MD 2011:8
Ett företags marknadsföring per telefon av en företagskatalog på Internet har ansetts vara vilseledande i fråga om det kommersiella ursprunget, varför förbud meddelats i enlighet med yrkande härom. Även yrkande om åläggande att tydligt informera om vem som är avsändare av marknadsföringen har bifallits. Förbudsyrkande beträffande användandet av viss benämning på företagskatalogen under åberopande av förväxlingsrisk respektive renommésnyltning har ogillats. Även fråga om medverkansansvar för styrelseledamot i företaget.
KÄRANDEHittapunktse AB, Norr Mälarstrand 6, 112 20 Stockholm
Ombud: advokaten P. E. A., Advokatfirman Vinge KB, Box 1703,111 87 Stockholm
SVARANDE1. Scandinavian Media Solutions AB, Gråbrödersgatan 10, 211 21 Malmö2. M. M., Hermansgatan 9, 211 12 Malmö
Ombud för 1 och 2: advokaten F. B., MAQS Law Firm Advokatbyrå, Box 226,201 22 Malmö
SAKENMarknadsföring av katalogtjänster på Internet
______________________
DOMSLUT
Marknadsdomstolen förbjuder var och en av Scandinavian Media Solutions AB och M. M. vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av annonsutrymme, katalogtjänster eller söktjänster på Internet uppge eller ge sken av dels att vara eller företräda hittapunktse, dels att kunden ska förnya eller fortsätta ett abonnemang, om så inte är fallet.
Marknadsdomstolen ålägger var och en av Scandinavian Media Solutions AB och M. M. vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av annonsutrymme, katalogtjänster eller söktjänster på Internet tydligt informera om vem som är avsändare av marknadsföringen.
Hittapunktse AB:s talan i övrigt lämnas utan bifall.
Scandinavian Media Solutions AB och M. M. ska solidariskt ersätta hittapunktse AB dess rättegångskostnader med tvåhundratusen (200 000) kr, avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
______________________
BAKGRUND
Hittapunktse AB (hittapunktse) driver på webbplatsen www.hitta.se en av Sveriges största katalog- och nummerupplysningstjänster avseende privatpersoner och företag på Internet. På webbplatsen www.hittaforetag.se drivs sedan 2007 en katalogtjänst avseende företag, som Scandinavian Media Solutions AB (SMS) tog över i slutet av 2009. M. M. äger SMS och är ensam styrelseledamot i företaget. Sedan år 2010 drivs www.hittaforetag.se av Hittaföretag Sverige AB, i vilket bolag M. M. är ensam styrelseledamot.
YRKANDEN M.M.
Hittapunktse har yrkat att Marknadsdomstolen ska förbjuda var och en av SMS och M. M. vid vite av 1 000 000 kr att vid marknadsföring av annonsutrymme, katalogtjänster eller söktjänster på Internet dels använda beteckningen hittaföretag.se eller annat med hitta.se förväxlingsbart kännetecken eller uppge eller ge sken av att man är eller företräder Hittapunktse, dels uppge eller ge sken av att kunden ska förnya eller fortsätta ett abonnemang om så inte är fallet.
Vidare har hittapunktse yrkat att Marknadsdomstolen ska ålägga var och en av SMS och M. M. vid vite om 1 000 000 kr att vid marknadsföring av annonsutrymme, katalogtjänster eller söktjänster på Internet tydligt informera om att det är SMS som är avsändare av marknadsföringen.
SMS och M. M. har bestritt yrkandena.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Marknadsdomstolen har genom interimistiska beslut bifallit hittapunktse:s yrkanden, förutom såvitt avser yrkandet om förbud att använda beteckningen hittaföretag.se eller annat med hitta.se förväxlingsbart kännetecknen och yrkandet om förbud att uppge eller ge sken av att kunden ska förnya eller fortsätta ett abonnemang, om så inte är fallet.
UTVECKLING AV TALAN OCH GRUNDER
Hittapunktse
Utveckling av talan
Hittapunktse driver en mycket väl känd katalog- och nummerupplysningstjänst som fokuserar på att lämna adress- och telefonnummer till privatpersoner och företag. För besökaren av webbplatsen www.hitta.se framstår det som två olika tjänster avseende privatpersoner respektive företag. I hittapunktse:s katalog på Internet finns grundläggande adress- och telefonuppgifter till ungefär 500 000 svenska företag. Dessutom erbjuder hittapunktse en rad möjligheter för företag att få en bättre position och prioritering i samband med sökningar på branscher, sökord, produkter, tjänster, varumärken eller geografiska platser.
Vid tidpunkten för talans väckande i Marknadsdomstolen drevs hittaföretag.se av SMS, ett bolag bildat den 27 oktober 2008. Bolaget ansökte den 19 april 2010 om firmaändring till Hittaföretagpunktse AB, Hittaföretag365 AB eller Hittaföretag Kundtjänst AB. Efter det att Marknadsdomstolen meddelat interimistiskt förbud i målet har M. M. överfört verksamheten till Hittaföretag Sverige AB.
Hittapunktse har under en längre tid uppmärksammats på att dess kunder kontaktats av telefonsäljare som, enligt vad kunderna uppfattat, vill kontrollera huruvida de adress- och telefonuppgifter som kunden har på www.hitta.se är korrekta. Samtalet drivs i högt tempo av säljaren, som sitter i en högljudd miljö, och kunden får bekräfta att uppgifterna är oförändrade. I många fall uppfattar inte kunderna att de alls tackar ja till något nytt erbjudande utan att det endast är fråga om att bekräfta redan befintlig exponering på www.hitta.se. Uppfattningen förstärks av att försäljaren ställer frågor som till exempel: ”Vill du fortsätta ett år till?” och ”Är uppgifterna oförändrade?”. Efter samtalet har kunderna erhållit en orderbekräftelse och faktura. I vissa fall har kunderna granskat dessa dokument närmare och kunnat konstatera att de inte alls skickats av hittapunktse. I många fall har dock kunden betalat utan att uppmärksamma att det är SMS som är betalningsmottagare.
Svensk Handel har tagit emot ett stort antal liknande anmälningar och ett flertal polisanmälningar har gjorts baserat på att kunder ansett sig vilseledda. Fortsatta betalningskrav har riktats mot ”kunderna” även efter det att anmälan gjorts.
Den söktjänst som finns på www.hittaforetag.se är mycket dålig och saknar allt värde som katalog betraktat. Det finns inga tecken som tyder på att SMS över huvud taget har marknadsfört sin katalog till någon annan än de företag som man försökt att vilseleda.
Grunder
Hittapunktse och den webbplats bolaget driver är en mycket väl känd informationstjänst med uppgifter om privatpersoner och företag. Både bolaget och tjänsten har gott anseende och besitter ett högt kommersiellt värde. SMS, som marknadsför sina tjänster uteslutande per telefon, underlåter att vid dessa telefonsamtal uppge vem som svarar för marknadsföringen och uppfyller därigenom inte marknadsföringslagens (2008:486), MFL, krav på reklamidentifiering. I stället anknyter och associerar SMS genom användningen av benämningen ”hittaföretag.se” på ett otillbörligt sätt till hittapunktse och dess verksamhet. Därigenom utnyttjar SMS hittapunktse:s anseende till sin ekonomiska fördel. Denna renommésnyltning skadar bolaget och är ägnad att ge ett felaktigt intryck av att det finns en kommersiell anknytning mellan parterna. Den påtalade marknadsföringen utgör ett vilseledande om erbjudandets kommersiella ursprung som påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Marknadsföringen är också att betrakta som s.k. fakturaskojeri i strid mot 4 § och 8 § 2 st. MFL samt punkt 21 i Bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om vilseledande affärsmetoder, den s.k. svarta listan.
M. M. är verkställande direktör och ensam styrelseledamot i SMS. I dessa egenskaper har han ett bestämmande inflytande över bolagets verksamhet och han har tagit aktiv del i bolagets marknadsföring. Av dessa skäl finns det anledning att meddela honom ett förbud personligen.
SMS och M. M.
Utveckling av talan
SMS bedriver verksamhet genom att tillhandahålla en katalogtjänst på webbplatsen www.hittaforetag.se. Tjänsten har till syfte att marknadsföra näringsidkare på Internet genom att exponera information om företaget i den utsträckning som företagen önskar. De företag som betalar för att medverka i katalogen får således utökade möjligheter att välja vilken typ av information som ska visas samt beställa tilläggsinformation såsom väganvisningar, verksamhetsområden, kontaktpersoner och hänvisning till webbplats m.m. Tjänsten marknadsförs genom telefonförsäljning och via webbplatsen. SMS har anställda telefonförsäljare som kontaktar företag och administratörer som för in information i företagskatalogen. Marknadsföringen riktar sig uteslutande till näringsidkare.
Vid marknadsföringen presenterar sig säljarna med namn och anger att de ringer från hittaföretag.se. Därefter förklarar de vilken typ av exponering företaget redan har på hittaföretag.se och vilka utökade tjänster som betalande kunder kan få tillgång till. Om företaget uttrycker intresse för tjänsten presenterar säljaren olika prisalternativ. Om företaget fortfarande är intresserat träffar parterna ett avtal per telefon varefter orderbekräftelse och faktura skickas till företaget. Av fakturan framgår att SMS står bakom tjänsten. Efter att kunden erlagt betalning förs uppgifterna in i katalogtjänsten. På www.hittaforetag.se framgår tydligt vilket företag som driver tjänsten med angivande av dess organisationsnummer. SMS har haft genomgångar med telefonförsäljarna om hur de ska presentera tjänsten när de kontaktar kunder. Säljarna har fått en grundlig genomgång av hur tjänsten är uppbyggd m.m. Instruktionerna har bland annat inneburit att säljarna ska presentera sig med för- och efternamn och ange att de ringer angående företagskatalogsidan hittaföretag.se samt presentera tjänstens innehåll.
Under perioden februari-april 2010 fick SMS in flera liknande klagomål från företag som ville häva beställningen av tjänsten under påstående att de trodde att de förnyade en redan befintlig tjänst. Utöver att annullera dessa kunders beställningar vidtog därför SMS följande åtgärder.
Samtliga säljare ska utgå från ett gemensamt säljmanus. Detta inleds med ett tydligt angivande av SMS som avsändare av marknadsföringen och en efterföljande presentation av företagskatalogsidan hittaföretag.se. Säljarnas provision kopplas till annulleringar vilket innebär att annullerade beställningar avräknas från provisionen. Vidare har SMS beställt IP-telefoni som ska ge möjlighet att spela in samtliga samtal. Dessa åtgärder säkerställer att försäljningen sköts på ett tydligt sätt med beaktande av de bestämmelser som gäller.
Klagomålen på SMS, som härrör från en eller ett par enskilda telefonförsäljare, är inte tillräckligt omfattande för att kunna läggas till grund för några antaganden om hur företaget bedriver sin marknadsföring.
Grunder
SMS anger vem som svarar för marknadsföringen genom att vid inledningen av det telefonsamtal som sker med en potentiell kund tydligt ange att marknadsföringen avser hittaföretag.se samt på hemsida och faktura ange SMS med organisationsnummer och adress.
SMS anknyter inte på något otillbörligt sätt till hitta.se i sin marknadsföring. Ordet ”hitta” är deskriptivt till sin karaktär och kan inte medföra något vilseledande avseende tjänstens kommersiella ursprung och innebär inte heller någon renommésnyltning samt påverkar i vart fall inte mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Fakturor skickas endast till företag som beställt tjänsten varför något ”fakturaskojeri” inte föreligger.
I de fall anställda hos SMS eventuellt brustit i att tydligt upplysa kunden om vem som ligger bakom marknadsföringen rör det sig om enstaka felaktigheter i verksamheten, som inte avspeglar hur marknadsföringen normalt går till.
BEVISNING
På hittapunktse:s begäran har vittnesförhör hållits med C. L. och B. E. Såväl hittapunktse som SMS och M. M. har åberopat skriftlig bevisning.
DOMSKÄL
Målet rör marknadsföring av katalogtjänster på Internet som skett via telefonförsäljning. Hittapunktse har gjort gällande att SMS härvid har brutit mot marknadsföringslagens (2008:486), MFL, regler om renommésnyltning (se 5 § angående god marknadsföringssed),
vilseledande marknadsföring (10 §), reklamidentifiering (9 §) och s.k. fakturaskojeri (se 4 § med hänvisning till punkt 21 i Bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om vilseledande affärsmetoder, den s.k. svarta listan). Enligt hittapunktse har så skett genom att SMS dels använt beteckningen ”hittaföretag.se”, dels agerat på visst närmare angivet sätt som gett sken av att man är eller företräder hittapunktse, dels underlåtit att tydligt informera om vem som är avsändare av marknadsföringen, dels ock skickat en faktura som gett kunden intryck av att produkten beställts trots att så inte är fallet.
Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed och enligt 6 § samma lag är marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet.
Enligt 9 § andra stycket MFL ska det tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen.
Enligt 8 § MFL är marknadsföring i strid mot bl.a. 9 och 10 §§ att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Enligt punkt 21 i den s.k. svarta listan är det förbjudet att i marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck att han redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet.
Vilseledande marknadsföring och reklamidentifiering
Av uppgifter som lämnats i målet framgår att den söktjänst som finns på webbplatsen www.hitta.se är en av de största på marknaden. Mot denna bakgrund samt med beaktande av hittapunktse:s obestridda uppgift härom måste det antas att tjänsten är väl känd.
Hittapunktse har som bevisning åberopat vittnesförhör, inspelat telefonsamtal och skriftliga anmälningar mot SMS. Härigenom har framkommit att ett flertal personer - bl.a. de i målet hörda vittnena C. L. och B. E. -, som blivit uppringda av försäljare anställda hos SMS, har uppfattat att de ingått avtal med hittapunktse och inte SMS. Av utredningen har vidare framgått att kunderna bibringats denna felaktiga uppfattning genom bl.a. att telefonförsäljarna dels talat i ett snabbt tempo, dels gett intryck av att det redan finns ett avtalsförhållande mellan parterna genom att fråga om kunden ”vill fortsätta” e.d. och dels underlåtit att tydligt ange vem som är avsändare av telefonsamtalet.
SMS ansvarar för hur marknadsföring i dess regi bedrivs och har bedrivits. Utredningen visar att SMS bedrivit marknadsföring som har vilselett ett antal personer angående produktens kommersiella ursprung. Marknadsföringen är därför otillbörlig enligt 10 och 8 §§ MFL. SMS och M. M. obestyrkta uppgifter om att utredningen i denna del inte är representativ för hur SMS marknadsföring brukar gå till samt att åtgärder numera vidtagits för att tydliggöra vem som är avsändare av marknadsföringen ändrar inte denna bedömning. Förbudet ska i denna del få den lydelse som framgår av domslutet.
Mot bakgrund av att någon bevisning inte framlagts i målet angående förväxlingsbarheten mellan namnen ”hittaföretag.se” och ”hitta.se” kan hittapunktse:s förbudsyrkande angående användandet av benämningen ”hittaföretag.se” inte bifallas med stöd av 10 § MFL.
När det gäller frågan om reklamidentifiering enligt 9 § MFL gör Marknadsdomstolen följande bedömning. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att det vid marknadsföring som huvudregel ska anges annonsörens namn eller firma (prop. 2007/08:115 s. 83). Det har framkommit att det vid den påtalade marknadsföringen inte har angetts vem som svarar för marknadsföringen på sätt som krävs. Det kan antas att detta påverkat eller sannolikt påverkat mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, varför marknadsföringen är att anse som otillbörlig enligt 8 § MFL. Förutsättningar finns alltså för att bifalla yrkandet om åläggande att tydligt informera om vem som är avsändare av marknadsföringen.
Med hänsyn till att förbud och åläggande ska meddelas i enlighet med vad som nu redogjorts för, saknas det anledning att ta ställning till frågan om marknadsföringen även innebär s.k. fakturaskojeri enligt punkt 21 i den svarta listan.
Renommésnyltning
Ett otillbörligt utnyttjande av annans renommé kan föreligga om en näringsidkare i sin marknadsföring obehörigen anknyter till en annans näringsidkares produkter, kännetecken eller liknande. En förutsättning för renommésnyltning är att det som utnyttjas är känt på marknaden så att det förknippas med en annan näringsidkares verksamhet. Det som utnyttjas måste vidare ha ett positivt uppmärksamhetsvärde eller ett kommersiellt renommé. Det otillbörliga består i att den ”snyltande” till sin ekonomiska fördel utnyttjar det värde som ligger i en positiv föreställning hos konsumenterna vilken skapats genom insatser av den andre näringsidkaren. Ett sådant utnyttjande är typiskt sett också ägnat att skada den utsatte näringsidkaren och att försämra konsumenternas marknadsöverblick. Om ett förfarande innebär renommésnyltning anses det strida mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.
Frågan är nu om SMS genom att använda benämningen ”hittaföretag.se” har gjort sig skyldigt till renommésnyltning. I denna del har hittapunktse inte framlagt någon utredning. Det kan sålunda inte anses visat att tjänsten som finns på webbplatsen www.hitta.se är bärare av ett sådant positivt uppmärksamhetsvärde som här förutsätts. Hittapunktse:s yrkande angående förbud att använda benämningen ”hittaföretag.se” kan alltså inte heller bifallas på nu aktuell grund.
Medverkansansvar
Som framgått ovan har Marknadsdomstolen funnit att den påtalade marknadsföringen varit otillåten samt att förbud och ålägganden ska meddelas på sätt som det redogjorts för. Enligt 23 och 24 §§ MFL får sådana sanktioner rikta sig inte bara mot näringsidkaren utan även mot bl.a. någon som handlar på näringsidkarens vägnar. Mot bakgrund av M. M. position i SMS och vad som i övrigt framkommit i målet finner Marknadsdomstolen att förutsättningar föreligger för att meddela även honom personligen förbud och åläggande.
Vite
Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Rättegångskostnader
Vid ovan angiven utgång har hittapunktse rätt till ersättning för rättegångskostnader, som ska utges solidariskt av SMS och M. M. Hittapunktse har yrkat ersättning härför med 316 000 kr, vilket belopp i sig får anses skäligt. Med hänsyn till att käromålet inte bifallits i sin helhet ska ersättningen emellertid jämkas till 200 000 kr.