MD 2011:10
Ett bolag har till företag skickat ut s.k. erbjudanden utformade som fakturor avseende införande av företagsuppgifter i företagskataloger/sökregister m.m. på Internet, varvid kännetecknen GULA SIDORNA och EINIRO har använts. Det har befunnits föreligga en uppenbar risk för att mottagarna får uppfattningen att marknadsföringen avser införande i GULA SIDORNA. Förfarandet har ansetts innebära ett vilseledande om det kommersiella ursprunget och har bedömts vara otillbörligt enligt 8 och 10 §§ marknadsföringslagen. Därtill har marknadsföringen ansetts vara otillbörlig enligt 8 och 9 §§ marknadsföringslagen, varför åläggande har meddelats bolaget att ange vem som svarar för marknadsföringen. Förbud och åläggande har även meddelats mot ställföreträdare för bolaget.
KKÄRANDEEniro Sverige AB, 169 87 StockholmOmbud: advokaten L. F. L. och jur.kand. J. B., N. & Co. Advokatbyrå KB,Box 1435, 111 84 Stockholm
SVARANDE1. M. & Co AB, Box 1219, 114 79 Stockholm2. J. M., Fredrikslundsvägen 7, 168 34 Bromma
SAKENMarknadsföring av företagskataloger m.m.
______________________
DOMSLUT
Marknadsdomstolen förbjuder var och en av M. & Co AB och J. M. vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av annonsutrymme eller annan medverkan i telekataloger, företagskataloger och/eller branschregister oavsett medium dels använda beteckningen EINIRO, eller väsentligen samma namn eller kännetecken, dels använda kännetecknet GULA SIDORNA, eller väsentligen samma kännetecken.
Marknadsdomstolen ålägger var och en av M. & Co AB och J. M. vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av annonsutrymme eller annan medverkan i telekataloger, företagskataloger och/eller branschregister oavsett medium, tydligt informera om vem som är avsändare av marknadsföringen.
M. & Co AB och J. M. ska solidariskt ersätta Eniro Sverige AB dess rättegångskostnader med sextiofemtusen (65 000) kr, avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
______________________
YRKANDEN M.M.
Eniro Sverige AB (Eniro) har yrkat att Marknadsdomstolen ska förbjuda M. & Co AB och J. M. vid vite av 750 000 kr, eller annat kraftigt verkande vite som Marknadsdomstolen bestämmer, att vid marknadsföring av annonsutrymme eller annan medverkan i telekataloger, företagskataloger och/eller branschregister oavsett medium dels använda namnet eller kännetecknet EINIRO, eller väsentligen samma namn eller kännetecken, dels använda kännetecknet GULA SIDORNA, eller väsentligen samma kännetecken.
Vidare har Eniro yrkat att Marknadsdomstolen ska ålägga var och en av M. & Co AB och J. M. vid vite om 750 000 kr, eller annat kraftigt verkande vite som Marknadsdomstolen bestämmer, att vid marknadsföring av annonsutrymme eller annan medverkan i telekataloger, företagskataloger och branschregister, oavsett medium, tydligt informera om att det är M. & Co AB som är avsändare av marknadsföringen.
M. & Co AB och J. M. har förelagts att inkomma med svaromål och beretts tillfälle att slutföra sin talan men har inte avhörts.
Eniro har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
Marknadsdomstolen meddelade den 8 juli 2010 ett interimistiskt förbud utan motparts hörande.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
Eniro har anfört i huvudsak följande.
Allmänt om Eniro och Gula Sidorna
Eniro erbjuder bl.a. Internettjänsten www.eniro.se, där besökare t.ex. kan söka efter företag, produkter och tjänster under fliken ”Gula Sidorna”. Gula Sidorna för sökning av företag, produkter och tjänster finns även som papperskatalog. Eniros upplysningsverksamhet härrör från slutet av 1800-talet, då Kungliga Telegrafverket (senare Televerket, Telia och TeliaSonera) gav ut den första svenska rikstelefonkatalogen. År 1978 publicerades den första pappersutgåvan av Gula Sidorna i Sverige och dess motsvarighet på Internet lanserades 1996.
Kännetecknen ENIRO och GULA SIDORNA
Varumärket Eniro etablerades under sommaren 2000 när flera bolag inom dåvarande Teliakoncernen samordnades i moderbolaget Eniro AB. Firman Eniro Sverige AB registrerades hos Bolagsverket 2000. Firman ändrades 2007 till Eniro Sverige Online AB. Under 2003 lanserades webbplatsen www.eniro.se, som genom omfattande marknadsföring har blivit väl känd på marknaden. På www.eniro.se kan besökare under delen Gula Sidorna bl.a. söka efter företag, telefonnummer och adresser inom olika branscher. År 2003 blev www.eniro.se, som samlar alla söktjänster på ett och samma ställe, utsedd till Sveriges bästa söktjänst på Internet av den ansedda tidskriften Internetworld. Under 2009 hade www.eniro.se under perioden januari-juni mellan ca 2,1 miljoner och 3,1 miljoner besök från unika webbläsare (det antal olika webbläsare från vilka sökningar på webbplatsen gjorts) varje vecka.
De registrerade varumärkena ENIRO och ENIRO GULA SIDORNA innehas av Eniro AB som har upplåtit rätten till Eniro att använda dessa varumärken. Sedan etableringen av Enirokoncernen 2000 och lanseringen av www.eniro.se 2003 har kännetecknet Eniro blivit ett av de mest kända varumärkena på sin marknad bland såväl kunder som annonsörer i Sverige. GULA SIDORNA har använts av Teliakoncernen och därefter Enirokoncernen sedan 1978 och har genom omfattande bruk blivit ett starkt inarbetat och välkänt varumärke för telekataloger och branschregister. Eniro använder beteckningen GULA SIDORNA med samtycke från systerbolaget Telia InfoMedia Varumärke AB som är innehavare av det registrerade varumärket.
Marknadsdomstolen har i tidigare avgöranden gjort bedömningen att kännetecknen ENIRO och GULA SIDORNA är väl kända på marknaden (se t.ex. MD 2010:17).
Allmänt om M.& Co AB och J. M.
M. & Co AB registrerades hos Bolagsverket den 11 mars 2010. J. M. är ensam styrelseledamot i bolaget. M. & Co AB är registrerat för ombyggnad och reparation av privatägda hus och fritidshus samt produktion av branschtidningar/kataloger.
Den påtalade marknadsföringen m.m.
Den i målet påtalade marknadsföringen har, med början i maj 2010, skett genom att det har skickats ut s.k. erbjudanden, som är utformade som fakturor till olika företag i Sverige med användande av beteckningarna EINIRO och GULA SIDORNA. EINIRO är skrivet i samma typsnitt som Eniros registrerade varumärke och med en logotyp som är mycket lik den som Eniro använder. Fakturorna har även försetts med fakturanummer, och i övrigt utformats som fakturor. I fakturornas finstilta del står följande att läsa: ”Välkommen som betalande annonsör i Gula Sidorna på internet. Ett självklart val för de företag och organisationer som förstår vikten av att synas! Numera uppdaterar ni själva era uppgifter på internet. Instruktioner, användarnamn och inloggningskod skickas i separat försändelse senast tre veckor efter inbetalning. Vänligen notera att detta inte är en faktura utan ett erbjudande, men att vid utebliven inbetalning plockas era uppgifter bort då ingenting hos oss längre är gratis. För våra allmänna villkor kring publicering i Gula Sidorna, se baksidan, och med de orden vill vi på Einiro tacka för visat förtroende och önska er en riktigt fin sommar!”
Eniro har fått kännedom om agerandet genom att ett stort antal av Eniros kunder kontaktat Eniros säljare och kundtjänst samt därvid påtalat M. & Co AB:s agerande. Ett stort antal anmälningar har också inkommit till Svensk Handel, som även har fört upp M. & Co AB på sin varningslista.
Genom M. & Co AB:s marknadsföring enligt ovan vilseleds kunderna om det kommersiella ursprunget i strid mot 8 och 10 §§marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Vidare saknar M. & Co AB:s marknadsföring, i strid mot 9 § MFL, information om vem som är avsändare av marknadsföringen. Det faktum att M. & Co AB:s namn förekommer på de fakturor som skickats ut saknar betydelse, eftersom formuleringen ”M. & Co AB ansvarar numera för vår fakturering, för mer information se vår hemsida” ger intryck av att marknadsföringens avsändare är Eniro/Gula Sidorna och att M. & Co AB endast är ett företag som hanterar faktureringen.
M. & Co AB:s vilseledande marknadsföring är av sådan karaktär att den är ägnad att påverka eller sannolikt påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och marknadsföringen är därmed otillbörlig.
Såsom ovan angivits är såväl beteckningen GULA SIDORNA som namnet Eniro väl kända på den svenska marknaden och besitter ett mycket gott renommé. Den påtalade marknadsföringen innebär, förutom ett vilseledande om det kommersiella ursprunget, även att M. & Co AB på ett otillbörligt sätt drar fördel av Eniros och GULA SIDORNA:s goda renommé, till skada för Eniro. Marknadsföringsåtgärderna är ägnade att i märkbar mån påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen står således även i strid mot 5 och 6 §§ MFL.
Det kan även noteras att det alltid är otillbörligt att inkludera en faktura i marknadsföringsmaterial som ger intryck av att produkten är beställd, i enlighet med 4 § och 8 § 2 st. MFL samt punkt 21 i Bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om vilseledande affärsmetoder, den s.k. svarta listan.
Som ensam styrelseledamot i M. & Co AB företräder J. M. företaget och handlar på dess vägnar och ska därför omfattas av samma förbud och åläggande som M. & Co AB.
BEVISNING
Eniro har åberopat skriftlig bevisning.
DOMSKÄL
Eniro har gjort gällande att M. & Co AB:s marknadsföring inneburit dels ett vilseledande om kommersiellt ursprung i strid mot 8 och 10 §§marknadsföringslagen, (2008:486), MFL, dels ett utnyttjande av Eniros och Gula Sidornas goda renommé i strid mot 5 och 6 §§ MFL och dels ett otillåtet förfarande enligt punkt 21 i bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om vilseledande affärsmetoder, den s.k. svarta listan. Därtill har Eniro gjort gällande att M. & Co AB:s marknadsföring strider mot 9 § MFL, eftersom bolaget inte har uppgett vem som står bakom aktuell marknadsföring.
Enligt 9 § MFL ska all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Det ska också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Detta gäller dock inte framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärksamhet inför uppföljande framställningar.
Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Stadgandet tar bl.a. sikte på fall där näringsidkare vilseleder mottagaren om en produkts kommersiella ursprung.
Av 8 § MFL följer att marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 9 och 10 §§ är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Marknadsdomstolens bedömning
För att M. & Co AB:s förfarande ska anses strida mot 5 och 10 §§ MFL på det sätt som Eniro har gjort gällande krävs att det som har utnyttjats är så känt på marknaden att det förknippas med viss näringsidkares verksamhet.
Marknadsdomstolen har i ett flertal tidigare avgöranden gjort bedömningen att såväl Eniro som Gula Sidorna får antas vara väl kända (se bl.a. MD 2006:1 och 2010:25). Något skäl att göra en annan bedömning i det nu aktuella målet föreligger inte.
Marknadsdomstolen finner inte anledning att ifrågasätta de uppgifter Eniro lämnat avseende M. & Co AB:s marknadsföring, vilka även stöds av den åberopade bevisningen. Av utredningen i målet har framgått att M. & Co AB skickat ut fakturor på vilka beteckningarna ”EINIRO” och ”GULA SIDORNA” använts. Det aktuella förfarandet innebär ett vilseledande om det kommersiella ursprunget enligt 10 § MFL. Det har funnits en uppenbar risk för att de som tillställts fakturorna fått uppfattningen att dessa skickats ut av Eniro, vilket sannolikt måste ha påverkat mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Den påtalade marknadsföringen är därför otillbörlig i enlighet med 8 § MFL och ska förbjudas.
På de fakturor som M. & Co AB skickat ut framgår bolagets namn bara genom att det där anges att ”M. & Co AB ansvarar numera för vår fakturering”. Mot denna bakgrund får marknadsföringen även anses strida mot 9 § MFL. Av skäl som angetts ovan är marknadsföringen otillbörlig i enlighet med 8 § MFL. Förutsättningar föreligger sålunda för att meddela åläggande om att tydligt informera om vem som svarar för marknadsföringen.
Med hänsyn till att förbud och åläggande ska meddelas i enlighet med vad som redogjorts för ovan, saknas det anledning att ta ställning till frågan om marknadsföringen även innebär renommésnyltning enligt 5 § MFL eller s.k. fakturaskojeri enligt punkt 21 i den svarta listan.
Enligt 23 och 24 §§ MFL får förbud och ålägganden rikta sig inte bara mot näringsidkaren utan även mot bl.a. någon som handlar på näringsidkarens vägnar. Mot bakgrund av J. M. position i M. & Co AB och vad som i övrigt framkommit i målet finner Marknadsdomstolen att förutsättningar föreligger för att meddela även honom personligen förbud och åläggande.
Vite
Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Rättegångskostnader
Vid angiven utgång är M. & Co AB och J. M. skyldiga att solidariskt ersätta Eniro dess rättegångskostnader. Eniro har yrkat ersättning för rättegångskostnader med 65 000 kr, allt avseende ombudsarvode. Det yrkade beloppet får anses skäligt.