MIG 2015:4

Domskäl

Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2015-02-23, Linder, Axelsson och Berselius, referent), yttrade:

1. Frågan i målet

Den fråga som framför allt aktualiseras i målet är om familjen kan beviljas uppehållstillstånd med stöd av bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen om synnerligen ömmande omständigheter. Genom en lagändring den 1 juli 2014 har denna bestämmelses andra stycke ändrats. Migrationsöverdomstolen prövar därför målet i enlighet med den nya lydelsen.

2. Europeisk rätt

Enligt artikel 8 i Europakonventionen har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.

Europadomstolen har i ett stort antal fall prövat om en utvisning eller en därmed jämförlig åtgärd utgör kränkningar mot rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen, se t.ex. Osman mot Danmark (dom den 14 juni 2011, appl. no. 38058/09). Av domstolens praxis följer sammanfattningsvis att det står varje stat fritt att själv reglera villkoren för att utlänningar ska få vistas i landet. Om en utlänning ska avvisas eller utvisas måste detta dock ha stöd i lag, vara berättigat utifrån de angivna ändamålen i artikel 8 samt i det enskilda fallet framstå som en proportionerlig åtgärd eller ”nödvändigt i ett demokratiskt samhälle.” Staten måste uppnå en rättvis balans mellan den enskildes rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv å ena sidan och samhällets intressen av att t.ex. upprätthålla en reglerad invandring å den andra sidan. Med rätten till privatliv avses bl.a. en rätt att etablera och utveckla relationer med andra människor och omvärlden, ibland innefattande aspekter av individens sociala identitet. I Osman-fallet noterade Europadomstolen bl.a. att sökanden tillbringat sina ”formative years of her childhood and youth” i Danmark, vilket i detta fall var från 7 till 15 år. För att utvisa en bosatt migrant som lagligen vistats största delen av sin barndom i värdlandet krävs enligt domstolen starka skäl och motsvarande bör gälla även vid förnyelse av uppehållstillstånd.

3. Svensk rätt

3.1. Synnerligen/särskilt ömmande omständigheter

Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas (5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen). Enligt paragrafens andra stycke gäller sedan den 1 juli 2014 att ifråga om barn får uppehållstillstånd beviljas om omständigheterna är särskilt ömmande.

I förarbetena till nu gällande lydelse av 5 kap. 6 § utlänningslagen (SFS 2014:433) anges bl.a. följande (prop. 2013/14:216 s. 18 f.). Nuvarande regelverk bör justeras för att förtydliga barnrättsperspektivet och principen om barnets bästa. Detta bör lämpligen ske genom att bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter justeras så att det uttryckligen framgår att barn får beviljas uppehållstillstånd om omständigheterna är särskilt ömmande. Begreppet särskilt är en tydlig och etablerad term i det juridiska språkbruket och skillnaden i förhållandet till begreppet synnerligen är välkänd inom rättstillämpningen. Nuvarande formulering i 5 kap. 6 § andra stycket utlänningslagen bör därför ändras på det angivna sättet för att tydligare klargöra skillnaden i bedömningen av frågan om uppehållstillstånd mellan vuxna och barn. Ett sådant förtydligande av gällande regelverk kommer därmed att underlätta bedömningarna och möjliggöra att fler barn kan komma att omfattas av bestämmelsen och beviljas uppehållstillstånd. Fortfarande gäller dock tidigare uttalanden om att barnets bästa inte kan ges en så långtgående innebörd att det i princip blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn. Avgörande för frågan om uppehållstillstånd är den samlade bedömningen i varje enskilt fall och det går inte att uttömmande ange samtliga omständigheter som kan komma att beaktas vid denna bedömning. Förslaget avser alltså inte att ändra förhållandet att det ska ske en sammanvägd bedömning av omständigheterna i det enskilda ärendet vid prövningen av om uppehållstillstånd ska beviljas eller inte. Vid prövningen av rätten till uppehållstillstånd måste Sveriges internationella åtaganden självfallet beaktas. Exempel på faktorer som i den samlade bedömningen bör kunna komma att beaktas som särskilt ömmande omständigheter är om ett barn i Sverige har ett medicinskt tillstånd som kräver avancerad vård och det är oklart om det finns tillgång till vård i hemlandet. Vidare kan beaktas om barnet har upplevt svåra traumatiska händelser i hemlandet eller att ett barn som saknar nätverk i hemlandet har fått ett nätverk i Sverige och avsaknaden av detta allvarligt skulle äventyra barnets framtida psykosociala utveckling. Även vistelsetiden i sig är en omständighet som kan komma att beaktas när det gäller barnets anpassning till Sverige. Det är barnets anknytning till Sverige som är det väsentliga i detta sammanhang. Det kan inte ställas upp någon exakt gräns för hur lång tid ett barn ska ha vistats i Sverige för att ha uppnått en tillräcklig stark anknytning till svenska förhållanden (jfr prop. 2004/05:170 s. 280 och MIG 2012:13). I den sammantagna bedömningen bör även ett underårigt barns bristande möjligheter att påverka sin egen situation och vistelse i Sverige kunna beaktas.

Av tidigare förarbeten (prop. 2004/05:170 s. 191 och 281) framgår det beträffande sökandens anpassning till Sverige att tiden i sig, dvs. räknat i månader eller år, inte har någon självständig betydelse vid bedömningen. Tiden har endast betydelse som orsak till att en person har hunnit få särskild anknytning till landet. Det krävs viss vistelsetid för att det ska vara möjligt att få sådan anknytning till landet att uppehållstillstånd av det skälet kan beviljas. Det går inte att ange någon viss vistelsetid som ensamt berättigar till uppehållstillstånd. Den vistelse i Sverige som i detta sammanhang avses är laglig vistelse, dvs. att utlänningen endera har tillstånd att vistas här i Sverige eller får vistas här medan en ansökan om uppehållstillstånd prövas. För att anknytning på grund av lång vistelsetid i Sverige ska kunna beaktas som skäl för uppehållstillstånd krävs att tidsutdräkten i tillståndsärendet har berott på omständigheter utanför utlänningens kontroll. I vissa fall av anpassning kan det emellertid bli nödvändigt att ta hänsyn också till tid då sökanden hållit sig undan myndigheterna. I synnerhet kan detta gälla barn.

3.2. Barnets bästa

En portalbestämmelse om att i fall som rör ett barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver infördes i den då gällande utlänningslagen redan 1997. Bestämmelsen har haft samma lydelse sedan dess (se 1 kap. 10 § utlänningslagen).

I förarbetena till bestämmelsen (prop. 1996/97:25 s. 247 f.) anfördes bl.a. följande. De humanitära skälen bör kunna vara av något mindre allvar och tyngd för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas ett barn på humanitär grund. Prövningen av barnets bästa kan dock inte i förhållande till utlänningslagstiftningen ges en så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn. Principen om barnets bästa får i många ärenden anses tala för att medge bosättning i Sverige, dels i fråga om barn som kommer hit från krigshärjade länder, dels i fråga om barn som lider av sjukdomar eller handikapp som inte kan behandlas i hemlandet. Regeringen tar dock avstånd från den etnocentriska syn som innebär att barn närmast regelmässigt anses ha det bäst i Sverige, oavsett språklig, kulturell och nationell bakgrund och tillhörighet. Att ett barn som följt med sina föräldrar till Sverige även följer med föräldrarna när de måste återvända till hemlandet kan inte i sig anses som negativt för barnet och förhållandet som sådant kan inte tillmätas större betydelse som grund för permanent uppehållstillstånd. Det kan inte sägas att det generellt skulle allvarligt skada ett barn i dess psykosociala utveckling att följa med sina föräldrar till ett annat land, i all synnerhet då det rör sig om hemlandet. Detta är fallet även för barn som vistats i Sverige under den betydande men dock begränsade tid som ett slutgiltigt avgörande av ansökan om uppehållstillstånd kan kräva under normala förhållanden.

Vid införande av den nu gällande utlänningslagen angavs att bestämmelsen i 5 kap. 6 § inte var avsedd att ändra dessa ställningstaganden (prop. 2004/05:170 s. 282).

3.3. Praxis från Migrationsöverdomstolen

Frågan om det finns skäl för att bevilja uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen på grund av lång vistelse i Sverige och anpassning till landet har prövats av Migrationsöverdomstolen i flera avgöranden. Av dessa framgår att bestämmelsen är en undantagsbestämmelse som ska tillämpas restriktivt (se t.ex. MIG 2007:15 och 2007:33). Av det följer också att de omständigheter som kan läggas till grund för ett beslut om uppehållstillstånd med stöd av denna bestämmelse måste vara av mer allvarlig beskaffenhet. Det måste framstå som inhumant eller oproportionerligt att utvisa personen i fråga (se MIG 2014:9). Synnerligen ömmande omständigheter har inte ansetts föreligga för en familj med barn som vistats i Sverige under nio års tid till följd av mannens arbete vid en utländsk beskickning (MIG 2009:33).

Migrationsöverdomstolen har vidare uttalat att vid prövningen av om det finns sådana ömmande omständigheter att en utlänning bör få stanna i Sverige på grund av sin anpassning till landet, måste även rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen beaktas. Detta innebär att svenska myndigheter och domstolar vid prövningen ska ta hänsyn till alla de sociala och kulturella band som en person kan ha i ett samhälle. Av det följer också att den sammanlagda tid under vilken personen i fråga vistats i landet får betydelse på så sätt att en lång vistelsetid kan innebära att personen hunnit skaffa sig starka band till landet. Det saknar då i och för sig betydelse om vistelsetiden är illegal eller infaller under tid före den aktuella ansökan om uppehållstillstånd (MIG 2012:13). Det målet gällde en man som vistats i Sverige i elva år, varav en längre tid var illegal och han ansågs inte kunna beviljas tillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen.

4. Migrationsöverdomstolens bedömning

4.1. Uppehållsrätt

Familjen har i första hand gjort gällande att de har uppehållsrätt. Migrationsöverdomstolen anser dock, i likhet med migrationsdomstolen, att MuA inte visat att han är EES-medborgare varför reglerna om uppehållsrätt inte är tillämpliga för familjen.

4.2. Uppehållstillstånd

Frågan är därför om det finns grund för att meddela familjen uppehållstillstånd. Någon annan grund för uppehållstillstånd än 5 kap. 6 § utlänningslagen har inte åberopats och framgår inte heller av utredningen. Frågan i målet är därför om MuA, MiA och SA kan beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen.

Vid bedömningen av om uppehållstillstånd ska beviljas en utlänning med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas. Vad gäller MuA och MiA kan konstateras att de kommit till Sverige först i 40-årsåldern, att de inte har några hälsoproblem och att de inte har anpassat sig särskilt mycket till svenska förhållanden under sin vistelsetid här. Vistelsetiden har, med undantag för tid då deras ansökningar om uppehållstillstånd har varit föremål för prövning, hela tiden varit illegal. Det har vidare inte framkommit att det skulle vara förenat med några svårigheter för dem att återvända till Makedonien. Vid en samlad bedömning finner Migrationsöverdomstolen därför att det i deras fall inte finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att de bör tillåtas stanna i Sverige.

Vad gäller SA har, utöver hennes anpassning till Sverige, inte åberopats och inte heller på något annat sätt kommit fram omständigheter som skulle kunna betraktas som särskilt ömmande. Frågan är då om hennes anpassning till Sverige är sådan att detta förhållande ensamt bör berättiga henne till uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen.

SA är snart 13 år och har vistats i Sverige i sex år, vilket med hänsyn till hennes ålder får anses vara en förhållandevis lång tid. Vidare har hon varit här under en period då man som barn utvecklas mycket och börjar skapa sig en egen identitet. Hon har lärt sig svenska, gått i svensk skola och fått vänner här. Av utredningen i målet framgår också att hon tillsammans med föräldrarna besökt hemlandet Makedonien 2011 och 2012. Hemlandet kan därmed inte framstå som helt främmande för henne. Det faktum att i stort sett hela hennes vistelse i Sverige har varit illegal måste också beaktas trots att hon som underårig inte har haft möjlighet att påverka detta förhållande.

Även om SA, som framgått, alltså har fått viss anpassning till Sverige anser Migrationsöverdomstolen att hennes situation ändå inte kan anses som särskilt ömmande i den mening som avses med bestämmelsen i 5 kap. 6 § andra stycket utlänningslagen. I förarbetena till denna bestämmelse anges som exempel på sådana omständigheter att ett barn, som saknar nätverk i hemlandet, har fått ett nätverk i Sverige och avsaknaden av detta nätverk allvarligt skulle äventyra barnets psykosociala utveckling. Det ska däremot inte vara ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn. Som också framhålls i förarbetena angående barnets bästa kan det i och för sig inte ses som något negativt för ett barn som följer med sina föräldrar till Sverige, att det också följer med dem när de måste återvända till hemlandet. Det kan i allmänhet inte heller anses allvarligt skada ett barn i dess psykosociala utveckling att följa med sina föräldrar till ett annat land, i synnerhet inte som det rör sig om familjens hemland. Vad som har kommit fram i utredningen kan sammantaget inte anses vara av sådan styrka att det finns sådana särskilt ömmande omständigheter som medför att SA bör beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen.

Även om MuA, MiA och SA genom sin vistelsetid m.m. i Sverige skulle anses ha etablerat ett sådant privatliv som skyddas av artikel 8 i Europakonventionen kan utvisningen av dem inte heller anses vara oproportionerlig enligt artikel 8 i Europakonventionen.

Domslut

Migrationsöverdomstolens avgörande. Med bifall till Migrationsverkets överklagande upphäver Migrationsöverdomstolen migrationsdomstolens dom, utom såvitt avser ersättning till det offentliga biträdet, och fastställer Migrationsverkets beslut.