kommit överens om att E.R. skulle arbeta ett tag på prov för att se hur pizzerian fungerade - som det får förstås utan lön - innan han bestämde sig för om han ville bli anställd eller gå in som delägare och att han först i slutet av oktober 2009 definitivt bestämde att han ville bli anställd. Denna uppgift har bekräftats av förhöret med A.A. men bestämt förnekats av E.R., som har uppgett att han redan från början, när frågan kom på tal, förklarade att han ville vara anställd och inte delägare. S.A. har uppgett att hon inte känner till vad som sades mellan hennes make och E.R.

Parterna är överens om att E.R. och A.A. hade kontakt med Arbetsförmedlingen i början av oktober 2009 och ansökte om nystartsjobb. Vid den tidpunkten var det alltså tal om en anställning. Ord står dock mot ord i frågan om E.R. inledningsvis åtagit sig att utföra arbete på pizzerian på prov utan lön. E.R. har uppgett att han inte hade möjlighet att bli delägare eftersom han inte hade någon erfarenhet av företagande och inte hade några pengar att köpa in sig i verksamheten med samt att han, om han skulle bli företagare, skulle gå miste om de möjligheter till stöd som Arbetsförmedlingen kan ge honom som arbetslös. Han har uppgett att han tipsade om möjligheten till nystartsjobb när han inte fick någon lön i september. A.A. har inte närmare beskrivit vilken uppgörelse han träffade med E.R. i frågan och vilka villkor som skulle gälla under tiden som E.R. enligt honom skulle tänka över saken om han ville bli delägare eller inte. Vid dessa förhållanden finner Arbetsdomstolen att A.A. och S.A. inte lyckats visa att E.R. åtagit sig att arbeta som presumtiv delägare utan lön.

Slutsatsen av det anförda är att det får anses vara utrett att E.R. har utfört arbetet som pizzabagare på Pizzeria Dallas såsom anställd och att han har rätt till lön för det utförda arbetet. Det är därmed också utrett att han varit anställd hos A.A. i dennes enskilda firma Pizzeria Dallas. Skyldighet att betala lön till E.R. åvilar därför i vart fall A.A. Arbetsdomstolen återkommer till frågan om makarna S.A. är solidariskt betalningsansvariga.

Vilken lön ska utgå?

E.R. har justerat sin talan, jämfört med vid tingsrätten, på så sätt att han här har gjort gällande att han arbetat fem dagar i november, varav en helgdag, och inte åtta dagar. Löneanspråket blir då sammanlagt 98 536 kr. Han har anfört följande. Vid ingåendet av anställningsavtalet avtalade han och A.A. om 20 000 kr i månadslön, vilket motsvarar en timlön om 120 kr, samt att det inom Hotell- och restaurangfackets område gällande kollektivavtalet skulle tillämpas. Under perioden 1 september-9 november 2009 arbetade han elva timmar per dag mellan klockan 11.00-22.00, alla veckans dagar. Han arbetade 29 dagar i september, 31 dagar i oktober och fem dagar i november. Han har inte fått någon lön över huvud taget. Han har därmed rätt till lön med 120 kr per arbetad timme samt ersättning för obekväm arbetstid (ob-ersättning), vilket blir för september 43 962 kr, för oktober 47 000 kr och för november 7 574 kr.

Till stöd för sin talan i denna del har E.R. åberopat en av honom själv upprättad skriftlig sammanställning över arbetad tid.

A.A. och S.A. har bestritt att E.R. har arbetat i den omfattning som han har gjort gällande. De har också bestritt att det träffats någon överenskommelse om att tillämpa något kollektivavtal och att det därmed skulle föreligga någon rätt till ob-ersättning. För det fall E.R. skulle anses vara berättigad till lön har de vitsordat att han arbetat motsvarande en ersättning om 50 000 kr, som han redan erhållit.

Arbetsdomstolen gör bedömningen att E.R. inte kan anses ha visat att han träffat någon överenskommelse om att några kollektivavtalsvillkor skulle tillämpas. Det ankommer på honom att även visa att han har utfört arbete i den omfattning han har gjort gällande, sammanlagt 715 timmar. Det vitsordade beloppet om 50 000 kr innebär vid en timlön om 120 kr att arbete utförts i cirka 415 timmar. Även här står ord mot varandra. E.R:s skriftliga sammanställning kan inte anses tillföra något utöver hans egna inför rätten lämnade uppgifter. Arbetsdomstolen finner därmed inte visat att E.R. har utfört arbete i större omfattning än som svarar mot det vitsordade beloppet om 50 000 kr.

Föreligger det en kvittningsgill motfordran?

A.A. och S.A. har gjort gällande att de har en fordran på E.R. om 50 000 kr som ska avräknas från vad som ska utges vid ett eventuellt bifall till E.R:s talan om lön. De har anfört i huvudsak följande. E.R. flyttade till Forshaga någon gång i månadsskiftet juli/augusti 2009 och bodde hemma hos makarna A. under augusti och september. Eftersom E.R. saknade pengar och han och A.A. skulle arbeta tillsammans, gav de honom sammanlagt 50 000 kr. E.R. fick pengarna i olika omgångar så att han skulle kunna betala kostnaderna för sin flytt från Borås till Forshaga, diverse räkningar samt mat och andra utgifter. A.A. har i förhöret med honom bekräftat dessa uppgifter.

E.R. har bestritt att han fått några pengar av någon av makarna A. Han har i förhöret med honom berättat att han var sjukskriven och fick sjukpenning fram till dess att han började arbeta i pizzerian, samt att han betalade alla sina räkningar och andra levnadsomkostnader med egna medel.

Även i denna del står ord mot ord. Arbetsdomstolen finner därvid inte styrkt att E.R. erhållit några kontanta medel av någon av makarna A. Någon avräkning ska därför inte ske.

Frågan om solidariskt betalningsansvar

Frågan är då om det finns grund för att ålägga S.A. solidariskt betalningsansvar med A.A. för E.R:s lönefordran.

E.R. har anfört att den enskilda firman Pizzeria Dallas visserligen är registrerad på A.A. ensam men att han och S.A. har drivit firman tillsammans i ett enkelt bolag och att de därmed är solidariskt betalningsansvariga. Till stöd för att A.A. och S.A. haft ett enkelt bolag har E.R. åberopat bl.a. att makarna A. var överens om allt som gjordes i såväl pizzeriaverksamheten som kioskrörelsen, att båda firmorna angavs som arbetsgivare i ansökan om stöd för nystartsjobb samt att S.A. sedan hon sålt kioskrörelsen under hösten 2009 satte in de vid försäljningen influtna pengarna i pizzeriaverksamheten.

S.A. och A.A. har bestritt att de ingått något avtal om enkelt bolag och att det skulle finnas grund för att ålägga dem ett solidariskt betalningsansvar.

S.A. har i denna del uppgett i huvudsak följande. Hon och A.A. är gifta och tar därför ansvar för allting tillsammans. De hade däremot ingen avsikt att driva pizzerian tillsammans och gjorde det inte heller. A.A. skötte kiosken åt henne när hon blev sjuk år 2005 och var sjukskriven under lång tid. Eftersom hon fortfarande var sjuk när A.A. började driva pizzerian bestämdes det att hon skulle sälja kioskrörelsen. Beslutet om vem som skulle överta kiosken var hennes, inte A.A:s. Det är riktigt att hon satte in de pengar hon fick vid försäljningen av kiosken i sin makes rörelse.

S.A. och A.A. har, som skäl för att både Pizzeria Dallas och Albertinas Kiosk angavs som arbetsgivare i ansökan om stöd för nystartsjobb, angett att kioskrörelsen var registrerad för F-skatt vilket pizzerian däremot inte var.

Arbetsdomstolen gör följande överväganden.

Enligt 1 kap. 3 § lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag föreligger ett enkelt bolag om två eller flera har avtalat att utöva verksamhet i bolag utan att handelsbolag föreligger enligt 1 § i samma kapitel.

E.R. har bevisbördan för sitt påstående om att det förelåg ett enkelt bolag mellan makarna A. Det förhållandet att de har samrått och samverkat i stor utsträckning vid driften av sina respektive firmor innebär inte att de därigenom också ska anses ha ingått ett bolagsavtal. Såvitt avser S.A:s insättning av pengar i pizzeriaverksamheten har det skett samtidigt som E.R:s anställning upphörde. Det faktum att båda firmorna har angetts som arbetsgivare i ansökan om stöd för nystartsjobb och att därvid S.A:s personnummer uppgetts talar inte i sig för att det skulle ha förelegat ett bolagsavtal.

Sammantaget finner Arbetsdomstolen att det varken genom vad som ovan har berörts, eller vad som i övrigt har förekommit i målet, är visat att S.A. och A.A. har avtalat om att utöva verksamheten i Pizzeria Dallas genom ett enkelt bolag. Redan av detta skäl kan S.A. inte hållas ansvarig för det anställningsförhållande som uppkommit i relation till A.A. (jfr 4 kap. 5 § lagen om handelsbolag och enkla bolag).

Sammanfattning och bedömning

Arbetsdomstolen har funnit utrett att E.R. har utfört arbete åt A.A. såsom anställd i dennes verksamhet i den enskilda firman Pizzeria Dallas och att E.R. har en fordran på lön om 50 000 kr och att det inte föreligger någon kvittningsgill motfordran. Arbetsdomstolen har inte funnit visat att A.A. och S.A. har avtalat om att utöva verksamheten i Pizzeria Dallas i formen av ett enkelt bolag och att det därmed inte föreligger grund för ett solidariskt betalningsansvar.

Slutsatsen av det anförda är dels att tingsrättens dom ska ändras på så sätt att A.A. ska förpliktas att utge lön till E.R. med det angivna beloppet, dels att tingsrättens domslut vari E.R:s talan mot S.A. har lämnats utan bifall ska fastställas. Om yrkad ränta föreligger inte tvist.

Rättshjälp

Jan Sandin har yrkat ersättning enligt rättshjälpslagen för sitt biträde i Arbetsdomstolen med 69 913 kr exklusive mervärdesskatt, varav 40 365 kr för 32,5 timmars arbete. Arbetsdomstolen finner att Jan Sandin får anses vara skäligen tillgodosedd med ersättning motsvarande 21 timmars arbete. Övriga yrkade belopp, avseende tidsspillan och utlägg, är skäliga och ska utgå.

Rättegångskostnader m.m.

A.A. och S.A. har anfört att E.R. oavsett utgången av målet i övrigt ska anses som tappande part i den del av målet i Arbetsdomstolen som avser skriftväxling i fråga om ändring av talan samt ny bevisning. De har mot den bakgrunden därför yrkat att E.R. ska, enligt 18 kap. 1 § rättegångsbalken, åläggas att ersätta deras rättegångskostnader i den delen. De har också yrkat att Jan Sandin på grund av vårdslös processföring ska, enligt 18 kap.6 och 7 §§rättegångsbalken, åläggas solidariskt ansvar tillsammans med sin huvudman för dessa kostnader. E.R. och Jan Sandin har bestritt ovanstående yrkanden.

E.R. har, för det fall han förlorar sin talan, yrkat att kostnaderna ska kvittas enligt 5 kap. 2 § arbetstvistlagen.

E.R. har förlorat sin talan mot S.A. Arbetsdomstolen finner inte att det föreligger förutsättningar för att kvitta kostnaderna med stöd av 5 kap. 2 § första stycket arbetstvistlagen. E.R. ska därmed ersätta S.A. för hennes rättegångskostnader såväl vid tingsrätten som i Arbetsdomstolen. Om tingsrättskostnaderna föreligger ingen tvist. Tingsrättens domslut punkten 3 ska därmed fastställas.

För sina kostnader i Arbetsdomstolen har S.A. yrkat ersättning med 29 250 kr. E.R. har vitsordat 20 000 kr som ett skäligt belopp i och för sig. Arbetsdomstolen finner att S.A. får anses vara skäligen tillgodosedd med det vitsordade beloppet.

E.R. har delvis vunnit bifall såvitt avser talan mot A.A. Vad A.A. anfört om att E.R. oavsett utgången av målet i övrigt ska anses som tappande part i den del av målet i Arbetsdomstolen som avser skriftväxling i fråga om ändring av talan samt ny bevisning är inte av relevans för bedömningen av vem som ska anses som tappande part. Det avgörande för den frågan är utgången i målet. När det gäller utgången i målet har E.R. vunnit framgång med omkring hälften av det yrkade beloppet. Tyngdpunkten i processen har emellertid legat på frågan om E.R. har varit anställd eller inte, vilken fråga E.R. vunnit. Men hänsyn härtill finner Arbetsdomstolen att A.A. bör åläggas skyldighet att ersätta tre fjärdedelar av E.R:s rättshjälpskostnader som avser talan mot honom såväl vid tingsrätten som i Arbetsdomstolen. Jan Sandin har uppgett att kostnaderna fördelar sig med hälften på vardera motparten.

Arbetsdomstolen finner inte att det föreligger någon grund för att ålägga advokaten Jan Sandin ett med E.R. solidariskt kostnadsansvar.