MD 2013:1
Fråga bl.a. om bildframställning och däri angivna påståenden, som använts i marknadsföring av mobilt bredband där ett konkurrerande företag pekats ut, på ett objektivt sätt avsett väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos produkterna.
KÄRANDETeliaSonera Sverige Aktiebolag, 123 86 FarstaOmbud: advokaten D. T. och jur.kand. A. J., MarLaw AB, Box 3079,103 61 Stockholm
SVARANDEHI3G Access AB, Box 30213, 104 25 StockholmOmbud: jur.kand. H. V. och jur.kand. C. E., adress som bolaget
SAKENMarknadsföring av mobilt bredband
______________________
DOMSLUT
Marknadsdomstolen förbjuder HI3G Access AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att i sin marknadsföring av mobilt bredband, på sätt som skett eller på väsentligen samma sätt, använda den framställning som framgår av domsbilaga 1.
Marknadsdomstolen förbjuder HI3G Access AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att i sin marknadsföring av mobilt bredband på sätt som skett använda sig av följande påståenden eller påståenden med väsentligen samma innebörd:
a) ”Bäst enligt Sveriges största test av mobilsurf och mobila bredband”,b) ”Byt till Sveriges Bästa mobila bredband”.
Marknadsdomstolen förbjuder HI3G Access AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att i sin marknadsföring av mobilt bredband använda sig av följande påståenden eller påståenden med väsentligen samma innebörd:
c) ”Sveriges bästa mobila bredband”,d) ”Sveriges bästa mobila datanät” oche) ”Sveriges bästa datanät”.
HI3G Access AB ska ersätta TeliaSonera Sverige Aktiebolag dess rättegångs-kostnader med sexhundraåttiofemtusen (685 000) kr, varav 650 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
______________________
YRKANDEN M.M.
C 24/11
1TeliaSonera Sverige Aktiebolag (TeliaSonera) har yrkat att HI3G Access AB (HI3G), vid vite om en miljon (1 000 000) kr eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuds att vid marknadsföring av mobilt bredband på sätt som skett använda den bildframställning som framgår av domsbilagorna 1-4 eller väsentligen samma bildframställning, ensamt eller i kombination med uttrycken ”Sorry Guys”, ”Bäst” samt ”Byt till Sveriges Bästa mobila bredband”.
2TeliaSonera har vidare yrkat att HI3G, vid vite om en miljon (1 000 000) kr eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuds att på sätt som skett använda följande påståenden:
a) ”Bäst enligt Sveriges största test av mobilsurf och mobila bredband” och
b) ”Byt till Sveriges Bästa mobila bredband”
eller andra väsentligen likartade påståenden utan att lämna väsentlig information.
3HI3G har bestritt yrkandena.
C 11/12
4TeliaSonera har yrkat att HI3G, vid vite om en miljon (1 000 000) kr eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuds att på sätt som skett använda följande påståenden vid marknadsföring av mobilt bredband:
a) ”Sveriges bästa mobila bredband”,
b) ”Sveriges bästa mobila datanät” och
c) ”Sveriges bästa datanät”
eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd, om så inte är fallet.
5HI3G har bestritt yrkandet.
6Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
7Marknadsdomstolen lämnade den 16 maj 2012 TeliaSoneras ett yrkande om interimistiskt förbud i mål C 11/12 utan bifall.
GRUNDER
C 24/11
TeliaSonera
8Den påtalade marknadsföringen är vilseledande och misskrediterande samt saknar väsentlig information. I och med att TeliaSonera är direkt utpekat i marknadsföringen strider den mot 18 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL.
9Marknadsföringen, som saknar väsentlig information, är vidare vilseledande enligt 10 § andra stycket 1 och 5 samt tredje stycket MFL. Marknadsföringen påverkar eller påverkar sannolikt mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut jämte 8 § MFL och är därför otillbörlig.
10Den vilseledande och misskrediterande marknadsföringen strider under alla förhållanden mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och påverkar eller påverkar sannolikt mottagarens förmåga i märkbar mån att fatta ett välgrundat affärsbeslut jämte 6 § MFL och är därför otillbörlig.
HI3G
11HI3G:s marknadsföring innehåller de uppgifter som enligt lag och praxis ska ingå. Marknadsföringen är inte vilseledande och således inte heller otillbörlig.
12Den aktuella marknadsföringen är till sin utformning humoristisk och inte ägnad att uppfattas som annat än en illustration av att HI3G har vunnit Sveriges största test av mobilt bredband. Marknadsföringen är inte misskrediterande.
13Under alla förhållanden påverkar den aktuella marknadsföringsåtgärden inte mottagare i sådan utsträckning att den är otillbörlig. Marknadsföringen ska därför inte förbjudas.
C 11/12
TeliaSonera
14Den påtalade marknadsföringen är vilseledande enligt 10 § MFL och eftersom påståendena är av sådant slag att de sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut är de otillbörliga enligt 8 § MFL.
15Under alla förhållanden strider marknadsföringen mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och påverkar eller påverkar sannolikt mottagarens förmåga i märkbar mån att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL. Påståendena är därför även på denna grund otillbörliga.
HI3G
16Den påtalade marknadsföringen är inte vilseledande och strider inte heller mot god marknadsföringssed. Eftersom marknadsföringen är korrekt är den heller inte otillbörlig. Skäl att meddela yrkat förbud föreligger således inte.
UTVECKLING AV TALAN
TeliaSonera
Marknadsföringen i mål C 24/11
17I mitten av november 2011 uppmärksammade TeliaSonera att HI3G marknadsförde sig genom en omfattande annonskampanj i Stockholms tunnelbana. Kampanjen omfattade även annonser i dagspress samt i s.k. bannerannonser på Internet.
18I marknadsföringen påstår HI3G att bolaget är ”Bäst” och uppmanar betraktaren att byta till Sveriges bästa mobila bredband. Till sina konkurrenter säger man ”Sorry guys”.
19Till illustration av att bolaget är ”bäst”, i jämförelse med sina konkurrenter, har HI3G illustrerat sig själva som en vinthund med ett hundtäcke utsmyckat med medaljer samt HI3G:s logotyp. De bolag HI3G jämför sig med har illustrerats av andra hundraser. En mops för Telenor, en basset för Tele 2 samt en bulldogg för TeliaSonera. Samtliga bolag är direkt utpekade genom att bolagens namn tydligt anges på de täcken som hundarna bär.
20Även om det inte uttryckligen anges vad HI3G avser med ”bästa mobila bredbandet” är det enligt TeliaSoneras uppfattning uppenbart att de olika hundraserna används för att symbolisera hastigheten i respektive bolags mobila bredband. HI3G är symboliserat av en vinthund som är överlägset mycket snabbare än sina hopplöst långsamma konkurrenter mopsen, basseten men kanske framförallt bulldoggen.
21När det gäller vinthunden beskrivs hundrasen på Wikipedia som en slank hundrastyp med god syn och en kropp byggd för fart och snabbhet. Den snabbaste hundrasen, greyhound, vilket TeliaSonera menar är den hundras annonsen visar, är kanske den mest kända vinthunden. Den kan på kortare sträckor springa 70 km/h.
22Grund för framställningen synes vara slutsatser som HI3G dragit från ett test i tidningen Mobil. Det framgår av prisrosetterna på vinthundens täcke och av texten. Testet i tidningen Mobil, som HI3G vunnit, avser uppmätt hastighet i 3G-nät. Telia vann dock 3G-testet för bäst täckning för mobilt bredband. Samma tidning testade också övriga operatörers mobila bredband i 4G-nät. I det testet utsågs TeliaSonera som vinnare.
23Det ska noteras att jämförelsen i HI3G:s marknadsföring, förutom hänvisningen till testet i Tidningen Mobil, inte på något sätt reserveras eller närmare förklaras i marknadsföringen.
Marknadsföringen i mål C 11/12
24I mars 2012 gick HI3G ut i en ytterligare stor reklamkampanj under beteckningen ”Mannen från Tre”. I denna marknadsföring användes liknande typer av påståenden som i mål C 24/11.
25Påståendet ”Sveriges bästa mobila bredband” förekom i en reklamfilm och på HI3G:s webbplats. I marknadsföringen görs varken någon hänvisning till testet eller någon reservation för påståendet.
26Även påståendena ”Sveriges bästa mobila datanät” och ”Sveriges bästa datanät” förekom på HI3G:s webbplats. Inte heller här fanns någon reservation, i vart fall inte av betydelse för mottagaren.
Mobilt bredband
27Det som utmärker ett mobilt bredband, som används för att exempelvis koppla upp bärbara datorer, surfplattor och smarta telefoner mot Internet, är helt enkelt att det är mobilt, dvs. att man kan ta bredbandet med sig.
28Den exakta tekniken som används för att koppla den bärbara datorn till Internet (2G, Edge, 3G eller 4G) är - för den språkliga innebörden av begreppet mobilt bredband - av helt underordnad betydelse. Det spelar helt enkelt ingen roll för konsumenten. Det viktiga är att det går fort. För själva uppkopplingstjänsten mot Internet är tekniken självklart av avgörande betydelse för snabbheten och avändarupplevelsen.
4G
29Det är för att möta det ökade behovet av dataöverföringskapacitet som 4G har utvecklats. 4G, även benämnd LTE (Long term evolution), är den fjärde och senaste generationens mobilnät som byggts ut sedan 2009. Skillnaden mellan 3G och 4G är att 4G-nätet i första hand byggts för att ha kapacitet att hantera stora mängder datakommunikation.
30Hastigheten på dataöverföringen går också väsentligt mycket snabbare med 4G än med 3G. 3G har en högsta teoretisk hastighet om 42 Mbit/s medan 4G kan ge hastigheter på 100 Mbit/s. Det ska dock understrykas att den hastighet som en viss specifik konsument eller användare kan erhålla i det enskilda fallet är beroende av ett flertal olika variabler såsom geografisk plats, antal användare samtidigt, närhet till närmaste basstation, radioskuggor m.m. Det är därför som hastigheten i praktiken blir lägre och anledningen till att det också är så svårt att göra generella mätningar för mobilt bredband.
31TeliaSonera var först i världen med att lansera ett 4G-nät hösten 2009. Inledningsvis var utbyggnaden och därmed täckningen givetvis begränsad. Under 2010 och 2011 har utbyggnaden i Sverige dock skett i snabb takt. Sedan 2010, eller i vart fall vid tiden för den aktuella marknadsföringen, har TeliaSonera haft ett stabilt och väl fungerande 4G-nät.
32I början av november 2011 var TeliaSoneras 4G-nät utbyggt på 161 orter över Sverige och i slutet av 2011 på drygt 230 orter. Cirka 48 % av Sveriges hushåll hade tillgång till 4G-nätet i slutet av 2011. TeliaSonera har idag över 100 000 4G-kunder i Norden och Baltikum, varav majoriteten i Sverige. TeliaSonera räknar vidare med att 4G-täckningen inom två år kommer motsvara den mobiltäckning som 3G har idag.
33TeliaSonera, Telenor och Tele2 har marknadsfört sina 4G-tjänster på ett omfattande sätt sedan 2009. 4G har vidare sedan långt tid tillbaka även varit omskrivet i rikstäckande media. TeliaSonera gör därmed gällande att knappt någon i Sverige kan ha undgått att 4G är den senaste och snabbaste tekniken för mobilt bredband.
Tidningen Mobils test
34Som nämnts ovan är det svårt att göra generella undersökningar för mobila bredband eftersom de är så beroende av en mängd yttre omständigheter såsom exempelvis geografisk position, radioskuggor m.m.
35Tidningen Mobil har gjort tre olika test avsedda att mäta täckning och datahastighet i Sverige. Testet som gjorts är ett för 3G, ett för tåg samt ett för 4G.
36I 3G-testet har tidningen Mobil valt att jämföra fyra operatörer: TeliaSonera, Tele2, HI3G och Telenor. Tidningen har låtit en testperson åka omkring i en bil på de större vägarna i stora delar av Sverige och mäta mobila bredbands hastigheter samt täckning med avancerad specialutrustning. I samband med att testpersonen utfört testet har han bloggat om sin resa i Täckningstestbloggen.
37Varför testpersonen har kört som han gjort framgår inte av redovisningen i tidningen. Av bloggen framgår dock att han besökt och bott hos vänner vid ett flertal tillfällen och även att han ändrat sin rutt på grund av trafikköer. Rutten synes varit oplanerad och beroende av tillfälligheter. Man kan konstatera att det är förenat med stora svårheter att använda sig av testet för den enskilde konsumenten.
38Tidningen Mobil har valt att mäta hastighet och täckning i framförallt storstäderna. Resultatet har viktats så att områden med större befolkningsmängd ges ett större värde när totalvärdet räknas fram. Nedre Norrland räknas då till exempel som 6,84 % av totalresultatet, medan Västra Götaland står för 20 % av totalen.
39Resultatet från 3G-testet var att TeliaSonera hade bäst täckning i Sverige och HI3G hade högsta hastighet.
40Såvitt avser 4G-testet kan konstateras att det inte genomfördes med samma specialutrustning som 3G-testet utan i 4G-testet användes vanliga datorer och standardmodem. Testet av 4G har framförallt skett i de större städerna och på några semesterorter i Sverige. 4G-testet vanns av TeliaSonera. HI3G fick inte någon ranking efter-som bolaget vid tiden för testet inte hade något 4G-nät.
41Eftersom HI3G endast hänför sig till 3G-testet har TeliaSonera låtit undersökningskonsulten Å. W. granska tidningen Mobils undersökning. Å. W. har funnit allvarliga brister i testet och konstaterar att det inte med något tillförlitligt underlag går att utse ”Sveriges bästa mobila bredband”.
42I sammanhanget kan nämnas att tidningen PC för Alla i maj 2011 utfört ett liknande test som dock kom till ett helt annat resultat. Detta understryker ytterligare svårigheterna med denna typ av test. Testet har inte uteslutit någon teknik utan endast syftat till att utse det bästa mobila bredbandet. I testet jämfördes fem operatörer som har egna nät för mobilt bredband: HI3G, Net1, Tele2, Telenor och TeliaSonera. Hastigheten mättes med Bredbandskollen (en webbplats som drivs av Stiftelsen för Internetinfrastruktur). De två testpersonerna åkte Mälaren runt i bil där ca en tredjedel av Sveriges befolkning bor.
43Resultatet i testet var att TeliaSonera utsågs som ”Bäst i test” med motiveringen att ”Telia var först i världen med sitt 4G-nät, och nu får de utdelning för sin satsning. Telia utklassar konkurrenterna, och är en självklar segrare på sex av tio testpunkter”.
HI3G
Marknadsföringen i mål C 24/11
44De tre aktuella annonserna har förekommit i Stockholms tunnelbana uppsatta på rad. Det innebär att mottagare av reklamen alltid läser de tre annonserna som en enhet.
45Marknadsföringen förmedlar klart och tydligt att HI3G har Sveriges bästa mobila bredband enligt Sveriges största test av mobilsurf och mobilt bredband, med tydlig hänvisning till tidningen Mobils test. Detta framgår direkt genom uttrycket i annonsen: ”Bäst enligt Sveriges största test av mobilsurf och mobilt bredband - för 5e året i rad”. Vidare är tidningen Mobils logotype avbildad med stor tydlighet i form av en utställningsmedalj på vinthunden.
46Enligt Nordisk Kennel Union, i vilken Svenska Kennelklubben ingår, är bulldoggens främsta egenskaper att den är kraftfull och muskulös, alert, pålitlig, lojal, modig och i god kondition. Bulldoggen har således en mängd goda egenskaper och är en mycket trevlig och uppskattad sällskapshund.
47Även övriga hundraser som finns avbildade i HI3G:s reklam är trevliga raser som har en mängd positiva egenskaper. Inte någon av de avbildade hundraserna har några utmärkande negativa egenskaper eller kännetecknas av att vara någon hundras med dåligt rykte.
48Marknadsföringen är ägnad att på ett lättsamt sätt förmedla att HI3G har utsetts till att ha Sveriges bästa mobila bredband enligt tidningen Mobils test.
Marknadsföringen i mål C 11/12
49Uttrycket ”Sveriges bästa datanät” är en felskrivning då ordet ”mobila” felaktigt och av misstag utelämnats. HI3G beklagar detta. Uttrycket ”Sveriges bästa datanät” förekommer inte längre och HI3G har inte för avsikt att använda uttrycket.
50I HI3G:s marknadsföring förekommer uttrycken ”Sveriges bästa mobila bredband” och ”Sveriges bästa mobila datanät”. Det finns också en tydlig hänvisning till tidningen Mobils täckningstest för 2011, genom anvisande av tidningens logga och den utmärkelse HI3G har erhållit, ensamt eller i kombination med förtydligandet ”Sveriges bästa mobila bredband (alternativt datanät) enligt tidningen Mobils test 2011”.
51HI3G instämmer i TeliaSoneras antagande att uttrycket mobilt datanät kan likställas med mobilt bredband. Även tidningen Mobil vitsordar att uttrycken är likvärdiga och att utmärkelsen ”Sveriges bästa mobila bredband” även innefattar uttrycket ”Sveriges bästa mobila datanät”.
52I den aktuella reklamfilmen finns det som reklammakarna brukar kalla en ”legaltext”. Det är en mindre text som visas i bildens undre del av vilken det framgår att uttrycket ”Sveriges bästa mobila bredband” baseras på tidningen Mobils test. Sådan ”legaltext” finns med i alla marknadsföringskampanjer som HI3G genomför.
53HI3G:s webbplats är en informations- och försäljningsplats där det på ett flertal ställen framgår att HI3G för femte året i rad har utsetts av tidningen Mobil till att ha Sveriges bästa mobila bredband. Det är inte praktiskt genomförbart att överallt vid varje enskilt användande av de aktuella uttrycken hänvisa till just tidningens test.
54I övrigt hänvisas till de omständigheter som anförts i mål C 24/11.
Mobilt bredband
55Telia har målat upp en bild av hur mobilt bredband kommer se ut i framtiden. Den aktuella marknadsföringen ska dock bedömas utifrån hur förhållandena på mobilt bredband såg ut under november 2011 respektive april 2012.
56Det är idag en självklarhet att konsumenter kan surfa, lyssna på radio, titta på tv samt skicka och ta emot e-post i mobilen. Allra helst vill konsumenten kunna nyttja flera av dessa tjänster samtidigt. Svenska konsumenter förutsätter också att de ska kunna surfa på sina datorer med mobilt bredband och med samma kvalitet såväl i sommarstugan, på båten, på tåget som i staden. 3G är den teknik som har möjliggjort ett mobilt användande av datakommunikationstjänster.
57TeliaSonera, Tele2, Telenor och HI3G tillhandahåller idag 4G. 4G väntas bli nästa stora teknik för tillhandahållande av mobila datakommunikationstjänster. Den absolut dominerande tekniken för mobilt bredband idag och vid tiden för marknadsföringens genomförande är dock UMTS och HSPA, även kallat 3G i dagligt tal.
58Vid tiden för marknadsföringens genomförande höll utbyggnaden av 4G på. Användandet av 4G var då närmast obefintligt och är fortfarande idag mycket begränsat. Av Svensk Telemarknad 2011 framgår att det vid årsskiftet 2011/2012 fanns ca 5,2 miljoner 3G-abonnemang för mobilt bredband i Sverige. Därutöver fanns drygt 9 miljoner 3G-abonnemang för mobiltelefoni. Skillnaden mellan 3G-abonnemang för mobiltelefoni och mobilt bredband är att det förstnämnda används för att surfa och tala i telefonen medan det andra används för mobil datakommunikation i datorn. Totalt fanns alltså över 14 miljoner abonnemang för 3G i Sverige vid årsskiftet 2011/2012.
59Antalet 4G-abonnemang uppgick hösten 2011 till endast 30 000. Av statistiken kan utläsas att antalet 4G-abonnemang förvisso har ökat under 2011. Antalet 3G-abonnemang har dock ökat ännu mer varför den marknadsandel som utgörs av 4G-tjänster inom mobilt bredband fortfarande är mycket marginell.
60I ett mobilnät finns två grundläggande och viktiga faktorer som påverkar möjligheten att surfa, nämligen täckning och kapacitet. Med täckning avses hur stor yta som en basstation täcker och med kapacitet avses hur många samtidiga användare som kan surfa. När antalet samtidiga användare är stort minskar hastigheten i nätet.
61TeliaSonera delar 3G-nät med Tele2. TeliaSoneras och Tele2:s kunder får en lägre hastighet vid nyttjandet av 3G-nätet jämfört med övriga operatörers kunder eftersom de alltid kommer att vara fler samtidiga användare av nätet. Trängseln är alltså stor. Detta framgår av tidningen Mobils test.
62Sådan kapacitetsbrist leder till en sämre kundupplevelse. HI3G har mycket hög kapacitet i sitt nät, särskilt i relation till antalet samtidiga användare. Att HI3G:s 3G-nät har stor kapacitet är en av anledningarna till att HI3G år efter år vinner tidningen Mobils test av mobilt bredband.
Täckningstest
63Det förekommer flera olika test av mobilt bredband/mobilt datanät inom telekombranschen. Inte minst förekommer att operatörer låter genomföra test själva och sedan utropar sig till testvinnare. Det finns också ett flertal oberoende test av varierande kvalitet och storlek som genomförs av diverse tidningar. Dessa är dock i allmänhet begränsade till att endast omfatta ett begränsat urval av orter i Sverige. Testen är i allmänhet också utförda genom att enstaka uppkopplingar görs för att därigenom få stickprover på hastighet i näten. Belastningen på näten genom dessa test undersöks därigenom inte. Testen säger därför inget om hur en verklig användare av nätet upplever dess hastighet och kvalitet.
64Tidningen PC för Alla har gjort ett test av hastighet i de svenska mobilnäten på tio mätpunkter runt Mälaren. Trots att HI3G vid tiden för testets genomförande (april 2012) inte hade lanserat 4G kan konstateras att TeliaSonera endast får en poäng mer än HI3G och att HI3G anses vara ”lysande”. I testet konstateras att HI3G:s ”snabbaste alternativ är alltså 3G, men trots det kommer 3 (dvs. HI3G) tvåa i de flesta av våra hastighetstest, och förklaringen är förstås att de har ett riktigt bra 3G-nät”. Testet omfattar dock endast hastighet till skillnad från tidningen Mobils test som omfattar både hastighet och täckning.
65Tidningen Mobil är en oberoende branschtidning som årligen genomför det mest utförliga och genomarbetade testet av mobilt bredband i Sverige. Testet genomförs tillsammans med TEMS som är ett stort och välrenommerat företag specialiserat på test av mobil utrustning. Testet syftar till att visa vilken ”operatör som erbjuder det bästa nätet för samtal respektive mobilt bredband både för hela landet och uppbrutet på en rad regioner”.
66Tidningen Mobil har utrustat en bil med testutrustning som kontinuerligt laddar ned datafiler och genomför samtal. Bilen har färdats 1 300 mil från Kiruna i norr till Ystad i söder och genomfört över 13 000 datauppkopplingar. Tidningen har surfat lika mycket som en normalperson surfar mobilt under 65 år. Tidningen Mobil har mätt samtliga näts prestanda både avseende täckning och datahastighet.
67Tidningen Mobils test är det täckningstest som hela telekombranschen värderar högst. Det är således mycket prestigefullt för en teleoperatör att bli utsedd till att ha det bästa nätet. TeliaSonera har vunnit utmärkelsen avseende röstsamtal. TeliaSonera har dock aldrig vunnit utmärkelsen ”Bästa nät för mobilt bredband”.
68Testet är uppdelat så att det visar resultat för hastighet, täckning samt en totalpoäng för data där täckning och hastighet har vägts samman. Det totala testresultatet visar att HI3G har uppnått en genomsnittshastighet över hela Sverige på 4,381 Mbit/s. Telia når ett genomsnitt på 2,165 Mbit/s. HI3G har alltså ett nät, som mätt över hela Sverige, totalt sett är mer än dubbelt så snabbt som TeliaSoneras.
69Tidningen Mobil konstaterar att ”Tre är snabbast i de flesta regionerna, och i synnerhet de tättbefolkade.” […] ”Vi behöver därför inte tveka om vinnaren” […] ”Bästa nät för mobilt bredband: Tre”.
70Täckningen avseende data är i tidningen Mobils test uppmätt genom antalet lyckade nedladdningar av datafiler. För att nå ett bra resultat i testet, krävs alltså inte bara en hög genomsnittshastighet utan även att kvaliteten och täckningen på nätet är god.
71HI3G konstaterar att Tidningen Mobils test avser att visa vilken operatör som har Sveriges bästa mobila bredband och enligt tidningen har HI3G utsetts till att ha detta. Utmärkelsen är inte inskränkt till att endast omfatta 3G, utan avser just mobilt bredband som helhet med beaktande av samtliga tillgängliga tekniker.
72Det är mot denna bakgrund som HI3G under en vecka i november 2011, i direkt anslutning till publiceringen av tidningen Mobils test genomförde den aktuella marknadsföringskampanjen. Helt enkelt för att på ett humoristiskt sätt berätta att HI3G, branschens lilla underdog, har vunnit denna stora och prestigefulla utmärkelse.
BEVISNING
73På begäran av TeliaSonera har T. L. hörts som vittne och Å. W. som sakkunnigt vittne. På begäran av HI3G har J. A. och L. B. hörts som vittnen. Parterna har även åberopat skriftlig bevisning.
DOMSKÄL
Allmänna utgångspunkter för prövningen
74Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Av 6 § MFL följer att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
75Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
76Av 18 § MFL framgår att en näringsidkare i sin reklam direkt eller indirekt endast får peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter under vissa förutsättningar. Jämförelsen får inte vara vilseledande, misskrediterande eller nedsättande. Den ska vidare på ett objektivt sätt avse väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos de jämförda produkterna.
77I de nu nämnda bestämmelserna ligger bl.a. att all marknadsföring måste vara vederhäftig. Och den som vid marknadsföring använder sig av påståenden eller andra framställningar måste kunna visa riktigheten härav. Vid jämförelser ställs särskilt höga krav på vederhäftighet (se bl.a. MD 1974:16, 1975:18 och 1975 27), i synnerhet vid jämförelser med namngivna konkurrenters varor och tjänster (se MD 2009:28).
Påtalad marknadsföring, målgrupp m.m.
78Målet rör HI3G:s marknadsföring av mobilt bredband, vilket enligt vad parterna är överens om kan likställas med mobilt datanät. Det som är föremål för domstolens prövning är dels de bildframställningar och påståenden som gjorts i en annonskampanj under november 2011 (mål C 24/11), dels påståenden som gjorts i en reklamfilm och på HI3G:s webbplats under våren 2012 (mål C 11/12).
79Utgångspunkten vid vederhäftighetsbedömningen är hur en framställning i reklam vid en översiktlig läsning uppfattas av den genomsnittliga mottagaren av marknadsföringen. Med hänsyn till att det här är fråga om marknadsföring av mobilt bredband, som har en utbredd användning i hela konsumentkollektivet, ska annonserna bedömas med utgångspunkt i hur en genomsnittskonsument i denna grupp uppfattar dem.
80Marknadsdomstolen har i ett tidigare avgörande konstaterat att ett påstående om ”Sveriges bästa mobila bredband” får anses vara ett generellt hållet uttryck som inte har en helt klar innebörd samt att begreppet inrymmer flera faktorer och att en samlad bedömning av de olika faktorerna måste göras för att kunna avgöra vilken operatör som erbjuder det bästa mobila bredbandet (se MD 2009:18).
81I det nyssnämnda avgörandet har domstolen anfört bl.a. att det för en genomsnittlig konsument torde vara bättre ju högre överföringshastighet som kan nås, ju oftare en uppkoppling kan etableras och ju fler platser som det mobila bredbandet kan användas på samt att en utvärdering av mobila bredbandstjänster ur ett konsumentperspektiv måste ha en vid innebörd och inbegripa i vart fall dessa faktorer.
82De i mål C 24/11 påtalade bildframställningarna och där angivna påståenden består av tre olika annonser som publicerats tillsammans. En av annonserna innehåller påståendet ”Bäst enligt Sveriges största test av mobilsurf och mobila bredband - för 5e året i rad” med ordet ”Bäst” återgivet i en framträdande typsnittsstorlek samt en avbildning av en greyhound som bär ett täcke med HI3G:s logotyp jämte s.k. prisrosetter med bl.a. ordet ”mobil” i visst typsnitt. En annan annons innehåller texten ”Sorry guys” samt avbildningar av tre andra hundraser, bl.a. en engelsk bulldogg som bär ett täcke med kännetecknet ”Telia”. Den tredje annonsen innehåller bl.a. texten ”Byt till Sveriges Bästa mobila bredband”.
83TeliaSonera har åberopat att HI3G:s marknadsföring i denna del utgör en otillåten jämförande reklam enligt 18 § MFL samt har anfört att den är vilseledande och misskrediterande och att den saknar väsentlig information. Bolaget har vidare åberopat att marknadsföringen är vilseledande enligt 10 § MFL och att den strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL samt att den är otillbörlig enligt 8 § respektive 6 § MFL. TeliaSonera har därvid anfört att HI3G utan någon reservation eller närmare förklaring påstått att bolaget har Sveriges bästa mobila bredband trots att det inte är riktigt. - HI3G har bestritt att marknadsföringen strider mot MFL samt invänt att HI3G har stöd för sitt påstående om att bolaget har Sveriges bästa mobila bredband eftersom det vunnit tidskriften Mobils test 2011.
84Den i mål C 11/12 påtalade marknadsföringen omfattar såvitt nu är i fråga påståendena ”Sveriges bästa mobila bredband”, ”Sveriges bästa mobila datanät” och ”Sveriges bästa datanät”.
85TeliaSonera har åberopat att påståendena är vilseledande alternativt att de strider mot god marknadsföringssed samt även med avseende på denna marknadsföring anfört att HI3G påstått bl.a. att bolaget har Sveriges bästa mobila bredband trots att det inte stämmer. - HI3G har vitsordat att påståendet ”Sveriges bästa datanät” varit felaktigt samt anfört att det varit fråga om en felskrivning där ordet ”mobila” av misstag utelämnats. HI3G har bestritt såväl att påståendena om ”Sveriges bästa mobila bredband och ”Sveriges bästa mobila datanät” varit vilseledande som att de stått i strid med god marknadsföringssed. HI3G har invänt att påståendena stöds av tidskriften Mobils test samt har anfört att marknadsföringen innehåller tydliga hänvisningar till testet genom återgivande av tidskriftens logotyp eller genom s.k. legaltext.
86Marknadsdomstolen konstaterar, att det är tydligt att den påtalade marknadsföringen innehåller jämförelser mellan HI3G och bl.a. TeliaSonera i fråga om vem som har det bästa mobila bredbandet på den svenska marknaden. Av avgörande betydelse för bedömningen av om marknadsföringen är förenlig med MFL är huruvida det av HI3G åberopade testet som tidskriften Mobil utfört och publicerat visar att HI3G:s mobila bredband är ”bäst” på det sätt som bolaget påstått.
Tidskriften Mobils test m.m.
87Testet genomfördes under våren/sommaren 2011 och publicerades i november samma år. I testet gjordes mätningar från en bil försedd med särskild mätutrustning som kördes ca 1 300 mil i Sverige, ”från Kiruna i norr till Ystad i söder”. Mätningarna omfattade såväl täckning som nedladdningshastighet i nätet för respektive operatör i 3G- och 2G-näten (HI3G, Tele2, Telenor och TeliaSonera). Antalet lyckade uppkopplingar användes därvid som mått på ”kvaliteten för tal” i de olika näten.
88Resultatet av mätningarna har redovisats för elva ”regioner” i Sverige: Övre Norrland, Nedre Norrland, Västra Svealand, Östra Svealand, Stockholm, Östra Götaland, Öland och Gotland, Västra Götaland, Göteborg, Malmö samt Skåne och Blekinge. För varje region har alla mätningar för täckning respektive hastighet summerats och därefter har ett genomsnitt räknats fram. Vidare har en sammanräkning för hela landet redovisats i vilken varje region viktats efter dess befolkningsmängd ”baserat på aktuell statistik”. Viktningen har medfört att t.ex. Nedre Norrland ”räknas” som 6,84 procent av ”totalresultatet”.
89Enligt vad som anges i den publicerade redovisningen av testet hade HI3G bäst resultat avseende hastighet medan TeliaSonera hade bäst resultat avseende täckning. I en slutlig bedömning av ”kvaliteten i datanätet som inkluderar både hastighet och täckning” summerades de sammanräknade värdena för hastighet och täckning till en ”Totalpoäng data”. HI3G fick därvid högst totalpoäng och ansågs därmed vid en helhetsbedömning ha ”Bästa nät för mobilt bredband”. I detta sammanhang kan noteras att TeliaSonera hade bästa resultat avseende både täckning och hastighet i såväl Övre som Nedre Norrland.
90Av utredningen framgår att tidskriften Mobils test är ett av de mest omfattande på den svenska marknaden. I tidskriftens redovisning av testet anges att resultaten är rättvisande för de platser (vägar och tätorter) där mätningar gjorts och att de ger ett bra mått på hur väl utbyggt operatörernas nät är. I redovisningen framhålls dock att de lokala variationerna är ”stora” och att testet inte omfattar ”hembesök”. Vidare framhålls att bl.a. 3G-näten är ”ökända för sina radioskuggor” och att skillnaden mellan bra och dålig täckning kan vara ”ett par meter och en vägg”.
91Testet uppvisar också brister vad gäller redovisningen av urval och dimensionering av mätpunkter; det framgår sålunda inte vare sig hur urvalet av mätpunkter gjorts eller hur antalet mätpunkter dimensionerats på vägar respektive orter. Vidare saknas stöd för att en sammanvägning av täckning i form av lyckade uppkopplingar och uppmätt nedladdningshastighet objektivt sett är ägnad att spegla vad som utgör ”Bästa nät för mobilt bredband”. Till detta kommer att 4G-näten, som testats med en annan mätmetod, inte alls beaktats vid helhetsbedömningen av vilken operatör som hade ”Bästa nät för mobilt bredband”.
92Med hänsyn till de begränsningar och brister som det åberopade testet uppvisar måste testresultat användas med försiktighet. Även om testet omfattar en utvärdering av de ur ett konsumentperspektiv centrala parametrarna - överföringshastighet, hur ofta uppkoppling kan ske och platser som det mobila bredbandet kan användas på - kan det därför inte anses visa att HI3G har det mobila bredband som är ”bäst” av de jämförda mobilnäten. Inte heller utredningen i övrigt visar att HI3G:s mobila bredband är ”bäst” av de jämförda näten.
Bildframställningens m.m. i annonskampanjen förenlighet med MFL (mål C 27/11)
93HI3G:s påstående i bildframställningen ”Bäst enligt Sveriges största test av mobilsurf och mobila bredband” kan, i det sammanhang där det förekommit och där bl.a. TeliaSonera och dess mobila bredband pekas ut, inte anses ge en riktig totalbild av det som jämförelsen avser. På det sätt påståendet använts uppfyller det därmed inte kravet på vederhäftighet och är följaktligen vilseledande enligt 18 § 1 MFL. Vid denna bedömning är även påståendet ”Byt till Sveriges Bästa mobila bredband” i bildframställningen vilseledande enligt samma bestämmelse. Användningen av påståendena på sätt som skett ska därmed förbjudas.
94Framställningen i övrigt, i vilken HI3G:s mobila bredbandsnät symboliseras av en greyhound och TeliaSoneras mobila bredbandsnät symboliseras av en engelsk bulldogg, innehåller inte några uppgifter som kan läggas till grund för en saklig jämförelse av parternas mobila bredband. Framställningen, som förutom det framträdande ordet ”Bäst” och påståendet ”Byt till Sveriges Bästa mobila bredband” inbegriper uttrycket ”Sorry guys”, uppfyller därmed inte kraven enligt 18 § 3 MFL att en jämförelse på ett objektivt sätt ska avse sådana väsentliga, relevanta, kontrollerbara eller utmärkande egenskaper hos de produkter som jämförelsen avser. Användningen av framställningen på sätt som skett och som framgår av domsbilaga 1 ska därmed förbjudas.
95Vid denna bedömning saknas anledning att pröva om den påtalade marknadsföringen även strider mot andra bestämmelser i MFL.
Påståendenas i reklamfilmen m.m. förenlighet med MFL (mål C 11/12)
96Med hänsyn till att det inte visats att HI3G:s mobila bredband varit ”bäst”, är också påståendena ”Sveriges bästa mobila bredband”, ”Sveriges bästa mobila datanät” och ”Sveriges bästa datanät” som bolaget använt i marknadsföringen i reklamfilmen och på sin webbplats vilseledande enligt 10 § MFL. Vad HI3G anfört om att påståendet ”Sveriges bästa datanät” utgjort en felskrivning föranleder inte någon annan bedömning. Påståenden om att tillhandahålla Sveriges bästa mobila bredband eller datanät måste typiskt sett anses vara ägnade att påverka en genomsnittskonsuments överväganden. Med hänsyn härtill är det i vart fall sannolikt att de nu aktuella påståendena påverkat konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är således otillbörlig enligt 8 § MFL och ska därmed förbjudas.
97Vid denna bedömning saknas anledning att pröva om den påtalade marknadsföringen även är oförenlig med god marknadsföringssed.
Vite m.m.
98Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå rådande praxis beträffande vitesbeloppets storlek, varför detta ska bestämmas till 1 000 000 kr.
99Förbuden bör få de utformningar som framgår av domslutet.
Rättegångskostnader
100Vid denna utgång är HI3G skyldigt att ersätta TeliaSonera dess rättegångskostnader. TeliaSonera har yrkat ersättning med sammanlagt 1 317 050 kr, varav 684 200 kr avser ombudsarvode i mål C 24/11 och 597 850 kr avser ombudsarvode i mål C 11/12 samt 35 000 kr avser utlägg för sakkunnig i båda målen. HI3G har överlämnat till domstolen att bedöma skäligheten av det yrkade beloppet.
101Marknadsdomstolen, som konstaterar att utredningen i mål C 11/12 i stort sett är densamma som i mål C 24/11, anser att TeliaSonera får anses skäligen tillgodosett med ett sammanlagt belopp om 650 000 kr avseende ombudsarvode för båda målen. I övrigt får yrkad ersättning anses skälig.