AD 2020 nr 46

Kulturförvaltningen i Ystads Driftsektion

mot

Ystads kommun.

Bakgrund

Mellan Ystads kommun (kommunen) och Kulturförvaltningen i Ystads kommun Driftsektion (sektionen) gäller inte kollektivavtal. L.O. har varit anställd hos kommunen och är medlem i sektionen. Han sysselsattes i arbete som avses med kollektivavtal som kommunen är bunden av.

L.O. anställdes i augusti 2016 hos kommunen som tornväktare för att utföra traditionsenlig lurblåsning från tornet i S:ta Maria kyrka i Ystad. Den 18 december 2019 beslutade kommunen, med hänvisning till bl.a. arbetsmiljöskäl, att lurblåsning tills vidare inte skulle ske. Kommunen meddelade därför L.O. att han fortsättningsvis inte skulle få arbeta som tornväktare. Han fick betalt för redan schemalagda arbetspass.

Tvisten gäller huvudsakligen om L.O. varit tillsvidareanställd eller haft upprepade tidsbegränsade anställningar samt om kommunens besked om att han inte längre skulle få arbeta som tornväktare innebar att han avskedades eller sades upp utan att det fanns saklig grund för uppsägning.

Yrkanden m.m.

Sektionen har yrkat att Arbetsdomstolen ska

a) ogiltigförklara avskedandet/uppsägningen av L.O.,

b) förplikta kommunen att till L.O. betala allmänt skadestånd med 150 000 kr,

c) förplikta kommunen att till L.O. betala, i första hand 10 250 kr och i andra hand 7 700 kr per månad från och med den 6 januari 2020 till och med dagen för huvudförhandling, och

d) förplikta kommunen att till sektionen betala 20 000 kr i allmänt skadestånd.

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att det inte funnits skäl för avskedandet, men väl saklig grund för uppsägning, har sektionen – såvitt avser yrkandena för L.O. – i andra hand yrkat att Arbetsdomstolen ska

a) förplikta kommunen att till L.O. betala allmänt skadestånd med 100 000 kr, och

b) förplikta kommunen att till L.O. betala ekonomiskt skadestånd avseende uppsägningslön med, i första hand 10 250 kr och i andra hand 7 700 kr per månad från och med den 6 januari 2020 till och med den 5 mars 2020.

Sektionen har yrkat ränta enligt 6 § räntelagen på de allmänna skadestånden från dagen för delgivning av stämning (den 3 februari 2020), och på övriga yrkade belopp från förfallodagen den 25:e i respektive månad, allt till dess betalning sker.

Kommunen har bestritt alla yrkanden. Kommunen har inte vitsordat något belopp avseende de allmänna skadestånden och har gjort gällande att ett eventuellt allmänt skadestånd ska jämkas, i första hand till noll. Kommunen har vitsordat sätten att beräkna räntan.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Parterna har till utveckling av sin talan anfört i huvudsak följande.

Sektionen

Sammanfattning av grunderna

L.O. har varit tillsvidareanställd som tornväktare hos kommunen. I vart fall har hans anställning övergått till en tillsvidareanställning, eftersom har varit anställd i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år under en femårsperiod.

L.O. var alltså tillsvidareanställd hos kommunen när kommunen den 18 december 2019 meddelade honom att han inte längre skulle arbeta som tornväktare och att han efter ett visst datum inte längre skulle få lön. Kommunen har härigenom avskedat eller i vart fall sagt upp honom från hans tillsvidareanställning.

Det har inte funnits laga skäl för ett avskedande. Det har inte heller funnits saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist, eftersom tornväktarsysslan i form av lurblåsning tillfälligt kunnat utföras på annan plats än från tornet i S:ta Maria kyrka i Ystad. I vart fall har kommunen inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet. L.O. har därmed avskedats eller sagts upp utan att det ens funnits saklig grund för uppsägning. Åtgärden att skilja honom från anställningen ska därför förklaras ogiltig och kommunen ska förpliktas att betala allmänt skadestånd och ersättning för lön.

Eftersom L.O. har blivit avskedad, skulle kommunen ha varslat sektionen enligt 30 § anställningsskyddslagen. Så har inte skett och kommunen ska därför betala ett allmänt skadestånd till sektionen.

Allmänt om tornväktarna

Kommunen sysselsätter sedan en lång tid tillbaka ett antal tornväktare som en del av det lokala brandskyddet. Tornväktarnas uppgift är att varje kväll från kl. 21.00 till kl. 00.30 på vardagar och till kl. 01.00 på helger, vaka över staden och spana efter rökpelare från tornet i S:ta Maria kyrka i Ystad. Om allt är lugnt, signalerar tornväktarna genom att blåsa i sin lur – lurblåsa – i alla fyra väderstreck, med början i norr. Skulle det vara fara i färde i staden meddelar tornväktaren räddningstjänsten. Tornväktarnas arbete har i princip varit oförändrat sedan i vart fall 1700-talet.

Tornväktarna har fram till nyligen själva lett och fördelat arbetet. De har bestämt vem som ska anställas, hur arbetet ska planeras och hur schemaläggningen ska ske. Tre personer har arbetat som tornväktare: L.O. och R.B., samt en tredje person, L.P., som haft ett mindre antal pass för att täcka upp vid de två andras frånvaro.

L.O. har varit tillsvidareanställd

Anställningsavtalet

L.O. anställdes som tornväktare den 15 augusti 2016 och har varit tillsvidareanställd sedan dess. I det skriftliga anställningsavtalet anges varken anställningsform eller att anställningen har något bestämt slutdatum. Det har inte heller angivits (ikryssats) någon grund för tidsbegränsning. Under ”Anställningsvillkor” finns dock en ruta ikryssad som anger att L.O. är timavlönad. Den mindre texten till rutan lyder ”Anställd vid varje tillfälle som särskild överenskommelse träffats”, vilket avsåg den överenskommelse om schema och bemanning som L.O. och R.B. beslutade om tillsammans.

Anställningsavtalet ger alltså inte stöd för annat än att det varit fråga om en tillsvidareanställning. Parterna i anställningsavtalet har inte heller avtalat något annat. Kommunen klargjorde inte vid anställningens ingående att avsikten var att tidsbegränsa anställningen. Anställningen ingicks genom överenskommelse mellan L.O. och R.B. R.B. sade att L.O. var fast anställd och att han skulle vara tornväktare tills vidare. L.O. arbetade sitt första pass i augusti 2016 och fick hem ett anställningsavtal några veckor senare. Därefter var det först under hösten 2017 som han fick någon annan information från kommunens sida. Han har därefter fått del av t.ex. en dagordning och en uppdragsbeskrivning för arbetet som tornväktare.

Schemaläggning m.m.

Kommunen har inte träffat en särskild överenskommelse om anställning med L.O. vid varje arbetstillfälle. Han har inte fått erbjudanden om anställning, som han har kunnat välja att tacka ja eller nej till, vid något av de mer än 300 arbetspass han arbetat.

Han har i stället arbetat löpande efter ett fast grundschema, som endast har ändrats vid några tillfällen sedan han anställdes. Om inget annat var sagt, skulle han arbeta schemalagda dagar utan ytterligare anmodan.

Schemaläggningen har inte skett från månad till månad, utan genom att tornväktarna kommit överens om ett schema som sedan meddelats kommunen. Så skedde när L.O. anställdes i augusti 2016. Då kom L.O. och R.B. överens om att L.O. skulle arbeta måndag och tisdag varje vecka. Det schemat gällde fram till januari 2017, då det ändrades av tornväktarna själva. Det nya schemat innebar att L.O. i stället skulle arbeta söndag och måndag varje vecka. Det schemat gällde fram till juli 2018. Även denna gång var det tornväktarna själva som ändrade schemat. Det schemat innebar att L.O. i tillägg till söndagar och måndagar också skulle arbeta tisdagar. I gengäld var L.O. enligt det schemat ledig var fjärde vecka för att ha jour som deltidsbrandman. Schemat blev ändrat igen i december 2019, på så vis att L.O. arbetade söndag, måndag och tisdag varje vecka. Även denna gång var det L.O. och R.B. som kom överens om schemat.

Sedan november 2019 har tornväktarna i förväg meddelat kommunen hur deras schema ser ut, varpå kommunen upprättat ett månadsschema. Månadsschemat var med andra ord en ny företeelse, men innebar inte någon verklig förändring av planeringen av arbetet. Det gav bara bättre överblick för kommunen.

Att det förekommit avvikelser från ett schema betyder inte att det inte funnits ett grundschema och ett arbetstidsmått. Avvikelserna kan t.ex. ha berott på att L.O. och R.B. ibland bytt arbetspass med varandra. Det har i L.O:s fall knappast varit fråga om några anmärkningsvärda avvikelser.

Arbetsskyldighet

L.O. har förväntats arbeta enligt schemat utan ytterligare anmodan. Han har alltså inte utan vidare kunnat tacka nej till sina schemalagda arbetspass. Det anges t.ex. inget om någon sådan möjlighet i den skriftliga uppdragsbeskrivningen. Om L.O. velat vara ledig, har han fått begära ledigt och tornväktarna har sinsemellan fått ordna ersättare. Det har inneburit att L.O. och R.B. ibland har bytt arbetspass med varandra och ibland har den tredje tornväktaren, L.P., gått in och täckt upp.

Under L.O:s första anställningsår fick han överhuvudtaget ingen information direkt från kommunen, utöver det skriftliga anställningsavtalet. Kommunen har dock inte gett honom anledning att uppfatta annat än att han var arbetsskyldig. Lurblåsningen är ett starkt inslag i Ystads identitet och kommunen förväntade sig att det skulle blåsas varje kväll, annars reagerade Ystadborna. Från 2018 var det uttalat från kommunen att tornväktarna inte kunde utebli från arbetspass. Först i svaromålet i detta mål har kommunen framfört att det skulle stå tornväktarna fritt att utebli från sina arbetspass.

L.P. är, till skillnad från L.O., anställd för varje enskilt arbetspass, dvs. intermittent anställd. L.P. har inte haft något fast schema, utan har ringts in av R.B. eller L.O. vid behov för att täcka luckor som uppstått, t.ex. om R.B. eller L.O. varit sjuk eller velat vara ledig.

Utebliven lurblåsning

Det har förekommit att lurblåsningen ställts in, men det har inte hänt så många gånger som kommunen gjort gällande. Det har hänt några enstaka gånger per år till följd av särskilda omständigheter, såsom t.ex. snöstorm eller sjukdom.

Anställningen har övergått till en tillsvidareanställning

Om Arbetsdomstolen skulle finna att L.O. inte från början haft en tillsvidareanställning, har hans anställning i vart fall övergått till en sådan enligt 5 a § anställningsskyddslagen, eftersom han varit anställd i allmän visstidsanställning hos kommunen mer än 730 dagar inom en femårsperiod.

Arbetets löpande, snarare än intermittenta, karaktär gör att även dagarna mellan arbetspassen ska räknas som anställningstid. Överenskommelse om arbete har träffats mellan L.O. och kommunen dels när han anställdes i augusti 2016, dels vid de tre tillfällen som schemat därefter har ändrats. Överenskommelserna om schemaläggning utgör de enheter som anställningstiden ska beräknas enligt. Det har rört sig om sammanhängande anställningsperioder, varför samtliga dagar – även dagar mellan arbetspassen – ska tillgodoräknas anställningstiden. Med detta beräkningssätt uppnådde L.O. en anställningstid om 730 dagar den 16 augusti 2018.

Det är riktigt att L.O. fram till den 5 januari 2020 arbetat omkring 326–341 arbetspass (kvällar).

L.O. har avskedats eller sagts upp utan saklig grund

Den 18 december 2019 beslutade kommunen att upphöra med tornväktarsysslan, med hänvisning till brister i arbetsmiljön i kyrkan. Den 19 december 2019 underrättades L.O. av kommunen om att han inte skulle arbeta som tornväktare och att han efter den 5 januari 2020 inte skulle få någon lön. Därmed har han avskedats, alternativt sagts upp.

Det har inte funnits någon arbetsbrist, eftersom tornväktarsysslan inte nödvändigtvis måste bedrivas i tornet i S:ta Maria kyrka i Ystad. Det finns andra platser i kommunen som lurblåsningen kan ske ifrån, t.ex. det gamla vattentornet i Ystad.

I vart fall borde kommunen ha erbjudit L.O. annat arbete hos sig. Kommunen har inte undersökt möjligheten att omplacera honom och har därmed inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet. Det har därför inte funnits saklig grund för en uppsägning.

Yrkandet om ersättning för lön

I och med att L.O. under anställningen hela tiden arbetat efter ett fast schema har det funnits ett arbetstidsmått. Om Arbetsdomstolen skulle finna att L.O. varit tillsvidareanställd, ska hans arbetstidsmått i första hand bestämmas med utgångspunkt i schemat från december 2019, enligt vilket hans arbetstidsmått är 13,5 timmar per vecka. I andra hand ska L.O:s arbetstidsmått bestämmas med utgångspunkt i hur han faktiskt arbetat under 2019, dvs. i snitt 9,8 kvällar i månaden, vilket ger ett arbetstidsmått om 10 timmar per vecka.

Yrkandet om 10 250 kr per månad som ersättning för lön är baserat på ett arbetstidsmått om 13,5 timmar per vecka, och yrkandet om 7 700 kr för detsamma är baserat på ett arbetstidsmått om 10 timmar per vecka.

Kommunen

Sammanfattning av grunderna

L.O. har inte varit tillsvidareanställd. Han har haft upprepade tidsbegränsade anställningar, där varje arbetspass utgjort en anställning, s.k. intermittent anställd. I december 2019 hade kommunen och L.O. kommit överens om vilka dagar L.O. skulle arbeta – dvs. vara anställd – till och med den 5 januari 2020. Kommunen har den 18 december 2019 gjort klart för L.O. att han inte behövde arbeta de arbetspass man kommit överens om, men att han skulle få betalt för dessa, samt att han inte skulle erbjudas arbete efter den 5 januari 2020. Det inträffade innebär inte att kommunen har avskedat eller sagt upp L.O.

L.O. har alltså haft upprepade tidsbegränsade anställningar, där varje arbetspass (kväll) utgjort en tidsbegränsad anställning. Anställningarna har varit allmänna visstidsanställningar. L.O. har inte varit anställd under tiden mellan anställningstillfällena (arbetspassen). Dagarna mellan arbetspassen ska därför inte räknas som anställningstid. Den 5 januari 2020 hade L.O. arbetat mellan 326 och 341 arbetspass. Hans sammanlagda anställningstid understeg därmed två år, och anställningen hade därmed inte övergått till en tillsvidareanställning.

Under alla förhållanden har det funnits saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist, eftersom kommunen av arbetsmiljö- och säkerhetsskäl beslutat att på obestämd tid upphöra med tornväktarsysslan. Kommunen bestämmer varifrån tornväktarsysslan ska utföras. Den har inte lämpligen ansetts kunna utföras från annan plats.

Med beaktande av tornväktarsysslans särskilda karaktär och variationen i arbetstid har det inte varit skäligt att försöka bereda L.O. annat arbete. Kommunen har därför inte haft någon omplaceringsskyldighet i detta fall. Det har inte funnits några omplaceringsmöjligheter. Kommunen har inte gjort någon omplaceringsutredning.

Om kommunen skulle anses ha avbrutit L.O:s anställning, har det varit fråga om en uppsägning på grund av arbetsbrist. Kommunen har därmed inte varit skyldig att varsla sektionen enligt 30 § anställningsskyddslagen.

Allmänt om tornväktarna

Tornväktarna har funnits sedan mitten av 1700-talet. Tidigare var deras uppgift att hålla uppsikt över staden, främst nattetid, för att upptäcka eventuell brand eller annan fara som hotade. I dag ingår inte tornväktarsysslan som en officiell del av det lokala brandskyddet, utan uppgiften har bevarats av kommunen som en del av kommunens kulturminnesvård. Tanken har varit att så långt som möjligt bevara traditionen att signalera i alla fyra väderstreck mellan kl. 21.00 och 01.30. Det har länge varit en bisyssla där tornväktarna har förutsatts ha annat arbete vid sidan av. Detta har även varit fallet beträffande L.O.

Tornväktarna organiseras under kulturnämnden. Museichefen, S.G., är ansvarig för verksamheten. Han beslutar om anställning av tornväktare och undertecknar anställningsavtalen, och det är också han som attesterar tidrapporter för löneutbetalning, har möten med tornväktarna, ansvarar för arbetsmiljöfrågor, beslutar om besök i tornet osv. Det är museichefen som beslutar när och varifrån lurblåsning sker. Det stämmer inte att tornväktarna själva leder och fördelar arbetet. Någon sådan självständighet i arbetet har inte heller förelegat historiskt sett.

Av de tre tornväktarnas anställningsavtal framgår tydligt att de är anställda vid varje tillfälle när särskild överenskommelse träffas samt att timlön utgår. Med detta avses ingen annan anställningsform än allmän visstidsanställning enligt anställningsskyddslagen.

L.O. har haft upprepade tidsbegränsade anställningar

Anställningsavtalet m.m.

L.O. anställdes av museichefen S.G. den 15 augusti 2016, på rekommendation av R.B. Av anställningsavtalet framgår att L.O. är ”anställd vid varje tillfälle när särskild överenskommelse träffats”. Något arbetstidsmått anges inte. Liksom avseende övriga tornväktare var anställningsavtalet avsett att vara ett ramavtal som reglerade vilka villkor som skulle gälla vid varje anställningstillfälle. Tidigare anställningsavtal för andra tornväktare har haft i huvudsak samma innehåll som L.O:s.

Kommunen har haft ett stående erbjudande till L.O. om att utföra arbete som tornväktare. Han har accepterat erbjudandet genom att vid varje särskilt tillfälle faktiskt utföra arbete.

Semesterersättning har betalats i samband med löneutbetalning varje månad.

I mejl den 21 november 2017 har kulturchefen på fråga från L.O:s sambo svarat att han har en intermittent anställning. Av mejlet framgår att L.O. sedan den 15 augusti 2016 har fyllt i tidrapporter och fått lön per arbetad timme. Av timrapporterna framgår att de utgör underlag för utbetalning av timlön avseende ”Korttidsanställda (inkallas vid behov)”.

Sammantaget framgår det tydligt av anställningsavtal, mejlsvar från kommunen, tidrapporter och det sätt som timanställningen hanterats på, att L.O. varit anställd vid varje tillfälle när särskild överenskommelse träffats, intermittent anställning. Kommunen har inte gett honom fog för uppfattningen att han varit annat än intermittent anställd.

Schemaläggning m.m.

Det har varit tre tornväktare som arbetat för kommunen. Kommunen har erbjudit dessa att fritt ta pass där lurblåsning sker mellan nämnda klockslag, måndag–söndag året om. Eftersom det inte är fråga om en samhällsväsentlig verksamhet, har det inte funnits några avtalade arbetstidsmått. Tanken har dock varit att bevara den kulturhistoriska traditionen och blåsa så många kvällar om året som möjligt. Tornväktarna ser en stolthet i lurblåsningen och de medverkar till att det blåses.

Utifrån tornväktarnas egna önskemål har museichefen upprättat ett schema som avsett en månad i taget. Dessa scheman har upprättats på förhand för en månad i taget av museichefen med start hösten 2019. Första schemat på förhand avsåg en månad och lades av S.G. för perioden den 14 oktober–10 november 2019. Schemat byggde på tornväktarnas egna önskemål om vilka dagar de ville lurblåsa. Innan dess har inte något schema i formell mening upprättats på förhand. Rent praktiskt har det tidigare gått till som så att R.B. i egenskap av ”förste tornväktare” tagit så många pass han vill/kan och orkar. Därefter har han stämt av med de två andra tornväktarna i vilken mån de kunnat/velat fylla upp och ta övriga pass. R.B. har även ombesörjt att i efterhand hålla reda på vem som rent faktiskt lurblåst.

Om någon förändring skett som medfört att någon av tornväktarna inte haft möjlighet att ta något/några av sina planerade pass, har tornväktaren kontaktat museichefen och meddelat detta alternativt frågat en kollega om denna kan ta passet. Om någon lurblåsning inte skulle bli av, har instruktionen varit att meddela detta till museichefen, dels för att det är fråga om ett ensamarbete där det har varit viktigt att hålla reda på vem som var uppe i tornet, dels för att kunna stämma av arbetade timmar. Att någon lurblåsning inte blivit av har dock kunnat meddelas även i efterhand.

De tre tornväktarna har månadsvis i efterhand rapporterat sina arbetade timmar till S.G. för attestering inför löneutbetalning. Detta har sedan flera år gjorts på blankett ”Tjänstgöringsrapport/Månadsrapport korttidsanställda (inkallas vid behov)”. För det fall två tornväktare rapporterat att de arbetat samma pass har S.G. stämt av med dem vem som faktiskt arbetat och vem som rapporterat fel.

Eftersom det bara finns tre tornväktare i kommunen och lurblåsning inte är en samhällsnödvändig uppgift, har det varit naturligt att låta tornväktarna själva vara delaktiga i planeringen av passen. Den omständigheten att de valt att dela upp passen mellan sig innebär inte att de ska anses ha arbetat löpande efter ett fast schema.

Denna enkla praktiska rutin har fungerat väl i alla år, ända tills L.O. började göra gällande att det faktum att R.B. rent praktiskt ombesörjde planeringen av lurblåsningen medförde att L.O. skulle anses tillsvidareanställd av kommunen med ett fastställt schema för flera månader framåt och ett fastställt arbetstidsmått. Museichefen bedömde i det läget, i maj 2019 (då förhandling angående L.O:s anställning begärdes av sektionen samt stridsåtgärder vidtogs av sektionen under sommaren), att det inte längre var möjligt att ha kvar den enkla rutinen, vilken dittills fungerat väl. Rutinerna formaliseras därför från hösten 2019 på så sätt att museichefen på förhand upprättade ett schema för en månad i taget, fortfarande utifrån tornväktarnas önskemål om vilka pass de ville/kunde lurblåsa.

Av tidrapporter framgår att L.O:s arbetspass varierat månad för månad. Detta visar att han inte arbetat utifrån ett fast schema. Han har alltså inte haft ett arbetstidsmått på sätt som sektionen gjort gällande. Även för övriga tornväktare har antalet pass varierat från månad till månad, vilket speglar att det inte funnits något fast arbetstidsmått. Antal pass har också varierat vecka till vecka.

Arbetsskyldighet

Det har inte funnits någon arbetsskyldighet för någon av tornväktarna. De har inte haft en skyldighet att ta erbjudna pass eller att ta ett visst antal pass per vecka/månad. Att så är fallet framgår även av att det inte finns något angivet arbetstidsmått i anställningsavtalen. L.O. har alltså fritt kunnat avstå från att lurblåsa i perioder, t.ex. på grund av att han haft jour som deltidsbrandman eller om han av andra anledningar inte velat eller kunnat. Han har inte gentemot kommunen haft en skyldighet att ta ett visst antal pass per månad eller lurblåsa särskilda dagar. Han har också alltid varit fri att avböja pass och ändra pass efter att planering skett.

Detta innebär att tornväktarna inte har behövt begära ledigt av museichefen. Kommunen har inte haft rätt att kräva att tornväktaren ska lurblåsa enligt schemat. Utevaro har med andra ord inte kunnat leda till några arbetsrättsliga åtgärder från kommunens sida. Om utevaro berott på sjukdom, har sjuklön inte betalats.

Kommunens skyldighet enligt tornväktarnas anställningsavtal har varit begränsad till att betala timlön för de antal timmar respektive tornväktare lurblåst. Semesterersättning har betalats direkt i samband med löneutbetalning varje månad. Om det inte skett någon lurblåsning har, oavsett anledning, någon lön inte utbetalats.

Först när en tornväktare påbörjar ett arbetspass uppkommer ömsesidiga skyldigheter mellan tornväktaren och kommunen, genom en särskild överenskommelse.

Utebliven lurblåsning

I de fall utevaro inte har gått att täcka upp med en annan tornväktare har det inte skett någon lurblåsning. Lurblåsning har ställts in både på planeringsstadiet och efter att schema lagts om ingen tornväktare haft möjlighet att lurblåsa. Under åren 2017–2019 har lurblåsning inte ägt rum drygt 30 kvällar.

Sammantaget framgår tydligt av anställningsavtalen, timrapporterna samt det sätt tornväktarsysslan organiserats att tornväktarnas anställningsförhållanden varit av intermittent karaktär.

Anställningen har inte övergått till en tillsvidareanställning

Under perioden 15 augusti 2016–5 januari 2020 har L.O. arbetat 326–341 arbetspass. Han har inte varit anställd under tiden mellan arbetspassen. Han har därför inte varit anställd i mer än två år under en femårsperiod, och hans anställning har inte övergått till en tillsvidareanställning.

Arbetsbrist m.m.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att L.O. varit tillsvidareanställd, har det i vart fall funnits saklig grund för uppsägning av honom.

Vid en skyddsrond i oktober 2019 framkom allvarliga brister i arbetsmiljön och säkerheten i tornet. Kulturnämnden beslutade därför den 18 december 2019 att upphöra med lurblåsningen på obestämd tid, i avvaktan på att fastighetsförvaltaren Ystad församling vidtog åtgärder avseende säkerheten i tornet. Förhoppningen var att lurblåsningen skulle återupptas, men mot bakgrund av de relativt omfattande bristerna samt att kommunen inte äger fastigheten, var det oklart om och när detta i så fall skulle kunna ske. Kommunen har alltså av verksamhetsskäl beslutat att på obestämd tid upphöra med tornväktarverksamheten. Det har därför funnits saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist.

Det är kommunen som råder över frågan varifrån lurblåsning ska ske. Kommunen har inte ansett det lämpligt att lurblåsning sker från annan plats än tornet i S:ta Maria kyrka.

Kommunen har inte undersökt möjligheten att omplacera L.O. Med beaktande av tornväktarsysslans särskilda karaktär och variationen i arbetstid under anställningen har det inte varit skäligt att kommunen skulle ha försökt bereda L.O. annat arbete. Det har alltså inte funnits någon omplaceringsskyldighet. Det har inte funnits några omplaceringsmöjligheter. Av samma skäl ska ett eventuellt allmänt skadestånd jämkas, i första hand till noll.

Yrkandet om ersättning för lön

Även om Arbetsdomstolen skulle finna att L.O. varit tillsvidareanställd, har avtal inte träffats om något särskilt arbetstidsmått. Han har således inte varit garanterad arbete under någon viss minsta tid per månad eller vecka och han är därför inte berättigad till någon ersättning för lön efter den 5 januari 2020. Det vitsordas att L.O. under december 2019 tjänade in 10 250 kr respektive att han i genomsnitt tjänade 7 700 kr per månad under år 2019.

Grund för jämkning av ett eventuellt allmänt skadestånd

L.O:s anställning har haft ett begränsat arbetstidsmått och kan inte jämställas med en heltidsanställning. Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunen är skyldig att betala allmänt skadestånd, ska ett sådant därför jämkas till i första hand noll.

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. På sektionens begäran har förhör hållits med L.O. och L.P. (tornväktare). På begäran av kommunen har förhör hållits med S.G. (museichef) och C.M. (HR-chef). Parterna har åberopat skriftlig bevisning.

Domskäl

De huvudsakliga frågorna

Arbetsdomstolen kommer först att ta ställning till frågan om L.O. varit tillsvidareanställd eller haft upprepade tidsbegränsade anställningar. Om domstolen skulle finna att L.O. haft upprepade tidsbegränsade anställningar, ska domstolen ta ställning till om hans anställning har övergått till en tillsvidareanställning enligt 5 a § anställningsskyddslagen.

Om Arbetsdomstolen kommer fram till att L.O. var tillsvidareanställd när kommunen den 18 december 2019 meddelade honom att han fortsättningsvis inte skulle få arbeta som tornväktare, är frågan om kommunen härigenom ska anses ha avskedat eller sagt upp honom samt om det funnits saklig grund för uppsägning.

Har L.O. varit anställd tillsvidare eller haft upprepade tidsbegränsade anställningar?

Rättsliga utgångspunkter

Enligt 4 § första stycket anställningsskyddslagen gäller ett anställningsavtal tills vidare om parterna inte avtalat om annat. För att ett avtal om tidsbegränsad anställning ska föreligga ska arbetsgivaren och arbetstagaren ha avtalat att anställningen gäller för begränsad tid, dvs. de ska ha avtalat om en viss slutpunkt för anställningen (jfr 6 c § anställningsskyddslagen). Denna slutpunkt kan bestämmas på olika sätt, t.ex. genom ett bestämt slutdatum, genom att ange anställningens längd eller genom att ange att anställningen ska upphöra när visst arbete är slutfört eller när ordinarie befattningsinnehavare återinträder i arbete.

Om arbetsgivaren anser att anställningen ska gälla för begränsad tid, ankommer det på denne att vid anställningsavtalets ingående göra klart detta för arbetssökanden. För att klarlägga anställningsvillkoren och förhindra att det uppstår oklarheter ska arbetsgivaren, enligt 6 c § anställningsskyddslagen, senast en månad efter det att arbetstagaren har börjat arbeta lämna skriftlig information till arbetstagaren om anställningen gäller tills vidare eller för begränsad tid. I det senare fallet ska informationen bl.a. innehålla anställningens slutdag eller de förutsättningar som gäller för att anställningen ska upphöra. Om arbetsgivaren inte lämnar den föreskrivna informationen, kan detta vara till nackdel för denne i bevishänseende. Även utan ett sådant klargörande från arbetsgivarens sida kan en tidsbegränsad anställning ha kommit till stånd om omständigheterna är sådana att det måste ha stått klart för arbetstagaren att det var fråga om upprepade tidsbegränsade anställningar. Den som påstår att arbetstagaren är eller har varit tidsbegränsat anställd har som utgångspunkt bevisbördan för de omständigheter som grundar att ett avtal om tidsbegränsningen kommit till stånd. Se till det föregående AD 2016 nr 22 med hänvisningar.

Det är inte ovanligt att arbetstagare vid upprepade tillfällen kallas in för att utföra arbete. Sådana anställningsförhållanden kallas ofta behovsanställningar, timanställningar eller intermittenta anställningar, utan att beteckningarna har någon given rättslig innebörd (se t.ex. AD 2019 nr 8). Det vanliga vid sådana anställningar synes vara att en arbetstagare blir kontaktad av arbetsgivaren inför varje arbetstillfälle, som kan vara en dag eller flera dagar i följd eller flera dagar enligt ett schema som är begränsat till viss tid. Ett annat sätt kan vara att arbetsgivaren anslår schema med arbetspass för en viss period, som berörda arbetstagare kan välja att boka sig för. Ett anställningsavtal kan då anses träffat för den dagen eller de dagarna eller den aktuella schemaperioden. Det är alltså fråga om upprepade tidsbegränsade anställningar, under förutsättning att de olika anställningarna innehåller en slutpunkt. Det är inte ovanligt att arbetsgivare och arbetstagare, utöver överenskommelser om anställning för enstaka tillfällen eller perioder, upprättar ett sorts ramavtal, oftast tidsbegränsat, som anger de närmare villkoren för de upprepade tidsbegränsade anställningarna. Med ett sådant ramavtal behöver parterna inte inför varje arbetstillfälle (anställning) komma överens om löne- och anställningsvillkor, utan villkoren följer av ramavtalet. Ett sådant ramavtal kan också tydliggöra att arbetsgivaren och arbetstagaren framgent avser att träffa avtal om upprepade tidsbegränsade anställningar och inte ett avtal om tillsvidareanställning.

Frågan om en arbetstagare är tillsvidareanställd eller har upprepade tidsbegränsade anställningar har i rättspraxis uppkommit i olika typer av situationer. En typ av situation är där arbetstagaren arbetat fortlöpande, utan att det från arbetsgivarens sida förekommit några anvisningar om när det aktuella arbetet ska upphöra. I sådana situationer har Arbetsdomstolen som utgångspunkt inte ansett att det är fråga om upprepade tidsbegränsade anställningar (se t.ex. AD 2016 nr 22 och AD 1996 nr 7). Att arbetsgivaren och arbetstagaren inte kommit överens om ett bestämt arbetstidsmått, eller att arbetstidsmåttet i praktiken varierat över tid, hindrar inte att det är fråga om en tillsvidareanställning (AD 2012 nr 44). I vissa fall har Arbetsdomstolen ansett att det varit fråga om en tidsbegränsad anställning trots att arbetsgivaren inte, när anställningen inleddes, gjort klart när den skulle upphöra. I AD 1975 nr 84 hade en arbetstagare fortsatt att arbeta efter att en tidsbegränsad anställning löpt ut, och arbetsgivaren hade i samband härmed inte gjort klart vilken anställningsform som skulle gälla för den fortsatta anställningen. Arbetsdomstolen ansåg inte att arbetstagaren blivit anställd tillsvidare, bl.a. med hänvisning till att hon förstått att arbetsgivaren inom en kortare tid skulle ta ställning till hennes anställning.

En annan situation är där arbetsgivaren anvisat eller bett arbetstagaren att utföra ett på något vis tidsbestämt arbete, t.ex. att genomföra en specifik arbetsuppgift, att arbeta vissa närmare angivna arbetspass eller att arbeta enligt ett tidsbestämt schema. Frågan i en sådan situation är om arbetsgivarens agerande ska uppfattas som att denne lämnar ett erbjudande (anbud) till arbetstagaren om en tidsbegränsad anställning, eller om agerandet ska uppfattas som att arbetsgivaren utövar sin arbetsledningsrätt över någon som redan är arbetstagare genom att bestämma vilket arbete arbetstagaren ska utföra. Om parterna träffat ett tydligt sådant ramavtal som beskrevs ovan, är detta en omständighet som med styrka talar för att det är fråga om upprepade tidsbegränsade anställningar (se t.ex. AD 2019 nr 8). Motsvarande gäller om omständigheterna är sådana att det stått klart för arbetstagaren att arbetsgivaren avsett att erbjuda tidsbegränsade anställningar (se t.ex. AD 2008 nr 81 och AD 1984 nr 120). Vidare beaktas om arbetsgivarens åtgärd har formen av ett erbjudande som kan antas eller avslås, eller har formen av en sedvanlig arbetsledningsåtgärd som en redan anställd arbetstagare måste följa. I AD 2017 nr 50 beaktade domstolen att arbetstagaren hade schemalagts på samma sätt som arbetsgivarens tillsvidareanställda vaktmästare. Det kan även ha betydelse om arbetstagaren, enligt vad parterna kommit överens om eller i praktiken tillämpat, har rätt att avböja att arbeta t.ex. det aktuella arbetspasset. Om arbetstagaren inte har rätt att tacka nej till arbetspasset, kan det inte vara fråga om ett anbud om en tidsbegränsad anställning. Å andra sidan utesluter inte det förhållandet att arbetstagaren i praktiken kunnat avböja att arbeta, att det är fråga om en tillsvidareanställning, men det är en omständighet som talar för att det är fråga om ett anbud om en tidsbegränsad anställning (AD 1975 nr 51, se även t.ex. AD 2019 nr 8 och AD 2008 nr 81). I AD 1975 nr 51 ansågs det förhållandet att de två arbetstagarna hade rätt till ledigt på fredagar om de så önskade, inte hindra att det var fråga om en tillsvidareanställning (se även AD 2012 nr 44). Det torde för övrigt vara vanligt att arbetsgivare vid schemaläggning av tillsvidareanställda i betydande grad beaktar arbetstagarnas önskemål om ledighet. Att det förekommit längre perioder utan att en arbetstagare arbetat är en omständighet som talar mot att det är fråga om en tillsvidareanställning (AD 2008 nr 81, jfr dock AD 1996 nr 7 där arbetstagaren först efter kontakt med sin arbetstagarorganisation förstod att han kunde ha rätt till lön under perioder när han stod utan arbete).

Omständigheterna

Av utredningen framgår i huvudsak följande.

R.B. har sedan många år arbetat som tornväktare. Under 2016 frågade han L.O. om denne var intresserad av att arbeta som tornväktare. Detta ledde till att L.O. den 15 augusti 2016 började arbeta som tornväktare. Han och R.B. enades om vilka veckodagar de som utgångspunkt skulle arbeta. Inledningsvis arbetade L.O. måndag och tisdag varje vecka. R.B. och L.O. har därefter vid några tillfällen sinsemellan kommit överens om förändringar av vilka dagar i veckan de skulle arbeta. Det var inte ovanligt att R.B. och L.O. bytte arbetspass med varandra, eller att de kom överens med den tredje tornväktaren – L.P. – att denne skulle ta arbetspass. Under åren 2017–2019 har lurblåsning inte ägt rum drygt 30 kvällar.

En tid efter att L.O. börjat arbeta upprättades ett skriftligt anställningsavtal som undertecknades av honom och museichefen S.G. Anställningsavtalet utgjordes av en ifylld blankett. Det finns inget kryss som anger om anställningen gäller tillsvidare eller är tidsbegränsad.

I anslutning till rutan för tidsbegränsad anställning anges att anställningen gäller fr.o.m. den 16 augusti 2016. Rutan med rubriken ”t o m” är inte ifylld. Ingen av rutorna avseende grunden för tidsbegränsning (allmän visstidsanställning, vikariat m.m.) är ifylld. Det finns ett kryss i rutan med texten ”Anställd vid varje tillfälle när särskild överenskommelse träffas (timavlönad)”. Vidare anges att timlönen är 120 kr per timme. Det anges ingen viss arbetstid per vecka.

Det förekom inga direkta kontakter mellan L.O. och någon behörig företrädare för kommunen, vare sig innan han började arbeta eller i samband med att anställningsavtalet skrevs under.

L.O. har lämnat månatliga tjänstgöringsrapporter på en blankett med rubriken ”korttidsanställda (inkallas vid behov)”. Han har fått betalt för de timmar han rapporterat att han arbetat. Semesterersättning har betalats i samband med löneutbetalning varje månad.

Att kommunen och L.O. hade olika uppfattning i frågan om han var tillsvidareanställd eller hade upprepade tidsbegränsade anställningar uppdagades under hösten 2017, när L.O:s sambo per mejl frågade kommunen om vilken anställningsform han hade.

I november 2019 började kommunen, genom S.G., upprätta skriftliga scheman för tornväktarna. Ett schema gjordes för perioden 9 december 2019–5 januari 2020 som angav vilka dagar R.B. respektive L.O. skulle arbeta. Schemat bestämdes efter förslag från de två tornväktarna.

Arbetsdomstolens bedömning

Genom utredningen är det klarlagt att kommunen, för sin del, avsett att L.O. skulle ha upprepade tidsbegränsade anställningar, där varje arbetspass utgör en anställning. Detta framgår bl.a. av kommunens svar på L.O:s sambos mejl, av att kommunen betalat semesterersättning vid varje löneutbetalning samt av att de tjänstgöringsrapporter som L.O. fyllt i har haft rubriken ”korttidsanställda (inkallas vid behov)”. Såvitt framkommit har kommunen inte heller betalat sjuklön när L.O. på grund av sjukdom inte kunnat arbeta ett planerat arbetspass.

En fråga är om kommunen inför att L.O. började arbeta eller i vart fall inför att han skrev under – och därmed accepterade – det skriftliga anställningsavtalet, tillräcklig tydligt gjort klart sin uppfattning för honom. Det är ostridigt att L.O. inte hade någon direkt kontakt med någon behörig företrädare för kommunen, vare sig innan han började arbeta eller innan det skriftliga anställningsavtalet en tid därefter skrevs under. I det skriftliga anställningsavtalet anges att L.O. ska vara anställd ”vid varje tillfälle när särskild överenskommelse träffas”. Formuleringen ger starkt stöd för att avtalet var avsett att vara ett ramavtal som anger villkoren för de överenskommelser om tidsbegränsade anställningar som därefter skulle träffas. Emellertid innehåller det skriftliga avtalet andra delar som är ägnade att skapa osäkerhet om vad avtalet innebär. Det har inte kryssats i om anställning enligt avtalet gäller tillsvidare eller är tidsbegränsad. Inget av de alternativ som anges under rubriken ”Grunden för tidsbegränsning” har kryssats i. Vidare anges ett startdatum för anställningen, men inte något slutdatum. Av skäl som framgår nedan behöver Arbetsdomstolen inte ta ställning till om kommunen genom det skriftliga anställningsavtalet tillräckligt tydligt upplyst L.O. om att han skulle ha upprepade tidsbegränsade anställningar, där varje arbetspass utgör en anställning.

Av utredningen framgår att kommunen var angelägen om att lurblåsning skulle äga rum varje kväll året runt. Så har också, med få undantag, skett. R.B. och L.O. har sinsemellan delat upp vem av dem eller L.P. som skulle ansvara för lurblåsningen olika dagar. Kommunen har fullt ut accepterat detta förfarande och betalat dem lön för deras arbete. Det har inte förrän hösten 2019 förekommit några kontakter mellan kommunen och L.O. om vilka dagar, perioder eller liknande som han skulle arbeta. Det har alltså inte, som det står i anställningsavtalet, ”vid varje tillfälle” träffats en ”särskild överenskommelse” när L.O. ska arbeta. Inte heller har han, som det anges i tidrapporterna, ”inkallats” för att arbeta under bestämd tid. Arbetsdomstolen noterar även att det schema för december 2019 som givits in i målet, till sin yttre form ser ut som ett schema som upprättats av arbetsgivaren med stöd av dennes arbetsledningsrätt, snarare än ett erbjudande om arbete eller en överenskommelse mellan kommunen och tornväktarna.

Det finns inget i utredningen som visar att kommunen och L.O. diskuterat frågan om han varit skyldig att arbeta vissa dagar eller i viss omfattning, eller om han fritt kunde avstå från att arbeta, utan att sätta annan sitt ställe. Den frågan har heller inte uppkommit i praktiken.

Kommunen har argumenterat för att parternas överenskommelse ska förstås som att L.O. haft ett stående erbjudande att utföra arbete som tornväktare, vilket han har accepterat genom att vid varje särskilt tillfälle faktiskt utföra arbete. Därigenom har, enligt kommunen, ett nytt anställningsavtal träffats för varje arbetspass.

Arbetsdomstolen kan inte godta kommunens uppfattning. Enligt domstolens mening kan det sätt på vilket L.O:s arbete anordnats inte uppfattas på annat sätt än att kommunen och L.O. varit överens om att han mot betalning skulle ombesörja lurblåsning de kvällar i veckan som han och R.B. enats om. Denna överenskommelse har inte på något sätt varit begränsad i tiden, och har därför gällt tills vidare.

Arbetsdomstolens slutsats är således att L.O. varit anställd för att arbeta som tornväktare utan begränsning i tiden. Han har alltså varit anställd tills vidare.

Har kommunen avskedat eller sagt upp L.O.?

Kommunen beslutade den 18 december 2019, med hänvisning till bl.a. arbetsmiljöskäl, att lurblåsning tills vidare inte skulle ske och meddelade därför L.O. att han fortsättningsvis inte skulle få arbeta som tornväktare, men att han skulle få betalt till och med den 5 januari 2020, dvs. för den period han var schemalagd.

Kommunens besked innebar att L.O. fick besked om att anställningen skulle upphöra den 5 januari 2020, och att han skulle vara arbetsbefriad fram till dess. Det inträffade måste, enligt Arbetsdomstolens mening, rättsligt uppfattas som att kommunen sagt upp L.O., låt vara att uppsägningstiden blev kortare än de två månader han hade rätt till enligt 11 § anställningsskyddslagen.

Har det funnits saklig grund för uppsägning?

Rättsliga utgångspunkter

En uppsägning från arbetsgivarens sida skall vara sakligt grundad (7 § anställningsskyddslagen).

Arbetsbrist utgör normalt saklig grund för uppsägning. Med arbetsbrist avses i bl.a. att arbetsgivaren av verksamhetsskäl minskar antalet anställda. Det är ytterst arbetsgivarens bedömning av behovet av att genomföra t.ex. en inskränkning eller omorganisation av verksamheten som får bli avgörande för frågan om arbetsbrist ska anses föreligga. Se t.ex. AD 2017 nr 58.

Enligt 7 § andra stycket anställningsskyddslagen finns inte saklig grund för uppsägning om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren i stället bereder arbetstagaren annat arbete hos sig. Denna omplaceringsskyldighet förutsätter att omplaceringen kan ske till en befintlig befattning utan att någon annan arbetstagare sägs upp. Arbetsgivaren har som utgångspunkt bevisbördan för att omplaceringsskyldigheten har uppfyllts. Arbetsgivaren behöver därför, innan en uppsägning genomförs, normalt utreda vilka möjligheter till omplacering som finns. En sådan utredning måste inte ovillkorligen genomföras, men om arbetsgivaren inte gör en sådan utredning och det är oklart om det faktiskt fanns möjligheter att omplacera arbetstagaren, anses i regel att omplaceringsskyldigheten inte är fullgjord (se t.ex. AD 2020 nr 2 med hänvisningar).

Omständigheterna

Av utredningen är följande ostridigt eller klarlagt.

Kommunen beslutade den 18 december 2019 att tills vidare upphöra med lurblåsningen då det enligt kommunen fanns brister i arbetsmiljön i tornet i S:ta Maria kyrka som medförde påtagliga risker. Kommunens avsikt var att verksamheten med tornblåsning skulle återupptas när arbetsmiljöbristerna hade åtgärdats. Kommunen kunde inte bedöma när bristerna skulle kunna åtgärdas, bl.a. därför att åtgärder behövde vidtas av Ystad församling, som förvaltar kyrkan. Kommunen har bedömt att det inte är lämpligt att lurblåsning sker från annat ställe.

Kommunen har inte undersökt om det funnits möjlighet att bereda L.O. annat arbete hos sig.

Arbetsdomstolens bedömning

Genom utredningen är det klarlagt att kommunen av arbetsmiljöskäl har bestämt att verksamheten med lurblåsning under obestämd tid inte skulle äga rum, och att kommunen därför inte hade behov av några tornväktare för detta arbete. Det har därigenom funnits arbetsbrist. Den bedömningen påverkas inte av vad sektionen anfört om att lurblåsning hade kunnat ske från annat ställe än tornet i S:ta Maria kyrka.

För att en uppsägning på grund av arbetsbrist ska vara sakligt grundad krävs – som redan anförts – att arbetsgivarens fullföljt sin omplaceringsskyldighet. Kommunen har inte utrett om det fanns möjligheter att omplacera L.O. till annat arbete. Det är därför oklart om det funnits möjlighet att bereda honom annat arbete inom kommunen och kommunen har därmed inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet. Den bedömningen ändras inte av vad kommunen anfört om tornväktarsysslans särskilda karaktär och variationen i L.O:s arbetstid. Arbetsdomstolens slutsats är alltså att det inte funnits saklig grund för uppsägningen av L.O.

Ogiltighet och skadestånd

Arbetsdomstolen har alltså kommit fram till att L.O. varit tillsvidareanställd, att han sagts upp från sin anställning samt att det inte funnits saklig grund för uppsägningen.

Med den bedömningen ska sektionens yrkande om ogiltigförklaring bifallas.

L.O. har även rätt till allmänt skadestånd. Med beaktande av att L.O:s anställning avsett arbete under ett mindre antal timmar per vecka och närmast varit en bisyssla samt att uppsägningen inte skett av personliga skäl, anser Arbetsdomstolen att 60 000 kr utgör ett skäligt belopp för allmänt skadestånd.

L.O. har vidare rätt till lön för tiden fram till dagen för huvudförhandling. Anställningsavtalet mellan kommunen och L.O. kan inte sägas innebära att kommunen utfäst sig att han skulle vara berättigat till arbete under något visst antal timmar per vecka eller månad. Det får antas att L.O., för det fall han inte sagts upp, skulle ha fortsatt att arbeta med annat arbete för kommunen i åtminstone samma utsträckning som han arbetade som tornväktare under år 2019. Parterna är överens om att han under 2019 tjänade i genomsnitt 7 700 kr per månad. L.O. ska därför tillerkännas 7 700 kr per månad från och med den 6 januari 2020 till och med dagen för huvudförhandlingen.

Uteblivet varsel enligt 30 § anställningsskyddslagen

Arbetsdomstolen har kommit fram till att L.O. sagts upp på grund av arbetsbrist. Eftersom han således inte avskedats eller sagts upp av personliga skäl, har kommunen inte varit skyldig att varsla sektionen enligt 30 § anställningsskyddslagen. Sektionens yrkande att kommunen ska betala ett allmänt skadestånd till sektionen, ska därför avslås.

Rättegångskostnader

Sektionen har huvudsakligen vunnit målet och det den tappat får anses vara av ringa betydelse Kommunen ska därför fullt ut ersätta sektionen för dess rättegångskostnader i den mån dessa är skäliga. Det yrkade beloppet är, enligt Arbetsdomstolens menig, skäligt.