MD 2011:6
Ett bolags påstående om marknadsledande ställning har såsom ostyrkt ansetts strida mot marknadsföringslagen. Vidare har bolagets angivande av referenser i samband med offentlig upphandling ansetts strida mot marknadsföringslagen eftersom referenserna avsett en annan produkt än den i upphandlingen offererade utan att detta tydligt framgått.
KÄRANDEPhoniro AB, Rörkullsvägen 4, 302 41 HalmstadOmbud: advokaterna H. B. och R. L., Advokatfirman Delphi, Box 1432,111 84 Stockholm
SVARANDETunstall AB, Årstaängsvägen 1 A, 117 43 StockholmOmbud: advokaterna F. S. och Å. E., White & Case Advokat AB, Box 5573,114 85 Stockholm
SAKENMarknadsföring av nyckelfria system
______________________
DOMSLUT
Marknadsdomstolen förbjuder Tunstall AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av nyckelfria låssystem använda påståendet ”Tunstall är marknadsledande leverantör av nyckelfria system” eller andra påståenden av väsentligen samma innebörd, om inte Tunstall AB kan visa att påståendet är korrekt.
Marknadsdomstolen förbjuder Tunstall AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av produkten Smith Lock i anbud ange referenser som avser installationer av annan produkt än den offererade, utan att detta tydligt framgår.
Tunstall AB ska ersätta Phoniro AB dess rättegångskostnader med åttahundrafyratusenåttiosex (804 086) kr, varav 775 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
______________________
BAKGRUND
Phoniro AB (Phoniro) är ett svenskt utvecklingsbolag som bildades 2004 med målet att utveckla en lösning för att effektivisera nyckelhanteringen inom hemtjänsten. Under 2006 lanserade Phoniro ett system för att med hjälp av mobiltelefoner låsa upp dörrar hos brukare inom hemtjänsten. Detta system var avsett att ersätta det tidigare där personalen hade en nyckel hem till varje brukare. Phoniro tecknade avtal med ett flertal aktörer på den svenska marknaden däribland Tunstall AB (Tunstall) avseende försäljning av produkten Phoniro Lock System.
Idag levererar Phoniro en totallösning för nyckelfria hembesök som inkluderar låsenheter, digitala nyckeltuber, lösningar för portuppgångar och därtill hörande administrativa applikationer. Systemet eliminerar behovet av nyckelhantering inom hemvården, där vårdgivaren bereds tillträde till vårdtagarens bostad genom användning av en digital nyckel. Systemet fungerar på så sätt att en tillsats monteras på insidan av vårdtagarens dörr. Tillsatsen innehåller en mekanism, kopplad till dörrens ordinarie lås, som aktiveras digitalt via vårdpersonalens mobiltelefoner. På detta sätt är det möjligt att låsa upp dörren utan användande av fysiska nycklar. Phoniros produkter distribueras idag genom STT Condigi, Telia, Tieto och Athena Nordic.
Tunstall är ett multinationellt företag verksamt inom vård och omsorg för äldre och funktionshindrade. Företaget grundades 1957 i Storbritannien och har idag verksamhet i ett flertal länder, bl.a. i Sverige. Ett betydande inslag i Tunstalls verksamhet är tillhandahållande och administrering av s.k. trygghetslarm.
Tunstall levererade under tiden 2006-2008 ett antal system, baserat på Phoniro Lock System, till olika kommuner. Utöver det fysiska låset och den mjukvara som användes ingick utbildningsinsatser för personalen, underhåll och service av låsen samt supporttjänster i de system som såldes. Efter det att avtalet om återförsäljning löpt ut den 31 december 2008 lanserade Tunstall i augusti 2009 en produkt benämnd Smith Lock som en del av Tunstalls Smith-serie av produkter för hemtjänsten. I samband med denna lansering publicerade Tunstall uppgifter om att bolaget var marknadsledande leverantör av nyckelfria låssystem.
Under hösten 2009 deltog Tunstall i en upphandling av en testinstallation avseende nyckelfria låssystem som genomfördes av Borås kommun. I samband med denna upphandling lämnade Tunstall tre referenser avseende nyckelfria låssystem som det tidigare levererat. Dessa referenser avsåg installationer av Phoniro Lock System och det anbud som lämnades avsåg Smith Lock.
YRKANDEN M.M.
Phoniro har yrkat att Marknadsdomstolen, vid vite om sjuhundrafemtiotusen (750 000) kr eller annat belopp som Marknadsdomstolen finner verkningsfullt, ska förbjuda Tunstall att i näringsverksamhet marknadsföra och försälja produkten Smith Lock med användande av påståendet ”Tunstall är marknadsledande leverantör av nyckelfria system” eller andra påståenden av väsentligen samma innebörd om inte Tunstall kan visa att påståendet är korrekt.
Phoniro har vidare yrkat att Marknadsdomstolen, vid vite om sjuhundrafemtiotusen (750 000) kr eller annat belopp som Marknadsdomstolen finner verkningsfullt, ska förbjuda Tunstall att i näringsverksamhet, däribland i offentliga anbud, marknadsföra och försälja produkten Smith Lock med användandet av framställning som förmedlar intrycket att Tunstall har installerat produkten hos andra kunder än där installation verkligen skett eller att göra andra påståenden av väsentligen samma innebörd om inte Tunstall kan visa att påståendet är korrekt.
Tunstall har bestritt yrkandena.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
Phoniro
Tunstalls marknadsföring är vilseledande och otillbörlig enligt 5, 6, 8, 10 och 18 §§marknadsföringslagen (2008:486), MFL.
Tunstall har alltsedan i vart fall den 18 augusti 2009 framfört marknadsföringspåståenden som är vilseledande och otillbörliga. Såvitt känt för Phoniro pågår Tunstalls omstämda marknadsföring alltjämt. Tunstall påstår på sin webbplats respektive i en broschyr att ”Tunstall är marknadsledande leverantör av nyckelfria system”. Mot bakgrund av kontexten i vilket påståendet görs, dvs. vid marknadsföring av produkten Smith Lock, uppfattas Tunstalls påstående som att Tunstalls produkt Smith Lock är den mest sålda, mest installerade och mest framgångsrika produkten inom det aktuella produktsegmentet och att Tunstall, jämfört med andra aktörer på den svenska marknaden, är marknadsledande inom produktsegmentet. Detta är inte korrekt och är vilseledande redan av den anledningen att Phoniros produkt Phoniro Lock System sålts och installerats i större utsträckning inom den svenska hemtjänsten än Smith Lock. Inte heller i övrigt innehar Tunstall en marknadsledande ställning på den svenska marknaden för nyckelfria låssystem. Under den period Tunstall gjort detta påstående har det endast haft Smith Lock till försäljning. Tunstall har alltsedan lanseringen av Smith Lock haft omfattande leverans- och kvalitetsproblem. Endast ett fåtal installationer av Smith Lock har genomförts. Telia har levererat fler låsenheter än Tunstall och när man gör en sammanställning av leveransstatistik finns det inte belägg för att Tunstall varit marknadsledande leverantör av nyckelfria låssystem vid varje tidpunkt då påståendet om marknadsledande ställning gjorts.
Enligt den sammanställning Phoniro låtit göra har 42 nyckelfria låssystem installerats i Sverige. Av dessa har Tunstall endast sålt sju medan STT Condigi sålt åtta samt Telia respektive Tieto sju vardera. Detta då ett flertal av de system som Tunstall uppger sig ha sålt egentligen har levererats av olika finansieringsbolag.
Vidare kan inte ”marknadsledande leverantör av nyckelfria låssystem” ges den snäva innebörd som Tunstall gör gällande i målet. Ett påstående om att ett företag är marknadsledande kan hos normalkonsumenten av produkten uppfattas på en lång rad andra sätt än att Tunstall är det bolag som i absoluta tal sålt flest nyckelfria låssystem oavsett fabrikat.
Tunstall har vidare i anbud vid en offentlig upphandling förmedlat intrycket att Tunstall har installerat det digitala låsöppningssystemet Smith Lock hos andra kunder än där installation verkligen skett. I anbud till Borås kommun den 18 augusti 2009 angavs Säter, Gagnef och Mora kommuner som referenser. Tunstalls anbud avsåg Smith Lock och referenserna lämnades i denna kontext. Tunstalls anbud kan inte uppfattas på annat sätt än att referenserna avser den produkt som Tunstall offererar. Borås kommun har vidare angivit att kommunen kommer att ställa frågor avseendet det nyckelfria systemet. Tunstall har lämnat referenser som avser Tunstalls tidigare installationer av Phoniro Lock System, dvs. ett helt annat system än det system som anbudet avser.
Marknadsföringen av Smith Lock sker genom påståenden bl.a. på Tunstalls webbplats. Marknadsföringen riktar sig mot chefer och beslutsfattare inom kommunal omsorg. De relevanta mottagarna kan därför bedömas vara näringsidkare och offentliga aktörer, i huvudsak kommuner. Tunstall har att styrka att dess marknadsföringspåståenden är korrekta. vilket Tunstall inte gjort. Av Marknadsdomstolens avgörande MD 2009:14 framgår att överdrifter och vilseledande påståenden är ägnade att påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Tunstalls marknadsföringspåståenden är ägnade att påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och de är därför ovederhäftiga och otillbörliga.
Tunstall
Tunstall är ett världsledande företag inom vård och omsorg för äldre och funktionshindrade. Tunstalls affärside är att skapa lösningar och tjänster för en ökad självständighet och ökat välbefinnande för äldre och funktionshindrade. I Sverige har Tunstall en rikstäckande organisation inom försäljning, installation och service.
Tunstalls kundkrets avseende nyckelfria system utgörs av kommuner och stadsdelsförvaltningar. Vid tidpunkten för Marknadsdomstolens huvudförhandling hade 42 nyckelfria låssystem levererats varav Tunstall levererat 14. Närmast efter Tunstall kommer Tieto som levererat åtta system. Att köparna ibland väljer att finansiera sina köp genom olika upplägg via finansbolag påverkar inte det faktum att det är Tunstall som levererat de system som Phoniro menar att olika finansbolag ska anses ha levererat.
Tunstalls marknadsföring är inte vilseledande och har inte kunnat påverka eller sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför de inte är otillbörliga. Tunstall är den leverantör som har levererat flest nyckelfria system. Den omständligheten att vissa av dessa leveranser ägde rum under den tid Tunstall distribuerade Phoniro Lock System ändrar inte detta förhållande. Tunstall är marknadsledande leverantör av nyckelfria låssystem på grund av att Tunstall har levererat flest system. Phoniro har gjort gällande att Telia levererat flest låsenheter. Detta är irrelevant i förevarande mål då Tunstall inte har utgett sig för att vara marknadsledande leverantör av lås utan av nyckelfria låssystem.
Marknaden för nyckelfria låssystem utgörs av kommuner och stadsdelsförvaltningar. Bland dessa är det väl känt att Tunstall tidigare distribuerade Phoniro Lock System samt att Smith Lock är ett helt nytt låssystem. Denna målgrupp/marknad har vid sitt beslutsfattande endast att ta hänsyn till om anbudet uppfyller uppställda krav i förfrågningsunderlaget eller inte. Därvid kan Tunstalls marknadsföringspåstående aldrig ha påverkat målgruppens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Det bör observeras att Tunstall inte blankt har påstått att ”Tunstall är marknadsledande”. Tunstall har avgränsat påståendet både vad gäller typ av produkt (nyckelfria system) och vad gäller den position Tunstall har (leverantör).
Tunstall har vid lämnande av anbud till Borås kommun endast följt det s.k. ”skallkravet”, dvs. att anbudsgivare vid upphandlingsförfarandet ska ange referenser på ”liknande uppdrag”. Hade Borås kommun ansett att Tunstall försökte vilseleda kommunen genom referenserna hade detta framgått av tilldelningsbeslutet t.ex. genom att Tunstall hade uteslutits från upphandlingen. Referenserna har inte heller här kunnat påverka eller sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
BEVISNING
På Tunstalls begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med Tunstalls VD F. D. och vittnesförhör hållits med bolagets tidigare försäljningschef P. L. På Phoniros begäran har vittnesförhör hållits med Phoniros före detta VD M. Ä.
Båda parterna har åberopat omfattande skriftlig bevisning. Stora delar av denna består av sammanställningar avseende vilket bolag som installerat nyckelfria låssystem i olika kommuner och stadsdelsförvaltningar.
DOMSKÄL
Inledning
Målet rör dels ett marknadsföringspåstående om att Tunstall är marknadsledande leverantör av nyckelfria låssystem, dels att Tunstall marknadsför och försäljer produkten Smith Lock bl.a. i samband med lämnande av anbud enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, med referenser till tidigare installationer utan att ange att det rör sig om installationer av ett annat system än Smith Lock.
Phoniro har gjort gällande att marknadsföringen strider mot bl.a. god marknadsföringssed och är vilseledande enligt 5 § respektive 10 § andra stycket 1 och 2 marknadsföringslagen (2008:486), MFL, eftersom Tunstall inte är marknadsledande leverantör av nyckelfria låssystem på den svenska marknaden samt att referenser avseende ett annat låssystem felaktigt bibringar de potentiella kunderna uppfattningen att Smith Lock installerats hos ett stort antal kunder.
Tunstall har bestritt Phoniros talan och anfört att bolaget är marknadsledande leverantör av nyckelfria låssystem då det har levererat flest sådana system samt att Borås kommun i den i målet aktuella upphandlingen efterfrågade erfarenhet av liknande installationer.
Allmänna utgångspunkter för Marknadsdomstolens prövning
Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Av 6 § MFL följer att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 § att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Prövningen om en åtgärd står i strid med MFL ska följaktligen såvitt nu är aktuellt ske i två led, först genom en bedömning av om åtgärden strider mot god marknadsföringssed eller är vilseledande, därefter en bedömning i vad mån åtgärden har effekt på mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktionstestet).
I mål enligt MFL gäller s.k. omvänd bevisbörda beträffande vederhäftighetsfrågor. Den som vid marknadsföring använder sig av påståenden eller annan framställning ska således kunna visa riktigheten härav. Utgångspunkten vid vederhäftighetsbedömningen är hur en framställning i reklam vid en översiktlig läsning uppfattas av dem till vilka den vänder sig. Vilket intryck andra kan få eller vad avsändaren eller annonsören har menat har därvidlag ingen betydelse.
Marknadsdomstolens bedömning avseende påståendet om att Tunstall är marknadsledande leverantör av nyckelfria låssystem
Uttrycket ”marknadsledande” har inte en klar innebörd, utan kan uppfattas på olika sätt. Ofta torde generella påståenden om en sådan ställning ge ett intryck av att företaget ifråga är ledande i åtminstone flertalet för branschen eller produktområdet viktiga avseenden. I alla händelser är det, enligt Marknadsdomstolens mening, klart att Tunstalls påstående av en genomsnittlig mottagare måste uppfattas ha en vidare betydelse än den som bolaget hävdat. Någon annan utredning än en sammanställning av antalet levererade nyckelfria låssystem har inte förebringats i målet. Tunstall har därför inte förmått visa att företaget är marknadsledande som leverantör av nyckelfria låssystem varför påståendet är vilseledande enligt 10 § MFL.
Tunstall har vidare invänt att för det fall påståendet är att se som vilseledande enligt 10 § MFL har det inte påverkat mottagarens affärsbeslut då syftet med reklamen har varit att förmå kommuner att initiera offentliga upphandlingar. Enligt Tunstall syftade bolagets marknadsföring till att uppmärksamma upphandlande enheter på att systemet med nyckelfria låssystem finns på marknaden samt att Tunstall är marknadsledande inom detta segment. I detta sammanhang konstaterar Marknadsdomstolen att ett beslut om att initiera en offentlig upphandling är ett affärsbeslut. Påståendet har sannolikt en effekt på den aktuella mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och marknadsföringen är således otillbörlig enligt 8 § MFL.
Marknadsdomstolens bedömning avseende referenser till Phoniro Lock System när leverans avser Smith Lock
Tunstall har vid deltagande i offentlig upphandling på fråga om referenser på liknande uppdrag som det offererade Smith Lock lämnat referenser gällande installationer av system inkluderande Phoniro Lock System. Phoniro har i målet gjort gällande att det innebär vilseledande marknadsföring att ange referenser utan att specificera att det rör sig om en annan produkt. Tunstall, som vidgått att referenserna avsåg andra system än det som avsågs i anbudet, har invänt att det som efterfrågades i upphandlingen var referenser till liknande installationer som bolaget genomfört.
Syftet med referenstagning vid en offentlig upphandling måste antas vara att den upphandlande enheten ska få ett underlag för att kunna bedöma det som offererats, i förevarande fall nyckelfria låssystem. Upphandlingen avsåg inte enbart installationen av systemet utan även låset som sådant.
Tunstall angav i upphandlingen tre kommuner som referenser hos vilka det installerat ett nyckellöst system baserat på Phoniro Lock System och inte det system baserat på Smith Lock som offererats i upphandlingen. Eftersom detta skett utan ett tydligt klargörande av att det varit fråga om ett annat system än det som anbudet avsåg är det fråga om vilseledande marknadsföring. Med beaktande av att referenslämnandet får antas vara en förutsättning för att leverantören skulle gå vidare från kvalificeringsfasen i upphandlingen kan vilseledandet antas ha påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Den omständigheten att kommunen vid en kontroll av referenserna eventuellt fått reda på att de avsåg ett annat låssystem medför inte att vilseledandet är acceptabelt. Marknadsföringen är följaktligen otillbörlig. Förbudet bör få den utformning som framgår av domslutet.
Vite
Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Rättegångskostnader
Vid denna utgång är Tunstall skyldigt att ersätta Phoniro för dess rättegångskostnader i målet. Phoniro har yrkat ersättning med 804 086 kr, varav 775 000 kr avser ombudsarvode. Marknadsdomstolen finner yrkad ersättning skälig.