A överklagade beslutet och anförde bl.a. följande. Han är att anse som flykting eftersom han inte kan få skydd emot förföljelse från flickans släkt. Förhållandena i Irak är så besvärliga att det inte är möjligt att verkställa avvisningar dit och det hindret är bestående. Det föreligger i vart fall synnerligen ömmande omständigheter att bevilja honom uppehållstillstånd i Sverige på grund av hans hälsotillstånd och situationen i hemlandet. Familjerna kommer att tillämpa sharialagarna och straffa honom för att han förde bort sin flickvän, även om det skedde med hennes godkännande. Det han har gjort är inte socialt accepterat bland yezidier och han kommer även att bli utstött från sin egen familj eftersom de annars riskerar att dödas av flickans familj. Han är nu eftersökt av irakiska myndigheter. De handlingar som inlämnats har hans morbror sänt till honom. Han vet inte vad det står i dem eftersom han inte kan läsa. Migrationsverket bestred bifall till överklagandet.

Migrationsverket överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle fastställa Migrationsverkets beslut att avslå A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd samt att avvisa honom från Sverige. Migrationsverket anförde bl.a. följande. A har lämnat motstridiga uppgifter avseende tidpunkter för sin och fästmöns flykt, mordet på fästmön och huruvida de gift sig eller inte. Uppgifterna är grundläggande för bedömningen av A:s trovärdighet. Migrationsverket vidhåller att de handlingar som lämnats in för att styrka A:s uppgifter är falska. Handlingen från polismyndigheten innehåller felaktigheter som inte kunnat förklaras. Den är daterad den 15 maj 2005 men hänvisar till en händelse den 13 juli 2005. Med tanke på att hedersmord är straffbart i norra Irak framstår det som osannolikt att flickans far på polisstationen uppgett att han mördat sin dotter. Det förhållandet att A lämnat in originaldokument med namnunderskrifter och stämplar samt att innehållet i övrigt inte strider mot vad han angett, kan inte anses vara tillräckligt för att handlingarna skall godtas som äkta och därmed styrka hans uppgifter. A har uppgett att det är hans morbror från Y i norra Irak som har hjälpt honom att ta fram de i ärendet ingivna handlingarna och denne har också skrivit ett brev för att förklara situationen. Morbrodern har också hjälpt honom att fly från landet. I samband med förhandlingen i migrationsdomstolen uppgav A att hans egen familj nu tagit avstånd från honom för att undgå repressalier från den döda fästmöns familj. Han har inte vid något tidigare tillfälle nämnt denna omständighet, utan har snarare låtit förstå att hans familj stöttat honom och varit honom behjälplig. Det finns därmed anledning att ifrågasätta uppgiften. Med hänvisning till det anförda anser verket att A, om behov finns, har möjlighet att bosätta sig i annan del av norra Irak. Han har enligt egen uppgift vistats hos morbrodern i Y, även om uppgifterna om hur lång vistelsen varit varierar. Migrationsdomstolens bedömning att A lämnat en trovärdig berättelse om varför han lämnat Irak är inte riktig. A har inte förmått göra sannolikt att han vid ett återvändande till norra Irak riskerar att mördas eller bestraffas på sätt som inte står i rimlig proportion till det han anklagas för. Han har inte heller gjort sannolikt att han saknar möjlighet att bosätta sig på annan ort i norra Irak. A har vistats i Sverige sedan augusti 2005. Detta är inte en avsevärd tid och inte tillräckligt för att en anpassning till Sverige skall anses kunna ha skett. Han har inte några problem med sin hälsa. Förhållandena i norra Irak föranleder inte uppehållstillstånd i Sverige. A:s egen situation i hemlandet faller inte in under synnerligen ömmande omständigheter.

A bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Han har på ett öppet och ärligt sätt medverkat till att få fram en rättvisande bild av sin situation och orsakerna till varför han flytt. Han har även kunnat få fram viss skriftlig dokumentation som såvitt han vet är äkta. Vid bedömningen av om han skall beviljas uppehållstillstånd skall vägas in den underlägsna position som han befinner sig i eftersom han är analfabet. Det är otänkbart för honom att slå sig ner på annat ställe i Irak. Mot detta talar inte bara det allmänna läget utan också att han förr eller senare skulle bli hittad.

Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-06-15, Ekman, Lindqvist, referent, och Dahlman), som den 8 maj 2007 hållit muntlig förhandling i målet, yttrade efter att inledningsvis redogjort för vad som anförts i migrationsdomstolens dom:

Gränsdragningen mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter

I förarbetena till utlänningslagen (2005:716) betonar regeringen starkt betydelsen av att frågor om behov av asyl eller skydd i övrigt liksom andra huvudgrunder för uppehållstillstånd noggrant prövas innan frågan om tillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter eventuellt prövas. Regeringen anför vidare bl.a. följande. Uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov skall inte förväxlas med uppehållstillstånd som ges på annan grund. Det saknas en klar skiljelinje mellan de olika tillståndsgrunderna i praxis och skyddsrelaterade skäl prövas uppenbarligen till viss del inom ramen för bestämmelsen om humanitära skäl. Gränsdragningen mellan skyddsbestämmelserna som helhet och de humanitära skälen måste därför klarläggas. Bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt bör därför ändras genom att det till denna bestämmelse överförs främst den kategori ärenden som i dag faller in under politisk-humanitära skäl. Regeringen har föreslagit att skyddsbestämmelsen om väpnad konflikt skall få ett vidgat tillämpningsområde bl.a. för att komma till rätta med den glidning mot att i ökad utsträckning ge tillstånd på grund av humanitära skäl som huvudsakligen är skyddsrelaterade. Detta har stor betydelse inte bara för rättstillämpningen utan även för den enskilde. I flyktingrättsliga sammanhang tillämpas exempelvis principen om tvivelsmålets fördel. Det går inte att generellt uttömmande särskilja vilka situationer i gränsområdet mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter som är att hänföra till den ena eller den andra grunden. I det enskilda fallet kan också de båda grunderna för uppehållstillstånd reellt hänga samman. Exempelvis kan förföljelse eller trakasserier leda till fysiska skador eller traumatisering, oavsett om detta är att beteckna som ett sjukdomstillstånd, ett funktionshinder eller ett personligt lidande, vilket vid en sammanvägning kan utgöra grund för uppehållstillstånd. Detta kan dock enbart komma i fråga vid sådana fall av svårt traumatiserande upplevelser eller social utstötning som antingen inte är av tillräcklig tyngd för att asyl eller uppehållstillstånd som skyddsbehövande i övrigt skall kunna beviljas, eller som faller utanför tillämpningsområdet för flyktingbestämmelsen eller för bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt (prop. 2004/05:170 s. 176 f. och s. 192).

Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.

Regeringen har således mycket klart uttalat att skyddsgrunder och övriga grunder skall hållas åtskilda vid en bedömning av om en utlänning skall beviljas uppehållstillstånd. Bedömningen av om A riskerar att flickans familj söker upp och dödar honom skall göras inom ramen för skyddsbehovsprövningen och inte, såsom migrationsdomstolen gjort, inom ramen för prövningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter.

Mot bakgrund av Migrationsöverdomstolens avgörande i UM 1198-06 har Migrationsöverdomstolen att pröva frågan om uppehållstillstånd i dess helhet enligt den ordning som följer av 5 kap.utlänningslagen, dvs. domstolen har först att pröva om A skall beviljas uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt.

Skyddsbehov

I 4 kap. 1 § första och andra styckena utlänningslagen anges följande.

Med flykting avses i denna lag en utlänning som

- befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och

- inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd.

Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen utsatts för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse från enskilda.

I 4 kap. 2 § första stycket utlänningslagen anges följande.

Med skyddsbehövande i övrigt avses i denna lag en utlänning som i andra fall än som avses i 1 § befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon

1. känner välgrundad fruktan för att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning,

2. behöver skydd på grund av yttre eller inre väpnad konflikt eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp, eller

3. inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökatastrof.

Av utredningen i målet framgår att A kommer från X som ligger i närheten av gränsen till den kurdiska regionen i norra Irak. Han är yezid, talar kurdiska och har sin familj kvar på hemorten.

Migrationsöverdomstolen har i MIG 2007:9 uttalat att förhållandena för yezidier i Irak generellt sett inte är sådana att uppehållstillstånd bör beviljas endast med hänvisning till att en utlänning är yezid. Vidare har Migrationsöverdomstolen uttalat att det i Irak för närvarande inte råder en sådan väpnad konflikt som avses i 4 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen har även uttalat att läget i området nära den delvis kurdstyrda delen av Irak är förhållandevis stabilt. Migrationsöverdomstolen finner inte skäl att nu göra någon annan bedömning.

Det är en grundläggande princip att det är den asylsökande som skall göra sitt behov av internationellt skydd sannolikt. Bevisbördan ligger således initialt på den sökande (jfr MIG 2006:1).

För att en asylsökande skall kunna få uppehållstillstånd måste ställas krav på att denne talar sanning och hjälper utredaren så att alla fakta i ärendet kan klarläggas. Den sökandes berättelse får godtas om den framstår som trovärdig och sannolik. Vid bedömningen av trovärdigheten i sökandes utsaga bör fästas vikt vid att berättelsen är sammanhängande och inte präglas av motstridiga uppgifter och att berättelsen till sina huvuddrag förblir oförändrad under asylprövningens gång i olika instanser (se MIG 2007:12).

Av sistnämnda avgörande framgår även hur Migrationsverket och domstolarna skall gå till väga när de prövar skyddsskäl. Vid prövningen av om en sökande skall tillerkännas förmånen av uppkommet tvivelsmål skall först prövas om sökanden kunnat göra sin berättelse sannolik genom den bevisning han eller hon åberopat. Först härefter blir det aktuellt med en trovärdighetsbedömning. Det är således inte riktigt att, som migrationsdomstolen gjort i nu aktuellt fall, först gå in på en bedömning av sökandens allmänna trovärdighet innan bevisningen värderas. Migrationsverket och domstolarna måste också noga skilja på vad som utgör bevismedel och vad som är sökandens utsaga.

A har anfört att han riskerar att mördas av sin flickväns/hustrus släktingar vid ett återvändande till hemlandet och att han är efterlyst på grund av att han fört bort sin flickvän från hennes familj.

Vad A anfört som skäl för uppehållstillstånd innebär inte att han är att anse som flykting enligt 4 kap. 1 § utlänningslagen.

A har även gett in två handlingar. En handling uppges vara från appellationsdomstolen i X och är daterad den 15 maj 2005. Enligt handlingen, som riktas till andra myndigheter, skall A gripas men skälet till detta framgår inte. I handlingen står även att A:s yrke är affärsman. Den andra handlingen, som också är daterad den 15 maj 2005, är utställd av en officer på X:s polisstation till polismyndigheten i X. I denna handling anges att A:s flickväns/hustrus far har kommit in på polisstationen och berättat att dottern är kidnappad och att fadern skall ha dräpt henne den 13 juli 2005.

A har uppgett att det är hans morbror som har skaffat fram handlingarna. Båda handlingarna utgör skriftväxling mellan myndigheter och som sådana är de normalt sekretessbelagda för enskilda. Avseende handlingen från polisstationen i X konstaterar Migrationsöverdomstolen att datumet den 15 maj 2005 finns angivet på fyra ställen och att det på två ställen omnämns händelser som skulle ha ägt rum den 13 juli 2005. Även i övrigt finns skäl att ifrågasätta vad som uppges i handlingen. Mot denna bakgrund finner Migrationsöverdomstolen att det finns skäl att ifrågasätta handlingarnas äkthet och att deras bevisvärde därför får betraktas som mycket lågt. A har således inte lyckats styrka sina påståenden genom de ingivna handlingarna.

När det gäller bedömningen av trovärdigheten av A:s redogörelse konstaterar Migrationsöverdomstolen att A har lämnat motstridiga uppgifter huruvida han och flickvännen varit gifta och vilket datum de rymt. Han har även, vilket får anses som synnerligen anmärkningsvärt, varit svävande om vilken dag flickan dödats. Han har vidare uppgett att de efter rymningen dels bott på ett flertal olika hotell och andra ställen, dels i samma hus hela tiden men i olika rum. A har också trappat upp sin berättelse under den muntliga förhandlingen hos migrationsdomstolen genom att då uppge att även hans egen familj är emot honom och inte kommer att skydda honom. Vid ett flertal tillfällen har A uppgett att han är analfabet. Han har dock i grundutredningarna uppgett att han gått i skola i två år och i en av de åberopade handlingarna anges att han är affärsman.

Mot bakgrund av redogörelsen ovan, finner Migrationsöverdomstolen sammanfattningsvis att A inte lyckats göra sin berättelse trovärdig. Han kan därför inte få fördel av den tidigare nämnda bevislättnadsregeln. Vid sådant förhållande finns det även skäl att ifrågasätta hans subjektiva fruktan vid ett återvändande till hemlandet.

Migrationsöverdomstolen finner att A inte har gjort sannolikt att han är att anse som skyddsbehövande i övrigt enligt 4 kap. 2 § utlänningslagen.

Synnerligen ömmande omständigheter

Enligt 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen får om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen skall särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet.

Tillståndsgrunden synnerligen ömmande omständigheter är av undantagskaraktär och bestämmelsen skall tillämpas restriktivt. Vid en prövning enligt lagrummet skall det göras en sammanvägd bedömning av omständigheterna. Det krävs att omständigheterna är sådana att utlänningens sammanvägda situation framstår som synnerligen ömmande. Av lagtexten i 5 kap. 6 § utlänningslagen framgår att omständigheter rörande utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt skall beaktas (jfr MIG 2007:15).

Enligt förarbetena till lagen skall det vara fråga om en anpassning till svenska förhållanden under en avsevärd vistelsetid. Det väsentliga är vilken anknytning vederbörande har fått till Sverige och tiden för vistelsen kan inte ensamt vara avgörande för tillståndsprövningen. Med situationen i hemlandet avses bl.a. vederbörandes anknytning till detta land, t.ex. familjemedlemmar som finns kvar där och den tid personen levt där. En samlad bedömning skall göras i det enskilda fallet (se prop. 2004/05:170 s. 280 f.).

A har inte åberopat några sådana hälsoskäl som avses i 5 kap. 6 § utlänningslagen. Vid en bedömning enligt lagrummet skall även utlänningens anpassning till Sverige och situationen i hemlandet särskilt beaktas. A har vistats i Sverige sedan augusti 2005. Han har således vistats en relativt kort tid i Sverige.

Migrationsöverdomstolen gör bedömningen att omständigheterna i målet inte är av sådan undantagskaraktär att uppehållstillstånd kan beviljas enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen.

Överklagandet skall således bifallas och Migrationsverkets beslut fastställas med den ändringen att A, med stöd av 8 kap.5 och 7 §§utlänningslagen, skall utvisas i stället för att avvisas.

Migrationsöverdomstolens domslut. Med bifall till överklagandet fastställer Migrationsöverdomstolen Migrationsverkets beslut med den ändringen att A utvisas.

Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle fastställa Migrationsverkets beslut. Migrationsverket anförde bl.a. följande. B-G har inte rätt till uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen. Inte heller finns grund för uppehållstillstånd för B-G som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt. Migrationsdomstolen har gjort en felaktig tillämpning av internflyktsalternativet. När domstolen fann att familjens situation skulle, som det uttrycks, ”vara odräglig under överskådlig tid” i Serbien exklusive Kosovo borde domstolen ha beviljat B-G uppehållstillstånd som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt i stället för att bevilja dem uppehållstillstånd grundat på synnerligen ömmande omständigheter. Migrationsverket har fullgjort sin skyldighet att peka ut ett område eller skaffa fram bevis för att interflyktsalternativet är ett rimlig alternativ genom att ge in relevant ländermaterial i familjens ärende. Att som migrationsdomstolen konstatera att Migrationsverket varken visat på rimligheten eller relevansen för ett internflyktsalternativ och att B-G:s uppgifter om att situationen för dem i Serbien är odräglig för all framtid därför skall godtas, är en felaktig rättstillämpning. UNHCR:s guidelines utgör inte svensk lag. Enligt förarbetena till utlänningslagen bör man normalt kunna hämta vägledning i dessa guidelines. Detta betyder inte att verket i alla situationer måste följa UNHCR:s rekommendationer fullt ut. Verkets tolkning av förhållandena i landet behöver inte nödvändigtvis sammanfalla med UNHCR:s. Migrationsverket delar inte UNHCR:s uppfattning att det inte är relevant och rimligt att tillämpa internflyktsalternativet i Serbien för serber som kommer från Kosovo. B-G har flyktingskäl vid en prövning mot Kosovo. Det är dock både relevant och rimligt att anse att etniska serber kan bosätta sig i Serbien även om de tidigare varit bosatta i Kosovo och där utgjort en minoritet. Migrationsdomstolens bedömning av de övriga ömmande omständigheterna är inte riktig. B-G:s upplevelser i Kosovo, deras påstådda avsaknad av släktingar i Serbien samt barnens anpassning till Sverige utgör varken var för sig eller sammantaget tillräckliga skäl för att synnerligen ömmande omständigheter skall föreligga i målet. Migrationsdomstolen har vidare gjort en felaktig bedömning av var B-G varit bosatta innan ankomsten till Sverige. Domstolen har gjort en felaktig bevisvärdering av de intyg som ingetts i målet då den ifrågasätter att en handling är äkta och samtidigt sätter tilltro till en handling som domstolen konstaterar har lågt bevisvärde men som inte kan lämnas utan avseende. Det tips som utpekar familjens berättelse om uppgiven bosättning i Kosovo som falsk väljer migrationsdomstolen att inte fästa något avseende vid. Migrationsverkets uppfattning är att B-G inte har varit bosatta i Kosovo de senaste åren innan avresan till Sverige.

B-G bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Migrationsdomstolens dom är korrekt och väl avvägd vad gäller bedömningen av de synnerligen ömmande omständigheterna och överensstämmer med gällande praxis. Verket har inte uppfyllt sin bevisskyldighet vad avser internflyktsalternativet. Verket har inte kunnat peka på ett särskilt område i Serbien där familjen kan bo. Det är inte relevant eller rimligt att familjen skall bosätta sig i Serbien då de varit bosatta i Kosovo och där utgjort en minoritet. Det finns inte heller grund för att ifrågasätta UNHCR:s inställning till internflyktsalternativet i Serbien för serber som kommer från Kosovo. Vad rör övriga ömmande omständigheter krävs en sammantagen bedömning av det som åberopats. Av det följer att skyddsbestämmelserna inte alltid kan renodlas från andra grunder, vilket även framgår av förarbetena till utlänningslagen. Detta är särskilt tydligt när migrationsdomstolen har beaktat barnens anpassning till Sverige och internflyktsalternativet. Det tips som åberopats avseende bosättningsorten innan ankomsten till Sverige är anonymt och det finns inte anledning att ifrågasätta vad familjen anfört. Migrationsdomstolen har beaktat UNHCR:s inställning och om överklagandet skulle bifallas skulle det innebära ett totalt underkännande av UNHCR såsom varande den främsta och tyngsta instansen på området.

Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-06-15, Ekman, Lindqvist, referent och Dahlman), som den 3 maj 2007 hållit muntlig förhandling i målet, yttrade efter att inledningsvis redogjort för vad som anförts i migrationsdomstolens dom:

Gränsdragningen mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter

I förarbetena till utlänningslagen betonar regeringen starkt betydelsen av att frågor om behov av asyl eller skydd i övrigt liksom andra huvudgrunder för uppehållstillstånd noggrant prövas innan frågan om tillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter eventuellt prövas. Regeringen anför vidare bl.a. följande. Uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov skall inte förväxlas med uppehållstillstånd som ges på annan grund. Det saknas en klar skiljelinje mellan de olika tillståndsgrunderna i praxis och skyddsrelaterade skäl prövas uppenbarligen till viss del inom ramen för bestämmelsen om humanitära skäl. Gränsdragningen mellan skyddsbestämmelserna som helhet och de humanitära skälen måste därför klarläggas. Bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt bör därför ändras genom att det till denna bestämmelse överförs främst den kategori ärenden som i dag faller in under politisk-humanitära skäl. Regeringen har föreslagit att skyddsbestämmelsen om väpnad konflikt skall få ett vidgat tillämpningsområde bl.a. för att komma till rätta med den glidning mot att i ökad utsträckning ge tillstånd på grund av humanitära skäl som huvudsakligen är skyddsrelaterade. Detta har stor betydelse inte bara för rättstillämpningen utan även för den enskilde. I flyktingrättsliga sammanhang tillämpas exempelvis principen om tvivelsmålets fördel. Det går inte att generellt uttömmande särskilja vilka situationer i gränsområdet mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter som är att hänföra till den ena eller den andra grunden. I det enskilda fallet kan också de båda grunderna för uppehållstillstånd reellt hänga samman. Exempelvis kan förföljelse eller trakasserier leda till fysiska skador eller traumatisering, oavsett om detta är att beteckna som ett sjukdomstillstånd, ett funktionshinder eller ett personligt lidande, vilket vid en sammanvägning kan utgöra grund för uppehållstillstånd. Detta kan dock enbart komma i fråga vid sådana fall av svårt traumatiserande upplevelser eller social utstötning som antingen inte är av tillräcklig tyngd för att asyl eller uppehållstillstånd som skyddsbehövande i övrigt skall kunna beviljas, eller som faller utanför tillämpningsområdet för flyktingbestämmelsen eller för bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt (prop. 2004/05:170 s. 176 f. och s. 192).

Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.

Regeringen har således mycket klart uttalat att skyddsgrunder och övriga grunder skall hållas åtskilda vid en bedömning av om en utlänning skall beviljas uppehållstillstånd. Frågan om det finns ett internflyktsalternativ aktualiseras först när en utlänning bedöms ha skyddsskäl mot någon del av sitt hemland. Den asylprövande myndigheten har då att pröva om det är rimligt att utlänningen bosätter sig i någon annan del av hemlandet (jfr Reg. 99-04 och 18-93). En sådan bedömning skall göras inom ramen för skyddsbehovsprövningen och inte, såsom migrationsdomstolen gjort, inom ramen för prövningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter. Bedöms internflykt inte vara möjlig är utlänningen att betrakta som antingen flykting eller skyddsbehövande i övrigt och skall beviljas uppehållstillstånd på sådan grund. Bedömer prövningsinstansen att det är rimligt att tillämpa internflykt krävs att omständigheterna är sådana att utlänningens sammanvägda situation framstår som synnerligen ömmande för att uppehållstillstånd skall kunna beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen (jfr prop. 2004/05:170 s. 192 och MIG 2007:15).

Mot bakgrund av Migrationsöverdomstolens avgörande i UM 1198-06 har Migrationsöverdomstolen att pröva frågan om uppehållstillstånd i dess helhet enligt den ordning som följer av 5 kap.utlänningslagen, dvs. domstolen har först att pröva om B-G skall beviljas uppehållstillstånd som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt.

Skyddsbehov

I 4 kap. 1 § första och andra styckena utlänningslagen anges följande.

Med flykting avses i denna lag en utlänning som

- befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och

- inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd.

Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen utsatts för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse från enskilda.

I 4 kap. 2 § första stycket utlänningslagen anges följande.

Med skyddsbehövande i övrigt avses i denna lag en utlänning som i andra fall än som avses i 1 § befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon

1. känner välgrundad fruktan för att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning,

2. behöver skydd på grund av yttre eller inre väpnad konflikt eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp, eller

3. inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökatastrof.

B-G har anfört att de vistats i Kosovo ända fram till avresan till Sverige. Migrationsöverdomstolen finner inte skäl att ifrågasätta familjens uppgifter i detta hänseende. Vad Migrationsverket åberopat i form av en anonym anmälan föranleder inte någon annan bedömning.

Migrationsverket och migrationsdomstolen har funnit att B-G är att anse som flyktingar gentemot Kosovo och att det inte kan begäras att de återvänder dit. Kosovo är en provins i Serbien. Migrationsverket har emellertid bedömt att

B-G, såsom etniska serber och medborgare i f.d. statsförbundet Serbien och Montenegro, kan återvända till någon annan del av hemlandet.

Fråga är således om B-G trots att de inte har någon särskild anknytning till annan del av Serbien, kan använda sig av internflykt.

Enligt svensk och internationell praxis görs vid flyktingskapsbedömningen en prövning av de risker utlänningen löper vid en avvisning till hemlandet eller någon del därav, och därmed också av det behov av skydd som han eller hon har. En person anses inte riskera förföljelse, och alltså inte vara flykting, om han eller hon kan få ett effektivt skydd i någon del av hemlandet. Vid flyktingskapsbedömningen skall således möjligheten till skydd i hemlandet vara uttömt (jfr MIG 2007:9 och SOU 2006:6 s. 103 f.).

Även av artikel 91 i UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning (handboken) framgår att fruktan för förföljelse inte alltid behöver avse hela medborgarskapslandets territorium. Vid etniska konflikter eller svåra oroligheter innefattande förhållanden såsom inbördeskrig, kan förföljelse av en specifik etnisk eller nationell grupp förekomma endast i en del av landet. I sådana situationer kommer en person inte att uteslutas från möjligheten att erhålla flyktingskap endast på grund av att han kunde ha sökt tillflykt i en annan del av det landet, om det under alla rådande omständigheter inte hade varit rimligt att förvänta sig av honom att göra detta.

I punkt 29 i UNHCR:s Position on the Continued International Protection Needs of Individuals from Kosovo (June 2006) rekommenderar UNHCR stater att inte tvångsvis återsända etniska minoritetsgrupper från Kosovo till övriga Serbien. Rekommendationen gäller främst kosovoromer som har en särskilt utsatt situation i Serbien. Övriga minoriteter nämns inte särskilt i denna punkt. Av punkterna 30-32 i rapporten framgår att det kan uppkomma en mängd socioekonomiska svårigheter för etniska serber med ursprung i Kosovo vid bosättning i andra delar av Serbien. De har emellertid laglig rätt att registrera sig samt att bosätta sig i landet.

Även om UNHCR:s rapporter är en viktig källa som vägledning för asylprövande stater utgör rekommendationerna inte svensk lag. Migrationsverket och domstolarna har att pröva om det är rimligt att tillämpa ett internflyktsalternativ i enlighet med vad som föreskrivs i handboken (jfr bl.a. Reg. 18-93). För att ett internflyktsalternativ skall kunna användas krävs t.ex. inte att det finns arbete för alla som återvänder. Däremot skall rätten att skaffa sig ett arbete finnas genom att man kan registrera sig och mottas i landet.

Migrationsöverdomstolen finner - även om situationen för internflyktingar i Serbien är svår - att förhållandena inte är sådana att etniska serber generellt riskerar att utsättas för förföljelse eller för omänsklig eller förnedrande behandling vid ett återvändande dit. Det får vidare bedömas vara fullt möjligt, relevant och rimligt för asylsökande serber som fått avslag på sina ansökningar om asyl att återvända till hemlandet.

När det gäller vad B-G tidigare åberopat avseende B:s desertering och att han skall vara efterlyst instämmer Migrationsöverdomstolen i underinstansernas bedömningar.

B-G kan således inte beviljas uppehållstillstånd såsom flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt.

Synnerligen ömmande omständigheter

Enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen får om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen skall särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet. Barn får beviljas uppehållstillstånd enligt denna paragraf även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd skall beviljas vuxna personer.

Enligt 1 kap. 10 § utlänningslagen skall i fall som rör ett barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.

Tillståndsgrunden synnerligen ömmande omständigheter är av undantagskaraktär och bestämmelsen skall tillämpas restriktivt. Vid en prövning enligt lagrummet skall det göras en sammanvägd bedömning av omständigheterna. Det krävs att omständigheterna är sådana att utlänningens sammanvägda situation framstår som synnerligen ömmande. Av lagtexten i 5 kap. 6 § utlänningslagen framgår att omständigheter rörande utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt skall beaktas (jfr MIG 2007:15).

Enligt förarbetena till lagen skall det vara fråga om en anpassning till svenska förhållanden under en avsevärd vistelsetid. Vid bedömningen av vad som är avsevärd vistelsetid måste hänsyn tas till om barn berörs av prövningen. Det väsentliga är vilken anknytning vederbörande har fått till Sverige, och tiden för vistelsen kan inte ensamt vara avgörande för tillståndsprövningen. Med situationen i hemlandet avses bl.a. vederbörandes anknytning till detta land, t.ex. familjemedlemmar som finns kvar där och den tid personen levt där. En samlad bedömning skall göras i det enskilda fallet (se prop. 2004/05:170 s. 280 f.).

I förarbetena uttalar regeringen vidare - när det gäller barn - bl.a. följande. Även om bestämmelsen också när det gäller barn endast skall användas i undantagssituationer, behöver barnets situation dock inte vara lika allvarlig som för att en vuxen skulle kunna få uppehållstillstånd. Det kan t.ex. finnas skäl att i högre grad väga in ett barns anpassning till svenska förhållanden i den samlade bedömning som skall göras. Detta innebär alltså samtidigt att barns anpassning till svenska förhållanden inte ensamt kan tillmätas avgörande betydelse. Regeringen understryker vidare att det inte i sig kan anses negativt för ett barn att tillsammans med sina föräldrar och eventuella syskon återvända till familjens hemland och anför att det ställningstagande som tidigare gällt, att det inte kan sägas att det generellt skulle allvarligt skada ett barn i dess psykosociala utveckling att följa med sina föräldrar till ett annat land, i all synnerhet om det rör sig om hemlandet, inte är avsett att ändras genom införandet av 5 kap. 6 § utlänningslagen (prop. 2004/05:170 s. 195 och s. 281 f.).

B-G har inte åberopat några sådana hälsoskäl som avses i 5 kap. 6 § utlänningslagen. Vad som anförts om äldste sonens problem i skolan föranleder inte någon annan bedömning. Vid en bedömning enligt lagrummet skall även utlänningens anpassning till Sverige och situationen i hemlandet särskilt beaktas.

B-G har vistats i Sverige sedan mars 2005. De har således, även med beaktande av att barn berörs av prövningen, vistats en relativt kort tid i Sverige.

Migrationsöverdomstolen, som konstaterar att barns anpassning till svenska förhållanden inte ensamt kan tillmätas avgörande betydelse, gör bedömningen att omständigheterna i målet inte är av sådan undantagskaraktär att uppehållstillstånd kan beviljas enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen.

Överklagandet skall därför bifallas och Migrationsverkets beslut fastställas med den ändringen att B-G, med stöd av 8 kap.5 och 7 §§utlänningslagen, skall utvisas i stället för avvisas.

Migrationsöverdomstolens domslut. Med bifall till överklagandet fastställer Migrationsöverdomstolen Migrationsverkets beslut med den ändringen att B-G utvisas.