MÖD 2007:17

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Växjö tingsrätts, miljödomstolen, dom den 31 januari 2007 i mål nr M 2168-06, se bilaga

KLAGANDE

Länsstyrelsen i Blekinge län

371 86 Karlskrona

MOTPART

Naturskyddsföreningen i Blekinge

c/o S.S

SAKEN

Tillsyn enligt 11 kap.miljöbalken; nu fråga om rättegångsfel

___________________

MILJÖÖVERDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Miljööverdomstolen undanröjer miljödomstolens dom utom såvitt avser beslutet om avvisning.

___________________

YRKANDEN M.M. I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Länsstyrelsen har yrkat att Miljööverdomstolen upphäver det andra stycket i miljödomstolens domslut och avvisar Naturskyddsföreningens i Blekinge (Naturskyddsföreningen) talan.

Länsstyrelsen har anfört i huvudsak följande. Enligt 16 kap. 13 § första stycket miljöbalken får överklagbara domar och beslut överklagas av en ideell förening som enligt sina stadgar har till ändamål att tillvarata naturskydds- och miljöskyddsintressen såvitt avser domar och beslut om tillstånd, godkännande och dispens enligt balken. Länsstyrelsens beslut var inte ett beslut om godkännande i den mening som avses i miljöbalken utan ett beslut i ett tillsynsärende. Naturskyddsföreningen saknade således rätt att överklaga länsstyrelsens beslut.

Naturskyddsföreningen har förelagts att svara på vad länsstyrelsen anfört men avstått från att yttra sig.

MILJÖÖVERDOMSTOLENS SKÄL

Enligt 16 kap. 13 § miljöbalken har vissa miljöorganisationer rätt att överklaga domar och beslut om tillstånd, godkännande eller dispens enligt balken. Det beslut som länsstyrelsen meddelat är emellertid ett tillsynsbeslut och därmed inte ett sådant avgörande som kan överklagas med stöd av nämnda bestämmelse (se Bengtsson m.fl., Miljöbalken, En kommentar, Del II, s. 16:29). Miljödomstolen borde således ha avvisat Naturskyddsföreningens överklagande. Den överklagade domen skall därför undanröjas utom såvitt avser beslutet om avvisning.

Beslutet får enligt 23 kap. 8 § miljöbalken inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Anders Holmstrand, Henrik Runeson och Karin Kussak samt tf. hovrättsassessorn David Törngren, referent. Enhälligt.

__________________________________________

BILAGA

VÄXJÖ TINGSRÄTTS, MILJÖDOMSTOLEN, DOM

KLAGANDE

1. Naturskyddsföreningen i Blekinge

2. Naturskyddsföreningen i Olofström

MOTPARTER

1. Länsstyrelsen i Blekinge län, 371 86 Karlskrona

2. Olofströms kommun, Tekniska kontoret, Box 302, 293 24 Olofström

ÖVERKLAGAT BESLUT

Länsstyrelsens i Blekinge län beslut den 25 juli 2006, dnr 535-2486-06, se bilaga 1

SAKEN

Tillsyn över vattenverksamhet

__________

DOMSLUT

Miljödomstolen avvisar överklagandet av Naturskyddsföreningen i Olofström.

Miljödomstolen återförvisar målet till länsstyrelsen för vidtagande av erforderliga tillsynsåtgärder.

__________

YRKANDEN M.M.

Till stöd för sitt yrkande har föreningarna anfört bl.a. följande.

Det är en felaktig handläggning enligt miljöbalken att inte kräva att den olagligt utförda markavvattningen återställs. Enligt 11 kap. 13 § miljöbalken är det förbjudet att utföra markavvattning utan tillstånd. I Blekinge län gäller markavvattningsförbud. Om det finns särskilda skäl får länsstyrelsen meddela dispens från förbudet. Det har alltså krävts både tillstånd till markavvattning och dispens från markavvattningsförbudet för att få utföra åtgärderna.

Det rör sig om ett av få områden som bidrar till att behålla viss biologisk mångfald eftersom det är en häckningsplats för rörhöna och olika sångare vid den hårt exploaterade Holjeån. Det är därför anmärkningsvärt att länsstyrelsen inte har förelagt om rättelse. Genom åtgärderna har Olofströms kommun gjort en olaglig utfyllnad med avfallsmassor (farligt avfall) som är förorenade av bl.a. tungmetaller och cancerogena polyaromatiska kolväten (PAH). Olofströms kommun borde därför föreläggas att återställa den våtmarksbiotop som helt har spolierats.

Länsstyrelsen har motsatt sig ändring av det överklagade beslutet och anfört bl.a. följande. Länsstyrelsen har som tillsynsmyndighet haft att ta ställning till om den åtgärd som har skett i strid med 11 kap. 13 § miljöbalken bör föranleda föreläggande om rättelse. Enligt 26 kap. 9 § andra stycket miljöbalken får ett eventuellt föreläggande inte vara mer ingripande än vad som behövs i det enskilda fallet. Av skäl som framgår i länsstyrelsens beslut har länsstyrelsen funnit att ett föreläggande om återställande av våtmark inom planlagt område i Olofströms tätort inte skulle medföra sådan naturvårdsnytta att ett föreläggande är motiverat. Länsstyrelsen har dock anmält överträdelse till åklagarmyndigheten.

Olofströms kommun har motsatt sig ändring av det överklagade beslutet och anfört bl.a. följande. Åtgärden har utförts på ett sådant sätt som rimligen kan förväntas. Det har inte använts några olämpliga massor vid arbetet. Det område som nu är iordningställt omfattar ett hundratal m2 inom område som är detaljplanelagt för parkändamål. Den del som var vattensjuk omfattade några tiotal m2. Kontakter har tagits med både Stadsarkitektkontoret och miljökontoret (numera Miljöförbundet Blekinge Väst). Den restriktion som angavs var att utfyllnad inte fick ske i åfåran, vilket inte heller har skett. Kommunen ansåg inte att någon dispens erfordrades eftersom området låg inom plan. Arbetena innebar ett genomförande av en redan fastställd detaljplan. Åtgärderna uppfattades som helt förenliga med planen. De massor som har använts kommer från ett mellanlager med jord och grusmassor hämtade från grävningsarbeten vid läggning av VA-ledningar. Sådana massor kan innehålla vissa inslag av andra inerta material än rent grus. Analyser visar dock att massorna inte har innehållit miljöskadliga inslag, se delegationsbeslut från Miljöförbundet Blekinge Väst.

Till sitt yttrande har kommunen bifogat delegationsbeslut den 9 augusti 2006 från Miljöförbundet Blekinge Väst.

Naturskyddsföreningen i Blekinge och Naturskyddsföreningen i Olofström har i därefter inkommet yttrande vidhållit sin inställning i målet.

Miljödomstolen har hållit syn i målet.

DOMSKÄL

Talerätt

Miljöbalken innehåller en bestämmelse som ger ideella föreningar med syfte att tillvarata naturskydds- eller miljöskyddsintressen rätt att överklaga överklagbara domar och beslut om tillstånd, godkännande eller dispens enligt miljöbalken. Enligt 16 kap. 13 § första stycket får sådana domar eller beslut överklagas av en sådan förening som har bedrivit verksamhet i Sverige i minst tre år och har lägst 2 000 medlemmar.

Efter föreläggande från miljödomstolen har framkommit att Naturskyddsföreningen i Olofström inte har tillräckligt många medlemmar för att ha klagorätt. Överklagandet från denna förening skall därför avvisas. Naturskyddsföreningen i Blekinge uppfyller däremot förutsättningarna för att ha rätt att överklaga länsstyrelsens beslut om godkännande.

Begreppen vattenverksamhet - markavvattning

Vattenverksamhet definieras i 11 kap. 2 § miljöbalken genom en uppräkning i punktform av ett antal verksamheter och åtgärder. Enligt 1 p. är bl.a. fyllning i vattenområden att anse som vattenverksamhet. Enligt 11 kap. 9 § miljöbalken krävs det tillstånd för vattenverksamhet om inte annat följer av bestämmelserna i detta kapitel. I 11 kap. 12 § miljöbalken finns emellertid en undantagsregel enligt vilken tillstånd inte behövs om det är uppenbart att varken allmänna eller enskilda intressen skadas genom vattenverksamhetens inverkan på vattenförhållandena.

Vattenverksamhet i form av markavvattning definieras i 11 kap. 2 § 4 p. som åtgärder som utförs för att avvattna mark, när det inte är fråga om avledande av avloppsvatten eller som utförs för att sänka eller tappa ur ett vattenområde eller för att skydda mot vatten, när syftet med åtgärden är att varaktigt öka en fastighets lämplighet för något visst ändamål.

Av vattenlagen 1983:291 framgår att begreppet markavvattning tar sikte på syftet med en viss åtgärd. Någon justering av definitionen av markavvattning har inte gjorts vid införandet av miljöbalken. Med markavvattning avses en åtgärd som vidtas i syfte att varaktigt öka markens lämplighet för något visst ändamål, t.ex. jordbruks- och skogsodling (se prop. 1997/98:45, del 1, s. 372). Det skall understrykas att det är effekten av åtgärden som skall vara varaktig.

I områden där det är särskilt angeläget att våtmarker bevaras får regeringen enligt 11 kap. 14 § första stycket förbjuda markavvattning. Av 5 § förordningen (1998:1388) om vattenverksamhet m.m. och bilagan till denna förordning framgår att det gäller förbud mot markavvattning i Blekinge län. Om det finns särskilda skäl får länsstyrelsen enligt 11 kap. 14 § andra stycket miljöbalken meddela dispens från markavvattningsförbud. Av tredje stycket denna bestämmelse framgår att det då även fordras att tillstånd söks för markavvattningen.

Markavvattning får enligt 11 kap. 13 § miljöbalken inte utföras utan tillstånd. Vidare krävs alltså även i detta fall dispens från markavvattningsförbudet.

Frågan som miljödomstolen först har att ta ställning till är om den utförda åtgärden är att betrakta som markavvattning eller som annan vattenverksamhet som definieras enligt 11 kap 2 § 1p miljöbalken.

Miljödomstolen uppfattar grunden för överklagandet så att klaganden anser att åtgärden är att betrakta som markavvattning genom invallning, vilket klaganden anser skall falla in under begreppet markavvattning enligt 11 kap 2 § 4 p miljöbalken.

Huruvida en åtgärd är att betrakta som markavvattning går som tidigare nämnts tillbaka till syftet med åtgärden. Att höja en fastighets lämplighet för ett visst ändamål kan normalt göras genom att sänka vattennivån i marken och därmed öka förutsättningarna för t.ex. skogs- och jordbruksproduktion eller genom att förbättra förutsättningarna för att anlägga en täkt eller byggnation. Vidare kan vallar byggas som skyddar mot höga vattenstånd. För att det skall vara fråga om invallning måste emellertid de vidtagna åtgärderna vara sådana att vattennivån blir lägre på den ena sidan vallen än på den andra sidan. Detta kan åstadkommas genom att vattnet pumpas från den ena sidan vallen till den andra eller genom att marken på den ena sidan avvattnas separat så att en vattennivåskillnad erhålles. Slutligen kan man utföra vallar som enbart skyddar innanförliggande markområden mot höga vattenstånd och översvämningar.

Miljödomstolens bedömning angående markavvattning

I detta fall har en utfyllnad skett med stenar som lagts längs åkantens yttersväng på en sträcka av ca 30 meter där Holjeån svänger ca 160 grader. Vidare har ca 40 - 50 m2 mark fyllts ut innanför stenarna med fyllnadsmassor. Stenarna i åkanten är utlagda och formade som ett erosionsskydd av innanför liggande markområden och vägslänt. Stenarna i åkanten är utförda utan varje anspråk på en dämmande eller invallande effekt och har uppenbarligen till syfte att förhindra vidare erosion av markområdet omedelbart innanför. Utfyllnaden har sedan skett av ett mindre område innanför den utlagda stenraden så att markanvändningen där sammanfaller med den i detaljplanen fastställda, nämligen parkmark. Arbetena var vid tidpunkten för synen helt färdigställda. I länsstyrelsen pågår ett tillsynsärende enligt 9 och 10 kap.miljöbalken rörande frågan huruvida utfyllnadsmassorna är förorenade.

Det är i detta fall inte fråga om att anordna någon vall till skydd för vatten. Inte heller är det fråga om att förändra vattennivån i marken. Utfyllnaden påverkar inte heller vattenståndet eller vattenföringen i Holjeån. Den utförda åtgärden har enligt miljödomstolens bedömning inte som syfte att varken avvattna mark eller skydda mot vatten.

Den utförda utfyllnaden avser en åtgärd vars huvudsakliga syfte är att åstadkomma en vattenanläggning, i detta fall anläggning av parkområde. Enligt miljödomstolens bedömning är det därför inte fråga om markavvattning. Utfyllnaden är istället att se som vattenverksamhet i form av fyllning i vattenområde enligt definitionen i 11 kap. 2 § 1 p. miljöbalken.

Miljödomstolens bedömning angående tillståndsfrågan

Utfyllnad, vars enda syfte är att bli kvitt massorna, skall prövas enligt reglerna i 9 kap.miljöbalken som miljöfarlig verksamhet. Skall fyllningen däremot, åtminstone delvis, användas till att åstadkomma en vattenanläggning, t.ex. en gräsmatta, utgör fyllningen vattenverksamhet och skall prövas enligt bestämmelserna i 11 kap.miljöbalken. Detta gäller även om fyllningen också skall prövas som miljöfarlig verksamhet (se prop. 1997/98:45 del 1, s 126, Strömberg, Vattenlagen med kommentarer, 1974 s 23 och Bengtsson m.fl., Miljöbalken, En kommentar, del 1, s 11:5). Det innebär således att det kan bli nödvändigt att pröva en utfyllnad, som används till en vattenanläggning, enligt både 9 kap. och 11 kap.miljöbalken.

Miljödomstolen har alltså kommit fram till att det här rör sig om vattenverksamhet.

Då uppstår för det första frågan om utfyllnaden är en tillståndspliktig vattenverksamhet eller en vattenverksamhet som faller inom undantaget i 11 kap. 12 § miljöbalken. Det är verksamhetsutövaren som har att visa att det är uppenbart att varken allmänna eller enskilda intressen inte skadas genom inverkan på vattenförhållandena. Kravet är strängt och begreppet inverkan brett, t.ex. avses med inverkan minskning av vatteninnehållet i en våtmark (se a. prop. s 134).

Några enskilda intressen kan i detta fall enligt miljödomstolens mening inte anses skadas av utfyllnaden. Inte heller har det från sådant håll framkommit att det skulle finnas risk för skada på enskilt intresse.

Det allmänna intresse som enligt Naturskyddsföreningen i Blekinge har skadats är att en rörhöna har häckat på platsen senast år 2004 och att rörsångare likaså skulle ha funnits där. Platsen det rör sig om är ett mycket litet markområde på några få kvadratmetrar som på tre sidor är omgivet av starkt trafikerade trafikleder i centrala Olofströms samhälle. Enligt miljödomstolens mening kan området svårligen tänkas ha någon ekologisk betydelse som våtmark. Det är avsatt som parkmark i detaljplanen. Mot den bakgrunden kan inte enbart ett påstående om tidigare förekomst av enstaka fåglar göra att området skall anses ha allmänna naturvårdsintressen som kan skadas av vattenverksamheten.

Naturskyddsföreningen har dock även påpekat att de massor kommunen fyllt ut med kan vara förorenade. Länsstyrelsen har i det överklagade beslutet påpekat att såväl bestämmelserna om miljöfarlig verksamhet som bestämmelserna i avfallsförordningen är tillämpliga i denna fråga. Som redan nämnts pågår också ett överklagandeärende hos länsstyrelsen huruvida fyllnadsmassorna är förorenade på sådant sätt att de är olämpliga att användas till den gjorda utfyllnaden.

Kommunen har påstått att några olämpliga massor inte använts till utfyllnaden. Man har angivit att massorna är hämtade från ett mellanlager som använts för uppläggning av massor vid schaktning för VA- arbeten i kommunen och att analyser visar att massorna inte innehåller miljöskadliga inslag och har åberopat ett yttrande från Miljöförbundet Blekinge Väst. Förbundet har uppgivit att fyra provtagningar av materialet har utförts, varav ett är en laktest och tre är totalhaltsanalyser. Miljöförbundet har beslutat att eftersom resultatet av analyserna överlag visar låga värden och eftersom man inte anser att massorna är förorenade på sådant sätt att det kan påverka vattenförhållandena kan massorna ligga kvar.

Under förutsättning att Miljöförbundet Blekinge Västs bedömning är riktig, att massorna inte kan förorsaka skada på vattenförhållandena i Holjeån genom utläckage av ämnen eller föreningar som är miljöfarliga, är det enligt miljödomstolens mening uppenbart att allmänna intressen inte kommer att skadas genom utfyllnaden med utförd strandskoning. Förhållandet blir däremot det motsatta om massorna är förorenade på så sätt att utläckage kan ske av ämnen eller föreningar som är miljöfarliga så att det uppstår risk för skada på vattenförhållandena i Holjeån. Undantagsregeln i 11 kap. 12 § miljöbalken kan i sådant fall inte tillämpas.

Miljödomstolen konstaterar att så länge prövning fortfarande pågår hos länsstyrelsen om massornas eventuella föroreningsgrad kan det inte nu avgöras om det är uppenbart att allmänna intressen inte skadas genom utfyllnadens påverkan på vattenförhållandena. Skulle det genom länsstyrelsens prövning visa sig att massorna inte är förorenade är dock, enligt miljödomstolens mening, undantagsregeln enligt 11 kap. 12 § miljöbalken tillämplig.

Mot bakgrund av vad nu sagts finner miljödomstolen att målet skall återförvisas till länsstyrelsen för vidtagande av erforderliga tillsynsåtgärder. Naturskyddsföreningens yrkande härom skall således bifallas.

Slutligen vill miljödomstolen erinra om att det vid ett tillståndslöst förhållande, är verksamhetsutövaren Olofströms kommun, som vid varje tillfälle har att visa att den gjorda utfyllnaden uppfyller miljöbalkens krav på att tillstånd inte behövs. Olofströms kommun har också möjlighet att i efterhand hos miljödomstolen ansöka om tillstånd för den utförda utfyllnaden.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (prövningstillstånd krävs)

Överklagande senast den 21 februari 2007

Marianne Nilsson Bertil Norén

I detta avgörande har deltagit rådmannen Marianne Nilsson, ordförande, och miljörådet Bertil Norén. Föredragande har varit beredningsjuristen Henrik Skanert.