MD 2011:22
Ett bolag har i marknadsföring av internettjänster påstått att det är bråttom att acceptera ett erbjudande, att erbjudandet är unikt för mottagaren, att bolaget inte vill sälja något samt att vissa moment av den erbjudna internettjänsten skulle vara kostnadsfria. Marknadsföringen har inte uppfyllt vederhäftighetskravet varför den ansetts strida mot marknadsföringslagen.
KÄRANDESmåföretagare mot Yellow Register Online, Flygargatan 5, 128 34 SkarpnäckOmbud: advokaten D. T. och jur.kand. A. J., Advokatfirman Konsultbyrån för Marknadsrätt AB, Sveavägen 31, 111 34 Stockholm
SVARANDEYellow Register On Line AB, Box 1272, 501 12 BoråsOmbud: advokaten G. B., W. Advokatbyrå, Box 7543, 103 93 Stockholm
SAKENMarknadsföring av Internettjänster
______________________
DOMSLUT
Marknadsdomstolen förbjuder Yellow Register On Line AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av Internettjänster påstå atta) det är bråttom att acceptera erbjudandet, att erbjudandet enbart kommer att vara tillgängligt under begränsad tid eller på annat sätt ge intryck av att mottagaren snabbt är tvungen att acceptera erbjudandet för att inte gå miste om det,b) erbjudandet är unikt för mottagaren eller att mottagaren skulle vara en av få särskilt utvalda och c) bolaget inte vill sälja någoteller göra annat påstående med väsentligen samma innebörd, om så inte är fallet.
Marknadsdomstolen förbjuder Yellow Register On Line AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av Internettjänster ge intryck av att produktionen av en webbplats eller annan komponent som ingår i en sammansatt produkt, erbjuds gratis eller utan någon kostnad, när kostnaden för produktionen eller komponenten i själva verket ingår i det ordinarie pris som köparen ska betala för den marknadsförda sammansatta produkten.
Yellow Register On Line AB ska ersätta Småföretagare mot Yellow Register Online dess rättegångskostnader med sexhundrasjutusen (607 000) kr, varav 587 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
______________________
BAKGRUND
Yellow Register Online AB (Yellow Register) är ett företag som ägnar sig åt försäljning av Internettjänster i form av webbsidor och annonsutrymme på webbsidor. Detta sker genom telefonförsäljning direkt till olika företag runt om i Sverige.
Småföretagare mot Yellow Register Online (Småföretagarna) är en organisation av svenska företag som har invändningar mot Yellow Registers affärsmetoder. Småföretagarna bildades med den uttalade målsättningen att stämma Yellow Register inför Marknadsdomstolen och därmed få fram ett förbud mot vissa av Yellow Registers marknadsföringsmetoder.
YRKANDEN M.M.
Småföretagarna har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite av en miljon kr eller annat kraftigt verkande vite som Marknadsdomstolen finner verkningsfullt förbjuder Yellow Register att i marknadsföring påstå att:
a) det är bråttom att acceptera erbjudandet, att erbjudandet enbart kommer att vara tillgängligt under begränsad tid eller på annat sätt ge intryck av att mottagaren snabbt är tvungen att acceptera erbjudandet för att inte gå miste om det när så inte är fallet,
b) erbjudandet är unikt för mottagaren eller att mottagaren skulle vara en av få särskilt utvalda när så inte är fallet,
c) bolaget inte vill sälja något och
d) ge intryck av att produktionen av en webbplats eller annan komponent som ingår i en sammansatt produkt, erbjuds gratis eller utan någon kostnad, när kostnaden för produktionen eller komponenten i själva verket ingår i det ordinarie pris som köparen ska betala för den marknadsförda sammansatta produkten,
eller annat påstående med väsentligen samma innebörd, om så inte är fallet.
Yellow Register har medgett samtliga yrkanden.
Småföretagarna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
Småföretagarna
Att oriktigt ange att en produkt kommer att vara tillgänglig under mycket begränsad tid eller att den kommer att vara tillgänglig enbart på särskilda villkor, för att få konsumenten att fatta ett omedelbart beslut utan att ha tillräcklig tid eller möjlighet att fatta ett välgrundat beslut, är en affärsmetod som är otillbörlig enligt punkten 7 i Bilaga 1 till Europaparlamentet och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder, den s.k. svarta listan, vartill det hänvisas i 8 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL.
En näringsidkare får vidare inte använda sig av aggressiv marknadsföring. En marknadsföringsåtgärd är att anse som aggressiv om den innefattar trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot eller annat aggressivt påtryckningsmedel enligt 7 § MFL. Att försätta mottagaren i en pressad situation genom att ge intryck av att mottagaren har en synnerligen begränsad tidsperiod att bestämma sig torde utgöra en aggressiv affärsmetod. Särskilt när det som i detta fall rör telefonförsäljning som i sig är påträngande.
En näringsidkare får vid marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande. Påståendena om att det är bråttom att anta erbjudandet, att kunden är särskilt utvald, att bolaget inte har för avsikt att sälja något till mottagaren samt att produktionen av en webbplats sker kostnadsfritt eller gratis är felaktiga och vilseledande. Påståendena påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och står därför i strid med 10 och 8 §§ MFL. Påståendena strider under alla förhållanden mot god marknadsföringssed enligt 5 och 6 §§ MFL eftersom de inte är vederhäftiga och påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Förfarandet, att beteckna en produkt eller delprodukt såsom ”gratis”, ”kostnadsfri” eller motsvarande när kostnaden ingår i det ordinarie pris som kunden ska betala, strider mot artikel 7 i Internationella Handelskammarens (ICC) Regler för reklam och marknadskommunikation.
Av Yellow Registers marknadsföring i form av telefonsamtal till företag framgår att Yellow Register marknadsför ett erbjudande bestående av en ”gratis” webbsida. I telefonsamtalet utgår Yellow Registers säljare från ett manus som anger att Yellow Register behöver referenser på den ort där den uppringde näringsidkaren bedriver sin verksamhet för att kunna marknadsföra Yellow Register hos potentiella kunder på respektive ort. Yellow Register anger att kunden är en av få speciellt utvalda företag och att det därför är bråttom för kunden att teckna avtal. De företag som accepterar att bli referenskunder erhåller produktion av en webbsida utan produktionskostnad mot att Yellow register får använda den färdiga webbsidan i sin framtida marknadsföring. Vidare anges att en motsvarande webbsida vanligen kostar 15 000 till 20 000 kr. Därefter anges att det tillkommer en kostnad för abonnemanget och en kostnad för serverutrymme, allt till en kostnad på 590 kr per månad. Vid telefonsamtalet påpekar säljaren att kunden omgående måste, för att få ta del av erbjudandet, signera och faxa in ett underskrivet avtal. Säljaren är mycket pådrivande och ser till att kunden skriver på innan eller i omedelbar anslutning till att samtalet avslutas.
Informationen som lämnas av säljaren är felaktig och lämnad i syfte att få kunden att tro att denne är speciellt utvald på den ort kunden bedriver sin verksamhet. Säljaren agerar mycket pådrivande i syfte att förmå kunden att underteckna avtalet. Informationen är felaktig eftersom kunden inte är speciellt utvald och att det inte heller är bråttom att skriva på. Yellow Register ringer inte utifrån en begränsad lista utan ringer snarare så många som möjligt. Den av Yellow Register utlovade ”gratis” webbsidan har visat sig inte stämma överens med vad som utlovats och många kunder har fått betala flera gånger mer än gängse marknadspris för det abonnemang de var tvungna att teckna för att erhålla tjänsten. Många kunder har aldrig erhållit en fungerande webbsida trots att de betalt de fakturor som skickats till dem vilket de vid upprepade tillfällen påpekat för Yellow Register.
Flera tidigare säljare på Yellow Register har kontaktat Småföretagarna och förklarat vilka metoder Yellow Register använder sig av samt att de är villiga att vittna mot Yellow Register. Sveriges televisions program Uppdrag granskning har vid två tillfällen gjort reportage om Yellow Registers försäljningsmetoder. I dessa program har de intervjuat både säljare på Yellow Register och kunder hos företaget. Reportagen utvisar vilka metoder Yellow Registers säljare använder och visar att man bl.a. använder aggressiv marknadsföring och hävdar att man inte tagit emot uppsägningar av abonnemang.
Yellow Register saluför vad man själva kallar företagsabonnemang vilket är en sammansatt produkt bestående av flera komponenter. I paketet ingår produktion av en webbplats, domännamnsavgift, webbmail, support, länk från Yellow Registers företagsportal, sökordsanmälan samt webbhosting. Det ordinarie priset för detta paket i vilket webbplatsproduktion ingår är 7 080 kr exklusive moms. Paketet marknadsförs genomgående med argumentet att produktionen av webbplatsen är gratis/kostnadsfritt/utan ersättning. Det kunden ska betala är ”bara” en abonnemangsavgift om 7 080 kr exklusive moms per år. Det får således anses klarlagt att det företagsabonnemang Yellow Register saluför till det ordinarie priset 7 080 kr exklusive moms per år innefattar, såsom i praktiken den mest värdefulla och attraktiva komponenten, produktion av en webbplats åt kunden. Likväl påstås i marknadsföringen att webbplatsproduktionen erbjuds kostnadsfritt och att kunden alltså inte behöver betala något för den. Att påstå att det ordinarie priset för företagsabonnemanget inte innefattar ersättning för webbplatsproduktion är såväl företagsekonomiskt, förnuftsmässigt som marknadsrättsligt felaktigt och uppenbart grovt vilseledande. Förfarandet är ägnat att ge det försäljningsfrämjande intrycket att just detta erbjudande från Yellow Register är särskit förmånligt, när abonnemanget i själva verket erbjuds till sitt ordinarie pris vilket inkluderar webbplatsproduktionen.
Yellow Register
En förbudstalan med det innehåll som yrkats av Småföretagarna kommer inte att påverka Yellow Registers verksamhet eftersom Yellow Registers policy strängt förbjuder uttryck som påstås ha förekommit. De påstådda uttrycken har såvitt känt inte heller förekommit. Yellow Register har tidigare bestritt yrkandena eftersom grund för talan saknas. Yellow Register har emellertid under processens gång konstaterat att kostnaderna för en fortsatt rättegång inte motiverar en fortsatt tvist.
Yellow Registers inställning i sak är alltjämt att påstådda uttryck inte har förekommit. Uttryck och försäljningsargument av de slag som ska prövas i målet står i strid med och har hela tiden stått i strid med Yellow Registers policy och riktlinjer till anställda.
Trots angiven inställning i sak medger dock Yellow Register Småföretagarnas talan eftersom Yellow Register liksom tidigare inte på något sätt har för avsikt att bedriva försäljning med de i målet aktuella påståendena. Yellow Register bedömer att bolaget inte kommer att skadas av ett förbud.
Yellow Register är av uppfattningen att vardera part ska stå för sina kostnader i målet. Småföretagarna har baserat sin talan på ett andra- och tredjehandsmaterial som har varit mycket svårt att bemöta och som det heller inte har funnits anledning för Yellow Register att ta ställning till. En stor del av målet har handlat om annat än de uttalanden som yrkandena avser. Om Marknadsdomstolen finner att Yellow Register ska bära Småföretagarnas kostnader i målet bestrids kostnadsyrkandet till den del det överstiger 220 000 kr. En stor del av de åtgärder som vidtagits från Småföretagarnas sida har varit obehövliga. Småföretagarna har koncentrerat sin talan på en oöverskådlig mängd faktauppgifter, anonyma vittnen som uttalat sig i media och omständigheter som inte rör de relevanta yrkandena. Detta har gjort att processen svällt ut och kommit att handla om andra saker än den i målet avgörande frågan, nämligen förekomsten av dessa samtal överhuvudtaget.
BEVISNING
Småföretagarna har åberopat omfattande skriftlig bevisning.
DOMSKÄL
Inledning
Småföretagarna har gjort gällande att den av Yellow Register använda marknadsföringen är i strid mot 5, 6, 7, 8 och 10 §§marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Yellow Register har medgett talan. Med hänsyn till målets indispositiva karaktär är Marknadsdomstolen emellertid inte bunden av Yellow Registers medgivande utan har att göra en självständig prövning av om den påtalade marknadsföringen är att anse som otillbörlig på sätt som Småföretagarna har gjort gällande.
Allmänna utgångspunkter för Marknadsdomstolens prövning
Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Av 6 § MFL följer att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Enligt 7 § MFL får en näringsidkare inte använda sig av aggressiv marknadsföring. Marknadsföringen är att anse som aggressiv om den innefattar trakasserier, tvång, fysiskt våld eller annat aggressivt påtryckningsmedel. Aggressiv marknadsföring är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt 10 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Prövningen om en åtgärd står i strid med MFL ska följaktligen ske i två led, först genom en bedömning av om åtgärden strider mot god marknadsföringssed, är aggressiv eller är vilseledande, därefter en bedömning i vad mån åtgärden har effekt på mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktionstestet).
Av ovan nämnda stadganden följer att all marknadsföring ska vara vederhäftig. En näringsidkare som i sin näringsverksamhet använder sig av ett visst påstående ska kunna styrka att påståendet eller framställningen är riktig. Om näringsidkaren inte kan det ska påståendet anses ovederhäftigt.
Marknadsdomstolens bedömning
Småföretagarna har åberopat omfattande skriftlig bevisning. Av utredningen i målet finner Marknadsdomstolen det visat att Yellow Register marknadsfört sina Internettjänster med användande av den påtalade marknadsföringen.
Såvitt avser den i målet aktuella marknadsföringens förenlighet med MFL väljer Marknadsdomstolen att först pröva påståendena mot 10 § MFL. Marknadsdomstolen kan konstatera att Yellow Register inte har åberopat någon bevisning till stöd för att de i målet aktuella påståendena är korrekta. Marknadsföringen är redan mot bakgrund härav inte vederhäftig eller i enlighet med 10 § MFL. Marknadsföringen är vidare till sin art och beskaffenhet sådan att den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför den strider mot 8 § MFL. Det föreligger därför skäl att meddela ett förbud i enlighet med yrkandet. Förbudet bör utformas som framgår av domslutet. Mot denna bakgrund saknas det skäl att pröva i vilken mån marknadsföringen även strider mot 5 och 7 §§ MFL.
Vite
Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Rättegångskostnader
Vid denna utgång är Yellow Register skyldigt att ersätta Småföretagarna för dess rättegångskostnader. Det har i målet inte framkommit skäl att frångå huvudregeln att tappande part ska ersätta motparten dess rättegångskostnader. Småföretagarna har yrkat ersättning med 607 000 kr, varav 587 000 kr avser ombudsarvode. Yellow Register har bestritt yrkandet om ersättning för rättegångskostnader men vitsordat ett belopp om 220 000 kr som skäligt i och för sig. Marknadsdomstolen finner yrkad ersättning skälig.