MD 2014:6

KÄRANDEThe Absolut Company AB, 556015-0178, Årstaängsvägen 19A,117 43 StockholmOmbud: jur.kand. M. S. och jur.kand. M. S., v. L. advokat AB, Box 47229,100 74 Stockholm

SVARANDE (C 14/13)Purity Vodka AB, 556649-0008, Kansligatan 1B, 221 22 MalmöOmbud: advokaterna J. G. och F. E., Advokatfirman G. AB, Box 4171,203 13 Malmö

SVARANDE (C 3/14)Symposion International AB, 556617-4768, Box 299, 201 22 MalmöOmbud: advokaterna J. G. och F. E., Advokatfirman G. AB, Box 4171,203 13 Malmö

SAKENMarknadsföring av alkoholdrycker

______________________

DOMSLUT

______________________

BAKGRUND

1The Absolut Company AB (Absolut Company) är ett svenskt bolag som ingår i den internationella koncernen Pernod Ricard. Bolaget var tidigare i statlig ägo under namnet V&S Vin & Sprit AB och hade fram till 1994 och Sveriges inträde i EU monopol på import och partihandel med vin, sprit och utländsk starköl samt på produktion och export av sprit. Absolut Companys mest kända och framgångsrika produkt är Absolut vodka som marknadsförs under varumärket ABSOLUT och är världens näst mest sålda vodka.

2Purity Vodka AB (Purity Vodka) har sedan 2002 producerat vodka under varumärket PURITY VODKA. Företaget har kontor i Malmö och New York och dess vodka finns idag till försäljning i ca 30 länder. I Sverige finns den främst upptagen i Systembolagets beställningssortiment.

3Sedan Purity Vodka invänt att bolaget inte är avsändare av den i målet påtalade marknadsföringen (sånär som påståendet under punkt 5 b) har Absolut Company även stämt in Symposion International AB (Symposion).

4Symposion är ett svenskt familjeföretag grundat 2001. Bolaget är distributör i Sverige för olika spritsorter, och har distribuerat bl.a. PURITY VODKA.

YRKANDEN

C 14/13 (Absolut Company ./. Purity Vodka)

5Absolut Company har yrkat att Marknadsdomstolen ska förbjuda Purity Vodka, vid vite om en miljon kronor, eller det belopp som Marknadsdomstolen finner skäligt, att vid marknadsföring av vodka använda sig av

a) de diagram med vodkamärken som framgår av domsbilaga 1-3,

b) påståendet ”unlike other vodka producers, Purity Vodka has developed a still designed specifically for vodka production”,

c) påståendet ”the world’s most awarded”,

eller framställningar, eller påståenden, med väsentligen samma innebörd.

6Purity Vodka har bestritt yrkandena. För det fall Marknadsdomstolen meddelar förbud för påståendet i yrkande b) bör förbudet följas av tillägget ”utan att ange vilken metod som har använts” och för det fall Marknadsdomstolen meddelar förbud för påståendet i yrkande c) så bör förbudet följas av tillägget ”utan att samtidigt ange vilken kategori vodka det gäller”.

7Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

C 3/14 (Absolut Company ./. Symposion)

8Absolut Company har yrkat att Marknadsdomstolen ska förbjuda Symposion vid vite om en miljon kronor, eller det belopp som Marknadsdomstolen finner skäligt, att vid marknadsföring av vodka använda sig av

a) de diagram med vodkamärken som framgår av domsbilaga 1-3,

b) påståendet ”the world’s most awarded”,

eller framställningar, eller påståenden, med väsentligen samma innebörd.

9Symposion har bestritt yrkandena. För det fall Marknadsdomstolen meddelar förbud för påståendet i yrkande b) bör förbudet följas av tillägget ”utan att samtidigt ange vilken kategori vodka det gäller”.

10Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Absolut Company

Grunder

11Diagrammen, domsbilaga 1-3, samt påståendena ”unlike other vodka producers, Purity Vodka has developed a still designed specifically for vodka production” (endast mål C 14/13) och ”the world’s most awarded” strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL då de brister i vederhäftighet och är vilseledande. Marknadsföringen påverkar i märkbar mån - i vart fall är en sådan påverkan sannolik - mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför den är att bedöma som otillbörlig enligt 6 § samma lag. Diagrammen är även misskrediterande mot konkurrerande vodkamärken, inbegripet Absolut Companys produkt ABSOLUT VODKA.

12De nämnda diagrammen och påståendena är vidare vilseledande enligt 10 § MFL, särskilt avseende produkten PURITY VODKA:s art, kvalitet och andra utmärkande egenskaper. Marknadsföringen påverkar mottagarens förmåga - i vart fall är en sådan påverkan sannolik - att fatta ett välgrundat affärsbeslut och är därför enligt 8 § MFL att anse som otillbörlig.

13Aktuell marknadsföring strider även mot 18 § MFL. Detta då den utgör en vilseledande jämförelse mellan olika produkter på marknaden. Marknadsföringen framställer inte heller på ett objektivt sätt väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos de ifrågavarande produkterna. Diagrammen är även misskrediterande mot andra produkter och varumärken på den svenska marknaden, inbegripet Absolut Companys produkt ABSOLUT VODKA.

14Slutligen har Absolut Company gjort gällande att bolaget berörs av den påtalade marknadsföringen på sätt som krävs enligt 47 § andra stycket 2 punkten MFL.

Marknadsföringens avsändare

15För Absolut Company ter sig Purity Vodkas påstående att bolaget inte är avsändare av annonserna märkligt eftersom annonserna avser produkten och varumärket PURITY VODKA. Dessutom är den webbadress som återfinns centralt i texten kopplad till Purity Vodkas hemsida.

16Oavsett om Symposion skulle ha stått bakom annonsernas slutliga redigering ter det sig högst tveksamt att detta skulle ha skett utan Purity Vodkas samtycke eftersom de båda bolagen är nära sammankopplade. Purity Vodkas grundare T. K. är ensam styrelseledamot och ordförande i Symposion. Purity Vodkas svenska varumärkesansökan för PURITY VODKA lämnades in i Symposions namn men överläts senare till Purity Vodka. Att bolagens marknadsföringsåtgärder kring PURITY VODKA är koordinerade bekräftas även av det sätt som bolagen har valt att rapportera till media om den nu aktuella tvisten. Bolagen har därtill samma adress.

17Även oaktat detta har Purity Vodka ett övergripande ansvar för hur den egna produkten och varumärket PURITY VODKA marknadsförs av sina närmare samarbetspartners på den svenska marknaden. På samma sätt som ett företag inte kan friskriva sig från ansvar med hänvisning till att en kampanj tagits fram och genomförts av en av företaget anlitad reklambyrå är det uteslutet att Purity Vodka ska kunna undgå ansvar med hänvisning till den Purity Vodka närstående distributören, Symposion, som getts uppdraget att marknadsföra företagets produkter på den aktuella marknaden.

De påtalade diagrammen

18Purity Vodkas diagram ”The vodka Flavor Chart”, domsbilaga 1-3, återfanns bl.a. på bolagets hemsida under våren 2013. De har även förekommit i tryckt marknadsföringsmaterial. I diagrammet har ett antal olika vodkamärken sorterats in under parametrarna ”character”/”neutral” och ”light bodied”/”full bodied”. Utöver PURITY VODKA återfinns även märken som Smirnoff, Finlandia, Koskenkorva, Svedka och ABSOLUT. PURITY VODKA återfinns i toppen av diagrammet med högst värden av samtliga vodkor på parametrarna ”character” och ”full bodied”. Ett flertal av de nämnda vodkamärkena har getts mycket låga värden. ABSOLUT återfinns nästan längst ned i diagrammet och betecknas som ”light bodied” med en ”low character”. Absolut Company konstaterar att resultatet är mer eller mindre överensstämmande med prisbilden på de olika vodkorna. Ur Absolut Companys synvinkel ter det sig märkligt att ABSOLUT enligt diagrammen har ”low character” eftersom det är bolagets uppfattning att dess vodka har en hög karaktär.

19Purity Vodkas diagram är till sin utformning närmast av naturvetenskaplig karaktär och ger intryck av att spegla objektiva förhållanden. Hänvisning görs även till artiklar i publikationerna Drinks International och The Tasting Panel. Diagrammen är dock ett uttryck för en högst subjektiv och godtycklig uppfattning. Sammanställningen av diagrammen är utförd av journalisten H. N. som även har skrivit de hänvisade artiklarna. H. N. är nära vän med Purity Vodkas grundare T. K. vilket i sig kan ifrågasätta graden av objektivitet i framställningarna. H. N. har även under en period varit anställd som marknadschef i Symposion.

20De nämnda hänvisningarna till Drinks International och The Tasting Panel utgör ett vilseledande eftersom de ger ett falskt sken av legitimitet till marknadsföringen i och med att en betraktare rimligen tolkar det som att det rör sig om resultat från oberoende och skilda testinstitut som publicerats. Att det inte rör sig om bedömningar av paneler med etablerade experter - utan endast en persons högst subjektiva uppfattning - framkommer inte. Tilläggen (GB) och (US) förstärker ytterligare momentet av vilseledande i och med att det skapar en bild av att det är två olika internationella undersökningar som har genomförts.

21Absolut Companys bedömning är att undersökningen inte har genomförts i enlighet med av branschen rekommenderade och vedertagna metoder. Vad gäller frågan om metod har det inte fått reda på något annat än att det rört sig om ett enmansblindtest. Vidare ifrågasätts H. N. kvalifikationer samt förhållandet att diagrammet endast bygger på en persons uppfattning.

22Forskning inom sensorisk analys - som tar sikte på att mäta, analysera och tolka reaktioner på egenskaper hos livsmedel och andra material som de upplevs av det mänskliga sinnet - har lett fram till att ett antal internationella standarder har tagits fram för hur den typ av test som det här är fråga om ska genomföras. Exempel på standarder som härvid kan nämnas är ISO och ASTM International (American Society for Testing and Materials).

23Regler som återfinns inom dessa standarder är bl.a. krav på den typ av laboratorier som får användas, vilken temperatur drycken ska ha, det antal smakprov som får ges och den utbildning som respondenterna bör ha.

24Då det finns en hög grad av subjektivitet i människors reaktioner på stimuli som dofter och smaker är det dessutom av stor vikt att en panel av respondenter används. I litteraturen har framhållits att tester av detta slag i idealfallet bör genomföras av minst 50 personer för att få tillförlitliga resultat. Dock kan 30 personer vara tillräckligt för att tillskriva testet reliabilitet.

25Ett centralt problem med H. N. s.k. flavor charts är att de har utformats som en PCA, som är en förkortning av ”principal component analysis (”principalkomponentanalys”), vilken är en statistisk modell för att identifiera strukturer hos multivariata data. Det är just denna metod som tillämpas för att beräkna och redovisa resultat inom sensoriska analyser, vilka bygger på data från ett stort urval av respondenter. Även för en lekman ger H. N. diagram sken av att en objektiv och vetenskaplig undersökning har genomförts, fastän så inte är fallet.

26Det grundläggande problemet är emellertid alltjämt att H. N. bakomliggande undersökning är bristfällig och inte har följt de vetenskapliga standarder som tagits fram inom branschen. Undersökningens inneboende brister ur ett marknadsrättsligt perspektiv blir än mer klandervärda i ljuset av de förstärkande rubriker - ”Redefining Vodka”, ”The World’s Most Awarded” och ”I en egen klass” - som Purity Vodka har valt att presentera resultaten med.

27Purity Vodka har anfört att test även utförts av den tyske spritjournalisten B. S., som i det närmaste kommit fram till identiskt resultat som H. N. Detta förefaller för Absolut Company helt osannolikt. Oaktat vad B. S. kommit fram till så ändrar det inte Absolut Companys inställning till Purity Vodkas smakdiagram, nämligen att de inte är verifierbara och därför inte lever upp till MFL:s grundläggande krav på vederhäftighet.

28Sammantaget är det Absolut Companys uppfattning att en genomsnittlig konsument får bilden av att det rör sig om en objektiv och vetenskaplig undersökning, trots att så inte är fallet. Det framgår t.ex. inte att resultatet baserar sig på endast en persons uppfattning samt att denna person inte har varit oberoende i förhållande till Purity Vodka.

Misskreditering

29Utgångspunkt för bedömningen är hur en genomsnittskonsument uppfattar marknadsföringen samt dess helhetsintryck. Då PURITY VODKA har placerats högst upp i högra hörnet av diagrammen, medan ABSOLUT återfinns betydligt längre ned, framställs PURITY VODKA som finare och mer exklusiv än de mer ”vanliga” vodkamärken som har placerats längre ned.

30Det nämnda i kombination med annonsrubrikerna ”Redefining Vodka”, ”The World’s Most Awarded” och ”I en egen klass” förstärker givetvis detta intryck för konsumenten. Den fördel och den nimbus som här ges PURITY VODKA resulterar i en motsvarande misskreditering av ABSOLUT och andra vodkamärken. Syftet med varumärkenas återgivning i diagrammen har således varit att på felaktiga och ovederhäftiga grunder framhäva PURITY VODKA på bekostnad av övriga varumärken, däribland ABSOLUT.

Påståendet ”Unlike other vodka producers…”

31Absolut Company ställer sig frågande till att Purity Vodkas påstående ”Unlike other vodka producers, Purity Vodka has developed a still designed specifically for vodka production” skulle vara ett uppenbart nonsenspåstående. Det kan inte tas för givet att svenska konsumenter i gemen innehar någon detaljkunskap kring den tekniska apparaturen genom vilken vodka eller andra spritsorter framställs. Det ska även framhållas att påståendet ges i ett rent faktasammanhang med information om det antal gånger vodkan i produkten har destillerats.

32Den typ av uppenbara överdrifter eller suggestiva liknelser som ibland kan vara tillåtna enligt MFL och som Purity Vodka försöker likställa påståendet med avser i regel slogans där det inte rör sig om preciserade produktpåståenden.

Påståendet ”The World’s Most Awarded”

33Påståendet är grundlöst och oriktigt. Det finns många andra vodkamärken som har vunnit minst lika många priser och detta långt innan PURITY VODKA ens fanns på marknaden. De tävlingar som Purity Vodka har ställt upp i har dessutom varit tävlingar som man måste betala för att få delta i. Till detta kommer att de flesta vodkasorter som ställt upp i dessa tävlingar har vunnit någon medalj och det har delats ut flera guldmedaljer per tävling.

34Purity Vodka har hävdat att det torde vara uppenbart för genomsnittskonsumenten att påståendet avser ”The World’s Most Awarded ultrapremium vodka”, vilket anges i mindre text längre ned i annonsen.

35Det ska framhållas att utgångspunkten för den marknadsrättsliga bedömningen är hur en viss marknadsföring uppfattas av konsument vid flyktig genomläsning. Målgruppen utgår från annonsens helhetsintryck och de dominerande inslagen i marknadsföringen, varför det finstilta kan förbises och inte uppmärksammas.

36Absolut Company vill dock understryka att även för det fall att en konsument skulle ta del av det aktuella tillägget kan det inte anses klargörande eftersom det är högst oklart vad som avses med det myntade begreppet ”ultra-premium vodka”. Någon enhetlig klassificering av detta begrepp saknas i spritvärlden och Systembolaget klassificerar överhuvudtaget inte vodka i undersegment som ”ultra premium”, ”premium”,

”standard” eller liknande.

Purity Vodka och Symposion

Grunder (endast avseende Purity Vodka)

37I första hand görs, beträffande annonserna, domsbilaga 2-3, gällande att Purity Vodka inte är avsändare av dessa och därför inte kan hållas ansvarigt för annonsernas innehåll.

38Beträffande påståendet ”unlike any other vodka producers, Purity Vodka has developed a still designed specifically for vodka production” vidgår bolaget att påståendet är felaktigt. Purity Vodka tog därför omedelbart bort det från sin hemsida efter det att bolaget hade tagit del av stämningsansökan. Purity Vodka överlämnar till Marknadsdomstolen att bedöma om tillräckliga skäl för att meddela ett vitesförbud föreligger.

Grunder (avseende såväl Purity Vodka som Symposion)

39De i målet påtalade diagrammen strider inte mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Diagrammen är vederhäftiga och vilseleder inte konsumenten avseende PURITY VODKA:s art, kvalitet eller andra utmärkande egenskaper i enlighet med 10 § MFL. Marknadsföringen påverkar heller inte mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och är inte misskrediterande mot ABSOLUT eller andra konkurrerande vodkamärken.

40Purity Vodka bestrider även att Absolut Company äger talerätt avseende huruvida andra företag misskrediteras av marknadsföringen då detta inte berör Absolut Company (se 47 § andra stycket punkten 2 MFL).

41Det görs ingen vilseledande jämförelse med andra produkter på marknaden i nämnda diagram. Marknadsföringen framställer på ett objektivt sätt väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos produkterna varför den inte heller strider mot 18 § MFL.

Annonsernas avsändare samt påståendet ”The World’s Most Awarded” (avser endast Purity Vodka)

42De aktuella annonserna med tillhörande matriser är inte Purity Vodkas annonser utan är framtagna av distributören Symposion som även publicerat dessa i Menigo Food-service AB:s prislista samt i annan publikation. Att Symposion är avsändare framgår tydligt av annonserna.

43Annonserna bygger på marknadsföringsmaterial som Symposion erhållit från Purity Vodka vilket sedan av utrymmesskäl har redigerats och komponerats om av Symposion. Symposions webbadress framgår tydligt av annonserna.

44När det gäller annonsen ”The World’s Most Awarded” kan inte Purity Vodka lastas för utformningen av den i efterhand redigerade originalannonsen där lydelsen från början var ”Could this be the most awarded vodka you’ve ever heard off?”. Annonsen var i sitt grundutförande ursprungligen avsedd för den amerikanska marknaden. Det framgick även tydligt längre ned i annonsen att det rörde sig om ”The World’s Most Awarded ultra-premium vodka”, vilket borde vara uppenbart för den genomsnittlige konsumenten.

45Enligt vad Purity Vodka har förstått så har annonsen publicerats i en skrift som riktar sig mot branschfolk vilket har betydelse för hur reklambudskapet uppfattas och påverkar mottagarna (jmfr MD 2010:24).

Påståendet ”unlike other vodka producers, Purity Vodka has developed a still

designed specifically for vodka production” (avser endast Purity Vodka)

46Det rör sig om ett uppenbart nonsenspåstående. Var och en förstår att det måste röra sig om en anpassad apparatur för att kunna framställa vodka. Eftersom påståendet är felaktigt har Purity Vodka tagit bort det från sin hemsida. Den ursprungliga texten inkluderade inte detta meningslösa uttalande och varför texten ändrades har Purity Vodka ingen annan förklaring till än att det skedde i samband med att ansvaret för hemsidan överläts till företagets amerikanska avdelning och att det då måste ha skett ett misstag.

Produkten PURITY VODKA (allt i det följande avser såväl Purity Vodka som

Symposion)

47PURITY VODKA är en produkt som kvalitets- och prismässigt ligger i det högsta segmentet för vodka och den kategoriseras som en s.k. ultra premium vodka. Till denna kategori hör ett fåtal märken vilka i Sverige endast finns i Systembolagets beställningssortiment och har en mycket selektiv omsättningskrets.

48Enligt Systembolagets försäljningstabell under perioden december 2010-november 2011 hade dessa märken en total försäljning i Sverige om 2 565 liter, varav PURITY VODKA svarade för 1 289 liter, dvs. strax över 50 procent i denna kategori. Detta medför att PURITY VODKA är den i Sverige klart ledande vodkan inom segmentet ultra premium/super premium. Begreppet ultra premium kommer från USA men är numera allmänt vedertaget även i Sverige. Detta bekräftas av diverse olika personer i branschen.

49Som en jämförelse hänvisas till bästsäljare i Systembolagets fasta sortiment av standardvodka där Absolut Vodka sålde 752 122 liter 2011 och Explorer 1 019 366 liter. Det rör sig således, när det gäller sortimentet super premium/ultra premium, om en synnerligen selektiv köpkrets som är beredd att betala ett förhållandevis högt pris för en exklusiv produkt - inte den spritkonsumerande allmänheten. Den typiske PURITY VODKA-konsumenten är en konsument som väljer sina produkter med omsorg och som har läst såväl recensioner som branschtidningar. Därtill är konsumenten väl bekant med begrepp som ultra premium och super premium.

50PURITY VODKA är den ultra premium vodka som har erhållit flest internationella priser och utmärkelser, samtliga i klasserna super premium eller ultra premium. PURITY VODKA har erhållit 75 utmärkelser av högsta valör. Att det har varit anmälningsavgifter för att få delta i tävlingarna förtar inte bolagets vinster. Vidare har PURITY VODKA fått mycket fina omdömen och recensioner. Vodkan hyllas även av bartenders.

Smakkartorna (diagrammen)

51Först och främst ska framhållas att det som Absolut Company har valt att kalla för diagram använder Purity Vodka och Symposion mer rättvisande begreppet smakkartor för. Därtill vill bolagen förtydliga att det rör sig om två olika smakkartor, från två olika tester, vilka har publicerats vid två olika tillfällen och i olika tidsskrifter.

Artikeln i Drinks International, 2009

52Under hösten 2009 genomförde den oberoende spritskribenten H. N. en omfattande provning av över 50 stycken ledande vodkasorter. Resultaten publicerades i form av en artikel i tidsskriften Drinks International i dess november/december nummer samma år. I artikeln publicerades även en smakmatris (flavor chart) i vilken de testade vodkasorterna var placerade i ett tvåaxlat koordinatsystem, där x-axeln angav vodkans egenskaper i spektrumet lätthet/fyllighet (light/full-bodied) och y-axeln angav egenskaper i spektrumet neutral/karaktärsfull (neutral/character).

53Värdena längs axlarna kan givetvis vara höga eller låga men endast räknat utifrån mittpunkten. Absolut Companys påstående om att vodkasorter som befinner sig i den nedre vänstra kvadranten skulle ha låga värden och att vodkasorter i den övre högra kvadranten skulle ha höga värden är helt felaktigt. Vodkasorter som befinner sig långt ifrån axlarna har höga värden oavsett vilken kvadrant de befinner sig i.

54Testet utfördes som ett blindtest med numrerade glas och samtliga drycker testades vid ett och samma tillfälle. Metoden är vedertagen och används av ett stort antal spritskribenter såväl i Sverige som internationellt. I artikeln skriver H. N. att olika vodkasorter uppfyller olika behov och att det inte går att likställa en fyllig och karaktärsfull vodka med en bra vodka och en neutral och lätt vodka med en dålig vodka. Det är helt enkelt en fråga om vilken vodka man föredrar och det rör sig såklart om olika behov vid olika tillfällen.

55PURITY VODKA har placerat sig högst upp till höger i fältet som indikerar fyllighet och karaktärsfullhet. ABSOLUT befinner sig, tillsammans med andra storsäljande vodkamärken, i kvadranten som indikerar lätt och neutral smak. Det kan därför konstateras att det är en populär och omtyckt smak. Det har aldrig påståtts att ABSOLUT skulle ha ”low character”. ABSOLUT är dock mer åt det neutrala hållet än exempelvis PURITY VODKA. H. N. anser dessutom att 10 stycken andra vodkasorter är mer neutrala än ABSOLUT. Det kan även noteras att Absolut Companys egna vodkasorter ABSOLUT 100 och LEVEL VODKA har placerat sig betydligt närmare Purity Vodka än vad ABSOLUT har. Sju vodkasorter har bedömts som lättare än ABSOLUT.

54Absolut Company bör därför inte på något vis känna sig misskrediterat av smak-matriserna i de fall bolaget anser att det är bättre att befinna sig i de övre kvadran-terna eftersom Absolut Company befinner sig där i både Drinks International och en annan tidning (The Tasting Panel) med sina andra vodkasorter.

55En motsvarande matris för whisky skulle ge ett liknande utfall med stora skillnader mellan det olika blended malt whiskysorterna och de dyrare och mer exklusiva single malt whiskysorterna. Jämförelsen är befogad och även om vodkasorterna inte smakar likadant är de fullt jämförbara. Att presentera resultat från smakprovningar i dylika matriser är vedertaget inom branschen och har även under flera år använts inom just spritsegmentet whisky.

56Den metodik för sensorisk analys som Absolut Company redogjort för och hävdar är standard vid tester kan möjligen ha större relevans för spritproducerande företags egen kvalitetskontroll och produktutveckling än för recenserandet av spritdrycker.

Artikeln i The Tasting Panel, 2011

57Två år efter publiceringen i Drinks International gjorde H. N. ett nytt test, denna gång av 90 stycken vodkasorter. Resultatet publicerades i form av en artikel i tidsskriften The Tasting Panel i oktober 2011. I artikeln publicerades även en smakmatris (flavor chart) liknande den som publicerats i Drinks International, men denna gång grupperades vodkasorterna i ett koordinatsystem där x-axeln angav vodkans egenskaper i spektrumet lätthet/fyllighet (light/rich) och där y-axeln angav egenskaper i spektrumet neutral/komplex (neutral/complex).

58I denna matris befinner sig återigen PURITY VODKA och de övriga ultra premium vodkasorterna i den övre högra kvadranten (fyllig/komplex). ABSOLUT däremot ligger betydligt närmare skärningspunkten i detta test.

59Inte heller i The Tasting Panel antyds att ABSOLUT skulle ha ”low character” eller att den skulle vara ”light bodied”. Testet visar att ABSOLUT är något lättare än snittet och något mer neutral i sin smak. 26 stycken vodkasorter är emellertid mer neutrala än ABSOLUT och 31 vodkasorter är lättare. Av de vodkasorter som tillkommit i The Tasting Panels test kan exempelvis nämnas ABSOLUT Elyx som befinner sig i mitten mellan lätt och fyllig och anses vara komplex.

Testernas tillförlitlighet

60H. N. är en högt respekterad och oberoende spritskribent utan några band av betydelse till vare sig Purity Vodka eller Symposion. Då det dock rör sig om en liten bransch är det inte konstigt att H. N. har vänskapsrelationer med bl.a. T. K. Han har därtill varit anställd i Symposion under en månads tid. H. N. har även vänskapsrelationer med företrädare för Absolut Company. Han har varit verksam som dryckesskribent i snart 20 år och är ordförande i Sveriges största whiskyklubb samt är ledamot av Spritakademin. H. N. är den i Sverige som har skrivit flest artiklar om destillerade drycker. Hans artiklar och andra publikationer har översatts till bortemot tio språk.

61Testerna har som nämnts genomförts som blindtester med numrerade glas och samtliga drycker testades vid ett och samma tillfälle. Metoden bör anses vedertagen och används av ett stort antal spritskribenter i Sverige och internationellt. Det är därtill mycket vanligt förekommande att sprit- och dryckesskribenter genomför enmanstester.

62Framhållas bör även att B. S., framstående spritskribent och journalist samt även domare i dryckestävlingar världen över, 2010 kom fram till ett liknande resultat i sitt test av olika vodkasorter. B. S. testresultat åskådliggjordes även det i en matris där PURITY VODKA befann sig högst upp till höger och ansågs vara fyllig och karaktärsfull/komplex och ABSOLUT återfanns än en gång i den lägre vänstra kvadranten.

63Detta innebär att två oberoende spritskribenter i tester utförda vid olika tillfällen har kommit fram till i princip samma resultat. Det talar för att H. N. testresultat är tillförlitliga, att testerna är genomförda på rätt sätt samt att resultaten är verifierbara och vederhäftiga.

64För att ytterligare verifiera testernas resultat lät bolagen advokaten E. T. hjälpa till att genomföra ytterligare ett blindtest. Tre olika vodkasorter, däribland ABSOLUT och PURITY VODKA, skickades till tre olika vin- och spritskribenter utan att de hade någon kunskap om vilka vodkasorter som det avsåg. Resultatet bekräftade de tidigare genomförda testerna.

65Branschen kännetecknas av att ett flertal framstående experter har ett förhållandevis stort inflytande, inte minst vad gäller i vilken riktning produkter utvecklas. Det finns en stor tilltro till de välrenommerade experternas utlåtanden och i de fall där någon av dessa ger en viss produkt ett högt betyg så omnämns inte sällan utlåtandet vid marknadsföring av produkten. Som exempel på detta kan nämnas Absolut Companys hänvisning till The Tasting Panel och skribenten R. B. recension av ultra premium vodkasorten ABSOLUT Elyx.

66Det är en sedan länge etablerad praxis att utlåtanden om viner och andra alkoholhaltiga drycker baseras på tester av experter, precis på samma sätt som har skett här. Inom dryckesvärlden citeras ofta internationella experter som O. C., R. P. och J. M. och i Sverige refererar man ofta till B. F., B. G. K. och H. N. vid marknadsföring av vin och spritdrycker. Samtliga dessa experter ger ut publikationer med värdeomdömen beträffande både smak och kvalitet baserade på deras egna provningar.

67Resultaten är naturligtvis inte statistiskt signifikanta på samma sätt som krävs vid marknadsundersökningar, men anses likväl värda att åberopa. Den del av allmänheten som är intresserade av att lära sig om viner och spritdrycker är med stor sannolikhet medveten om att bedömningen innehåller ett visst mått av subjektivitet från expertens sida och betraktar därför inte smaktester som någon exakt vetenskap. Det kan således inte hävdas att testerna i det aktuella fallet är vilseledande eller diskriminerande.

68Beträffande de två tidsskrifterna kan nämnas att Drinks International är en oberoende månadstidning som distribueras till inköpare och annat branschfolk i 67 länder världen över och har en upplaga på ca 10 000 exemplar. The Tasting Panel är en ledande amerikansk sprittidning som riktar sig framförallt till bartenders och når ca 70 000 läsare världen över.

69Det ska dock understrykas att varken Drinks International eller The Tasting Panel ger intryck av att vara några vetenskapliga institut eller laboratorier verksamma inom psykofysik, sensorisk analys eller liknande discipliner. Läsaren bör därför inte få annat intryck än att det rör sig om ledande spritskribenter som publicerar artiklar och recensioner. Allmänheten är inte heller bekant med t.ex. sensorisk analys.

BEVISNING

70På begäran av Absolut Company har vittnesförhör hållits med professor Å. Ö., Hotell- och restauranghögskolan Örebro Universitet, och P. H., Absolut Company.

71På begäran av Purity Vodka och Symposion har förhör under sanningsförsäkran hållits med T. K., ställföreträdare för Purity Vodka, samt vittnesförhör hållits med advokaten E. T.

72Vidare har parterna har åberopat viss skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

73Målet rör marknadsföring av vodka. Det är ostridigt att marknadsföringen enligt domsbilaga 1 förekommit på Purity Vodkas webbplats i maj 2013 samt att annonsen enligt domsbilaga 2 publicerats i Menigo Foodservice AB:s ”Dryckesprislista för april-september 2013” samt att annonsen enligt domsbilaga 3 förekommit i ”en annan publikation”.

74Såväl marknadsföringen på webbplatsen som den i annonserna innehåller diagram. Marknadsföringen på webbplatsen innehåller härutöver bl.a. påståendet ”Unlike other vodka producers Purity Vodka has developed a still specifically designed for vodka production”. Och var och en av annonserna innehåller förutom ett diagram bl.a. påståendet ”THE WORLD’S MOST AWARDED”.

75Absolut Company har gjort gällande att i de målet aktuella diagrammen (se domsbilagorna), och påståendena är vilseledande, särskilt med avseende på produktens PURITY VODKA:s art, kvalitet och andra utmärkande egenskaper i strid mot 10 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Marknadsföringen strider enligt Absolut Company även mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL samt utgör enligt bolaget en vilseledande jämförelse mellan olika produkter på marknaden i strid med 18 § MFL.

76Purity Vodka har bestritt Absolut Companys talan. Purity Vodka har vitsordat att bolaget stått bakom marknadsföringen på webbplatsen men invänt att bolaget inte är ansvarigt för den påtalade marknadsföringen i annonserna samt bestritt att marknadsföringen stått i strid med bestämmelserna i MFL. Även Symposion har bestritt Absolut Companys talan. Symposion har vitsordat att bolaget ansvarat för marknadsföringen i annonserna men bestritt att den stått i strid med bestämmelserna i MFL.

77Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Av 6 § MFL följer att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktionstestet).

78Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt 10 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

79Enligt 18 § MFL får en näringsidkare i sin reklam direkt eller indirekt peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter bara om jämförelsen uppfyller vissa i bestämmelsen särskilt angivna förutsättningar. Med tillämpning av 18 § fordras inte något transaktionstest.

80En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får enligt 23 § första stycket MFL förbjudas att fortsätta med denna.

81Det är den som ansvarar för en marknadsföringsåtgärd som har bevisbördan för att gjorda marknadsföringspåståenden är riktiga och om detta inte bevisas anses påståendena ifråga vara vilseledande.

82Genom Marknadsdomstolens rättspraxis är fastlagt att bedömningen av en marknadsföringsåtgärd i regel ska utgå från hur den uppfattas av mottagaren vid en flyktig läsning (se t.ex. MD 2004:27). Mottagaren av marknadsföringen avseende vodka måste anses omfatta en normalt informerad och skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument.

83Marknadsdomstolen gör följande bedömning av marknadsföringen.

Marknadsföringens avsändare

84Inledningsvis tar Marknadsdomstolen upp frågan om vilket bolag som är att anse som avsändare av den i målet påtalade marknadsföringen i annonserna (domsbilagorna 2 och 3).

85Ett grundläggande krav på marknadsföring är enligt 9 § andra stycket MFL att det tydligt ska framgå vem som svarar för denna. Detta krav framgår även av Internationella Handelskammarens (ICC) Grundregler för reklam (artikel 10). Kravet innebär bl.a. att utformningen av en annons bör vara sådan att det på en gång står klart för mottagaren vem som är avsändare. Enligt huvudregeln ska därför avsändarens namn eller firma anges (se MD 2011:15 och MD 2013:13 punkt 427).

86Även ett varumärke kan, som Marknadsdomstolen tidigare bekräftat, ge erforderlig upplysning om marknadsföringens ursprung (se prop. 2007/08:115 s. 83 och MD 2013:13 punkt 427). Särskilt om varumärket är välkänt kan det ge ett tydligt besked om vem som är avsändare. Användning av ett varumärke i reklam innebär dock inte med nödvändighet att innehavaren av varumärket har ett ansvar för marknadsföringen (jfr bl.a. MD 2005:11, MD 2010:14 och MD 2013:13). Hänsyn måste tas till bl.a. att det inte är ovanligt att generalagenter och återförsäljare självständigt marknadsför produkter under varumärken som innehas av andra.

87Varken annonsen publicerad i Menigo Foodservice AB:s prislista (domsbilaga 2), eller annonsen publicerad i en annan publikation (domsbilaga 3) innehåller någon tydlig uppgift om vem som är avsändare. I var och en av annonserna finns uppgift om såväl Purity Vodkas som Symposions webbadresser. Varken adresserna som sådana eller det sätt på vilket de har placerats i respektive annons medger dock någon bestämd slutsats om vem som är avsändare, bl.a. eftersom en producent kan ha ett intresse av att lämna upplysning om vem som är distributör och vice versa.

88Båda annonserna innehåller också sammansättningen ”SYMPOSION HOUSE OF TASTE”. I den ena annonsen (domsbilaga 2) är sammansättningen placerad vertikalt och högt upp till vänster i anslutning till webbadressen. I den andra (domsbilaga 3) är sammansättningen, i visst utförande, placerad horisontellt längst ned till höger i annonsen. ”SYMPOSION” framträder i båda annonserna som Symposions firmadominant och ”HOUSE OF TASTE” som något av en slogan. Inte heller förekomsten av kännetecknet ”SYMPOSION” kan dock läggas till grund för någon bestämd slutsats om vem som är avsändare.

89Vissa andra omständigheter talar dock för att Purity Vodka i vart fall varit införstått med att annonserna skulle publiceras. Av särskild betydelse är - förutom det förhållandet att annonserna avser bolagets produkt PURITY VODKA - den koppling som finns mellan Purity Vodka och Symposion genom T. K., som är ställföreträdare för Purity Vodka, och dennes far, V. K., som är verksam i Symposion samt vad som har kommit fram om det marknadsföringsmaterial som annonserna har byggt på.

90T. K. har berättat att han tidigare varit styrelseledamot i Symposion, men att han inte längre är det. Av ett registreringsbevis för Symposion framgår också att T. K. var styrelseledamot i bolaget per den 30 september 2013. Han måste därmed ha varit ställföreträdare för bolaget när annonsen i Menigo Foodservice AB:s prislista (domsbilaga 2) publicerades. Det är dock inte visat att T. K. var ställföreträdare för Symposion när den andra annonsen (domsbilaga 3) publicerades eftersom det saknas utredning om när detta skedde.

91Av Purity Vodkas egna uppgifter framgår att annonserna för PURITY VODKA bygger på ett marknadsföringsmaterial som bolaget tillhandahållit. Vad Purity Vodka har invänt om att Symposion fungerade som distributör av PURITY VODKA och att Symposion beställde och - i vart fall till viss mån - utformade annonserna vinner emellertid visst stöd av utredningen. T. K. har under sanningsförsäkran bekräftat att Symposion utformade och beställde annonserna. Av en faktura dagtecknad den 25 maj 2013, sammanställd med vad T. K. har sagt, framgår att Menigo Foodservice AB debiterade Symposion för en ”Profilannons” i ”Dryckeslistan april-sept 2013”.

92Som ovan anförts är T. K. ställföreträdare för Purity Vodka och V. K. verksam i Symposion. T. K. har med avseende på kopplingen mellan Purity Vodka och Symposion uppgett att ”[han] och [hans] familj” äger tio procent av aktierna i Purity Vodka. Det finns emellertid ingen närmare utredning om vilken betydelse T. K. och V. K. koppling till Purity Vodka respektive Symposion har haft för marknadsföringen av vodkan.

93Vad som kommit fram om att Symposion 2004 ansökte om registrering av varumärket PURITY VODKA och 2007 överlät registreringen till Purity Vodka kan sägas bekräfta förekomsten av en koppling mellan företagen, men har ingen direkt betydelse för vem som ansvarat för annonserna. Inte heller vad som kommit fram om att T. K. och V. K. i september 2013 på Purity Vodkas respektive Symposions webbplats skrivit om den i målet aktuella tvisten har någon direkt betydelse för bedömningen av vem som ansvarat för annonserna.

94Vid dessa förhållanden har Absolut Company mot Purity Vodkas bestridande inte visat att Purity Vodka haft ett ansvar för annonserna. Det innebär att Purity Vodka har att svara för marknadsföringen på bolagets webbplats (domsbilaga 1) som omfattas av yrkande a) och b) samt att Symposion är att anse som avsändare av annonserna (domsbilagorna 2 och 3) som omfattas av yrkandena a) och c).

Yrkandena angående diagrammen

95Absolut Company har gjort gällande bl.a. att de i målet aktuella diagrammen till sin utformning närmast är av naturvetenskaplig karaktär och att de i marknadsföringen ger intryck av att spegla objektiva förhållanden men att de tester som ligger till grund för diagrammen utförts av en person, journalisten H. N., samt att marknadsföringen därför är vilseledande.

96Purity Vodka och Symposion har vitsordat att de tester som ligger till grund för diagrammen utförts av H. N. men invänt att det är en etablerad praxis att enskilda experter uttalar sig om alkoholhaltiga drycker och att konsumenterna med stor sannolikhet är medvetna om att bedömningen innehåller ett visst mått av subjektivitet samt att marknadsföringen därför inte är vilseledande.

97Enligt Marknadsdomstolens mening ger marknadsföringen sken av att diagrammen har sitt ursprung i någon form av mer objektiva tester. Mellan parterna är emellertid ostridigt att testerna är utförda av en person, H. N. I marknadsföringen finns dock ingenting som tyder på att diagrammen bygger på en enda persons bedömning. Vad Purity Vodka och Symposion anfört om att det är en etablerad praxis att enskilda experter uttalar sig om alkoholhaltiga drycker föranleder i detta fall inte någon annan bedömning.

98Marknadsföringen ger på grund av det anförda en oriktig bild av de uppgifter som ligger till grund utformningen av diagrammen och är därför att bedöma som vilseledande enligt 10 § MFL. Det står också klart att marknadsföringen gör det svårare för en konsument som letar efter en viss typ av vodka att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed otillbörlig i strid med 8 § MFL och ska följaktligen förbjudas.

99Förbudet bör utformas så att det framgår att en förutsättning för användning av något av de påtalade diagrammen, eller en liknande framställning, är att det framgår vem eller vilka som har genomfört det test som ligger till grund för diagrammet. Vidare bör, som Purity Vodka yrkat för det fall ett förbud meddelas, anges vilken metod som har använts.

Yrkandena angående påståendet ”THE WORLD’S MOST AWARDED”

100Absolut Company har gjort gällande att påståendet ger sken av att PURITY VODKA är den mest prisbelönta vodkan i världen, vilket enligt Absolut Company inte stämmer. Purity Vodka och Symposion har invänt att det framgår längre ned i annonsen att påståendet avser vodkasorter i segmentet ultra premium och att PURITY VODKA är den vodkasort som har vunnit flest priser i det segmentet varför påståendet är korrekt. Bolagen har uppgett att en genomsnittlig konsument förstår att det rör sig om just det aktuella vodkasegmentet.

101Annonsen innehåller en bild på en stor flaska PURITY VODKA och ett av de i målet aktuella diagrammen. Ovanför detta står texten ”THE WORLD’S MOST AWARDED” som något av en annonsrubrik i stor typsnittsstorlek. Annonsen innehåller även en kortare beskrivande text. Längst ned i annonsen finns en bild på ett stort antal medaljer och ovanför dessa står texten ”THE WORLD’S MOST AWARDED ULTRA PREMIUM VODKA” i en typsnittsstorlek som korresponderar med typsnittsstorleken i den beskrivande texten.

102Enligt Marknadsdomstolens mening är det rubriktexten som står överst i denna annons som vid en flyktig läsning fångar läsarens uppmärksamhet. Det budskap som påståendet ger konsumenten är således att PURITY VODKA är den vodka som har fått flest priser i världen. Vid en mer noggrann läsning torde konsumenten också observera texten där det framgår att det rör sig om ”ultra premium vodka”. Huruvida konsumenten uppmärksammar detta saknar dock betydelse för bedömning av det påtalade påståendet, eftersom det framstår som oklart i vilken mån beteckningen ”ultra premium vodka” har etablerats på den svenska marknaden och eftersom det i vart fall inte har visats att konsumenterna är medvetna om att det skulle finnas en sådan kategori av vodka.

103Till stöd för att PURITY VODKA är den mest prisbelönta vodkan i världen har Purity Vodka och Symposion åberopat en egen sammanställning av priser som PURITY VODKA har vunnit de senaste åren. Absolut Company har invänt att det har förekommit tävlingar under lång tid och därmed långt innan PURITY VODKA fanns på marknaden samt att andra märken har vunnit lika många eller fler priser.

104Det kan, med hänsyn till vad som har framkommit i målet, mot Absolut Companys bestridande inte anses visat att PURITY VODKA är den vodka som har blivit mest prisbelönt. Påståendet är således ovederhäftigt och vilseledande enligt 10 §. Det är i vart fall sannolikt att påståendet påverkar en genomsnittlig konsument vid dennes affärsbeslut. Påståendet är därmed också otillbörligt enligt 8 § MFL, varför påståendet ska förbjudas. Förbudet bör ges den utformning som framgår av domslutet.

Yrkandet angående påståendet ”Unlike other vodka producers…”

105Absolut Company har gjort gällande att påståendet är vilseledande eftersom konsumenterna får uppfattningen att PURITY VODKA är den enda vodka som framställs med en apparatur speciellt utformad för produktion av vodka. Purity Vodka har vitsordat att påståendet är oriktigt samt uppgett att påståendet tillkommit av misstag och därför tagits bort så snart bolaget fått del av stämningsansökningen. Bolaget har dock invänt att det rör sig om en enligt MFL tillåten överdrift.

106Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att det förhållandet att den påtalade marknadsföringen har upphört enligt fast praxis inte utgör ett hinder mot att dess tillbörlighet ändå prövas (se MD 2014:5, punkt 47, med däri gjorda hänvisningar).

107Purity Vodka har vitsordat att påståendet är oriktigt och har i enlighet med sin inställning inte åberopat någon bevisning i denna del. Det är därmed inte visat att bolagets vodka är den enda som är framställd med en apparatur speciellt utformad för produktion av vodka. Påståendet är därmed ovederhäftigt.

108Påståendet avser en konkret uppgift om PURITY VODKA, nämligen att den är framställd på ett unikt sätt genom att vara den enda vodka som framställs i en destillationsanläggning speciellt utformad för produktion av vodka. Påståendet framstår varken till sin utformning eller sin ordalydelse som en typisk reklamöverdrift. Det saknas anledning anta att en genomsnittlig konsument inte skulle uppfatta påståendet som allvarligt menat (se t.ex. MD 2008:17). Påståendet är härigenom ägnat att sannolikt påverka konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Det aktuella påståendet ska på grund av det anförda förbjudas i enlighet med 8 och 10 §§ MFL. Förbudet bör ges den utformning som framgår av domslutet.

Övrigt

109Vid denna bedömning saknas anledning för Marknadsdomstolen att pröva om den påtalade marknadsföringen även strider mot någon annan bestämmelse i MFL.

Vite

110Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå rådande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.

Rättegångskostnader

111I mål C 14/13 har Absolut Company vunnit bifall till sitt yrkande om förbud för Purity Vodka att på sätt som skett använda det diagram som framgår av domsbilaga 1 och påståendet ”Unlike other vodka producers, Purity Vodka has developed a still specifically designed for vodka production”. Den del av målet som avsett frågan om förbud att använda diagrammet har varit av en inte obetydlig omfattning, medan frågan om förbud mot att använda påståendet varit av underordnad betydelse.

112Till följd av att Absolut Company inte visat att Purity Vodka haft ett ansvar för marknadsföringen i annonserna enligt domsbilaga 2 och 3, har Absolut Companys yrkanden i mål C 14/13 om förbud för Purity Vodka att använda diagrammen i annonserna och påståendet ”THE WORLD’S MOST AWARDED” ogillats. Dessa frågor har sammantaget varit av en inte obetydlig omfattning.

113I betraktande av att parterna i mål C 13/14 ömsom vunnit och med beaktande av att både frågan om förbud mot att använda diagrammet i annonsen enligt domsbilaga 1 och frågan om förbud mot att använda påståendet om ”THE WORLD’S MOST AWARDED” haft ett samband med mål C 3/14, finner Marknadsdomstolen vid en samlad bedömning att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad i mål C 14/13.

114I mål C 3/14 har Absolut Company vunnit bifall till sin talan. Symposion ska därför förpliktas att ersätta Absolut Company dess rättegångskostnader i målet. Det yrkade beloppet är skäligt.

På Marknadsdomstolens vägnar

Per Carlson

Ledamöter: Per Carlson, ordförande, Marie-Jeanette Axelius Friberg, Per Eklund och Lars Hallén. Enhälligt

Sekreterare: Anna Söderberg Ziesnitz