MD 2010:6

Två bolag som har marknadsfört tjänstepensionsförsäkringar har jämfört sina fonder med ett annat bolags sparform vilket ansetts vilseledande och otillbörligt eftersom jämförelsen dels saknat väsentlig information, dels brustit i aktualitet. Bolagens påstående om att det har varit bråttom och att bolagens tjänstepensionsförsäkringar har givit 400 procent mer i avkastning än ett annat bolags sparform har också ansetts vilseledande och otillbörligt då marknadsföringen antas ha påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Även fråga om avvisning.

KÄRANDE

KPA Pensionsförsäkring AB (publ.), 106 85 Stockholm

Ombud: advokaten D. T. och jur. kand. M. G., Advokatfirman Konsultbyrån för Marknadsrätt AB, Sveavägen 31, 111 34 Stockholm

SVARANDE

1. SPP Livförsäkring AB, 105 39 Stockholm

2. SPP Liv Fondförsäkring AB, 105 39 Stockholm

Ombud för 1-2: advokaten M. F., S. Advokatbyrå, Box 4501, 203 20 Malmö

SAKEN

Marknadsföring av tjänstepensionsförsäkringar

______________________

DOMSLUT

1. Marknadsdomstolen förbjuder SPP Livförsäkring AB och SPP Liv Fondförsäkring AB vid vite om sjuhundrafemtiotusen (750 000) kr att vid marknadsföring av tjänstepensionsförsäkringar på sätt som skett eller på väsentligen samma sätt

- jämföra SPP:s generationsfond med KPA:s traditionella försäkring utan att skillnaderna mellan produkternas ekonomiska risker framgår tydligt,

- jämföra SPP:s generationsfond med KPA:s traditionella försäkring under en tidsperiod som inte är aktuell och rättvisande,

- påstå att det är bråttom att välja placering av tjänstepension eller på annat sätt ge intryck av att mottagaren snabbt är tvungen att välja placering av sin tjänstepension, om så inte är fallet,

- påstå att SPP:s generationsfond gett mer än 400 procent bättre avkastning än KPA:s traditionella försäkring, om så inte är fallet.

2. Marknadsdomstolen lämnar SPP Livförsäkring AB:s och SPP Liv Fondförsäkring AB:s yrkande om avvisning utan bifall.

3. SPP Livförsäkring AB och SPP Liv Fondförsäkring AB ska ersätta KPA Pensionsförsäkring AB dess rättegångskostnader med fyrahundrasjuttiotusenfyrahundratjugotre (470 423) kr, varav 435 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.

______________________

YRKANDEN M.M.

KPA Pensionsförsäkring AB (KPA) har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite om 750 000 kr eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt förbjuder SPP Livförsäkring AB och SPP Liv Fondförsäkring AB (tillsammans SPP), vid marknadsföring av fondförsäkringar, att på sätt som skett eller väsentligt likartat sätt

1. jämföra SPP:s generationsfond med KPA:s traditionella försäkring utan att skillnaderna mellan produkternas utmärkande egenskaper och ekonomiska risker framgår tydligt,

2. jämföra SPP:s generationsfond med KPA:s traditionella försäkring under en tidsperiod som inte är aktuell och rättvisande,

3. påstå att det är bråttom att välja placering av tjänstepension eller på annat sätt ge intryck av att mottagaren snabbt är tvungen att välja placering av sin tjänstepension när så inte är fallet,

4. påstå att SPP:s generationsfond gett mer än 400 procent bättre avkastning än KPA:s traditionella försäkring när så inte är fallet.

SPP har bestritt KPA:s talan.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

BAKGRUND

Om parterna

KPA ingår i KPA-gruppen där KPA AB är moderbolag. KPA-gruppen arbetar med försäkringar, kapitalförvaltning och pensionsadministration till kommunsektorn i Sverige. KPA förmedlar och förvaltar KPA:s traditionella pensionsförsäkring.

SPP, som ingår i norska Storebrand, tillhandahåller ett antal olika pensionsprodukter, bl.a. fondförsäkringar såsom SPP:s generationsfonder.

Historik och system

Riksdagen fattade 1998 beslut om en omfattande reform av det svenska pensionssystemet. I det nya pensionssystemet avgör hela livsinkomsten storleken på pensionen, till skillnad från tidigare då 30 år med intjänad ATP-inkomst räckte för full ATP pension.

Det nya systemet gäller fullt ut fr.o.m. januari 2003. Pensionen består idag av allmän pension (inkomstpension och premiepension), eventuell tjänstepension och eventuellt privat pensionssparande. En stor del av ansvaret för den framtida pensionen har överförts från staten till den enskilde individen. Motsvarande förändringar i form av övergång till helt eller delvis avgiftsbestämda pensionssystem har genomförts även i kollektivavtalade tjänstepensioner, i vilka ansvaret för den framtida pensionen i stor utsträckning har förskjutits från arbetsgivaren till den anställde.

Många arbetstagare har rätt till någon form av kollektivavtalad tjänstepension som är ett komplement till den allmänna pensionen och bygger på avtal mellan de centrala arbetsmarknadsparterna. Det finns två grundmodeller för kollektivavtalad tjänstepension, avgiftsbestämd och förmånsbestämd. De flesta får idag välja sparform för hela eller delar av sin avgiftsbestämda tjänstepension och det finns ett antal olika aktörer och sparalternativ på marknaden att välja emellan.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Parterna har anfört i huvudsak följande.

KPA

Den påtalade marknadsföringen ska i första hand prövas enligt 18 § 1 och 2 marknadsföringslagen (2008:486), MFL, (jämförande reklam), i andra hand enligt 8 och 10 §§ MFL (vilseledande marknadsföring) och i tredje hand enligt 5 och 6 §§ MFL (god marknadsföringssed).

Yrkandena 1 och 2, ovederhäftig och vilseledande jämförelse

SPP jämför sin produkt med KPA:s produkt trots att produkterna inte svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål. Väsentlig information saknas och jämförelsen görs under en tidsperiod som inte är aktuell och rättvisande. Jämförelsen strider därför mot 18 § MFL. Eftersom jämförelsen också är vilseledande och saknar väsentlig information samt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut strider jämförelsen även mot 10 § första stycket, andra stycket 1-2 och tredje stycket samt 8 § MFL.

Under alla förhållanden strider jämförelsen mot god marknadsföringssed enligt 5 och 6 §§ MFL, eftersom den inte är vederhäftig och inte följer god sed för marknadsföring av fonder och pensionsförsäkringar samt i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Grund för att meddela yrkat förbud föreligger därför jämlikt 23 § MFL, liksom att förena förbudet med vite jämlikt 26 § MFL.

Yrkandena 3 och 4, vilseledande och ovederhäftiga påståenden

En näringsidkare får vid marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande. Påståenden om att det börjar bli bråttom att välja avtalspension samt att SPP:s fondförsäkring gett mer än 400 procent bättre avkastning än KPA:s traditionella försäkring är felaktiga och saknar väsentlig information. Påståendena påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och är därför vilseledande jämlikt 10 § första stycket, andra stycket 1-2 och tredje stycket samt 8 § MFL.

Under alla förhållanden strider påståendena mot god marknadsföringssed enligt 5 och 6 §§ MFL eftersom de inte är vederhäftiga och inte följer god sed för marknadsföring av fonder och försäkringar samt i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Grund för att meddela yrkat förbud föreligger därför jämlikt 23 § MFL, liksom att förena förbudet med vite jämlikt 26 § MFL.

Sparformer för anställda inom kommuner och landsting

Det finns fyra kollektivavtalsområden för tjänstepensioner. Målet rör KAP-KL-området, dvs. anställda inom kommuner och landsting.

Inom kollektivavtalsområdet KAP-KL gäller att den enskilde själv kan välja försäkringsgivare och placering av sin tjänstepension. I huvudsak kan man välja mellan två modeller; traditionell försäkring eller fondförsäkring. Den traditionella försäkringen innebär ingen ekonomisk risk. Placeras kapitalet i en fondförsäkring är risken i stället mycket hög. Teoretiskt kan man förlora allt.

KPA:s traditionella försäkring ger spararen en garanterad pension där det finns möjlighet att få högre pension i form av avkastning. Det är ett tryggt sparande helt utan ekonomisk risk. Avkastningen 2008 var plus 6,3 procent.

SPP:s fondförsäkring består av en aktivt förvaltad blandfond som placeras på de större aktie- och räntemarknaderna i världen. SPP marknadsför generationsfonderna som 1940-, 1950-, 1960-, 1970- och 1980-tals fonder. Fonderna garanterar ingen pension alls till spararen. Stora delar av det insatta pensionskapitalet kan utraderas. De är förenade med stora ekonomiska risker.

Premiepensionsmyndigheten, som klassar sådana här produkter bedömde i september 2008 att SPP:s generationsfond 1950-tal håller hög risk och att generationsfonderna 1960-tal -1980-tal har en mycket hög risknivå. Avkastningen för SPP:s generationsfond 1950-tal var 2008 minus 26 procent.

I målet är det således fråga om två helt olika produkter med olika risknivåer.

Marknadsföringen av pensionsprodukter

Den enskilde har sedan slutet av 1990-talet själv haft möjlighet att välja placeringsalternativ. Detta har lett till att konkurrensen på marknaden har blivit mycket tuff. Detta förhållande ska ställas mot den kunskapsnivå som finns hos de enskilda, vilken ofta är låg eller helt obefintlig. Marknadsföringen når grupper som inte tidigare ägt några aktier eller sparat i fonder. Det finns en inte helt obetydlig risk att vissa människor på grund av otillräcklig eller felaktig information inte kan göra välövervägda val för placeringen av sin pension. Även om det bara är en del av pensionen som den enskilde har möjlighet att välja placering för, kan det ändå ha stor betydelse för den slutliga pensionen.

Det har under lång tid uppmärksammats i media att området präglats av aggressiv och bristfällig marknadsföring. Även Konsumentverket har uppmärksammat problemet med aktörernas överdrivna marknadsföring i förhållande till mottagarnas låga kunskapsnivå. Redan 1998 konstaterade Konsumentverket i en granskning att aktörernas marknadsföring ofta gav orealistiska bilder av hur avkastningen kommer att te sig och vilka nivåer man kan nå med sitt pensionssparande. Konsumentverket följde upp granskningen med rapporterna 2000:17 och 2000:18. Dessa rapporter ger en nedslående bild av hur läget ser ut; en överdriven marknadsföring utan information om vilka riskerna är och låg kunskapsnivå hos mottagaren. På grund av granskningarna sökte Konsumentverket en överenskommelse med Fondbolagens Förening för att styra upp aktörernas marknadsföring. Riktlinjerna trädde i kraft 2000 och uppdaterades i juni 2008. SPP Fonder AB är medlem i föreningen.

Det är Konsumentverkets uppfattning att riktlinjerna utgör god sed på området fondförsäkringar men också på produktområdena fonder och fondpensionsförsäkringar. I riktlinjerna finns bl.a. bestämmelser om god marknadsföringssed, hur jämförelser ska göras och hur avkastning ska redovisas.

Konsumentverket har fortsatt sin granskning och har i rapporten 2008:17 angivit bl.a. följande: " . . . Konsumenten har vanligtvis inte tillräcklig kunskap eller erfarenhet för att själv kunna bedöma och kontrollera om ett bolags påståenden är korrekta. Konsumenten blir därför många gånger väldigt utlämnad till den marknadsföring som lämnas av bolagen. Det är då extra viktigt att konsumenterna har möjlighet att få relevant och saklig information för att kunna göra tillförlitliga val."

SPP har genomfört en egen marknadsundersökning hos de grupper som ingår i de fyra kollektivavtalsområdena. I denna har undersökts vad respondenterna har för kunskaper om de val som de har gjort beträffande förvaltning av sin tjänstepension. Resultatet visar att kunskapsnivån om det egna valet är synnerligen låg. Det här beskrivs också i en artikel i nyhetsbrevet Pensionsnyheterna.

Den påtalade marknadsföringen

Under november månad 2008 sände SPP ut ett direktadresserat kuvert med marknadsföringsmaterial till KPA:s kunder. Materialet bestod av ett kuvert med en post-it-lapp med påskriften Vi saknar ditt val till avtalspension. Det börjar bli bråttom. A. på SPP. I kuvertet låg ett personligt brev med rubriken "Grattis! - om du ännu inte valt hur du ska placera din avtalspension Då har du fortfarande möjlighet att placera dina pengar i ett sparande som de senaste fem åren gett mer än 400 procent bättre avkastning än avtalspensioner placerade i KPA (där dina pengar hamnar om du inte gör ett aktivt val)." Längre ner anges bl.a. att " . . . om du gör ett aktivt val och placerar din avtalspension i SPP Generationsfond får du ett sparande som ger dig flera fördelar:" Vidare anges bl.a. "Väljer du SPP Generationsfond för din avtalspension, så får du möjlighet att se till att livet blir som du vill när du slutar jobba. Det enda du behöver göra är att sätta ett kryss på valblanketten och posta i det portofria svarskuvertet så att vi har ditt svar senast den 16 /12. Resten tar vi hand om." Under underskriften står det "PS Om du svarar inom 10 dagar får du ett pocketogram som tack för snabbt svar!" Allra längst ner anges avsändaren nämligen SPP Livförsäkring AB och SPP Liv Fondförsäkring AB. På sidan 2 anges att "Om du inte gör något val för hur din avtalspension ska placeras hamnar pengarna i en traditionell försäkring med återbetalningsskydd i KPA. Med tanke på att avkastningen historiskt sett blivit högre vid ett aktivt val till fondförsäkring så rekommenderar vi att du väljer SPP Generationsfonder i stället." (se domsbilagan).

Även en informationsfolder bifogades, liksom en omvalsblankett för tjänstepension och ett svarskuvert. I informationsfoldern görs bl.a. en jämförelse mellan avkastningen för traditionell försäkring i KPA för den som inte gjort något aktivt val och avkastningen för SPP:s generationsfond. Den stapel som avser KPA:s traditionella försäkring är väsentligt mycket lägre än den som avser SPP:s produkt. Jämförelseperioden är mellan 2001och 2007. I en ruta på samma sida har en annan tidsperiod valts, nämligen perioden 2003-09-30 t.o.m. 2008-09-30 (se domsbilagan).

SPP glömmer att i utskicket meddela varför det skulle vara bråttom att välja och vilka skillnaderna är mellan produkterna och då främst vad gäller risk. SPP glömmer också att berätta att vid ingången av november 2008 befann sig Sverige i en av finanskrisens allra djupaste dalar och börsen hade gått ner med ca 40 procent. Hade mottagaren fått den bilden när utskicket sändes ut hade han eller hon fått ett minusresultat, dvs. mindre kapital tillbaka än vad som hade satts in.

Om SPP hade tagit hänsyn till läget på marknaden vid tiden för utskicket, den 31 oktober 2008, hade samtliga produkter från SPP visat ett negativt resultat. KPA:s traditionella försäkring hade visat ett plusresultat. Om detta nämns inget i utskicket.

Med anledning av SPP:s utskick fick KPA:s kundtjänst motta ett stort antal samtal från oroliga kunder, som bl.a. undrade varför SPP:s produkter var så mycket bättre och varför de var tvungna att göra ett val just då. KPA har lagt ned arbete på att lugna sina kunder och har upprättat en webbplats med information om SPP:s utskick. Samma typ av klagomål har en konsumentvägledare i Luleå mottagit. Hon har även anmält marknadsföringen till Konsumentverket. KPA har uppskattat att under slutet av 2008 hade ungefär 6 000 kunder bytt från KPA:s traditionella försäkring till SPP:s fondförsäkring. Antalet omval till SPP:s fondförsäkring var betydligt högre under december 2008 än i december 2007. En del av dessa omval har i vart fall berott på SPP:s utskick.

KPA har tillskrivit SPP och begärt rättelse. SPP har klargjort att man inte avser att göra någon rättelse.

SPP

De i målet aktuella tjänstepensionsalternativen

Det är riktigt att SPP placerar pensionsavgifterna, som arbetstagarens arbetsgivare betalat in, på ett annorlunda sätt i generationsfonderna än vad som sker såvitt avser KPA:s traditionella försäkring. Generationsfonderna, som SPP:s tjänstepensionsförsäkring är placerade i, är uppbyggda så att de tar hänsyn till spararens ålder. Spararen tar således större risker när han eller hon är yngre medan pengarna placeras i säkrare papper när spararen blir äldre.

När det gäller KPA:s traditionella försäkring förekommer inte detta generationstänkande utan arbetstagaren ingår i ett kollektiv. Placeringarna sker med samma inriktning oavsett ålder.

Yrkande 1

Talan avser inte frågan om produkterna är jämförbara, dvs. svarar mot samma behov eller har samma ändamål. Talan avser informationsbrist och ska bedömas som en sådan. Yrkandet anger i mycket svepande och allmänna ordalag den information som KPA anser att SPP ska lämna i samband med jämförelserna. Om förbudet formuleras som i yrkandet är det omöjligt för SPP att veta vilken information som ska lämnas för att efterkomma förbudet. Yrkandet är oprecist varför talan redan på den grunden ska avvisas.

Yrkandet tar sikte på att förbjuda en jämförelse med mindre viss information lämnas. Med den ordning som direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder anger, ska Marknadsdomstolen pröva huruvida SPP underlåtit att lämna sådan information som yrkandet avser och om utelämnandet innebär/medför att marknadsföringen är vilseledande enligt 10 § tredje stycket MFL.

Marknadsföringen ska bedömas i sitt sammanhang och med beaktande av dess särdrag och omständigheter kring densamma. Det innebär att med den information och i den miljö som marknadsföringen ingår så har konsumenten tillräckligt underlag för att rätt bedöma produkterna i fråga. Någon informationsbrist i den mening som avses i 10 § tredje stycket MFL föreligger inte.

De riktlinjer som Fondbolagens Förenings riktlinjer antagit och till vilka KPA har hänvisat är inte tillämpliga i målet. Dessa uppfattas inte av försäkringsgivarna som god marknadsföringssed såvitt avser marknadsföring av tjänstepensionsförsäkringsprodukter.

När det gäller KAP-KL, som är det tjänstepensionsförsäkringssystem som avses i målet, återfinns särskilda informationsregler i försäkringsavtalslagen, Finansinspektionens författningar, kollektivavtal samt i det administrationsavtal som tecknats mellan försäkringsgivarna och Pensionsvalet PV AB. Marknadsföringen strider inte mot de informationskrav som anges i de nu nämnda instrumenten.

Marknadsföringen strider därför inte mot god marknadsföringssed.

För det fall Marknadsdomstolen finner att det finns en informationsbrist som kan anses vilseledande har den i vart fall inte märkbart påverkat eller sannolikt påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Jämförelsen avser två alternativ och riktas till anställda inom kommun och landsting. Produkterna avser samma ändamål och svarar mot samma behov såtillvida att de ingår i KAP-KL-systemet som alternativa sparanden. De ska åstadkomma en pension för den enskilde spararen. På den grunden måste de också vara möjliga att jämföra med varandra.

I marknadsföringsmaterialet i det personliga brevet talas om avkastningen de senaste fem åren. I stapeldiagrammet i broschyren, som bifogats, anges en något längre tidsperiod, nämligen 2001-2007.

Vad som ska bedömas är i vad mån konsumenten behöver mer information för att rätt kunna värdera den jämförelse som är gjord, dvs. jämförelsen vad gäller avkastningen mellan de olika produkterna. Den information som SPP har lämnat är adekvat och den måste bedömas utifrån den kunskapsnivå som finns hos den grupp till vilken marknadsföringsåtgärden riktas. Marknadsföringen har riktats till en utvald grupp, dvs. kvinnliga arbetstagare i åldrarna 31-55 år anställda inom KAP-KL-området. Marknadsföringens budskap har riktats till de sparare som ännu inte gjort ett eget val utan vars pengar automatisk placeras i KPA:s traditionella försäkring. Det är i denna grupp som genomsnittskonsumenten ska sökas.

Konsumenter inom KAP-KL-systemet utsätts för betydande informationsåtgärder från olika håll. När konsumenten/arbetstagaren går in i systemet första gången får denne information från de olika aktörerna i systemet, t.ex. försäkringsgivare som KPA och SPP, fackföreningar och arbetsgivare. Genomsnittskonsumenten får således klara och rättvisande beskrivningar av systemet och de sparalternativ som finns. Detta ska läggas till grund för bedömningen av vilka förutsättningar man kan ställa på genomsnittskonsumenten.

Två av de undersökningar som KPA har åberopat är i praktiken omkring tio år gamla. De avser dessutom inte den i målet aktuella gruppen utan avser svenska folkets kunskaper om de olika tjänstepensionsförsäkringarna. Det är emellertid inte den gruppen som är aktuell i målet, utan det är sparare inom KAP-KL som har KPA:s traditionella försäkring. Det är således en mycket snävare krets av mottagare. Genomsnittskonsumenten i den här gruppen känner till egenskaperna hos KPA:s traditionella försäkring när det gäller risktagande. Försäkringen presenteras som trygg med en låg risk. Genomsnittskonsumenten vet således att hon har en garanterad pension med KPA:s traditionella försäkring och hon känner också till en del om avkastningsmöjligheterna.

KPA har åberopat en undersökning som utförts av SPP till styrkande av att genomsnittskonsumenten har låg kunskapsnivå avseende tjänstepensionsprodukter. Undersökningen säger egentligen ingenting om vad genomsnittskonsumenten vet om de olika tjänstepensionsalternativen i de avseenden som informationsyrkandet tar sikte på.

Genomsnittskonsumenten känner till skillnaden mellan den sparform som KPA:s traditionella försäkring erbjuder och en fondförsäkring som SPP erbjuder, dvs. att en fondförsäkring innebär ett högre risktagande och att det kan variera över tid och beroende på placering. Till denna kunskap ska läggas den presentation som görs i de påtalade marknadsföringsenheterna. Genom denna får konsumenten adekvat information om generationsfondernas uppbyggnad, konstruktion, placeringsinriktning och risktagande. Konsumenterna har vidare en grundläggande kunskap om KPA:s traditionella försäkring när de tar del av den påtalade marknadsföringen.

Generationsfonderna framställs inte som identiska, samma som eller utbytbara med KPA:s traditionella försäkring, utan tvärtom framställs de som en kontrast till KPA:s traditionella försäkring. I det personligt ställda brevet anges bl.a. följande.

I dag sätter din arbetsgivare av upp till 4,5 procent av din lön till en avtalspension (så kallad KAP-KL). Gör du ingenting hamnar dina pengar i en traditionell försäkring med återbetalningsskydd hos KPA. Men om du gör ett aktivt val och placerar din avtalspension i SPP Generationsfond får du ett sparande som ger dig flera fördelar. Historiskt sett betydligt bättre avkastning, låga avgifter, enkelt och bekvämt, ett sparande som är anpassat till din generation och tryggare placering ju äldre du blir.

Genomsnittskonsumenten får således klart för sig att det finns skillnader mellan KPA:s och SPP:s produkter.

Sammanfattningsvis erhåller genomsnittskonsumenten, som redan har kunskap om vad traditionell försäkring innebär, adekvat information om generationsfonderna i marknadsföringsmaterialet. Genomsnittskonsumenten kan vidare bedöma jämförelsen i avkastningshänseende som sker i reklamen. Avsaknaden av detaljerad information om KPA:s traditionella försäkring och om generationsfonderna i reklamen medför inte att konsumenten vilseleds i den mening som avses i 10 § tredje stycket MFL. Marknadsföringen har heller inte påverkat eller sannolikt påverkat konsumentens förmåga att fatta ett korrekt affärsbeslut.

Yrkande 2

Den tidsperiod som jämförelsen avser i marknadsföringen är aktuell och rättvisande. Marknadsföringen strider inte heller mot god affärssed eller god marknadsföringssed av samma skäl som anförts ovan. De informationsregler som gäller för den här typen av tjänstepensionsförsäkringar reglerar inte denna fråga. Tidsperioden är inte heller missvisande på ett sådant sätt att den har påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

I den folder som bifogats reklammaterialet finns ett stapeldiagram som avser perioden 2001-2007. Det är fråga om en redovisning av den historiska avkastningen som de senaste fem åren har gett mer än 400 procent. Det handlar om att ge en bild av ett resultat med den aktuella sparformen och att redovisa avkastningen under en längre period men som ändå ligger i närtid. Anledningen till att SPP valt den aktuella tidsperioden är också att konsumenten sparar i hela kalenderår. Konsumenten kan skicka in sin blankett när som helst under året men valet slår igenom först påföljande år. Tidsperioden återspeglar på ett adekvat sätt sparformens uppbyggnad och avser en längre tidsperiod, fem alternativt sju år. Detta ger konsumenten en adekvat förståelse för vilken avkastning som den här sparformen har givit under en längre period. Att det inte nämns något om oron på finansmarknaden som inleddes hösten 2008, gör inte att tidsperioden ter sig mindre representativ eftersom det under denna tid funnits såväl uppgångar som nedgångar. Tidsperioden ger således en rättvisande bild av vad fondförsäkringar i jämförelse med traditionella försäkringar kan ge i avkastningshänseende. Den befäster det som synes vara allmänt vedertaget, att avkastningen på aktiefonder och fondplaceringar generellt och över tid är bättre än traditionella försäkringar.

För det fall Marknadsdomstolen kommer fram till att tidsperioden är vilseledande påverkar ändå inte valet av tidsperiod märkbart konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat och korrekt affärsbeslut.

Yrkande 3

Det började bli bråttom för de konsumenter som önskade placera sin pensionsavgift i någon annan sparform än i KPA:s traditionella försäkring. Om dessa ville att omplaceringen skulle omfatta 2008 års pensionsavgift fanns det en tidsgräns att förhålla sig till. Marknadsföringen skickades därför ut i nära anslutning till denna tidsgräns. Med anledning härav var det befogat att tala om att det var bråttom. Påståendet var således inte vilseledande och det stred inte heller mot god marknadsföringssed. Inte heller har påståendet medfört att konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat och korrekt affärsbeslut försvårats eller märkbart påverkats eller sannolikt påverkats i enlighet med 6 och 8 §§ MFL.

Yrkande 4

Påståendet om 400 procents bättre avkastning är korrekt och vederhäftigt. Påståendet strider således inte mot MFL varför det inte heller har försvårat för konsumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 och 8 §§ MFL.

KPA synes inte ifrågasätta beräkningsmodellen och inte heller det påstådda resultatet, utan invändningen synes närmast avse tidpunkten. Modellen baseras på en beräkning som förekommit i en artikel "Så illa har det gått för de kommunala icke väljarna" i branschtidningen Pensioner & Förmåner. Uppgifterna i artikeln är hämtade från Försäkringsförbundets statistik. I artikeln har traditionella försäkringar jämförts med varandra. SPP har sedan översatt detta till sina egna generationsfonder och kommit fram till det aktuella resultatet om 400 procents bättre avkastning. Det är ett mått på SPP:s prestation över tid. Det är en tidsperiod där SPP har haft tillgång till siffror. Det har inte varit möjligt att hänvisa till perioden 2003-09-30 t.o.m. 2008-09-30 eftersom det inte är ett helår. SPP hade tillgång till egna siffror för den perioden men SPP hade inte tillgång till KPA:s siffror under denna period. Jämförelsen är representativ och aktuell och därmed i enlighet med MFL:s krav.

BEVISNING

KPA har som skriftlig bevisning åberopat bl.a. handlingar utvisande KPA:s och SPP:s avkastning, artikelsammanställning, rapporter från KO, SPP:s marknadsföringsmaterial och tabell utvisande andelen omval. KPA har även åberopat förhör med vice verkställande direktören i KPA L-Å. V., konsumenten och konsumentvägledaren L. C. H. samt chefaktuarien och pensionsexperten på KPA T. K.

SPP har som skriftlig bevisning åberopat bl.a. informationsmaterial från olika aktörer på marknaden, valblanketter, SPP:s egna beräkningar och förhör med verkställande direktören i SPP Fonder AB S. B. och chefen för Fondförsäkringsprodukt och Affärsutveckling, SPP Livförsäkring AB, J. L.

DOMSKÄL

Målet rör ett utskick om tjänstepensionsförsäkring i form av generationsfonder som SPP gjort (se domsbilagan). KPA har hävdat att utskicket i olika avseenden strider mot marknadsföringslagen (2008:486), MFL.

Tillämpliga bestämmelser

Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed och enligt 6 § samma lag är marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (de s.k. transaktionstestet). Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet. En näringsidkare får inte heller utelämna väsentlig information i marknadsföringen av sin egen eller någon annans näringsverksamhet. Med vilseledande utelämnande avses även sådana fall när den väsentliga informationen ges på ett oklart, obegripligt eller annat olämpligt sätt. Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 § att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Enligt 18 § MFL får en näringsidkare i sin reklam direkt eller indirekt peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter bara om jämförelsen uppfyller vissa i bestämmelsen särskilt angivna förutsättningar. Med tillämpning av 18 § följer inte något transaktionstest.

Påtalad marknadsföring och målgrupp för denna

Det i målet påtalade utskicket har sänts ut från SPP i slutet av november och i början av december 2008 till kvinnor i åldrarna 31-55 år som var anställda inom KAP-KL-området och som tidigare endast sparat i KPA eftersom de inte tidigare aktivt har valt särskild form för sitt pensionssparande. Målgruppen för marknadsföringen får anses utgöra denna kategori konsumenter.

Utredningen i målet visar att konsumenter har getts information om tjänstepensionsförsäkringar från olika aktörer. Detta förhållande skulle kunna ha viss inverkan när det gäller genomsnittskonsumentens uppfattning och kunskap om det som marknadsföringen i fråga berör. Mot bakgrund av Konsumentverkets rapporter samt vittnesförhören med L. C. H. och L-Å. V. samt vad som framkommit i övrigt i målet i denna del är det emellertid rimligt att anta att konsumenten i allmänhet har låg kunskap inom det aktuella området och att konsumenten vanligtvis inte har tillräcklig kunskap eller erfarenhet för att själv kunna bedöma och kontrollera om ett bolags påståenden i sin marknadsföring är korrekta. Enligt Marknadsdomstolens mening kan inte heller genomsnittskonsumenten som är aktuell i detta fall anses besitta några djupare kunskaper om pensionssystemet, om de olika produkterna och om skillnaderna i avkastning som finns mellan de olika produkterna.

Ordningen för Marknadsdomstolens prövning

Enligt KPA ska den påtalade marknadsföringen prövas i första hand enligt 18 § 1 och 2 MFL (jämförande reklam), i andra hand enligt 8 och 10 §§ MFL (vilseledande marknadsföring och i tredje hand enligt 5 och 6 §§ MFL (god marknadsföringssed). KPA har tillagt att 18 § åberopas endast ifråga om yrkandena 1 och 2.

SPP har häremot hävdat att yrkande 1 avser påstådd underlåtenhet att lämna information av särskild betydelse för pensionsförsäkringstagarna, varför yrkandet i första hand ska bedömas enligt 10 § tredje stycket MFL även om talan ska grundas på 18 § MFL, vilket följer av de fullharmoniseringsdirektiv som ligger till grund för MFL.

Marknadsdomstolens bedömning

Av förarbetena till MFL framgår att lagen syftar till att genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (prop. 2007/08:115 s. 53 ff.).

I förarbetena till MFL uttalas bl.a. att de vanligast förekommande otillbörliga åtgärderna är olika former av vilseledande och att det kan förväntas att dessa åtgärder främst kommer att hanteras med ledning av de mer specifika bestämmelserna om vilseledande (prop. 2007/08:115 s. 69).

Enligt Marknadsdomstolens mening kan det inte anses följa av MFL eller de direktiv som implementerats genom MFL att domstolen först måste pröva huruvida en marknadsföringsåtgärd strider mot 10 § MFL innan domstolen kan bedöma huruvida den påtalade marknadsföringen utgör en jämförelse och - i så fall - om den är i överensstämmelse med 18 § MFL.

Marknadsdomstolen konstaterar att berörda produkter och företag är tydligt identifierade i den marknadsföring som påtalas i yrkandena 1 och 2. KPA och dess traditionella försäkring utpekas således och ställs mot SPP:s generationsfond. Marknadsföringen utgör därför, som KPA påstått, en jämförelse som omfattas av 18 § MFL.

Yrkande 1

KPA har som grund för yrkandet gjort gällande att SPP jämför sin produkt med KPA:s produkt trots att produkterna inte svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål, att väsentlig information saknas samt att jämförelsen görs under en tidsperiod som inte är aktuell och rättvisande, varför jämförelsen strider mot 18 § MFL.

KPA har vidare gjort gällande att eftersom jämförelsen också är vilseledande och saknar väsentlig information samt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut strider jämförelsen även mot 10 § första stycket, andra stycket 1-2 och tredje stycket samt 8 § MFL. Under alla förhållanden strider jämförelsen mot god marknadsföringssed enligt 5 och 6 §§ MFL eftersom den inte är vederhäftig och inte följer god sed för marknadsföring av fonder och pensionsförsäkringar samt i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

SPP har hävdat bl.a. att KPA:s yrkande är oprecist av olika skäl och att talan därför ska avvisas.

Marknadsdomstolens bedömning

Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att det inte finns skäl att bifalla SPP:s yrkande om avvisning.

När det gäller själva jämförelsen har KPA i grunderna till yrkandet gjort gällande att de produkter som jämförs i den påtalade reklamen inte svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål. Yrkandet ifråga avser emellertid förbud på den grunden att marknadsföringen är vilseledande till följd av att väsentlig information saknas. Den åberopade grunden att det rör sig om produkter som inte svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål korresponderar således inte mot yrkandet. Det är bara den grund som anger att väsentlig information saknas som korresponderar mot KPA:s yrkande. Marknadsdomstolens prövning inskränks därför i enlighet härmed.

Marknadsföringen avser produkter som omfattas av en konsuments val av tjänstepensionsförsäkring. Området är inte lättöverskådligt och rör till viss del komplicerade produkter av stor betydelse för konsumenter.

Även om det inte finns några övergripande branschregler för marknadsföring av nu aktuell typ av tjänstepensionsprodukt kan viss vägledning hämtas från Fondbolagens Förenings riktlinjer för information och marknadsföring av fonder samt rådgivning (riktlinjerna). I dessa anges bl.a., när det gäller marknadsföring av fonder till konsumenter, att det ska lämnas relevant och saklig information samt redogöras för de risker som har samband med den produkt som erbjuds. Informationen ska dessutom vara tydlig.

Av utredningen i målet framgår att det är förenat med vissa risker att spara i SPP:s generationsfonder i förhållande till den traditionella försäkring som KPA förmedlar. Dessa risker, främst i form av möjlig värdeminskning och utebliven avkastning, måste anses vara av stor vikt för konsumenterna vid deras val. I SPP:s utskick saknas emellertid information om dessa risker. Istället tecknar SPP en ensidig bild av sparande i en generationsfond och framställer detta som överlägset och utan nackdelar i förhållande till KPA:s alternativ. Jämförelsen ger sålunda en skev beskrivning av de båda bolagens sparformer till SPP:s förmån. Då väsentlig information således saknas är jämförelsen att betrakta som vilseledande och otillbörlig enligt 18 § MFL.

KPA har vidare yrkat att den påtalade marknadsföringen ska förbjudas om inte skillnaderna mellan produkternas utmärkande egenskaper framgår tydligt. KPA har inte närmare angivit vad som därmed avses. KPA:s yrkande ska bifallas men begränsas på sätt som framgår av domslutet.

Mot denna bakgrund saknar Marknadsdomstolen anledning att pröva huruvida marknadsföringen även strider mot 8 och 10 §§ eller mot 5 och 6 §§ MFL.

Yrkande 2

KPA har åberopat samma grunder som för yrkande 1. KPA har således gjort gällande att SPP jämför sin produkt med KPA:s produkt trots att produkterna inte svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål, att väsentlig information saknas samt att jämförelsen görs under en tidsperiod som inte är aktuell och rättvisande. Jämförelsen strider därför mot 18 § MFL.

Vidare är jämförelsen också vilseledande och saknar väsentlig information samt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför jämförelsen även strider mot 10 § första stycket, andra stycket 1-2 och tredje stycket samt 8 § MFL.

Under alla förhållanden strider jämförelsen mot god marknadsföringssed enligt 5 och 6 §§ MFL eftersom den inte är vederhäftig och inte följer god sed för marknadsföring av fonder och pensionsförsäkringar samt i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

SPP har hävdat att det varit fråga om en redovisning av den historiska avkastningen som de senaste åren gett mer än 400 procent högre avkastning än KPA:s traditionella försäkring under angiven tid. SPP valde den aktuella tidsperioden bl.a. därför att konsumenten sparar i hela kalenderår.

Marknadsdomstolens bedömning

I likhet med vad Marknadsdomstolen anfört under yrkande 1 korresponderar de av KPA åberopande grunderna för yrkandet endast till viss del med yrkandet. När det gäller själva jämförelsen har KPA i grunderna till yrkandet gjort gällande att de produkter som jämförs i den påtalade reklamen inte svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål. Yrkandet ifråga avser emellertid förbud på den grunden att marknadsföringen är vilseledande till följd av att tidsperioden inte är aktuell och rättvisande. Den åberopade grunden att det rör sig om produkter som inte svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål korresponderar således inte mot yrkandet. Marknadsdomstolens prövning inskränker sig därför till frågan om jämförelsen är godtagbar ur ett tidsperspektiv.

I riktlinjerna från Fondbolagens Förening framhålls bl.a. följande (avsnitt 2.2.2. Tidsperioder): "Tidigare uppnådd avkastning för viss, framgångsrik period får inte lyftas fram på ett sätt som ger ett skevt helhetsintryck av fondens utveckling. Framställningen måste ge en balanserad bild av den faktiska utvecklingen."

I detta fall har SPP valt att jämföra den egna och KPA:s produkt under perioden 2001-2007, vilket var en för SPP mycket gynnsam period. Utskicket skedde emellertid i slutet av 2008, under vilket år stora förändringar skedde p.g.a. den ekonomiska oron i världen. Som J. L. omvittnat påverkade detta SPP:s resultat negativt. Den mycket positiva bild som SPP tecknat i utskicket om generationsfonderna kom därför inte alls att spegla den verklighet som rådde vid tiden för utskicket. SPP har till sitt försvar anfört att det var fråga om en redovisning av historisk avkastning och om en helårsredovisning. Den ekonomiska oron medförde emellertid att jämförelsen kom att brista i aktualitet på ett så tydligt sätt att underlåtenheten att redovisa följden av denna oro under i vart fall del av 2008 måste anses vara vilseledande. Marknadsföringen är därför otillbörlig enligt 18 § MFL. KPA:s yrkande ska bifallas.

Vid sådant förhållande saknar Marknadsdomstolen anledning att pröva huruvida marknadsföringen även strider mot 8 och 10 §§ eller mot 5 och 6 §§ MFL.

Yrkande 3

KPA har gjort gällande att påståendet att "det börjar bli bråttom att välja avtalspension" ger ett felaktigt intryck och är vilseledande jämlikt 10 § första stycket, andra stycket 1-2 och tredje stycket samt 8 § MFL. Under alla förhållanden strider påståendet mot god marknadsföringssed enligt 5 och 6 §§ MFL eftersom det inte är vederhäftigt och inte följer god sed för marknadsföring av fonder och försäkringar samt i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

SPP har hävdat att det inte varit vilseledande att säga att det var bråttom. Om en omplacering skulle omfatta 2008 års pensionsavgift fanns en tidsgräns att hålla sig till.

Marknadsdomstolens bedömning

Av utredningen i målet framgår att det är möjligt för en konsument att välja placering av sin tjänstepension när som helst under året. Om konsumenten önskade att valet skulle beaktas för 2009 skulle emellertid valblanketten skickas in till SPP senast den 16 december 2008. Det har med hänsyn härtill och till tiden för SPP:s nu aktuella marknadsföringsåtgärd således - som SPP anfört - i detta avseende förelegat viss brådska.

Marknadsföringen ger emellertid intryck av att valet av placering av tjänstepensionen i sin helhet är oerhört brådskande och att om konsumenten inte vidtog någon åtgärd så skulle han eller hon komma att gå miste om ett mycket gynnsamt utfall. Såvitt utredningen visat kan detta inte anses vara fallet varför marknadsföringen måste anses vilseledande enligt 10 § första stycket och andra stycket 1 MFL.

Det kan antas att marknadsföringen påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är således otillbörlig enligt 8 § MFL. Yrkandet ska bifallas på sätt som framgår av domslutet.

Vid sådant förhållande saknar Marknadsdomstolen anledning att pröva huruvida marknadsföringen även strider mot 10 § i övrigt eller mot 5 och 6 §§ MFL.

Yrkande 4

KPA har gjort gällande att SPP:s uppgift i den påtalade marknadsföringen om att fondförsäkring gett mer än 400 procent bättre avkastning än KPA:s traditionella försäkring är felaktig, missvisande och saknar väsentlig information om skillnaden mellan produkterna i strid med 10 § första stycket, andra stycket 1-2 och tredje stycket samt 8 § MFL.

SPP har häremot framhållit att det har avsett historisk information och att såväl uträkningen som den modell som använts har varit riktiga.

Marknadsdomstolens bedömning

Påståendet ifråga ställer avkastningen i SPP:s generationsfond mot utfallet för KPA:s traditionella försäkring. Detta ingår tvivelsutan i den påtalade jämförelsen mellan produkterna. KPA har likväl ansett att påståendet i första hand ska prövas enligt 10 § MFL. Något hinder mot att så sker föreligger inte enligt Marknadsdomstolens mening.

Enligt båda parter synes den av SPP redovisade avkastningen i och för sig vara korrekt. Med beaktande av övriga omständigheter, bl.a. de skillnader som föreligger beträffande KPA:s och SPP:s produkter och hur situationen såg ut på marknaden vid det tillfälle då reklamen sändes ut ger marknadsföringen ändå - på sätt som KPA gjort gällande - ett missvisande intryck. Enligt de beräkningar som KPA hänvisat till hade SPP vid tiden för utskicket visat ett negativt resultat. KPA:s beräkningar stöds till viss del av J. L. uppgifter av vilka framgår att bilden blivit sämre eftersom 2008 inte var något bra år för SPP. J. L. har dock inte kunnat uttala sig om huruvida resultatet varit negativt.

Mot bakgrund av vad som framkommit finner Marknadsdomstolen att nu påtalad marknadsföring har varit vilseledande enligt 10 § första stycket och andra stycket 1 MFL.

Vid sådant förhållande saknar Marknadsdomstolen anledning att pröva huruvida marknadsföringen även strider mot 10 § i övrigt eller mot 5 och 6 §§ MFL.

Vite

Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Vitesbeloppet bör sättas till 750 000 kr.

Rättegångskostnader

Med hänsyn till utgången i målet ska SPP ersätta KPA dess rättegångskostnader i målet. Yrkat belopp har vitsordats.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Johan Rosén, Lennart Göranson, Jonas Häckner och Anders Stenlund. Enhälligt

Sekreterare: Elisabeth Sundlöf