MD 2007:28

KÄRANDE

ComfortZone AB, Marknadsvägen 195, 183 79 TÄBY

Ombud: advokaten A. Ö., Advokatbyrån Ö. & Co AB, Kungsgatan 29,

111 56 STOCKHOLM

SVARANDE

Mecmaster Energi AB, Gripengränd 4, Byggnad 114, 832 96 FRÖSÖN

Ombud: jur. kand. R. P., Dr. L. B. Patentbyrå, Box 975, 801 33 GÄVLE

SAKEN

marknadsföring av värmepumpar

_______________________

DOMSLUT

YRKANDEN M.M.

ComfortZone AB (ComfortZone) har såsom talan får förstås yrkat att Marknadsdomstolen vid vite av 200 000 kr skall förbjuda Mecmaster Energi AB (Mecmaster) att vid marknadsföring av värmepumpar:

1) använda marknadsföringsmaterial bestående av bild och text enligt domsbilaga 1 eller väsentligen samma utformning,

2) marknadsföra värmepumpar som inte genom utformning, dekor eller på annat sätt väsentligen skiljer sig från ComfortZones värmepump CE50 enligt domsbilaga 2, samt

3) använda ComfortZones produktdokument avseende drift och installation bestående av bild och text enligt domsbilaga 3 (återges endast i utdrag) eller väsentligen samma utformning.

Mecmaster har bestritt käromålet i dess helhet, men har vitsordat vitesbeloppet som skäligt i och för sig.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Parterna har anfört i huvudsak följande.

ComfortZone

ComfortZone utformar och uppfinner tekniska system för bl.a. värmepumpar. ComfortZone har gjort det under många års tid och har haft samarbete med bl.a. Electrolux och Ericsson. ComfortZone har utvecklat en teknik som är unik och som utgår från att man tar värme ur den luft som passerar varpå effektuttaget ur luften höjs. Utifrån den tekniken har ComfortZone specialdesignat högeffektiva förångare och kompressorer och utformat värmepumpar utifrån det syftet. Mecmaster har agerat som återförsäljare till ComfortZone av värmepumpen CE50 och mellan parterna har funnits flera avtal.

Under 2003 träffades företrädare för ComfortZone och Mecmaster och diskuterade formerna för ett kommande samarbete. Den 25 november 2003 upprättade parterna en avsiktsförklaring, ett s.k. Letter of Intent, som avsåg samarbete inom områdena tillverkning och distribution. Distribution på den svenska marknaden diskuterades men parterna kom fram till att den frågan inte skulle omfattas av Letter of Intent, vilket framgår av punkten 4.3. Något distributionsavtal avseende rätt för Mecmaster att distribuera på den svenska marknaden träffades aldrig senare och någon muntlig överenskommelse avseende detta har heller inte funnits. Däremot har Mecmaster varit återförsäljare av ComfortZones värmepump CE50 på den svenska marknaden. Mecmaster har således inte haft någon rätt till egen tillverkning eller marknadsföring av produkten på den svenska marknaden under eget namn.

Den 20 april 2004 tecknade ComfortZone och Norrmontage AB (Norrmontage), vilket är ett systerföretag till Mecmaster, ett produktionsavtal. Avtalet var ett rent tillverkningsavtal och avsåg tillverkning av ComfortZones värmepumpar. Av punkt 2 i avtalet framgår att ComfortZone är ensam konstruktionsägare och att eventuella modifieringar av ritningar eller övriga produktunderlag kan ske under förutsättning att ComfortZones samtycke inhämtas. Enligt punkt 7 i avtalet avropar ComfortZone produkterna från Norrmontage och äganderätten till produkterna övergår till ComfortZone i samband med fakturering. Norrmontage har därmed lagerhållit produkterna och levererat direkt till den kund som har anvisats av ComfortZone. Produktionsavtalet ger således Norrmontage endast en rätt att utifrån ComfortZones riktlinjer och anvisningar tillverka produkterna.

Därutöver fanns två distributionsavtal mellan ComfortZone och Mecmaster vilka gav Mecmaster en exklusiv rätt att lansera och marknadsföra ComfortZones produkter på den norska och den ryska marknaden. Det kommunikationsmaterial som skulle användas var det som ComfortZone har tagit fram och har upphovsrätt till avseende bilder, text, format och sättning. Lanseringen på den norska och den ryska marknaden skulle ske under Mecmasters eget varumärke. Det framgår av punkt 4 i kombination med punkt 3 i avtalen.

Under samarbetets gång uppstod vissa brister i avtalsförpliktelserna från Norrmontages sida. Det uppstod leveransförseningar, tänkt försäljning uppnåddes inte och det som var levererat hade vissa kvalitetsbrister. Den 8 augusti 2005 förklarade därför ComfortZone för Norrmontage att de inte hade för avsikt att låta Norrmontage tillverka fler värmepumpar.

Därefter har det kommit till ComfortZones kännedom att Mecmaster på den svenska marknaden har använt sig av ComfortZones marknadsföringsmaterial som har tagits fram av ComfortZone för marknadsföring av värmepumpen CE50, se domsbilaga 2. ComfortZone har bl.a. skrivit texten, skapat innehållet och gjort layout och på sista sidan av materialet framgår förutom själva produkten och den tekniska datan även avsändaren av marknadsföringsmaterialet. Mecmaster har i sitt material, se domsbilaga 1, satt dit sitt eget varumärke och även gjort en ändring av pumpens namn till MEC C51. Denna pump är emellertid densamma som ComfortZones värmepump CE50. Därutöver är materialen identiska så när som på sista sidan där formatet har brutits och avsändaren har ändrats till Mecmaster Energi AB.

Marknadsföringsmaterialet har skickats som direktmarknadsföring från Mecmaster till kunder, såväl slutkonsumenter som återförsäljare. Marknadsföringsmaterialet i domsbilaga 1 är utformat på ett sådant sätt att det är ägnat att uppfattas som att det kommer från ComfortZone. Marknadsföringsmaterialet är således vilseledande när det gäller såväl vem som är avsändare och vem som äger rätten till formatet som vem som blir en eventuell avtalspart.

Under åren 2005 och 2006 har ComfortZone blivit kontaktat av ett antal leverantörer och kunder som har erhållit marknadsföringsmaterialet i domsbilaga 1. Dessa kunder har i kontakt med ComfortZone frågat om värmepumpen CE50 har tagits över av Mecmaster eller om ComfortZone fortfarande säljer produkten. ComfortZone har fått många samtal av det slaget, vilket har tytt på att leverantörer och kunder blivit vilseledda av förfarandet och att det råder förväxlingsrisk.

ComfortZone har haft kontakt med en slutkonsument i Örbyhus som hade fått materialet i domsbilaga 1 från Mecmaster. När värmepumpen levererades visade det sig vara en värmepump från ComfortZone som bar Mecmasters varumärke. Därtill var ComfortZones produktdokument avseende drift och installation bifogat, se domsbilaga 3. ComfortZone har tagit fram materialet avseende drift, installation och service för värmepumpen CE50 och materialet skall levereras med den värmepumpen.

En undersökning som genomfördes 2006 bland återförsäljare och slutkonsumenter i omsättningskretsen har visat att det föreligger hög kännedom om ComfortZone och dess produkt CE50. Av intygen från tre återförsäljare och en slutkonsument framgår att de tillfrågade har en mycket positiv inställning till ComfortZone och värmepumpen CE50.

ComfortZone har aktivt marknadsfört värmepumpen CE50. Med marknadsföringen har ComfortZone nått ut på marknaden i omsättningskretsen både med sitt varumärke och med sina produkter. Därutöver har värmepumpen CE50 uppmärksammats av olika journalister i media. I en artikel 2003 ur Villatidningen för bättre boende uppmärksammades att ComfortZones produkt är en efterlängtad värmepump, att den inte är någon vanlig frånluftsvärmepump utan att den har unika egenskaper och att uppvärmningskostnaden med ComfortZones produkt blir mindre än hälften.

I en pressrelease 2004 gick ComfortZone ut och berättade om värmepumpen CE50 och dess egenskaper. Pressreleasen kom att uppmärksammas och innehållet har därefter återgetts och citerats i olika tidningar såsom Villa Magasinet, Hem & Villa, Allt om Energi och Energi Magasinet. Överallt nämns ComfortZones värmepump CE50 som en ny värmepump, att den har unika egenskaper och att den är mycket kostnadseffektiv. Såväl firmanamnet som produktnamnet nämns på flera ställen.

Därutöver har ComfortZone varit mycket aktivt på olika mässor för att skapa en kännedom i omsättningskretsen. Under tre år har ComfortZone lagt ner mer än 300 000 kr på att deltaga i olika mässammanhang. ComfortZones aktiviteter har gett gott resultat vilket omsättningen från 2003 till 2006 visar. ComfortZone har ett stort antal återförsäljare i Sverige, vilka har rätt att under ComfortZones varumärke sälja och marknadsföra värmepumpen CE50. På ett diskussionsforum för värmepumpar omnämns ComfortZone och värmepumpen CE50 på mer än 200 ställen i positiva ordalag.

Sammantaget talar detta för att såväl avsändaren ComfortZone som dess värmepump CE50 är välkänd i omsättningskretsen och att man förknippar den med ComfortZone.

Mecmasters agerande innebär att leverantörer och kunder har vilseletts om bolagets verksamhet, kännetecken och marknadsföringens kommersiella ursprung i strid mot 4 och 6 §§marknadsföringslagen (1995:450), MFL.

Värmepumpen MEC C51 som Mecmaster marknadsför är en vilseledande efterbildning av ComfortZones värmepump CE50, vilket framgår av domsbilaga 1 i jämförelse med domsbilaga 2. Det föreligger en stor risk för förväxling mellan värmepumparna. Av intygen från såväl slutkonsument som återförsäljare framgår att det råder en osäkerhet om vem som svarar för vilken produkt. Agerandet är i strid mot 8 § MFL.

ComfortZones värmepump CE50 är känd på marknaden och den förknippas med dess avsändare och dess ursprung ComfortZone. ComfortZones värmepump CE50 är föremål för en internationell patentansökan. Värmepumpen har en särprägel i såväl sin utformning som sin utstyrsel utifrån den teknik och funktion som har skapats. Värmepumpens form finns det inte mycket variation för med tanke på var den skall placeras. Däremot är panelens placering på ett visst ställe med den utformningen som den gröna rutan visar på pumpen och även var och på vilket sätt panelen skall nyttjas särpräglad. Det finns ingen anledning att ha en identisk pump när det gäller placeringen av dekoren på pumpen. Helhetsintrycket av Mecmasters pump är vilseledande i omsättningskretsen.

Vid en jämförelse i en inköpssituation föreligger en stor risk att marknadsföringsmaterial och värmepumpar ger ett likartat helhetsintryck och skapar väsentligen samma minnesbild i omsättningskretsen. Risken är stor att en konsument och även en återförsäljare förbiser namnolikheten mellan produkterna CE50 och MEC C51.

Mecmasters agerande innebär även renommésnyltning i strid mot 4 § MFL. ComfortZone har skapat en positiv föreställning om sina produkter i omsättningskretsen. Utseendemässigt föreligger det stora likheter mellan såväl marknadsföringsmaterialen som produkterna i sig. Detta innebär att Mecmaster på ett otillbörligt sätt utnyttjar och snyltar på ComfortZones goda renommé.

Numera marknadsför Mecmaster värmepumpar på sin hemsida med namnen MEC FL59 och MEC FL59T. Dessa är samma värmepumpar som MEC C51, bortsett från viss förändring avseende utstyrsel och format. Alltjämt föreligger emellertid vilseledande, förväxlingsrisk och renommésnyltning.

Mecmaster

ComfortZones värmepump CE50 och därtill hörande marknadsföringsmaterial och drifts-, installations- och servicedokument är varken särpräglade eller kända, varför någon vilseledande efterbildning inte är för handen. Inte heller föreligger risk för förväxling eller vilseledande om kommersiellt ursprung.

ComfortZones värmepump CE50 och därtill hörande marknadsföringsmaterial och drifts-, installations- och servicedokument saknar renommé varför otillbörlig marknadsföring inte föreligger.

Mecmaster har genom muntligt avtal med ComfortZone ägt rätt att sälja värmepumpen CE50 samt använda därtill hörande marknadsföringsmaterial och dokument, tillika under eget varumärke, på den svenska marknaden.

Mecmaster har tillverkat och marknadsfört värmepumpar sedan mitten av 1980-talet företrädesvis under varumärkena Thorvent och Mec-produkter. Thorvent är sannolikt Sveriges äldsta värmepumpsfabrikat, där originalet togs fram i mitten av 1960-talet. Samtliga värmepumpar på marknaden har en likvärdig grundteknik. Grundtekniken byggs in i ett plåtchassi som oftast är anpassat efter byggnormen. På chassina anbringas till- och frånslagskontakter, värmereglage och displayer. Alla detaljer är uteslutande funktionellt betingade. År 1993 köpte Mecmaster konkursboet Thorvent och har sedan dess sålt tusentals pumpar på den svenska marknaden, i Norden och i Östeuropa. I Sverige säljs cirka 70 000 värmepumpar årligen varav cirka 10 000 kan hänföras till frånluftssegmentet, dvs. en sådan pump som CE50 representerar. Mecmaster har haft ett antal återförsäljare och serviceföretag knutna till sig. Genom ett sådant serviceföretag fick Mecmaster under 2003 kontakt med ComfortZone, vilket var grunden till samarbetet parterna emellan.

Av det Letter of Intent som upprättades mellan ComfortZone och Mecmaster framgår att avtalet i Ryssland var icke-exklusivt. Vad gäller den svenska marknaden står i punkten 4.3 i samma avtal att Mecmaster i ett senare skede önskar icke-exklusivt distribuera produkten i Sverige under eget varumärke. Den frågan tog man inte ställning till i det skedet. Vad som diskuterades i Letter of Intent var således frågan om att distribuera under eget varumärke, inte frågan om att distribuera eller inte distribuera i Sverige.

I början av januari 2004 upprättades ett distributionsavtal gällande Norge och i april samma år upprättades ett distributionsavtal avseende Ryssland. Den rätt avseende Ryssland som i Letter of Intent var icke- exklusiv blev i distributionsavtalet istället exklusiv.

ComfortZone har gjort gällande att produktionsavtalet med Norrmontage sades upp i augusti 2005. Det kan noteras att det av avtalet framgår att det inte kan sägas upp förrän den 31 december 2006. ComfortZone fortsatte även att lägga produktion hos Norrmontage trots att avtalet enligt ComfortZone då var uppsagt. Detta framgår av mailkorrespondens. Det muntliga återförsäljaravtalet med Mecmaster har aldrig sagts upp.

Mecmaster har således under våren 2004 till 2005 varit återförsäljare för ComfortZone i Sverige för värmepumpen CE50. Grunderna därför har varit de muntliga diskussioner som fördes mellan parterna, vilka ledde fram till Letter of Intent och sedermera avtalen avseende Ryssland och Norge. I egenskap av återförsäljare har Mecmaster använt sig av det marknadsföringsmaterial som ComfortZone har tillhandahållit. Det marknadsföringsmaterialet har använts i samband med offertgivning.

Försäljningen har gått till så att Mecmaster har offererat pumpen CE50. När Mecmaster har fått en accept på en offert, dvs. ett avslut har gjorts med kund, har Mecmaster vidarebefordrat den informationen till ComfortZone som i sin tur har lagt en produktionsorder hos Norrmontage. Norrmontage har därefter i sin tur levererat pumpen till av ComfortZone angiven adress. Norrmontage har i samband med leverans skickat med drifts-, service- och installationsdokument. Mecmaster har således varken distribuerat pump eller distribuerat drifts-, service- och installationsdokument.

Tidigt under 2004 upptäckte K. A. på Mecmaster fel i konstruktionen hos värmepumpen CE50. Så småningom ledde konstruktionsproblemen till stora problem i Norge. Det föranledde Mecmaster att ta en diskussion med ComfortZone, och då framförallt med dess företrädare G. H., om att produktionen måste ändras. G. H. var till en början inte så intresserad av det men efter att några pumpar hade brunnit i Norge ändrades konstruktionen. Konstruktionsförändringen skedde i början på 2005 och innebar att flödet i pumpen ändrades. Den ändrade konstruktionen benämndes internt hos Mecmaster för CE51. Beteckningen diskuterades med G. H. och han var införstådd med och medveten om beteckningen CE51.

I november 2005 offererade Mecmaster två värmepumpar av typen CE50. I samband därmed skickades marknadsföringsmaterialet i domsbilaga 1 med. Däri hade försättsbladet och sista sidan ändrats. Skälen till ändringen var att man internt på Mecmaster ville skilja på pumpar levererade före produktionsavtalet med Norrmontage hade sagts upp och efter det datumet. Att det kom att stå MEC C51 istället för MEC CE51 beror på att den som satte materialet internt hos Mecmaster slarvade eller gjorde fel p.g.a. bristande språkkunskaper. Samtidigt anser Mecmaster att man hade rätt att använda eget varumärke under och i samband med försäljning av värmepumpen CE50.

Marknadsföringsmaterialet i domsbilaga 2 är varken särpräglat eller känt på marknaden. Det innehåller inte heller några direkta inslag som kan förknippas med ComfortZone. Det är en rent teknisk beskrivning utan hänvisningsbeteckningar till ComfortZone. Mot den bakgrunden föreligger heller ingen risk för förväxling på marknaden och därmed ingen risk för vilseledande om det kommersiella ursprunget.

Vad gäller värmepumpen som levererats till en kund i Örbyhus konstaterar Mecmaster att det sannolikt har skett ett misstag hos Norrmontage, vilket beror på att Mecmaster vid den tiden började applicera egna logotyper på sina egna produkter. Misstaget har skett hos Norrmontage i samband med produktion, tillverkning och leverans. Mecmaster har inte levererat den värmepumpen.

Under senhösten 2005 pågick alltjämt diskussioner mellan K. A. på Mecmaster och G. H. på ComfortZone om att fullfölja samarbetet. Emellertid gick det av olika anledningar i stå. När något samarbete inte kom till stånd övergick Mecmaster till att producera och sälja värmepumparna FL59 och FL59T. De pumparna bygger på den gamla Thorventtekniken, vilket är en av Mecmaster sedan länge använd teknik för värmepumpar. Även utseendet på pumparna har inspirerats av utseendet på gamla Thorventpumpar. De funktionella displayerna sitter i överkant på FL59 och på mitten av FL59T. För båda modellerna gäller att det är fråga om fler displayer spridda över respektive skåps hela bredd. Skillnaderna mellan displayernas placering är i sig tillräckliga för att undanröja risken för förväxling.

Tekniken bakom värmepumpen CE50 är inte patentskyddad eftersom patentärendet ännu befinner sig på ansökningsstadiet. Värmepumpens yttre består av ett traditionellt plåtskåp med en funktionell display placerad något ovan mitten till höger på plåtskåpet. Skåpet saknar särprägel, det finns inga särskiljande detaljer i utformningen av skåpet. En omsättningskrets bestående av vanliga konsumenter köper inte en värmepump utifrån utseendet utan utifrån teknisk funktion, prestanda och pris. Att det inte föreligger någon förväxlingsrisk förstärks också av det faktum att ett köp av en värmepump är en stor investering och därför föregås av noggranna överväganden, varför kunden alltid har klart för sig varifrån en värmepump härrör.

När det gäller frågan om värmepumpen CE50 är känd på marknaden är det tidsperioden 2004 och 2005 som skall bedömas. Mecmaster har inte offererat några värmepumpar av typen CE50 efter 2005. Tre av ComfortZones åberopade mässfakturor avser november 2005 och juni 2006, vilket är en icke-relevant tidpunkt. Den av ComfortZone åberopade bevisningen visar inte att ComfortZones produkter, marknadsföringsmaterial och drifts-, installations- och servicedokument är kända i omsättningskretsen i så hög grad att de förknippas med en viss näringsidkare eller att de har ett visst kommersiellt ursprung. Inte heller är det visat att det finns gott anseende, positiv image, kommersiellt uppmärksamhetsvärde eller goodwill på ett sådant sätt att de innehar renommé. Sammanfattningsvis är de varken särpräglade eller kända på ett sätt så att vilseledande efterbildning, renommésnyltning eller vilseledande om kommersiellt ursprung föreligger.

BEVISNING

Parterna har åberopat skriftlig bevisning. Mecmaster har därutöver åberopat förhör under sanningsförsäkran med Mecmasters VD K. A. och vittnesförhör med konstruktören M. T.

DOMSKÄL

ComfortZone har i målet gjort gällande att de värmepumpar som Mecmaster marknadsför under varumärkena MEC C51, MEC FL59 och MEC FL59T utgör vilseledande efterbildningar av ComfortZones värmepump CE50 och att förfarandet utgör ett vilseledande om kommersiellt ursprung och kännetecken. Vidare har ComfortZone gjort gällande att marknadsföringen innebär ett otillbörligt utnyttjande av det renommé som tillkommer ComfortZones värmepump CE50 och att Mecmaster otillbörligen i marknadsföringen av värmepumpen MEC C51 har använt sig av det marknadsföringsmaterial som har tagits fram av ComfortZone för värmepumpen CE50.

Marknadsdomstolen har i flera tidigare avgöranden uttalat att den marknadsrättsliga bedömningen skall ske fristående från immaterialrättsliga överväganden (jfr bl.a. MD 2006:3 och 2007:3). Marknadsdomstolen prövar således endast om påtalade åtgärder strider mot MFL eller inte.

Inledningsvis måste parternas avtalsförhållanden klargöras då ComfortZones och Mecmasters uppgifter därom delvis går isär. Marknadsdomstolen gör därvidlag följande bedömning.

Av vad som framkommit i målet är det utrett att det mellan ComfortZone och Mecmaster funnits tre skriftliga avtal; ett Letter of Intent och två distributionsavtal avseende dels den norska marknaden, dels den ryska marknaden. Därutöver fanns ett skriftligt produktionsavtal mellan Norrmontage och Mecmaster. Båda parter har vidare uppgett att Mecmaster har agerat såsom återförsäljare för ComfortZones värmepump CE50. Mecmaster har gjort gällande att det dessutom mellan Mecmaster och ComfortZone funnits ett muntligt avtal som gav Mecmaster rätt att sälja värmepumpen CE50 samt använda därtill hörande marknadsföringsmaterial och produktdokument, tillika under eget varumärke, på den svenska marknaden. Till stöd för detta har Mecmaster åberopat vissa fakturor och e-mailkorrespondens samt förhör med Mecmasters VD K. A.

Förekomsten av skriftliga distributionsavtal mellan parterna på vissa marknader gör att det framstår som mindre troligt att parterna beträffande en annan marknad skulle välja att inte befästa det avtalet i skrift. Av den i målet åberopade skriftliga bevisningen finns det inte heller någonting som tyder på att det funnits ett sådant muntligt avtal mellan Mecmaster och ComfortZone. K. A:s beskrivning av hur förhållandena sett ut mellan bolagen visar inte heller något annat än att Mecmaster har agerat såsom återförsäljare av ComfortZones värmepump CE50 och att produktionen av densamma har legat hos Norrmontage. Norrmontage har efter produktion packat värmepumpen tillsammans med produktdokument och levererat till av ComfortZone angiven kund. Det har av K. A:s uppgifter inte framkommit någonting som visar att Mecmaster uttryckligen fått en rätt att sälja CE50 under eget varumärke och att använda sig av ComfortZones marknadsföringsmaterial på det sätt som skett i Sverige. Någon avtalsrättslig grund till stöd för möjligheten att vidta den ifrågasatta marknadsföringen enligt yrkande 1 och 2 har således inte förelegat.

Såsom yrkandet 3 är formulerat är det ett förbudsyrkande riktat mot Mecmaster. K. A. har uppgett att Norrmontage i samband med leverans av värmepumpen CE50 har skickat med drifts- och installationsdokumenten framtagna av ComfortZone för denna pump. Dessa uppgifter stöds även av vad som i övrigt har anförts av ComfortZone och Mecmaster angående återförsäljaravtalet dem emellan och hur produktion och leverans har gått till. Mot bakgrund härav är det enligt Marknadsdomstolens mening visat att användningen av produktdokumenten har skett av Norrmontage vid leverans av värmepumpen CE50 och att detta förfarande har varit inom ramen för samarbetet med ComfortZone. Yrkande 3 om förbud för Mecmaster att använda produktdokumenten skall i enlighet därmed ogillas.

Marknadsdomstolen övergår nu till att pröva om den påtalade marknadsföringen i övriga delar kan anses stridande mot MFL.

För att Mecmasters marknadsföring skall anses vara i strid mot 4 § MFL, avseende renommésnyltning, och 6 eller 8 §§ MFL måste det som har utnyttjats och som påstås vara efterbildat, här ComfortZones värmepump CE50, anses vara väl känt på marknaden. Såsom yrkandena har formulerats i målet har ComfortZone gjort gällande att marknadsföringsmaterialet i domsbilaga 2 skulle vara känt på marknaden. Det är emellertid själva produkten som marknadsförs, här värmepumpen CE50, som skall uppfylla detta krav och Marknadsdomstolen övergår därför till att pröva om värmepumpen CE50 kan anses vara känd. ComfortZone har gjort gällande att så är fallet och ComfortZone har bevisbördan för detta påstående.

I kravet på kändhet ligger att produkten skall vara känd i omsättningskretsen, vanligtvis bland enskilda konsumenter som efterfrågar produkten, så att den förknippas med viss näringsidkares verksamhet. Marknadsdomstolen har i tidigare avgöranden prövat produkters kändhet (jfr bl.a. MD 2004:23, 2005:3, 2005:13 och 2007:16). Marknadsdomstolen har därvidlag bedömt kändheten utifrån vad som framkommit genom marknadsundersökningar, i de fall sådana gjorts, och annars genom marknadsföringens omfattning och kostnader, försäljning, övrig produktexponering, bolagets/produktens marknadsandel och vittnesuppgifter.

Marknadsdomstolen har i förevarande mål att utan att någon marknadsundersökning gjorts bedöma om ComfortZones värmepump CE50 är känd utifrån de mer indirekta uppgifter som åberopats såsom ComfortZones kostnader för mässdeltagande, omsättning, intyg från återförsäljare och slutkund, tidningsartiklar, pressrelease och utdrag ur det s.k. värmepumpsforumet.

ComfortZone har angett att omsättningskretsen för produkten är återförsäljare och slutkonsumenter. Enligt Marknadsdomstolens mening bör även villaägare som möjliga köpare också inräknas i omsättningskretsen. Vad ComfortZone har åberopat i form av uppgifter från tre av ComfortZones återförsäljare och av en köpare av en värmepump av typen CE50 kan inte anses visa att värmepumpen CE50 är känd i omsättningskretsen i den bemärkelsen som krävs enligt MFL.

Den påtalade marknadsföringen är därför inte att anse som vilseledande efterbildning enligt 8 § MFL, vilseledande om kommersiellt ursprung enligt 6 § MFL eller renommésnyltning enligt 4 § MFL.

Marknadsdomstolen övergår då till att pröva om det finns någonting i Mecmasters agerande som kan anses i övrigt strida mot god marknadsföringssed och därmed vara otillbörligt i strid mot 4 § MFL.

Marknadsdomstolen har i ett tidigare avgörande konstaterat att kopiering av ett företags reklamblad där enbart firmanamnet bytts ut och som sedan använts i bolagets marknadsföring var vilseledande och otillbörligt, se MD 1993:27. Även reklam i en postorderkatalog av ett visst verktyg under ett visst kännetecken, men genom avbildning av ett annat företags verktyg, har ansetts ovederhäftig, vilseledande och därmed otillbörlig enligt MFL, se MD 1995:29. Ett förfarande där ett företag utan tillstånd infört ett annonsmaterial i en byggkatalog, vilket var identiskt med ett annat företags material bortsett från produktnamn och firmaangivelse, trots att företaget aldrig hade haft produkterna till försäljning och åsyftat att främja företagets försäljning av andra produkter, har ansetts stridande mot god affärssed och otillbörligt enligt MFL, se MD 1988:12.

Mecmaster har i förevarande fall ostridigt kopierat ComfortZones marknadsföringsmaterial avseende värmepumpen CE50 och sedan använt detta för den egna värmepumpen MEC C51, se domsbilaga 1 jämfört med domsbilaga 2. Materialen är identiska så när som på firmanamnen och varumärkena. Förfarandet har, vilket tidigare konstaterats, inte varit avtalsmässigt grundat mellan parterna. Förfarandet kan enligt Marknadsdomstolen mening inte anses vara förenligt med kraven på god affärssed och därmed inte heller stämma överens med god marknadsföringssed. Marknadsföringen enligt domsbilaga 1 är således att anse som otillbörlig och därmed i strid mot 4 § MFL. Det saknar härvid betydelse för bedömningen om marknadsföringsmaterialet, som K. A. har anfört, endast skickats till två kunder eller om det påtalade förfarandet har upphört. Mecmaster skall därför förbjudas att använda marknadsföringsmaterialet i domsbilaga 1.

Sammanfattningsvis bifaller Marknadsdomstolen yrkande 1 med den utformning som framgår av domslutet samt ogillar yrkande 2 och 3.

Vite

Enligt 19 § MFL skall ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Några sådana särskilda skäl föreligger inte i förevarande fall. Förbudet skall därför förenas med vite och skäl att frångå sedvanligt vitesbelopp om 500 000 kr föreligger inte.

Rättegångskostnader

Vid ovan angiven utgång får parterna anses ha ömsom vunnit och förlorat i sådan mån att vardera parten skall bära sin kostnad.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Jörgen Holgersson, Per Eklund, Jonas Häckner och Sten Nyberg. Enhälligt

Sekreterare: Lovisa Eriksson