MÖD 1999:2

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Östersunds tingsrätts, vattendomstolen, dom 1998-06-05 i mål VA 36/97, se bilaga A

KLAGANDE

Vattenfall Aktiebolag, 556036-2138, 162 87 VÄLLINGBY

Ombud

Bolagsjuristen EA

MOTPARTER

1. Ånge kommun, 841 81 ÅNGE

Ombud

Advokaten AK

2. Nedre Gimåns fiskevårdsområdesförening, c/o M-EG

SAKEN

Tillåtlighet av grovgrind vid Torpshammars kraftverk i Gimån, Ånge kommun

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

1. Miljööverdomstolen fastställer vattendomstolens domslut i överklagad del.

2. Vattenfall Aktiebolags yrkande om fastställelse av en engångsavgift om 10 000 kr till skydd för fisket lämnas utan bifall.

3. Vattenfall Aktiebolag skall ersätta Ånge kommun för dess rättegångskostnader i Miljööverdomstolen med tiotusen (10 000) kr avseende ombudsarvode jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från denna dag till dess betalning sker.

YRKANDEN M.M. I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Vattenfall Aktiebolag (bolaget) har yrkat bifall till sitt yrkande i vattendomstolen om lagligförklaring av den befintliga grovgrinden till det först tillkomna aggregatet vid Torpshammars kraftverk. För det fall att Miljööverdomstolen skulle ogilla den begärda lagligförklaringen har bolaget i stället yrkat en engångsavgift om 10 000 kr som skall betalas till Fiskeriverket till skydd för fisket.

Ånge kommun (kommunen) och Nedre Gimåns fiskevårdsområdesförening (föreningen) har bestritt bolagets ändringsyrkande.

Fiskeriverket har i yttrande avstyrkt ändring.

Kommunen har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Miljööverdomstolen.

Miljööverdomstolen har med stöd av 23 kap. 6 § första stycket första meningen miljöbalken avgjort målet utan huvudförhandling.

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Parterna och Fiskeriverket har i Miljööverdomstolen åberopat samma omständigheter som vid vattendomstolen med följande tillägg och förtydliganden.

Bolaget har anfört bl.a. följande: Föreskriften om en s.k. fingrind vid intaget till det först tillkomna aggregatet (aggregat 1) fyller inte någon funktion från fiskeskyddssynpunkt. Sedan 1970-talet har fingrindar kommit att avvecklas vid de flesta kraftverk. Vid tillkomsten av det andra aggregatet (aggregat 2) vid Torpshammars kraftverk år 1972 var sökanden och den fiskesakkunnige eniga om att det inte fanns något behov av vare sig fingrind eller någon särskild avgift till skydd för fisket. I domen gavs också sökanden tillstånd att förse intaget till aggregat 2 med en grovgrind. Orsaken till att fingrindar inte längre installeras är att man har vunnit insikt om att fisk med stark utvandringsdrift, t.ex. öringsmolt, blir stående framför grinden och pressas slutligen till döds mot denna. Sedan tillkomsten av aggregat 2 har fisk dessutom kunnat passera genom grovgrinden till det intaget. Eftersom de båda turbinerna i kraftverket körs parallellt och avståndet mellan sidorna av de båda intagen är endast ca två meter, kan fisken välja att söka sig nedströms genom grinden till aggregat 2. Fisk som vid näringssök eller aktiv utvandring söker sig ned mot kraftverkets intag kommer inte att hindras från att passera kraftverket även om det finns en fingrind. Fisk som vill simma ut kommer att hitta intaget med grovgrind. Det kommer därför inte att inträffa någon skada utöver den redan totalersatta fiskeskadan genom att den sökta lagligförklaringen vinner bifall. Ett annat skäl att installera enbart grovgrind även vid aggregat 1 är att flottningen i Gimån har upphört och att risken för skador på anläggningen därmed minskat.

Fiskeriverket har i yttrande anfört bl.a. följande: Det förhållandet att det finns en tillståndsgiven grovgrind vid aggregat 2 utgör inte skäl att ta bort fingrinden vid aggregat 1. Det är i stället tillståndet till grovgrind vid aggregat 2 som bör omprövas. Grovgrindar bör inte tillåtas i vattenområden där de orsakar stora skador på fisket. I det aktuella vattenområdet gör Fiskeriverket och föreningen årliga kompensationsutsättningar av ca 500 treåriga öringar av uppströmslekande stam. Eftersom det är uppströmslekande fisk som sätts ut är det främst vuxen fisk som riskerar att hamna i intaget till turbinerna. För vuxen fisk som hamnar i intaget till turbinerna är dödligheten hög. I det aktuella vattenområdet sker numera inte någon nämnvärd produktion av öringsmolt. Den fiskevård som bedrivs är i stället inriktad på att få fram ett stationärt öringsbestånd. Det är sålunda inte öringsmolt eller någon annan fisk med stark utvandringsdrift som hamnar framför fingrinden. Det är i stället vuxna fiskar som i samband med näringssök hamnar framför fingrinden och dessa riskerar inte att pressas fast mot grinden på sätt som bolaget har påstått.

Kommunen har till grund för sin talan åberopat i allt väsentligt de omständligheter som Fiskeriverket har framfört i målet. Föreningen har anfört bl.a. följande: Det nu befintliga fiskevårdsområdet bildades år 1991 och sedan starten har föreningen försökt att återskapa en livskraftig öringsstam i den aktuella sträckan av Gimån. Den öringsstam som nu planteras i vattensystemet är av uppströmslekande art. Det största problemet för fiskevården i området är att inplanterad öring har en benägenhet att följa strömriktningen för att hitta mat och att den därför ofta hamnar uppströms kraftverket. Föreningen önskar att Fiskeriverket inom kort aktualiserar en omprövning av grovgrinden vid aggregat 2. Den av bolaget föreslagna engångsersättningen till skydd för fisket i händelse av en ogillande dom är inte tillräcklig för att ersätta den uppkomna skadan. Föreningen motsätter sig därför att skadan på fisket kompenseras på detta sätt.

Miljööverdomstolens bedömning

Bolaget har ansökt om lagligförklaring enligt 4 kap. 5 § första stycket vattenlagen (1983:291) av den grovgrind som år 1997 ersatte den befintliga fingrinden uppströms aggregat 1. I nämnda lagrum anges att om ett vattenföretag har utförts utan tillstånd, får företagaren begära en prövning av företagets laglighet.

I 1943 års tillståndsdom föreskrivs att en fingrind skall installeras uppströms turbinintagets segmentlucka. Av sammanhanget framgår att denna föreskrift i domen meddelades till skydd för fisket med stöd av 2 kap. 8 § första stycket i 1918 års vattenlag (jfr 3 kap. 11 § första stycket i 1983 års vattenlag).

En tillståndshavare kan med stöd av bestämmelserna i 15 kap.4 och 8 §§vattenlagen (1983:291) begära en omprövning av föreskrifter som meddelats till skydd för fisket och en sådan omprövning kan göras även beträffande ett tillstånd som meddelats enligt äldre lag (se 19 § lagen [1983:292] om införande av vattenlagen [1983:291]).

Enligt Miljööverdomstolens mening är det inte möjligt att pröva lagligheten av den installerade grovgrinden som ett fristående vattenföretag på sätt som förutsätts i 4 kap. 5 § vattenlagen. Bolagets ansökan bör i stället prövas som en begäran om omprövning av föreskriften om fingrind i 1943 års dom enligt de ovan nämnda bestämmelserna i 15 kap.4 och 8 §§vattenlagen.

Den utredning som bolaget har lagt fram till stöd för sin ansökan visar inte − mot vad Fiskeriverket och motparterna anfört − att det föreligger tillräckliga skäl att ompröva föreskriften om en fingrind i 1943 års tillståndsdom. Miljööverdomstolen finner därför i likhet med vattendomstolen att bolagets ansökan skall lämnas utan bifall.

Miljööverdomstolen anser att det inte finns tillräckliga skäl att i detta mål fastställa en engångsavgift till skydd för fisket på sätt som bolaget har yrkat i händelse av en ogillande dom i huvudsaken. Bolagets yrkande om en sådan engångsavgift lämnas därför utan bifall.

Bolaget har medgett att ersätta kommunen för dess rättegångskostnader i Miljööverdomstolen. På grund av medgivandet skall yrkandet bifallas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B

Överklagande senast 1999-10-21

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Ulf Bjällås, miljörådet Anna-Lena Rosengardten, hovrättsrådet Mats Dahl, referent, och hovrättsassessorn Anna Tiberg. Enhälligt.