MÖD 2002:47

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Växjö tingsrätts, vattendomstolen, dom 1998-07-16 i mål nr Va 17/97,

se bilaga A

KLAGANDE

1. AW

2. KW

3. GW

4. MN

Ombud för 1 - 4:

Advokaten GA

5. H-I W

Ombud:

Advokaten BH

MOTPART

GH

Ombud:

Advokaten GB

SAKEN

Lagligförklaring av befintlig bevattningsanläggning samt tillstånd till bortledning av vatten från Sköndalsdammen för jordbruksbevattning inom Ruuthsbo gods i Ystads kommun.

________________________

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

1. Miljööverdomstolen ändrar vattendomstolens domslut punkt 1.3 a., 1.4 och 1.5 b. på följande sätt.

1.3 a.

Såvitt på skötseln av regleringsanordningarna i Skönadalsdammen beror, skall en minimivattenföring om 17 l/s vid vattennivån + 22, 45 m i dammen framsläppas genom dämningsanordningarna eller genom särskild anlagd anordning. Häri får inräknas det vatten som flyter genom ålledaren (se nedan).

1.4

Sökanden skall på egen bekostnad installera en ålledare vid dammen och erforderligt mängd vatten skall framsläppas för tillfredsställande funktion. Ålledaren skall installeras på det sätt och vid den tidpunkt som tillsynsmyndigheten bestämmer. Underhåll skall därefter ske i samråd med tillsynsmyndigheten.

1.5 b.

Samtliga mätdata skall journalföras och i samlad form hållas tillgängliga hos sökanden för envar som anser sig berörd av vattenföretaget. Journalerna skall också redovisas till tillsynsmyndigheten på sätt denna bestämmer.

2. Miljööverdomstolen upphäver vattendomstolens domslut punkt 1.8 andra stycket och förpliktar GH att till H-I W utge ersättning för förlorad kraft med tolvtusenåttahundrasjuttiofem (12 875) kr som ett engångsbelopp, jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från denna dag tills betalning sker.

3. Miljööverdomstolen ogillar H-I Ws yrkande om ersättning för skada på fastigheten X 1:38 avseende fiske.

4. Miljööverdomstolen ogillar H-I Ws yrkande om återförvisning av målet till miljödomstolen.

5. Miljööverdomstolen fastställer vattendomstolens dom i övrigt.

6. Klagandenas yrkande om ersättning för rättegångskostnader i Miljööverdomstolen lämnas utan bifall.

_____________

YRKANDEN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

H-I W har yrkat att villkor 1.3 a. - 1.3 c. i tillståndet ersätts med följande skrivning:

- att bortledning från Skönadalsdammen till uttagsdammen, för bevattning, inte får ske då flödet över krönet på utskovet vid Skönadalsdammens utlopp understiger 22 l/s, vari får inräknas det läckage som med säkerhet kan konstateras genom dammkonstruktionen, dock högst 5 l/s, samt att mätning för uppfyllande av detta villkor skall ske genom en för detta ändamål lämplig markering därstädes.

W har även yrkat att villkor 1.5 ersätts med följande:

- att avläsning och journalföring av den uttagna mängden vatten ur uttagsdammen skall ske varje dag som bevattning sker;

- att de avlästa värdena veckovis under bevattningsperioden skall anslås på en anslagstavla vid uttagsdammen;

- att utdrag ur journalen för varje månad under bevattningsperioden skall översändas till Miljövårdsenheten vid Länsstyrelsen i Skåne län.

Utöver detta har W yrkat att tiden för anmälan av oförutsedd skada skall bestämmas till 20 år från dagen för dom i målet. För det fall Miljööverdomstolen fastställer en lägre minimivattenföring än den av honom yrkade, yrkar han att Miljööverdomstolen förpliktar sökanden att utge ersättning för skador på grund av minskat fiske samt minskade möjligheter att nyttja vattenkraft på fastigheten X 1:38 med i ett för allt 100 000 kr. Den yrkade ersättningen avser 80 000 kr för skador på grund av minskat fiske och 20 000 kr för kraftförlust.

W har också yrkat att sökanden skall förpliktas ersätta honom för hans rättegångskostnader vid vattendomstolen i dess helhet. Slutligen har han yrkat att, om Miljööverdomstolen finner sig vara förhindrad att pröva tillåtlighetsfrågan i sin helhet, Miljööverdomstolen undanröjer den överklagade domen och återförvisar mål till miljödomstolen för ny handläggning.

A, K och GW samt MN (Ws) har yrkat att villkor 1.3 a. - 1.3 c. i tillståndet ersätts med den skrivning som H-I W yrkat. De har vidare yrkat att bortledning från Skönadalsdammen till uttagsdammen, för bevattning, ej får ske om vattenståndet i Skönadalsdammen är lägre än krönhöjden; i vattendomstolens dom angiven till + 22,75 m. Ws har även yrkat att villkor 1.5 ersätts med den skrivning som framgår av de två första att satserna av Ws yrkande i den delen. Även Ws har yrkat att tiden för anmälan av anspråk på grund av oförutsedd skada skall bestämmas till 20 år från dagen för dom.

GHs har bestridit klagandenas yrkanden om ändrade villkor för verksamheten med avseende på vattenhushållning, kontroll och tiden för oförutsedd skada. Beträffande yrkandet om avläsning och journalföring av uttagna vattenmängder varje dag som bevattning sker har detta medgivits endast under förutsättning att det får ske genom elleverantörens dygnsavläsning av elförbrukningen. Ws yrkande om ersättning för skador på fiske och vattenkraft har bestridits. För det fall att Miljööverdomstolen skulle finna att skadan avseende vattenkraft är ersättningsgill har en årlig skada på 515 kr vitsordats, eller 12 875 kr kapitaliserat som ett engångsbelopp. Ws yrkande om full ersättning för sina rättegångskostnader vid vattendomstolen har bestridits. Även Ws yrkande om återförvisning av målet har bestridits.

Klagandena har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Miljööverdomstolen.

Miljööverdomstolen har hållit huvudförhandling och syn i målet.

UTVECKLING AV TALAN

Klagandena har till stöd för sin talan i Miljööverdomstolen åberopat i allt väsentligt samma omständigheter och utredning som vid vattendomstolen med följande tillägg.

H-I W har tillagt i huvudsak följande.

Företagets tillåtlighet: Den företagsekonomiska kalkylen från sökandens sida är behäftad med avsevärda brister angående kostnaden för alternativa bevattningsmagasin och lönsamheten av bevattningen. Om dessa brister beaktas, liksom skadorna på fisket och den minskade möjligheten att använda turbinen på X 1:38, överväger kostnaderna, skadorna och olägenheterna av företaget inte fördelarna från enskild och allmän synpunkt. Under dessa förutsättningar är företaget inte tillåtligt.

Villkor för tillståndet: Det är uppenbart att fisket nedströms Skönadalsdammen kommer att skadas allvarligt om sökandens talan bifalles. Fiskbestånden kommer att påverkas mycket negativt eftersom antalet fiskyngel som produceras i ån är beroende av uppväxtytans storlek och att denna yta kommer att reduceras väsentligt till följd av det tillståndsgivna vattenuttaget. Minimitappning i enlighet med överklagandet bör ske genom att vatten rinner över dammkrönet. Ett rör för att uppnå samma syfte är en mindre säker metod eftersom det lätt kan täppas igen. Vidare kan ålyngel idag klättra upp i Skönadalsdammen genom att stenarna är blöta. För att begränsa skadorna på ålfiskeförekomsten bör vattenuttagen reduceras redan när vattennivån närmar sig nivån på krönet på utskovet vid Skönadalsdammens utlopp. Med ett sådant villkor blir det också större variationer på vattenmängden nedströms Skönadalsdammen. Länsstyrelsens elfiske visar att ålförekomsten i Svartån åren 1974-1993 var avsevärt högre än i de två kringliggande jämförda vattendragen. Det är också visat att Skönadalsdammen inte ger en så begränsad vandringsmöjlighet för ål som sökanden påstår. - Påståendet från sökandens sida att det idag är endast 5 l/s som är tillgängligt nedströms när vatten inte rinner över utskovet är inte korrekt. Enbart läckaget genom dammen är av denna storlek. Till detta kommer ytterligare uppskattningsvis 5 l/s som rinner genom ett rör som sökanden efter åläggande från länsstyrelsen dragit genom dammen. Slutligen har ett antal slangar lagts över utskovet vid de tillfällen då vattenståndet i dammen varit så lågt att vattnet inte har runnit över detta.

Kontrollbestämmelser: Den momentana kapaciteten för bevattningsanläggningen anges vara 33 l/s. Om anläggningen utnyttjas maximalt kommer drygt 2 850 m3 att kunna uttas per dygn. Såsom vattendomstolen utformat villkoren är det ej möjligt att kontrollera om den per dygn maximalt tillåtna volymen överskrids. Sökanden bör därför förpliktas avläsa och journalföra den uttagna mängden vatten ut uttagsdammen varje dag som bevattning sker. Relationen med sökanden har varit skiftande varför det är olyckligt att samtliga mätdata enbart skall hållas tillgängliga hos sökanden.

Ersättning för skador på fiske och kraftförsörjning: Förklaringen till att det inte rests några skadeståndsanspråk före 1997 är att uttagsmängderna dessförinnan var betydligt mindre och att det till följd härav inte blivit så stora skador. Även om det vore så att det hade uppkommit skador på fisket tidigare år utgör detta inte grund för ett ogillande av ersättningsanspråk avseende framtiden. - Kvarnen på X 1:38 ersattes med en turbin för elkraft på 1920-talet. Kvarnen finns emellertid kvar än i dag och turbinen drev den fram till 1979 då den första generatorn installerades. Än i dag är det fullt möjligt att nyttja kvarnen även om det för närvarande inte är företagsekonomiskt lönsamt. Inga ändringar har gjorts som påverkar vattenförhållandena sedan 1979. Någon anledning att söka vattendom föreligger därför inte. Enbart det faktum att ändamålet för närvarande är att utnyttja energin för uppvärmning och belysning i ställer för att driva kvarnhjulet, är inte tillräckligt för att utsläcka den självständiga rätt till vatten ur ån som tillkommit ägaren till kvarnen på Svartmölla 1:38 sedan 1600-talet. Elgeneratorn går idag hela tiden under sommaren och försörjer fastigheten med 2-4 000 kW, som kan användas för värme och varmvatten. Den undre gränsen för kraftaggregatets verkningsområde ligger på 50-100 l/s, vilket medför att ett flöde på 17 l/s är otillräckligt för att kraftaggregatet skall kunna utvinna elektrisk kraft. Det finns inte stöd för att enbart marknadsvärdeminskning på en fastighet skall ersättas.

Rättegångskostnader: Målet är komplicerat och rymmer en del ovanliga frågor. Mot bakgrund av detta och då utredningen på sökandesidan varit bristfällig har det nedlagda arbetet varit skäligt. Ersättning för ombudsarvode vid vattendomstolen bör därför utgå med yrkat belopp.

GH har till stöd för sitt bestridande av klagandenas yrkande i Miljööverdomstolen anfört i huvudsak följande.

Ws yrkande om återförvisning saknar laga grund då han inom överklagandetiden endast yrkat ändring av vissa villkor samt ersättning för skada på fiske och kraft. Vad W anfört om tillåtligheten kan inte bli föremål för Miljööverdomstolens prövning.

Av uppgifterna i målet framgår att vatten inte alltid rinner över utskovet i dammen. Under sådan tid har endast läckagevattnet, som uppgivits var 5 l/s, varit tillgängligt. Det har inte gjorts gällande att detta tillstånd lett till skada för fisket. Genom vattendomstolens villkor om en minimitappning om 17 l/s inklusive läckagevattnet uppstår en förbättring jämfört med tidigare förhållanden. Skadan på ålfisket är marginell. De ålyngel som kan klättra uppför dammvallen idag är ytterst få och av dessa återkommer endast ett fåtal till Ws ålkistor. Det är den allmänna nedgången av vandrande ål som är orsaken till detta och förhållandena påverkas inte av det ansökta företaget. Den ål som W fångar i kistorna är sättål som simmat nedströms. Denna ål kan mycket väl ta sin väg genom ett rör med diameter på 5 cm.

Viss tillkommande skriftlig bevisning har åberopats i Miljööverdomstolen både från Ws och från sökandens sida.

REMISSMYNDIGHETERNAS YTTRANDE

Länsstyrelsen i Skåne län (Fiskefunktionen) har i yttrande anfört bl.a. följande. Det har efter huvudförhandlingen vid vattendomstolen framkommit att ålyngel kunnat passera Skönadalsdammen. Förbivandringen sker genom att ålynglet slingrar sig upp i en vattenström som rinner genom vattenmossan på dammväggen. Denna passage är inte en optimal, men ålynglets förmåga att kunna passera denna typ av vandringsväg är förvånansvärt bra. I vattendomen föreskrivs som villkor att ett rör för att garantera minimivattenföring anbringas i dammvallen under dammkrönet. Villkoret innebär att den ovan beskrivna vandringsmöjligheten upphör, då vattennivån under uppvandringsperioden på sommaren sannolikt är lägre än dammkrönet. Utan ett vattenflöde över dammkrönet kan inte ålynglet passera.

Länsstyrelsen hemställer med anledning av det ovan att sökanden sörjer för att ålynglen även framledes skall kunna passera Skönadalsdammen. Detta kan ske antingen genom att ett flöde över dammkrönet garanteras eller att en ålyngelledare installeras på platsen.

Vid huvudförhandlingen har länsstyrelsen uppgivit att man helst ser att minimivattenföringen i Svartån är minst 33 l/s samt att ett rör med en diameter på 5 cm är fullt tillräcklig för blankål att passera igenom.

Fiskeriverket har i yttrande anfört bl.a. följande.

Utifrån de uppgifter om ålvandring i ån och förbi Skönadalsdammen som framkommit i Miljööverdomstolen bedömer Fiskeriverket att en viss ålvandring tidigare skett förbi dammen. Hur omfattande denna varit är svårt att skatta i efterhand. Med angiven avsänkning av dammen och minimitappning via ett rör torde åluppvandringen försvåras väsentligt.

Ur allmän fiskesynpunkt ser Fiskeriverket det som viktigt att bl.a. en minimivattenföring kan säkerställas i Svartån under hela året. Det ses även som angeläget att en åluppvandring förbi Skönadalsdammen skall kunna ske i framtiden, även om nu ålavandringen mot Sveriges kuster och vattendrag har minskat de senaste årtiondena. Åluppvandringen vid och förbi Skönadalsdammen bör kunna ske genom att en ålledare installeras. Det vattenflöde som krävs för att ålledaren skall fungera, bör kunna räknas in i den minimivattenföring som bestäms för ån.

Kommunekologen i Ystads kommun har i yttrande anfört bl.a. följande.

För Skönadalsdammen kommer vattenuttag att leda till en mindre vattenspegel och att en del av dammbotten längs kanterna kommer att blottläggas. Vattenspegeln kommer också att minska. Den största minskningen av vattenytan blir i de delar där stränderna är flackast. En mindre vattenspegel är negativt för landskapsbilden. - Med kännedom om hur förhållandena är idag så är det troligt att de brantare delarna som blottläggs vid ett eventuellt vattenuttag kommer att bli vegetationsfria, medan bladvassen kommer att breda ut sig i de låglänta delarna.

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Tillämplig lag

GHs ansökan anhängiggjordes vid Växjö tingsrätt, vattendomstolen, innan miljöbalken trädde i kraft den 1 januari 1999. Av 6 § första stycket lagen (1988:811) om införande av miljöbalken framgår att mål och ärenden som inletts före miljöbalkens ikraftträdande som huvudregel skall handläggas och bedömas enligt äldre bestämmelser.

Vattenföretagets tillåtlighet

Utöver de förhållanden som beaktades vid vattendomstolen bedömning av företagets tillåtlighet, har i Miljööverdomstolen tillkommit att remissmyndigheterna reviderat sin uppfattning om Skönadalsdammen som ett absolut vandringshinder för ål. Med hänsyn härtill bör även frågan om företagets tillåtlighet bli föremål för Miljööverdomstolens prövning. Genom det ansökta bevattningsuttaget kan den nuvarande ålyngelvandringen komma att motverkas eller förhindras, något som enligt Miljööverdomstolens uppfattning vore oförenligt med skyddet av de biologiska värdena i Svartån. Denna fråga bör emellertid kunna regleras genom villkor. Något hinder från tillåtlighetssynpunkt föreligger därför inte.

Villkor om vattenhushållning

Ws yrkanden med avseende på vattenhushållningen är inriktade på bibehållandet av en viss vattennivå i Skönadalsdammen. Denna inställning från uppströmsintressenas sida motiveras utifrån skyddet av landskapsbilden och tillgängligheten till vattenkanten för vattning av djur. Vid en avvägning mellan dessa intressen och bevattningsintresset ansluter Miljööverdomstolen sig till den bedömning som gjordes av vattendomstolen och finner att de föreskrivna villkoren i dessa avseendet fyller sitt syfte väl. I denna del vill Miljööverdomstolen särskilt poängtera att, såvitt nu kan förutses, den låga vattennivå som uppströmsintressena fruktar sällan kommer att inträffa.

H-I Ws intresse av vattenhushållningen i Skönadalsdammen är inriktat på dels att en viss mängd vatten släpps nedströms, dels att ålens vandringar vid dammen inte hindras.

När det gäller dammen som vandringshinder för ål anser numera såväl länsstyrelsen som Fiskeriverket att en ålledare bör installeras för att möjliggöra vandring uppströms. Även Miljööverdomstolen anser att en sådan åtgärd är motiverad av hänsyn till fiskeintresset. Som en skadeförebyggande åtgärd för vattenföretaget bör sökanden åläggas att installera en ålledare. Kostnaden för installation och underhåll av en sådan påverkar den ekonomiska nyttan av företaget endast marginellt och kan inte betraktas som oskälig. Den fiskvandring som har störst betydelse för Ws ekonomiska intressen är såvitt framkommit den ål som vandrar nedströms. I denna del anser Miljööverdomstolen - i likhet med länsstyrelsen och sökanden - att storleken på minimivattenföringsröret är tillräcklig för att säkerställa ålens vandring nedströms.

När det sedan gäller mängden vatten som skall släppas nedströms anser Miljööverdomstolen att en viss ökning av minimivattenföringen är motiverad till skydd för fisken i ån. Denna ökning kan uppnås genom att villkoret med mängdangivelse ändras så att det inte inkluderar det vatten som läcker genom dammkonstruktionen. Vid denna bedömning beaktar Miljööverdomstolen att läckaget i detta fall är svårt att fastställa och att det inte är lämpligt att detta vatten räknas in i den minimivattenföring som föreskrivs. Mängden vatten som anges i villkoren bör följaktligen avse den mängd som framsläpps genom dämningsanordningarna eller genom annan särskild anlagd anordning. I mängden får även inräknas det vatten som släpps genom ålledaren. I övrigt delar Miljööverdomstolen den bedömning av minimivattenföring och vattenbortledning som gjordes av vattendomstolen.

Kontrollbestämmelser

De kontrollbestämmelser som vattendomstolen har utformat ansluter till vad som är brukligt vid denna typ av vattenföretag. Miljööverdomstolen anser att det utöver dessa bestämmelser finns skäl att föreskriva att journaler med mätdata skall redovisas till tillsynsmyndigheten. Denna redovisning bör ske på det närmare sätt som tillsynsmyndigheten föreskriver. I övrigt skall de av vattendomstolen fastställda kontrollbestämmelserna kvarstå oförändrade.

Tiden för anmälan av oförutsedd skada

Vattendomstolen har föreskrivit tio år för anmälan av oförutsedd skada. Med beaktande av att det är fråga om ett relativt sedvanligt bevattningsföretag med överskådliga konsekvenser anser även Miljööverdomstolen att denna tid är tillräcklig. Tiden skall dock beräknas från dagen för Miljööverdomstolens dom.

Ws anspråk på ersättning för skada

Det anspråk på ersättning som H-I W yrkat avser skador på fiske och minskad möjlighet till kraftutnyttjande. När det gäller fiskeskada kan W inte ens anses ha gjort sannolikt att han kommer att lida någon ersättningsgill skada. Vattendomstolens dom i denna del skall därför stå fast.

När det gäller ersättning för förlust av vattenkraft för elproduktion har sökanden grundat sina invändningar mot Ws anspråk på dels att det inte finns någon rätt att utnyttja vattnet för kraftproduktion vid Svartemölla, dels att skadan är försumbar i förhållande till fastighetens marknadsvärde. När det gäller den första invändningen anser Miljööverdomstolen att enbart det förhållande att turbinen vid Svartemölla inte är tillåtlighetsprövad, inte innebär att berättigade ersättningskrav för förlust av vattenkraft är utesluten (jfr. NJA 1973 s. 516). Det är i målet ostridigt att det nu sökta vattenuttaget åtminstone tidvis kommer att medföra att en mindre mängd vatten rinner förbi Ws fastighet. Miljööverdomstolen anser det uppenbart att W kommer att lida viss skada i form av kraftförlust på grund av detta minskade vattenflöde. W har emellertid inte redovisat några uppgifter avseende den kraftförlust som uppkommer till följd av det sökta bevattningsuttaget. Med föreliggande utredning är det inte visat att skadan uppgår till högre belopp än vad sökanden har vitsordat - 515 kr årlig skada eller 12 875 kr kapitaliserat som ett engångsbelopp. Detta belopp kan inte anses som försumbart för en enskild skadelidande och skall därför dömas ut.

Rättegångskostnader

Vad gäller rättegångskostnader vid vattendomstolen finner Miljööverdomstolen inte skäl till annan bedömning än den som vattendomstolen har gjort.

Vid ovan angivna utgång i Miljööverdomstolen finner Miljööverdomstolen att klagandena skall stå sina egna kostnader i Miljööverdomstolen.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B

Överklagande senast 2002-07-18

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Ulf Bjällås, miljörådet Sven Bengtsson samt hovrättsråden Henrik Runeson och Liselotte Rågmark, referent. Enhälligt.