AD 1996 nr 7

Parter:

Svenska Byggnadsarbetareförbundet; Nya TR-Hinderstängsel Aktiebolag

Nr 7

Svenska Byggnadsarbetareförbundet

mot

Nya TR-Hinderstängsel Aktiebolag i Uttran.

TVISTEN

Mellan Svenska Byggnadsarbetareförbundet och Nya TR-Hinderstängsel AB gäller ett s.k. hängavtal, tecknat den 27 oktober 1992. Avtalet hänvisar till vid varje tidpunkt gällande överenskommelse av kollektivavtalskaraktär mellan Byggförbundet och Byggnadsarbetareförbundet. Hit hör det s.k. byggnadsavtalet som innehåller Allmänna bestämmelser och ett antal bilagor, bl.a. avtalet om anställningsskydd.

J.L. är född år 1946 och medlem i förbundet. Han började den 16 augusti 1993 att arbeta som stängselmontör hos bolaget och har därefter arbetat hos bolaget under skilda tidsperioder fram till den 21 september 1994.

Tvist har uppstått mellan parterna om J.L. den 21 september 1994 blev skild från sin anställning utan rättsligt stöd. I första hand är frågan om J.L. innehade en tillåten, tidsbegränsad anställning som var avslutad den dagen eller om han hade en tillsvidareanställning, som han då skildes ifrån utan att det ens förelåg saklig grund för uppsägning. Förbundet påstår också att bolaget i samband med att man skilde J.L. från anställningen bröt mot vissa formföreskrifter i avtalet om anställningsskydd samt att bolaget i strid mot byggnadsavtalets Allmänna bestämmelser underlåtit att justera protokollet från den lokala tvisteförhandling som förevarit.

YRKANDEN

Förbundet har efter stämning på bolaget yrkat att arbetsdomstolen skall ogiltigförklara bolagets avskedande av J.L.. Om domstolen skulle finna att bolagets agerande inte är att betrakta som ett avskedande utan som en uppsägning har förbundet yrkat att domstolen skall ogiltigförklara uppsägningen. Skulle domstolen finna att J.L:s anställning inte gällde tills vidare utan utgjorde en visstidsanställning, har förbundet yrkat att domstolen skall fastställa att J.L:s anställningsavtal skall gälla tills vidare.

Förbundet har även yrkat att bolaget skall förpliktas att utge ekonomiskt skadestånd till J.L. med 8 083 kr 20 öre per månad att utgå från den 31 oktober 1994 till dagen för domstolens dom i målet. Härtill har förbundet yrkat ränta enligt 6 § räntelagen på varje månad förfallet belopp med början den 31 oktober 1994 tills betalning sker. Förbundet har också förbehållit sig rätten att yrka ytterligare ekonomiskt skadestånd till J.L. för det fall han kan visa att rätt till sådant finns.

Förbundet har vidare yrkat att, om domstolen bifaller yrkandet om ogiltigförklaring av avskedandet eller uppsägningen, bolaget skall förpliktas att utge allmänt skadestånd med 50 000 kr till J.L. och med 50 000 kr till förbundet. På beloppen har förbundet yrkat ränta enligt 6 § räntelagen att utgå från dagen för delgivning av stämningsansökan, den 2 mars 1995, till dess full betalning sker.

Bolaget har bestritt förbundets talan. Det yrkade månadsbeloppet om 8 083 kr 20 öre och ränteberäkningen har vitsordats som i och för sig skäliga.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader. De har till utveckling av sin talan i huvudsak anfört följande.

PARTERNAS TALAN

Svenska Byggnadsarbetareförbundet

J.L. anställdes hos bolaget den 16 augusti 1993 av T.R.. J.L. hade tidigare arbetat i T.R:s bolag TR-Hinderstängsel AB som försattes i konkurs år 1992. Vid anställningstillfället sade inte T.R. att anställningen skulle gälla bara för viss tid, kortare perioder, vid någon speciell arbetsplats eller dylikt. Arbetet hos bolaget har gått till så att de anställda har skickats hem när det inte fanns jobb för dem. När det åter fanns jobb ringde någon från bolaget och sade att de anställda kunde komma och arbeta.

J.L. har under tiden den 16 augusti 1993-den 21 september 1994 arbetat hos bolaget under sammanlagt sjutton olika perioder. Under sommaren 1994 tog J.L. kontakt med Byggettan i Södertälje och hörde sig för om arbetsgivaren verkligen kunde skicka hem de anställda när det inte fanns jobb och utan att han fick någon lön. Han fick då beskedet att det inte gick för sig. Den 21 september 1994 påtalade han för T.R. att denne inte kunde skicka hem de anställda så som han gjorde och att de hade rätt till lön eller permitteringslön även när det inte fanns arbete för dem hos bolaget. T.R. svarade att det brydde han sig inte om och att J.L. kunde "dra åt helvete". J.L. uppfattade detta som ett avskedande.

Den 26 september 1994 begärde J.L. ogiltigförklaring av avskedandet. En lokal förhandling ägde därefter rum den 3 oktober. Vid förhandlingen hävdade bolaget, som var representerat genom T.R., att J.L. och en arbetskamrat N.N. i början av september hade försökt att tillskansa sig bensin på bolagets bekostnad. Det bestrids att J.L. har försökt att tillgripa bensin. Vid det aktuella tillfället, den 6 eller 7 september 1994, tankade J.L. bensin men enbart för bolagets räkning. Vid den lokala förhandlingen påstod bolaget inte att J.L. hade varit visstidsanställd. T.R. avvek från förhandlingen och bolaget har sedan underlåtit att justera förhandlingsprotokollet. Först vid den central förhandlingen den 28 november 1994 påstod bolaget att J.L. hade varit endast visstidsanställd.

J.L. har som sagts arbetat hos bolaget under sjutton olika tidsperioder. Det faller på sin egen orimlighet att någon varit visstidsanställd så många gånger under drygt ett års tid; i två fall skulle det i så fall ha varit fråga om anställning endast en dag. Om en sådan ordning accepteras, skulle det vara mycket lätt att kringgå bestämmelserna i anställningsskyddslagen och motsvarande bestämmelser i byggnadsavtalet om att tillsvidareanställning är huvudanställningsform och att tidsbegränsade anställningar kan komma i fråga endast i särskilt angivna undantagsfall. Enligt § 4 punkt 3 i avtalet om anställningsskydd får avtal om tidsbegränsad anställning träffas för viss tid, om det föranleds av tillfällig arbetsanhopning. Med "viss tid" förstås en bestämd tid; arbetsgivaren skall i förväg klargöra hur tidsbegränsningen skall göras. Något sådant klargörande har inte gjorts och något avtal om tidsbegränsad anställning har inte träffats mellan bolaget och J.L.. Med sitt agerande har bolaget sökt återinföra s.k. objektsanställning, en anställningsform som utmönstrades i avtalet om anställningsskydd den 1 oktober 1988 (jfr prop. 1981/82:71 s. 122) och som inte längre är tillåten. Med tillfällig arbetsanhopning avses att arbetsgivaren har behov av en tillfällig extra arbetsinsats, t.ex. i samband med julrushen. En sådan tillfällig arbetsanhopning kan inte ha uppstått sjutton gånger under ett år. Det är arbetsgivaren som har bevisbördan för sitt påstående att fråga har varit om tidsbegränsade anställningar. Bolaget har inte visat vare sig att det förelegat någon överenskommelse med J.L. om tidsbegränsad anställning eller att det funnits skäl för någon sådan anställning. Enligt förbundet anställdes J.L. tills vidare den 16 augusti 1993.

Om arbetsdomstolen ändå skulle finna att J.L. innehaft tidsbegränsade anställningar, hävdar förbundet att det varit fråga om otillåtna visstidsanställningar eftersom han arbetat sammanlagt mer än sex månader hos bolaget. Enligt § 4 punkt 3 i avtalet om anställningsskydd gäller nämligen att avtal om visstidsanställning vid tillfällig arbetsanhopning får träffas för sammanlagt högst sex månader under två år.

Enligt arbetsgivarintyg som T.R. undertecknat har J.L. fram till utgången av juni 1994 arbetat hos bolaget enligt följande.

1993

----

augusti 10 dgr

september 7 dgr

oktober 11 dgr

november 10 dgr

december 13 dgr

1994

----

januari 8 dgr

april 14 dgr

maj 21 dgr

juni 5 dgr

Något arbetsgivarintyg har inte utfärdats för tiden den 1 juli-den 21 september 1994, men under den tiden arbetade J.L. sammanlagt 30 dagar hos bolaget. J.L. har alltså arbetat totalt 129 dagar hos bolaget.

Vid beräkningen av sexmånaderstiden bör man utgå från att en månad har 30 dagar, vilket gör 180 dagar på sex månader. Enligt förbundet skulle det bli fråga om alltför lång tid, om man räknar in endast faktisk arbetade dagar i sexmånaderstiden. Hänsyn måste tas till lördagar och söndagar samt helgdagar. Från 365 dagar för ett år bör därför dras 52 x 2, motsvarande lördagar/söndagar under 52 veckor, vilket gör 261 dagar och från dessa ytterligare 7 dagar motsvarande trettondagen, långfredag, annandag påsk, Kristi Himmelfärds dag, annandag pingst, midsommarafton och minst en dag vid jul/nyår. Detta gör tillsammans 254 dagar på ett år och för sex månader hälften eller 127 dagar.

Med en beräkning av den i avtalet föreskrivna sexmånadersperioden på det nu beskrivna sättet uppgår därför J.L:s sammanlagda anställningstid hos bolaget till mer än sex månader.

Förbundet hävdar i första hand att J.L. rättsstridigt skilts från en tillsvidareanställning hos bolaget. Bolaget har därvid även brutit mot formföreskrifterna i § 10 alternativt § 18 och mot underrättelse- respektive varselskyldigheten i § 26 i avtalet om anställningsskydd. Ett avskedande eller en uppsägning skall enligt avtalet ske skriftligen och arbetsgivaren skall också upplysa om vad arbetstagaren har att iaktta om denne vill göra gällande att avskedandet/uppsägningen är ogiltig eller yrka skadestånd med anledning av avskedandet/uppsägningen (§ 18 respektive § 10). En arbetsgivare som vill avskeda eller säga upp en arbetstagare på grund av omständigheter som hänför sig till arbetstagaren personligen skall också underrätta arbetstagaren om detta i förväg (§ 26). Är arbetstagaren fackligt organiserad, skall arbetsgivaren samtidigt med underrättelsen varsla den lokala arbetstagarorganisation som arbetstagaren tillhör (§ 26). Bolaget har inte iakttagit dessa bestämmelser.

Bolaget har vidare brutit mot § 10 a 3 i de Allmänna bestämmelserna i byggnadsavtalet som föreskriver att protokoll från en förhandling skall vara justerat och motparten till handa senast inom en månad från mottagandet, om inte annat överenskommes.

Yrkandet om ekonomiskt skadestånd till J.L. grundas på en genomsnittlig lön per månad om 8 083 kr 20 öre.

Av det allmänna skadestånd som yrkas för J.L. avser 40 000 kr ersättning för den kränkning som han har utsatts för på grund av avskedandet och 10 000 kr ersättning för brott mot formföreskrifterna. Av det yrkade allmänna skadeståndet till förbundet avser 30 000 kr ersättning för bolagets brott mot formföreskrifterna och underlåtenhet att varsla och 20 000 kr ersättning för bolagets underlåtenhet att justera protokollet från den lokala förhandlingen.

Om arbetsdomstolen skulle finna att J.L. var visstidsanställd den 21 september 1994, yrkar förbundet att arbetsdomstolen med stöd av § 32 i avtalet om anställningsskydd skall förklara att hans anställningsavtal hos bolaget skall gälla tills vidare på den grunden att han arbetat sammanlagt mer än sex månader hos bolaget.

Nya TR-Hinderstängsel AB

J.L. har inte varit tillsvidareanställd hos bolaget. Varje period som J.L. har erbjudits arbete har utgjort separata visstidsanställningar. Något avskedande eller någon uppsägning har inte ha ägt rum. Bolaget har i vart fall haft saklig grund för att säga upp J.L..

J.L. anställdes första gången den 16 augusti 1993. Han var då arbetslös och uppbar ersättning från arbetslöshetskassan. T.R. och J.L. var fullständigt överens om att J.L. skulle arbeta bara viss tid och bara om det fanns arbete. Det var alltid J.L. som ringde till bolaget och frågade om det fanns något arbete. Bolaget arbetsstyrka uppgår till 5-6 man, men bolaget har ibland behov av förstärkning. J.L:s anställningar hos bolaget har berott på tillfälliga arbetsanhopningar. Det har ofta gått flera dagar mellan de olika arbetsperioderna, i vissa fall upp till en och en halv månad. J.L. har aldrig begärt permitteringslön. Han har hela tiden varit registrerad hos arbetslöshetskassan och uppburit ersättning från kassan mellan arbetstillfällena. Vissa dagar har han erhållit både lön från bolaget och ersättning från arbetslöshetskassan. Man kan inte uppbära ersättning från arbetslöshetskassan, om man är tillsvidareanställd.

I början av september 1994 ertappades J.L. när han på en bensinstation på företagets kontokort tankade bensin för egen del i två 20-litersdunkar. En polisanmälan har skett, eftersom J.L. enligt bolagets mening då gjorde sig skyldig till stöld. Om arbetsdomstolen skulle finna att J.L. varit anställd tills vidare, hävdar bolaget att man i vart fall hade rätt att skilja honom från anställningen i första hand på grund av arbetsbrist och i andra hand av personliga skäl hänförliga till stölden av bensin.

J.L. har själv fyllt i de arbetsgivarintyg som han har gett in till arbetslöshetskassan. Intygen undertecknades dock av T.R., eftersom han trodde att de uppgifter som J.L. hade lämnat var riktiga. Enligt bolagets timlistor och lönespecifikationer arbetade J.L. inte någon dag i juni och juli 1994 och under tiden den 9 augusti-den 20 september samma år arbetade han 27 dagar; i övrigt vitsordas det antal dagar som förbundet har uppgett att J.L. arbetade angivna månader. Denne har således arbetat sammanlagt bara 121 dagar under den aktuella tiden, dvs. han har inte arbetat mer än sex månader hos bolaget. Även om arbetsdagarna skulle uppgå till det antal som förbundet påstår, har fråga inte varit om arbete under sammanlagt sex månader och någon grund för att förklara att J.L:s anställning skall gälla tills vidare finns inte.

Det vitsordas att bolaget inte har undertecknat protokollet från den lokala förhandlingen. Skälet för detta var att innehållet i protokollet dikterades ensidigt av förbundet och T.R. därför inte ville godkänna det.

Om det visas att bolaget agerat på ett sätt som strider mot de åberopade bestämmelserna, vitsordas att fråga är om kollektivavtalsbrott.

Svenska Byggnadsarbetareförbundet

Det bestrids att J.L. uppburit arbetslöshetsersättning för tid då han erhållit lön från bolaget.

Alla anställda i bolaget har varit tillsvidareanställda. Det styrks bl.a. av att bolaget den 9 november 1994 sade upp samtliga anställda på grund av arbetsbrist, något som inte hade behövts om de hade haft tidsbegränsade anställningar. Sedan förbundet ogiltigförklarat uppsägningarna och begärt förhandling, återtog bolaget uppsägningarna vid den efterföljande tvisteförhandlingen.

Förbundet vidhåller att J.L. skilts från sin anställning utan att bolaget hade rätt att vare sig avskeda eller säga upp honom. Om bolaget velat skilja J.L. från anställningen på grund av den påstådda bensinstölden, borde bolaget ha vidtagit åtgärden redan när tillgreppet skulle ha skett, dvs. i början av september. Bolaget lät honom emellertid arbeta kvar och det var först efter det att J.L. kontaktat sin fackliga organisation som T.R. sade till honom att gå.

DOMSKÄL

Tvistefrågorna i målet

Den tvistefråga som domstolen i första hand har att pröva är vilken anställningsform som var gällande mellan J.L. och bolaget när han den 21 september 1994 fick lämna sin anställning. Förbundet har påstått att J.L. då innehade en tillsvidareanställning som han avskedades ifrån. Bolaget däremot har gjort gällande att denne alltsedan den 16 augusti 1993 innehaft tidsbegränsade anställningar föranledda av tillfälliga arbetsanhopningar och att hans senaste anställning upphörde den 21 september 1994.

Om arbetsdomstolen kommer fram till att J.L. var tillsvidareanställd den 21 september 1994 har domstolen på förbundets yrkande att pröva om hans skiljande från anställningen skall ogiltigförklaras. Är det i stället så att han då hade en tidsbegränsad anställning som var avslutad den dagen, har förbundet yrkat att arbetsdomstolen skall förklara att anställningsavtalet skall gälla tills vidare eftersom fråga i så fall varit om en otillåten, tidsbegränsad anställning. I målet har förbundet också yrkat skadestånd till J.L. och för egen del. Bolaget har bestritt samtliga yrkanden.

Enligt såväl § 3 i avtalet om anställningsskydd som 4 § första stycket lagen om anställningsskydd gäller ett anställningsavtal tills vidare, såvida inte avtal har träffats om tidsbegränsad anställning. Tidsbegränsade anställningar anses normalt innefatta ett svagare rättsskydd för arbetstagare än tillsvidareanställningar. Det är därför noga reglerat i vilka fall tidsbegränsade anställningar över huvud taget får komma i fråga. De nyss nämnda bestämmelserna i avtalet respektive lagen om anställningsskydd får antas ha samma innebörd (se bl.a. AD 1984 nr 45). I förarbetena till den äldre lagen om anställningsskydd (prop. 1973:129 s. 145) uttalades att en arbetsgivare som vill anställa en arbetstagare för begränsad tid måste göra arbetstagaren uppmärksam på detta i samband med att anställningsavtalet ingås. Och i förarbetena till den nu gällande anställningsskyddslagen (prop. 1981/82:71 s. 117) uttalas bl.a. att huvudregeln om tillsvidareanställning innebär att den som hävdar att ett avtal avsett något annat än en tillsvidareanställning måste kunna visa det. Enligt fast praxis hos arbetsdomstolen ankommer det på den part som vill hävda att ett anställningsavtal avser något annat än en tillsvidareanställning att bevisa detta (se bl.a. AD 1984 nr 45, 1988 nr 143 och 1990 nr 92). Även om en arbetstagare har träffat avtal om en tidsbegränsad anställning, kan denne i en efterföljande process få prövat om det är fråga om en tillåten sådan anställning; om det inte förhåller sig på det sättet kan arbetstagaren genom att inom viss kortare tid väcka talan vid domstol få en förklaring att anställningsavtalet skall gälla tills vidare (se § 32 och § 34 andra stycket i avtalet om anställningsskydd och § 10 b 3 och f 2 i byggnadsavtalets allmänna bestämmelser och det i dessa delar likalydande bestämmelserna i 36 §, 40 § andra stycket och 42 § i anställningsskyddslagen). En arbetstagare får avskedas, om han grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren (18 § lagen om anställningsskydd). För giltig uppsägning från arbetsgivarens sida krävs saklig grund (7 § samma lag). Det kan här vara fråga om förhållanden hänförliga till arbetstagaren personligen eller om arbetsbrist. Ett avskedande kan ogiltigförklaras på yrkande av arbetstagaren, om avskedandet skett under omständigheter som inte ens skulle ha räckt till för en giltig uppsägning (31 § avtalet om anställningsskydd och 35 § lagen om anställningsskydd).

Tillsvidareanställning eller tidsbegränsad anställning?

J.L. och T.R. har hörts under sanningsförsäkran i fråga om den förstnämndes anställning. Vidare har vittnesförhör hållits i denna del på J.L:s begäran med dennes förutvarande arbetskamrat N.N. och på T.R:s begäran med dennes son M.R.. De har lämnat bl.a. följande uppgifter.

J.L.: Han anställdes den 16 augusti 1993. T.R. frågade honom då bara "Kan Du börja jobba?" och sade att det var stängselmontering som gällde. Det var inte tal om att han skulle arbeta på någon viss arbetsplats eller under någon viss tid. Han hade tidigare varit tillsvidareanställd i T.R:s förra bolag och arbetat där fram till dess det bolaget gick i konkurs. Han trodde nu att han blev anställd på samma sätt i det nya bolaget. När det inte fanns något arbete fick de anställda gå hem. Vid arbetsdagens slut kunde T.R. säga att han inte hade något jobb för honom nästa dag och att han kunde "gå och stämpla". Mellan arbetsperioderna uppbar han ersättning från arbetslöshetskassan, men han har inte uppburit lön och sådan ersättning för samma tid. Ibland ringde han själv till bolaget och frågade om det fanns jobb och ibland ringde T.R. och sade att han skulle komma och jobba nästa dag. Innan han ringde till T.R. hade han genom någon arbetskamrat oftast fått höra att det fanns jobb igen.

T.R.: Han har arbetat som egen företagare i samma bransch i ca 20 år. När hans förra bolag försattes i konkurs fick arbetstagarna, däribland J.L., ersättning från lönegarantin. Alla som hade varit anställda i det gamla bolaget började arbeta i det nya bolaget, Nya TR-Hinderstängsel AB, men inte J.L.. Han ville fortsätta att leva på lönegarantin. J.L. ringde till T.R. flera gånger kort innan hans ersättning från arbetslöshetskassan skulle upphöra och frågade om denne hade något jobb att erbjuda. T.R. svarade att J.L. kunde få arbeta de dagar som bolaget hade jobb, men utlovade inte någon fast anställning. Han sade inget bestämt om tiden, men fråga var bara om visstidsanställning. På samma sätt har det därefter varit varje gång som J.L. arbetat för bolaget, dvs. denne har ringt och frågat efter jobb och fått komma och arbeta tillfälligt. De övriga anställda i bolaget har varit tillsvidareanställda. - M.R. har under förhöret uppgett att enligt vad han hört arbetade J.L. endast tillfälligt när det fanns jobb hos bolaget.

N.N.: Han arbetade hos bolaget samtidigt som J.L.. När det inte fanns något jobb fick de anställda stanna hemma och sedan ringde T.R. och meddelade att det fanns jobb igen. Det hände också att de ringde själva och frågade om det fanns något jobb. Han var tillsvidareanställd hos bolaget. De perioder han inte fick något arbete, fick han inte heller någon lön.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

J.L. och T.R. har lämnat sinsemellan oförenliga uppgifter om huruvida den förre varit anställd tills vidare eller endast för vissa tider. Uppgift står alltså mot uppgift och den enes uppgifter kan inte vinna tilltro framför den andres. Sett enbart till vad de båda uppgett har bolaget därför inte förmått visa att parterna vare sig i augusti 1993 eller senare träffat någon överenskommelse om att J.L. skulle vara anställd endast för viss tid.

Frågan är då om några andra omständigheter ger stöd för bolagets påstående att parterna varit överens om att J.L. innehade endast tidsbegränsade anställningar hos bolaget.

Det är ostridigt att J.L. kom att arbeta i olika perioder hos bolaget under åren 1993 och 1994 och att han inte krävde någon lön eller permitteringslön de dagar då han var utan arbete. Av utredningen framgår att han i stället vände sig till arbetslöshetskassan och fick arbetslöshetsersättning. Dessa förhållanden i förening med att han under de tider då han inte hade något arbete ringde till bolaget och frågade om det fanns något arbete skulle kunna tala för att J.L. accepterade att han endast hade någon form av tidsbegränsade anställningar. Mot en sådan slutsats kan dock invändas att J.L. i de arbetsgivarintyg som förebragts själv fyllt i att han var erbjuden tillsvidareanställning hos bolaget, intyg som också undertecknats av T.R..

Mot bolagets påstående att parterna var överens om anställningar för viss tid föranledda av tillfälliga arbetsanhopningar talar att utredningen i målet inte ger något belägg för att J.L. på förhand visste hur långa de olika anställningsperioderna skulle komma att bli. T.R:s egna uppgifter under förhöret får nämligen uppfattas så att denna fråga var oklar varje gång J.L. började arbeta och att det var först när det inte längre fanns några arbetsuppgifter kvar till honom som man kunde konstatera att anställningsperioden var slut. Detta skulle innebära dels att bolaget kunde kräva hans arbetsinsats för uppgifter som parterna inte från början kunde förutse eller för en tidsperiod som inte då kunde överblickas, dels att han själv inte kunde förutse när han skulle komma att stå utan arbete och lön. Tidsbegränsade anställningar av detta slag står i strid mot såväl lagen som de föreskrifter som finns intagna i kollektivavtalet.

Såvitt framgår av utredningen var det först någon tid före den 21 september 1994 som J.L. kontaktade sin fackliga organisation för att höra efter, om det var rätt att han inte fick någon lön och att han gick och stämplade för arbetslöshetsersättning under de perioder då han inte hade något arbete hos bolaget. Enligt vad utredningen visar var det också först efter denna kontakt med fackföreningen som han den 21 september 1994 talade om för bolaget att han ansåg att han hade rätt till lön för de tider då han stått utan arbete. Frågan är om det förhållandet att J.L. först då reagerade mot att han periodvis stod utan arbete och lön kan tolkas så att han för tiden dessförinnan hade accepterat att han hade tidsbegränsade anställningar.

Enligt arbetsdomstolen går det inte att dra någon sådan slutsats av J.L:s passivitet. Helt allmänt finns det knappast något utrymme för att i en arbetstagares passivitet intolka konkludenta godkännanden eller medgivanden till avtal som innebär en inskränkning i det skydd som lag eller kollektivavtal ger den anställde. Det har inte kommit fram att J.L. före sin kontakt med facket hade klart för sig att han kunde framställa erinringar mot det sätt på vilket bolaget hanterade hans anställningsförhållande. Inte heller den omständigheten att J.L. dröjde med att säga till sin arbetsgivare att han hade rätt till ersättning även för tid då han inte fick något arbete att utföra ger därför något stöd för att han hade accepterat tidsbegränsade anställningar hos bolaget.

Sammanfattningsvis kommer arbetsdomstolen därför fram till att J.L. innehade en tillsvidareanställning när han den 21 september 1994 fick tillsägelsen att lämna bolaget.

Blev J.L. avskedad under omständigheter som inte ens skulle räckt till för en uppsägning?

Tvistefrågorna och vad som uppgetts i målet

Av utredningen framgår att J.L. lämnade bolaget, efter den tillsägelse som han fick den 21 september 1994 av T.R.. Bolagets inställning får förstås så att hans anställning därmed upphörde omedelbart. Så har även J.L. uppfattat saken. Eftersom J.L. innehade en tillsvidareanställning innebar detta att han avskedades.

Förbundet har yrkat allmänt och ekonomiskt skadestånd för bolagets avskedande samt ogiltigförklaring av detta. Bolaget, som bestritt yrkandena, har påstått att man hade i vart fall saklig grund för att säga upp J.L. i första hand på grund av arbetsbrist och i andra hand därför att han tankat bensin för egen del på företagets bekostnad. Förbundet har förnekat att J.L. tillgripit någon bensin och att det funnits saklig grund för uppsägning.

Beträffande det närmare händelseförloppet kring avskedandet finns följande utredning.

J.L. har berättat följande. Han kom till bolaget den 21 september 1994 för att arbeta. Att han fick lämna bolaget berodde på att han då berättade för T.R. att han hade tagit kontakt med sin fackförening om att han gick och stämplade mellan arbetstillfällena och att han hade fått besked om att detta inte var riktigt utan att bolaget måste betala honom för de mellandagar då han inte hade något arbete. Enligt J.L. blev T.R. därvid mycket arg, körde ut honom och skrek "Dra åt helvete". - Vad gäller den påstådda bensinstölden var förhållandena följande. Han hade omkring fjorton dagar före mötet den 21 september fått bolagets bensinkort för att tanka bensin. Eftersom bolaget använder maskiner som kräver olika bränsleblandningar, behövs det många dunkar för de olika blandningarna. De anställda brukar därför ibland låna ut sina egna dunkar. Så var det nu också. Han hade lånat ut en dunk, tankat den och ytterligare två som han höll på att sätta in i bilens kupeutrymme, då T.R:s son Marko kom till platsen och sade: "Ni tankar på egen dunk". "Nej", svarade då J.L., "det är till firmabilen". Anledningen till att han satte in de tre dunkarna i kupen var att det inte fanns plats för dem i bilens bakre lastutrymme.

T.R. har förnekat att han den 21 september 1994 var upprörd och skrikit på det sätt som J.L. har uppgett. Enligt T.R. var skälet till att J.L. fick lämna arbetsplatsen att det arbete som denne hade att utföra var slutfört och bolaget inte hade mer arbete att erbjuda honom. - T.R. har under förhöret också hävdat att J.L. vid det omtalade tillfället i september stulit bensin genom att tanka för egen del på bolagets bekostnad.

N.N. har berättat följande. Han var med J.L. när denne i början av september 1994 tankade den bensin, som bolaget påstår att J.L. stulit. Det var emellertid bensin till bolaget som tankades då. - På morgonen den 21 september 1994 kom N.N. och J.L. till bolaget för att arbeta. J.L. överlämnade då kvittot från bensintankningen till T.R., som ville skriva upp beloppet som förskott på J.L:s lön. Denne sade först nej, men gick sedan med på detta och talade samtidigt om att han hade talat med facket om att bolaget måste betala honom för de dagar då han inte hade haft något arbete att utföra. T.R. blev arg och skrek på finska åt J.L. något som närmast kan översättas med "Dra åt helvete" och sade till N.N. att han också kunde gå. N.N. fick dock komma tillbaka senare, men han är inte nu längre anställd hos bolaget eftersom han senare sagt upp sig.

M.R. har berättat: Den aktuella dagen i september kom han till bensinstationen och såg då J.L. i smyg lasta in två 20-liters dunkar bensin, som inte var bolagets, bakom sätena i bilens kupeutrymme. Han frågade varför J.L. ställde dunkarna i kupen när det fanns plats i det bakre lastutrymmet. Denne, som inte hade sett när han kom till bilen, blev då nervös och sade att han måste betala, med egna medel, och att han måste ha en reservdunk. M.R. har aldrig tidigare sett någon anställd tanka i egen bensindunk; han har arbetat i firman i nio år.

Den påstådda bensinstölden och förbundets yrkande om allmänt skadestånd för avskedande

Bolaget har inte gjort gällande och T.R. har inte heller under förhöret uppgett att han vid samtalet den 21 september 1994 åberopade den påstådda stölden som skäl för att skilja J.L. från anställningen. Däremot hävdar bolaget att man haft saklig grund för att säga upp J.L. på grund av att denne stulit bensin.

Arbetsdomstolen finner genom den i målet förebragta utredningen inte styrkt att J.L. vid det aktuella tillfället till skada för bolaget olovligen tankat bensin med uppsåt att tillägna sig den.

Något annat, giltigt skäl för avskedandet har inte åberopats från bolagets sida. Genom att ändå avskeda J.L. är bolaget därför skyldigt att betala allmänt skadestånd till honom. Arbetsdomstolen återkommer i det följande till detta skadestånd.

Förbundets yrkande om ogiltigförklaring av avskedandet

Frågan är då om J.L. avskedats under omständigheter som inte ens skulle ha räckt till för en giltig uppsägning, dvs. om avskedandet också skall ogiltigförklaras. Bolaget har som redan sagts gjort gällande att bolaget i första hand på grund av arbetsbrist haft saklig grund för att säga upp J.L..

Så som arbetsdomstolen uppfattat det har förbundet inte ifrågasatt att skälet till att J.L. tidvis gått utan arbete var att bolaget hade ont om arbete. N.N. har också i sitt vittnesmål berättat att det hände att även han ibland blev hemskickad därför att arbetsuppgifterna tröt och T.R. har berättat att bolaget inte alltid hade arbete åt J.L.. Från förbundets sida har emellertid gjorts gällande att J.L. skildes från sin anställning av skäl hänförliga till honom personligen och att det inte fanns någon saklig grund för uppsägning av det skälet.

Arbetsdomstolen gör följande överväganden.

Bolaget har som redan sagts i målet hävdat att J.L. hade olika tidsbegränsade anställningar. Trots att bolaget inte styrkt detta påstående, anser arbetsdomstolen att det inte finns anledning betvivla att bolaget - om än felaktigt - trott att man fritt kunde skilja J.L. från pågående anställning så snart arbetsuppgifterna tog slut, eftersom bolaget uppfattade det så att denne hade en anställning som var på detta sätt tidsbegränsad. En första fråga som därför infinner sig är om arbetsuppgifterna för J.L. tog slut den 21 september 1994 (jfr AD 1985 nr 40).

J.L. och N.N. har berättat att de kom till bolaget denna dag för att arbeta. Eftersom de anställda, enligt vad T.R. själv uppgett, normalt blev informerade i förväg när det inte fanns något arbete nästkommande dag, talar J.L:s och N.N:s uppgifter närmast för att det fanns arbete åt J.L. den dagen. Bolaget har i vart fall inte visat att det då saknades arbetsuppgifter för honom.

Även om bolaget utgått ifrån att J.L. hade en anställning som varade endast så länge det fanns kvar några arbetsuppgifter, kom bolaget alltså att skilja J.L. från anställningen innan ens den enligt bolagets uppfattning tidsbegränsade anställningen hade tagit slut. Av J.L:s och N.N:s berättelser finner arbetsdomstolen utrett att J.L. skildes från anställningen därför att han - efter kontakt med sin fackliga organisation - hävdade att bolaget måste betala honom ersättning för de dagar som han inte hade haft något arbete att utföra. J.L. skildes alltså från anställningen av skäl hänförliga till honom personligen. Detta förhållande utgör inte saklig grund för uppsägning och bolaget har inte heller påstått det.

Arbetsdomstolens slutsats är därför att bolaget inte visat att J.L. blev avskedad under sådana omständigheter som räckt till för en giltig uppsägning. Avskedandet skall därför ogiltigförklaras.

J.L:s ersättningskrav

J.L. har yrkat dels ekonomiskt skadestånd med 8 083 kr 20 öre per månad att utgå från den 31 oktober 1994 till dagen för domstolens dom i målet, dels allmänt skadestånd för bolagets brott mot kollektivavtalet.

Eftersom avskedandet av J.L. skall ogiltigförklaras, skall ersättning till honom inte utgå i form av ekonomiskt skadestånd utan som ersättning för lön (se AD 1995 nr 90). Prövningen av J.L:s nu framställda ersättningskrav kan inte avse längre tid än t.o.m. dagen för huvudförhandlingen i målet, dvs. den 24 oktober 1995 (se AD 1979 nr 152). Annat har inte kommit fram än att J.L. under hela denna tid stått till bolagets förfogande för arbete. Bolaget är därför skyldigt att betala lön för hela den tiden. I fråga om månadsbeloppet råder inte tvist. I avsaknad av åberopad utredning om löneberäkningen, bestämmer domstolen beloppet för oktober månad 1995 till 24/31 av det vitsordade månadsbeloppet. Vidare skall ränta betalas enligt förbundets yrkande.

Förbundet har yrkat allmänt skadestånd till J.L. dels med 40 000 kr för den kränkning som han utsatts för genom avskedandet, dels med 10 000 kr för vissa formaliafel vid avskedandet, nämligen att avskedandet inte var skriftligt och inte heller innehöll uppgift om vad han hade att iaktta om han ville göra gällande att avskedandet var ogiltigt, samt på den grunden att bolaget inte i förväg hade underrättat honom om avskedandet.

Det råder inte någon tvist om att bolaget har underlåtit att iaktta sina skyldigheter i dessa avseenden. Allmänt skadestånd skall därför utgå till J.L. för de brister som sålunda var förenade med bolagets avskedande. Därutöver skall J.L. som redan tidigare sagts erhålla skadestånd för det felaktiga avskedandet. Skadeståndsskyldighet föreligger oavsett om fråga är om brott mot de åberopade bestämmelserna i kollektivavtalet eller motsvarande bestämmelser av lika lydelse i anställningsskyddslagen. Arbetsdomstolen finner skäligt bestämma det allmänna skadeståndet till J.L. till sammanlagt 30 000 kr.

Förbundet har vidare yrkat allmänt skadestånd för egen del med 30 000 kr på den grunden att bolaget brutit mot formföreskrifterna i § 18 i avtalet om anställningsskydd och inte i förväg enligt § 26 i samma avtal varslade förbundet om avskedandet samt med 20 000 kr för att bolaget i strid mot byggnadsavtalet underlåtit att inom föreskriven tid justera protokollet från den lokala tvisteförhandlingen.

Det är ostridigt att bolaget inte fullgjort sin varselskyldighet. Bolaget har som skäl för att protokollet från den lokala tvisteförhandlingen inte justerades inom föreskriven tid uppgett att innehållet i protokollet hade dikterats ensidigt av förbundet och att T.R. därför inte ville justera protokollet. Detta är inte någon omständighet som befriar bolaget från skyldigheten att justera protokollet. Om en förhandlingspart anser att det finns felaktigheter eller uppgifter som saknas i ett förhandlingsprotokoll, kan parten framföra sina synpunkter senast vid justeringstillfället utan att justeringen som sådan får verkan att parten godkänner vad som står i protokollet. Genom att underlåta att justera protokollet har bolaget brutit mot § 10 a 3 i de allmänna bestämmelserna i byggnadsavtalet. För detta brott mot kollektivavtalet är bolaget skadeståndsskyldigt.

Som arbetsdomstolen redan funnit har bolaget brutit mot formföreskrifterna i § 18 i avtalet om anställningsskydd, vilka är likalydande med dem i 19 § i anställningsskyddslagen. Förbundet har rätt till skadestånd för detta brott endast om fråga är om ett kollektivavtalsbrott. Brottet mot formföreskrifterna har enligt arbetsdomstolens mening inte sådan betydelse att det påverkar det samlade skadeståndets storlek. Arbetsdomstolen godtar av det skälet bolagets vitsordande att fråga är om ett kollektivavtalsbrott, utan att domstolen härigenom med prejudicerande verkan för de kollektivavtalsslutande parterna tagit ställning till frågan.

Arbetsdomstolen finner skäligt tillerkänna förbundet ett samlat allmänt skadestånd om 20 000 kr.

Rättegångskostnader

Bolaget är som tappande part skyldigt att ersätta förbundet för rättegångskostnader. Förbundet har yrkat ersättning med sammanlagt 63 480 kr, varav 62 500 kr i ombudsarvode och 980 kr avseende vittnesersättning för förlorad arbetsförtjänst. Bolaget har överlämnat till domstolen att pröva skäligheten av den yrkade ersättningen.

Arbetsdomstolen finner med hänsyn till målets omfattning och beskaffenhet att ersättningen för ombudsarvodet skäligen skall bestämmas till 45 000 kr. Därutöver bör utlägget för vittneskostnad ersättas med yrkat belopp.

DOMSLUT

1. Arbetsdomstolen ogiltigförklarar Nya TR-Hinderstängsels AB avskedandet av J.L..

2. Nya TR-Hinderstängsel AB förpliktas att till J.L. betala

- lön med etthundratretusentvåhundrafemtiosex (103 256) kr 35 öre jämte ränta enligt 6 § räntelagen på 8 083 kr 20 öre från den sista i varje månad med början den 31 oktober 1994 t.o.m. den 30 september 1995 och på 6 257 kr 95 med början den 30 september 1995 tills betalning sker samt

- allmänt skadestånd med trettiotusen (30 000) kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från den 2 mars 1995 till dess betalning sker.

3. Nya TR-Hinderstängsel AB förpliktas vidare att betala allmänt skadestånd till Svenska Byggnadsarbetareförbundet med tjugotusen (20 000) kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från den 2 mars 1995 till dess betalning sker.

4. Nya TR-Hinderstängsel AB skall ersätta Svenska Byggnadsarbetareförbundet för dess rättegångskostnader med fyrtiofemtusenniohundraåttio (45 980) kr, varav 45 000 kr i ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för denna dom till dess betalning sker. Av det förstnämnda beloppet utgör 6 000 kr mervärdesskatt.

Dom 1996-01-24, målnummer A-35-1995

Ledamöter: Nina Pripp, Dag Ekman, Margit Strandberg, Mats Holmgren, Bo Hansson (personaldirektör vid Landstinget i Uppsala län; tillfällig ersättare), Roger Sjöstrand (ombudsman i Landsorganisationen; tillfällig ersättare) och Sven Kinnander. Enhälligt.

Sekreterare: Kaisa Söderberg