MD 2011:9
En enskild firma har skickat ut fakturor avseende införande av företags uppgifter i företagskataloger/sökregister m.m. där kännetecknet GULA SIDORNA har framgått. Det har befunnits föreligga en uppenbar risk för att mottagarna av fakturorna får uppfattningen att marknadsföringen avser införande i GULA SIDORNA. Förfarandet har ansetts innebära ett vilseledande om det kommersiella ursprunget och bedömts vara otillbörligt enligt 8 och 10 §§ marknadsföringslagen. Därtill har marknadsföringen ansetts vara otillbörlig enligt 8 och 9 §§ marknadsföringslagen, varför åläggande har meddelats att ange vem som svarar för marknadsföringen.
KÄRANDEEniro Sverige AB, 169 87 StockholmOmbud: advokaterna L. F. L. och C. v H., N. & Co. Advokatbyrå KB, Box 1435, 111 84 Stockholm
SVARANDEE. P. T., med enskild firma Edena, Vallavägen 93, 136 41 Handen
SAKENMarknadsföring av företagskataloger m.m.
______________________
DOMSLUT
Marknadsdomstolen förbjuder E. P. T. vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av medverkan i företagskataloger, telekataloger och/eller branschregister oavsett medium, använda kännetecknet GULA SIDORNA, eller väsentligen samma kännetecken.
Marknadsdomstolen ålägger E. P. T. vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av medverkan i företagskataloger, telekataloger och/eller branschregister oavsett medium, tydligt informera om vem som är avsändare av marknadsföringen.
E. P. T. ska ersätta Eniro Sverige AB dess rättegångskostnader med trettiotusen (30 000) kr, avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
______________________
YRKANDEN M.M.
Eniro Sverige AB (Eniro) har yrkat att Marknadsdomstolen ska förbjuda E. P. T. vid vite om sjuhundrafemtiotusen (750 000) kr, eller annat kraftigt verkande vite som Marknadsdomstolen bestämmer, att vid marknadsföring av medverkan i företagskataloger, telekataloger och/eller branschregister oavsett medium, använda kännetecknet GULA SIDORNA, eller väsentligen samma kännetecken.
Vidare har Eniro yrkat att Marknadsdomstolen ska ålägga E. P. T. vid vite om sjuhundrafemtiotusen (750 000) kr, eller annat kraftigt verkande vite som Marknadsdomstolen bestämmer, att vid marknadsföring av medverkan i företagskataloger, telekataloger och/eller branschregister oavsett medium, tydligt informera om att det är E. P. T. som är avsändare av marknadsföringen.
E. P. T. har förelagts att inkomma med svaromål och beretts tillfälle att slutföra sin talan men har inte avhörts.
Eniro har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
Marknadsdomstolen meddelade den 10 november 2010 ett interimistiskt förbud utan motparts hörande.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
Eniro har anfört i huvudsak följande.
Allmänt om Eniro och Gula Sidorna
Eniro tillhandahåller söktjänster i tryck och digitalt. Eniros upplysningsverksamhet härrör från slutet av 1800-talet, då Kungliga Telegrafverket (senare Televerket, Telia och TeliaSonera) gav ut den första svenska rikstelefonkatalogen 1889. År 1978 publicerades den första pappersutgåvan av Gula Sidorna i Sverige - en katalog med upplysningsinformation rörande företag och organisationer. Gula Sidorna finns idag både som papperskatalog för sökning av företag, produkter och tjänster och som digital tjänst. Den digitala motsvarigheten till den tryckta katalogen Gula Sidorna lanserades på Internet 1996.
Under 2003 lanserades Internetportalen eniro.se, som genom omfattande marknadsföring har blivit väl känd på marknaden. På eniro.se kan besökare under delen Gula Sidorna bl.a. söka efter företag, telefonnummer och adresser inom olika branscher. Internetportalen eniro.se har genom omfattande marknadsföring blivit väl känd på marknaden. År 2003 blev eniro.se, som samlar alla söktjänster på ett och samma ställe, utsedd till Sveriges bästa söktjänst på Internet av den ansedda tidskriften Internetworld. Under 2010 hade eniro.se varje vecka under perioden januari-september 2010 mellan ca 2,3 miljoner och 3,4 miljoner unika webbläsare (det antal olika webbläsare från vilka sökningar på hemsidan gjorts).
Kännetecknet GULA SIDORNA
Varumärket GULA SIDORNA har använts av Teliakoncernen och därefter av Eniro-koncernen sedan 1978 och har genom omfattande bruk blivit ett starkt inarbetat och välkänt varumärke för telekataloger och branschregister. Eniro använder varumärket GULA SIDORNA med samtycke från systerbolaget Telia InfoMedia Varumärke AB som är innehavare av det registrerade varumärket. Marknadsdomstolen har i tidigare avgöranden gjort bedömningen att kännetecknet GULA SIDORNA är så väl känt på marknaden att det medför ett renommé för Eniro samt att kännetecknet i hög grad förknippas med Eniros verksamhet (se MD 2006:1 och 2010:17). Det finns inget skäl att frångå den bedömning som tidigare gjorts av Marknadsdomstolen.
Allmänt om E. P. T. och Edena
E. P. T. är enskild näringsidkare och innehavare av den enskilda firman Edena som registrerades hos Bolagsverket den 18 juni 2010. Edena är registrerat för följande verksamhet ”Reklamjinglar, musikproduktion, programmering, hemsidor, portaler, söktjänster”.
Den påtalade marknadsföringen m.m.
E. P. T. har - i vart fall - sedan juni 2010 marknadsfört produkten ”Företagskatalogen” genom att skicka ut så kallade kampanjerbjudanden, som är utformade som fakturor, till olika företag i Sverige under varumärket GULA SIDORNA. Utskicket av dessa kampanjerbjudanden har skett till företag på orter runt om i hela Sverige och har således haft stor geografisk spridning. Längst upp till vänster på fakturorna finns varumärket GULA SIDORNA. Vidare används varumärket GULA SIDORNA genom att varumärket utgör en del av den e-postadress som angivits i fakturorna som en av avsändarens kontaktuppgifter. Fakturorna har även försetts med kundnummer, referensnummer och annonsnummer samt även i övrigt utformats som fakturor med ett angivet förfallodatum. I fakturornas finstilta del står följande att läsa: ”Välkommen till Gula Sidorna i Företagskatalogen! Ett forum som erbjuder de bästa kanalerna för köpare och säljare som enkelt vill hitta varandra. Vårt breda utbud av olika söktjänster gör att du kan möta kunderna på deras villkor och synas där de väljer att söka dig. 2009 blev ett fantastiskt år för oss och 2010 ser ut att bli ännu bättre. Målsättningen för 2011, som är att bli marknadsledande inom lokala söktjänster i kataloger, på internet och i mobilen är nu inom räckhåll. Detta erbjudande avser basuppgifter i vår söktjänst under första halvåret 2011. Efter skedd inbetalning blir du kund hos oss och förbinder dig till att abonnera på denna tjänst året ut. Avtalet förnyas dock inte per automatik inför 2012. Vänligen notera att prissättningen för nästa period ser lite annorlunda ut. Vill du annonsera i större omfattning så har priserna på bl.a. 1/8-delssidor sjunkit med hela 10%. För mer information se vår hemsida. Tack och trevlig fortsatt höst!”.
Eniro har fått kännedom om E. P. T. agerande genom att ett stort antal av Eniros kunder varit i kontakt med Eniros säljare och kundtjänst och påtalat agerandet samt skickat exempel på fakturorna. Vidare kan noteras att Svensk Handel har fört upp Edena på sin varningslista.
Genom E. P. T. marknadsföring enligt ovan vilseleds kunderna om det kommersiella ursprunget i strid mot 8 och 10 §§marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Vidare saknar E. P. T. marknadsföring, i strid mot 9 § MFL, tydlig information om vem som är avsändare av marknadsföringen. Det faktum att E. P. T. enskilda firmanamn Edena förekommer på fakturorna saknar betydelse eftersom formuleringen ”Vänligen notera att Edena ansvarar för fakturering, för mer information, se vår hemsida” ger intrycket att marknadsföringens avsändare är Gula Sidorna, och att Edena endast är ett företag som hanterar faktureringen på uppdrag av Gula Sidorna.
E. P. T. vilseledande marknadsföring är av sådan karaktär att den är ägnad att påverka eller sannolikt påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed otillbörlig.
Såsom har angetts ovan är GULA SIDORNA väl känt på den svenska marknaden och besitter ett mycket gott renommé. Den påtalade marknadsföringen innebär, förutom ett vilseledande om det kommersiella ursprunget, även att E. P. T. på ett otillbörligt sätt drar fördel av GULA SIDORNA:s goda renommé, till skada för Eniro. Marknadsföringsåtgärderna är ägnade att i märkbar mån påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen står således i strid mot 5 och 6 §§ MFL.
Det kan även noteras att det alltid är otillbörligt att inkludera en faktura i marknadsföringsmaterialet som ger intryck av att produkten är beställd, vilket får anses vara fallet med E. P. T. fakturor, enligt 4 § MFL och bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG, punkt 21, den s.k. svarta listan.
Eniro har skickat ett varningsbrev till E. P. T., daterat den 6 september 2010, med begäran om bekräftelse att E. P. T. skulle upphöra med användningen av varumärket GULA SIDORNA. Eniro har dock inte fått någon bekräftelse i retur på att E. P. T. skulle ha upphört med användningen av varumärket GULA SIDORNA.
BEVISNING
Eniro har åberopat skriftlig bevisning.
DOMSKÄL
Eniro har gjort gällande att E. P. T. marknadsföring inneburit dels ett vilseledande om kommersiellt ursprung i strid mot 8 och 10 §§marknadsföringslagen (2008:486), MFL, dels ett utnyttjande av GULA SIDORNA:s goda renommé i strid mot 5 och 6 §§ MFL och dels ett otillåtet förfarande enligt 4 § MFL och punkt 21 i bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om vilseledande affärsmetoder, den s.k. svarta listan. Därtill har Eniro gjort gällande att E. P. T. marknadsföring strider mot 9 § MFL, eftersom det inte tydligt har framgått vem som står bakom aktuell marknadsföring.
Enligt 9 § MFL ska all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Det ska också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Detta gäller dock inte framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärksamhet inför uppföljande framställningar.
Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Stadgandet tar bl.a. sikte på fall där näringsidkare vilseleder mottagaren om en produkts kommersiella ursprung.
Av 8 § MFL följer att marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 9 och 10 §§ är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Marknadsdomstolens bedömning
För att E. P. T. förfarande ska anses strida mot 5 och 10 §§ MFL på det sätt som Eniro har gjort gällande krävs att det som har utnyttjats är så känt på marknaden att det förknippas med viss näringsidkares verksamhet.
Marknadsdomstolen har i ett flertal tidigare avgöranden gjort bedömningen att Gula Sidorna får antas vara väl känt (se bl.a. MD 2006:1 och 2010:25). Något skäl att göra en annan bedömning i det nu aktuella målet föreligger inte.
Marknadsdomstolen finner inte anledning att ifrågasätta de uppgifter Eniro lämnat avseende E. P. T. marknadsföring och som stöds av den åberopade bevisningen. Av utredningen i målet har framgått att E. P. T. skickat ut fakturor på vilka beteckningen ”GULA SIDORNA” har använts. Det aktuella förfarandet innebär ett vilseledande om det kommersiella ursprunget enligt 10 § MFL. Det har funnits en uppenbar risk att de som tillställts fakturorna fått uppfattningen att dessa skickats ut av Eniro, vilket sannolikt måste ha påverkat mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Den påtalade marknadsföringen är därför otillbörlig i enlighet med 8 § MFL och ska förbjudas. Förbudet bör få den utformning som framgår av domslutet.
På de fakturor som E. P. T. har skickat ut framgår endast den enskilda firmans namn, Edena, genom att det anges att Edena ansvarar för aktuell fakturering. Mot denna bakgrund får marknadsföringen även anses strida mot 9 § MFL. Av skäl som angetts ovan är marknadsföringen otillbörlig i enlighet med 8 § MFL. Därmed föreligger det skäl att meddela åläggande om att tydligt informera om vem som svarar för marknadsföringen. Åläggandet bör få den utformning som framgår av domslutet.
Det saknas härvid skäl att pröva om marknadsföringen även på annat sätt strider mot MFL.
Vite
Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Rättegångskostnader
Vid angiven utgång är E. P. T. skyldig att ersätta Eniro dess rättegångskostnader. Eniro har yrkat ersättning för rättegångskostnader med 30 000 kr, allt avseende ombudsarvode. Det yrkade beloppet får anses skäligt.