HFD 2022:41

Justitierådet Anderson var av skiljaktig mening och ansåg att Högsta förvaltningsdomstolen borde ha förklarat att det är förenligt med upphandlingsregelverket att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan vid utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå samt anförde följande.

1. Liksom majoriteten noterar jag att det inte finns någon rättspraxis som mer direkt berör på vilket sätt de lämnade anbudspriserna får beaktas inom ramen för utvärderingen av anbud. Jag är också ense med majoriteten att den s.k. golvprisdomen (HFD 2018 ref. 50) och den s.k. takprisdomen (HFD 2020 ref. 24) är relevanta för den bedömning som här ska göras och hänvisar därför till vad som sägs i punkterna 17–21 i domen.

2. Emellertid gör jag en annan bedömning i frågan vilken betydelse framför allt golvprisdomen har för att besvara den fråga som ställts i det nu aktuella målet.

3. Enligt min mening bör bedömningen av om den aktuella utvärderingsmodellen strider mot det upphandlingsrättsliga regelverket ske mot bakgrund av att Högsta förvaltningsdomstolen i flera rättsfall framhållit att en upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för upphandling i 4 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling (se t.ex. golvprisdomen och HFD 2015 ref. 63 samt där angivna rättsfall).

4. Den modell som den upphandlande myndigheten har valt bygger såvitt avser priskriteriet på vad som enligt myndighetens erfarenhet är ett spann inom vilket anbud rimligen bör ligga. Modellen framstår enligt min mening som ekonomiskt rationell och den torde inte på något sätt vara ovanlig. Utvärderingsmodellen är helt transparent och tillämpas lika på alla leverantörer. Den innebär inte heller att något anbud automatiskt förkastas på grund av priskriteriet. Modellen kan emellertid i visst hänseende hävdas leda till samma resultat som ett golvpris; en leverantör som önskar konkurrera med priser kan inte göra det fullt ut och kan därför komma att avstå från att lämna anbud och därmed sägas bli i praktiken utesluten från upphandlingen.

5. Golvprisdomen innebär alltså att det inte är tillåtet för en upphandlande myndighet att automatiskt utestänga den leverantör som väljer att lägga ett anbud under en viss nivå. Den upphandlande myndigheten har dock alltjämt möjlighet att reagera på vad den uppfattar som ett uppseendeväckande lågt anbud genom det kontradiktoriska förfarandet. Ett förbud mot den i målet aktuella utvärderingsmodellen skulle medföra betydligt längre gående konsekvenser än förbudet mot golvpriser.

6. Om utvärderingsmodellen anses stå i strid med det upphandlingsrättsliga regelverket tvingas nämligen den upphandlande myndigheten att, såvitt avser ett priskriterium, premiera den leverantör som erbjuder låga priser, hur låga de än är. Detta är förvisso gynnsamt för en leverantör som avser att vinna ett kontrakt genom att prisa in sig i en upphandling (dvs. erbjuda ett mycket lågt pris, t.ex. i syfte att komma in på en marknad). Men det framstår som mycket tveksamt om en sådan ordning är ägnad att leda till att det för den upphandlande myndigheten ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas.

7. Det framstår nämligen som antagligt att upphandlande myndigheter även fortsättningsvis avser att genomföra upphandlingar där utvärderingen görs genom att väga pris mot kvalitet i avgivna anbud. Ett förbud mot att vid utvärderingen tillämpa en modell av aktuellt slag kan därför antas leda till att de upphandlande myndigheterna vid utvärderingen tvingas tillmäta kvalitetskriterier högre relativ vikt än priskriterier. Detta leder till minskad priskonkurrens, vilket i sin tur leder till högre priser. Alltså raka motsatsen till vad som vore syftet med ett förbud av ifrågasatt slag.

8. Det sagda leder mig sammanfattningsvis till följande bedömning.

9. Den i målet aktuella utvärderingsmodellen leder visserligen till att en leverantör inte kan konkurrera med sitt pris fullt ut. Högsta förvaltningsdomstolen har emellertid i takprisdomen slagit fast att inte varje inskränkning av leverantörernas möjlighet att fritt prissätta sina anbud står i strid med likabehandlingsprincipen eller med regleringen i övrigt. Utvärderingsmodellen framstår som ekonomiskt rationell, är transparent och tillämpas lika på alla leverantörer. Ett förbud mot utvärderingsmodellen medför vidare långtgående och negativa konsekvenser för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer.

10. De skäl som talar för ett förbud – som i realiteten endast gynnar leverantörer som vill prisa in sig på en marknad – väger därför alltför lätt för att man ska kunna anse att likabehandlingsprincipen trätts förnär. Jag anser således att den i målet aktuella utvärderingsmodellen inte strider mot likabehandlingsprincipen.

11. Överröstad i den här frågan är jag i övrigt ense med majoriteten.

______________________________

Förvaltningsrätten i Uppsala (2021-01-13, Rick):

En upphandlande myndighet har stor frihet att utforma en upphandling på sätt som den bedömer lämpligt. Upphandlingsdokumenten ska dock vara så klart och tydligt utformade att en leverantör på grundval av dessa kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara utformad på så sätt att den leder till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Upphandlingsdokument och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds för när (jfr rättsfallet RÅ 2002 ref. 50).

Av avsnitt 7 i anbudsformuläret framgår att Vafab kommer att anta det anbud som uppfyller ställda krav och som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt grunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Vad gäller kriteriet pris följer av avsnitt 8 i anbudsformuläret att anbudsgivarna har att prissätta olika delposter och att summan av de olika posterna utgör anbudspriset. Av samma avsnitt följer att anbudspriser enligt en linjär skala 3 000 000–700 000 kronor genererar 55 poäng. Förvaltningsrätten kan konstatera att det inte framgår av anbudsformuläret hur många poäng anbudet erhåller vid anbudspriser utanför den angivna skalan. Vafab har i upphandlingens Frågor och svar emellertid uppgett att anbudspriser som understiger 700 000 kronor erhåller 55 poäng medan priser som överstiger 3 000 000 kronor erhåller noll poäng.

Chas Visual Management AB (bolaget) har gjort gällande att den av Vafab tillämpade utvärderingsmodellen utformats i strid med likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen. Bolaget har därvid i huvudsak anfört att modellen medför att anbudsgivarna förhindras att konkurrera med sin prissättning.

Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2018 ref. 50 funnit att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som ett obligatoriskt krav ange att ett timarvode måste uppgå till en viss lägsta nivå, dvs. att tillämpa ett golvpris. Högsta förvaltningsdomstolen uttalar i rättsfallet bl.a. följande. En leverantör som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris. Ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar emellertid leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Myndigheten kan inte heller bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Det är därför i princip inte förenligt med likabehandlingsprincipen att ange ett golvpris.

Förvaltningsrätten finner inte att det framkommer några egentliga skäl till att anse att vad Högsta förvaltningsdomstolen uttalar principiellt i rättsfallet bara skulle gälla obligatoriska krav i en upphandling (jfr även Kammarrätten i Stockholms dom den 14 oktober 2019 i mål nr 4427-19 m.fl. och Kammarrätten i Göteborgs dom den 20 december 2019 i mål nr 3025-19). Rättsfallet bör därför kunna ge vägledning även för bedömningen huruvida en utvärderingsmodell är förenlig med lagen om offentlig upphandling.

Att så som i förevarande upphandling i utvärderingsmodellen ange att ett pris under en viss nivå inte erhåller några ytterligare fördelar vid utvärderingen innebär enligt förvaltningsrätten i praktiken att anbudsgivare hindras från att, i vart fall fullt ut, konkurrera med pris. En sådan utvärderingsmodell innebär enligt förvaltningsrätten vidare att inkomna anbud inte i tillräcklig utsträckning kan bedömas i verklig konkurrens med varandra (jfr HFD 2018 ref. 50). Detta kan enligt förvaltningsrätten inte anses förenligt med likabehandlingsprincipen i lagen om offentlig upphandling. Domstolen har förståelse för de resonemang och argument Vafab fört fram i processen men anser att gällande lagstiftning och praxis inte ger utrymme att tillmäta dessa någon avgörande betydelse vid bedömningen. Förvaltningsrätten finner vidare att det Vafab önskat åstadkomma med den valda utformningen av utvärderingsmodellen borde ha kunnat uppnås med en tillämplig av reglerna om onormalt låga anbud i 16 kap. 7 § lagen om offentlig upphandling. Vafab kan därmed inte anses ha visat att det valda förfaringssättet varit nödvändigt för att uppnå vad man eftersträvat. Mot bakgrund härav får utvärderingsmodellen även anses oförenlig med proportionalitetsprincipen.

Förvaltningsrätten finner därmed, i enlighet med vad som framgått ovan, att den i upphandlingen aktuella utvärderingsmodellen inte kan anses förenlig med lagen om offentlig uppphandling. Förvaltningsrätten finner vidare att bolaget har gjort i vart fall sannolikt att man kunnat komma att lida skada på grund härav. Den aktuella bristen i utvärderingsmodellen får anses hänförlig till det s.k. konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen (jfr rättsfallet RÅ 2005 ref. 47). Bolagets ansökan ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om.

– Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att VafabMiljö Kommunalförbunds upphandling benämnd ”Ny extern webbsida” […] ska göras om.

Kammarrätten i Stockholm (2021-06-01, Bohlin, Degenkolbe och Holtström):

Talerätt

En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma lida skada vid en offentlig upphandling får enligt 20 kap. 4 § lagen om offentlig upphandling ansöka om överprövning av upphandlingen.

Bestämmelsen om talerätt i 20 kap. 4 § lagen om offentlig upphandling grundas på artikel 1.3 rättsmedelsdirektivet som innehåller gemensamma minimiregler inom EU. I artikeln anges att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Medlemsstaterna tillåts dock att ha mer generösa bestämmelser om talerätt.

Av rättsfallet HFD 2013 ref. 53 framgår att det är sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada som är relevant. En leverantör ska dock ha haft intresse av att ingå avtal i den aktuella upphandlingen för att ha talerätt (HFD 2017 ref. 62).

Kammarrätten anser att den e-postkorrespondens som getts in visar att bolaget hade för avsikt att lämna anbud i upphandlingen och ett intresse av att tilldelas kontrakt. Eftersom bolaget anser sig ha lidit skada på grund av att utformningen av utvärderingsmodellen, enligt bolaget, strider mot likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna, har bolaget haft rätt att ansöka om överprövning av upphandlingen. Vafabs yrkande att bolagets talan ska avvisas på grund av bristande talerätt ska därför avslås.

Utvärderingsmodellen

Fråga är därefter om utvärderingsmodellen är förenlig med likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna.

Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett obligatoriskt krav att anbud under en viss prisnivå, s.k. golvpris, automatiskt kommer att uteslutas inte är förenligt med likabehandlingsprincipen och bestämmelserna om onormalt låga anbud. Detta har motiverats med att ett sådant golvpris hindrar leverantören från att konkurrera med priset samt att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra och bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat (HFD 2018 ref. 50). I ett senare avgörande har domstolen uttalat att ett obligatoriskt krav som inte anger någon absolut nedre gräns för hur låga priser som får offereras inte hindrar leverantörerna från att konkurrera med sina priser. Om kravet inte heller leder till att onormalt låga anbud automatiskt förkastas, kan det inte anses komma i konflikt med likabehandlingsprincipen eller med bestämmelserna om onormalt låga anbud (HFD 2020 ref. 24).

Enligt utvärderingsmodellen kan anbudsgivare som mest få 55 poäng för pris och 45 poäng för kvalitet. Anbudspriser mellan 3 000 000–700 000 kr tilldelas ett mervärde på 0-55 poäng enligt en linjär skala. Om anbudsutvärderingen visar att två eller flera anbud har likvärdiga poäng antas den anbudsgivare av dessa som har lägst anbudspris för årlig drift. Om anbudsutvärderingen visar att två eller flera anbud har likvärdiga poäng och har lika anbudspris för årlig drift, kommer vinnande anbud att utses efter lottning. Vafab har i upphandlingsdokumentens Frågor och svar angett att pris under 700 000 kr erhåller 55 poäng och pris över 3 000 000 kr erhåller 0 poäng.

Enligt kammarrättens mening får det anses framgå av upphandlings-dokumenten att det inte är ett obligatoriskt krav att ange pris inom intervallen och att offererade priser utanför intervallen därmed inte leder till att anbudet utesluts. Anbud med priser under 700 000 kr kommer vidare enligt Vafab att bli föremål för det kontradiktoriska förfarandet enligt bestämmelserna om onormalt låga anbud. Situationen i detta mål skiljer sig därför från de situationer som var föremål för Högsta förvaltningsdomstolens prövning i HFD 2018 ref. 50 och HFD 2020 ref. 24.

Även om prisintervallet för tilldelning av mervärde för utvärderingskriteriet pris inte anger någon absolut nedre gräns för hur lågt totalt anbudspris som får offereras, medför bestämmelsen ändå att anbudspriser som understiger 700 000 kr inte innebär några konkurrensfördelar. Anbudsgivaren hindras därigenom från att dra nytta av eventuella stordriftsfördelar och från att pressa sina priser för att ta sig in på en viss marknad genom att konkurrera med ett lågt pris. Den omständigheten att anbudspriset för årlig drift är utslagsgivande om två anbud uppnår likvärdiga poäng påverkar inte bedömningen, eftersom en anbudsgivare som inte kan utnyttja eventuella stordriftsfördelar för att offerera ett lågt totalt anbudspris inte vinner upphandlingen om den inte kan konkurrera med ett lågt pris för årlig drift. Bestämmelsen medför även att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Kammarrätten bedömer därför att utvärderingsmodellen inte är förenlig med likabehandlingsprincipen.

Vafab gör vidare gällande att prisintervallet är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet, att indikera hur myndighetens behov och betalningsvilja ser ut när det gäller förhållandet mellan pris och kvalitet. Kammarrätten konstaterar dock att syftet likväl hade kunnat uppnås genom exempelvis viktning av utvärderingskriterierna. Kravet har därmed enligt kammarrättens bedömning inte varit nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Utvärderingsmodellen är därmed inte heller förenlig med proportionalitetsprincipen.

Bolaget har i förvaltningsrätten fört fram att det har såväl stordriftsfördelar som mycket konkurrenskraftiga priser jämfört med branschkollegor som medför att det hade kunnat offerera ett anbudspris under 700 000 kr. Med beaktande av att skaderekvisitet i det konkurrens-uppsökande skedet är förhållandevis lågt ställt anser kammarrätten att bolaget härigenom har visat att det i vart fall har riskerat att lida skada. Överklagandet ska därför avslås.

– Kammarrätten avslår överklagandet.