MÖD 2010:47

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDENacka tingsrätts, miljödomstolen, dom 2009-10-22 i mål M 236-09, se bilaga A

KLAGANDE1. S.L.

2. J.W.

MOTPARTLänsstyrelsen i Örebro län701 86 Örebro

SAKENBeslut att lämna klagomål avseende rensning av dike utan åtgärd

___________________

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

1. Miljööverdomstolen fastställer att den grävning som har gjorts på fastigheten X 1:3 var en tillståndspliktig fördjupning av det befintliga diket.

2. Miljööverdomstolen avvisar yrkandena avseende ersättning för utlägg och sveda och värk samt psykiskt lidande.

3. Miljööverdomstolen upphäver miljödomstolens dom och länsstyrelsens i Örebro län beslut den 16 december 2008, dnr. 5351-08952-2008, samt återförvisar målet till länsstyrelsen för fortsatt behandling.

________________

YRKANDEN M.M. I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

S.L. och J.W. har yrkat att Miljööverdomstolen ska fastställa att den grävning som har gjorts på fastigheten X 1:3 inte endast innebär en rensning utan även en tillståndspliktig fördjupning av det befintliga diket och, som det får förstås, att domstolen ska förelägga om återställande av området.

De har vidare yrkat att återställandet ska göras på så sätt att utfartsvägen på X 1:3 ska återställas till minst 2,5 meters bredd och att gränsrör nr 5 ska återuppsättas samt att de ska tillerkännas ersättning för utlägg med 1 000 kr samt ersättning för sveda och värk samt psykiskt lidande med 40 000 kr.

Länsstyrelsen har vidhållit sitt ställningstagande i det överklagade beslutet.

UTVECKLANDE AV TALAN M.M. I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

S.L. och J.W. har till stöd för överklagandet åberopat detsamma som i miljödomstolen med i huvudsak följande tillägg och ändringar.

Uppgiften i miljödomstolens dom att Vägverket har ersatt vägtrumman under väg T 586 är felaktig, trumman är nyanlagd. Vägdiket norrut och vägtrumman som ligger söderut vid utfarten från X 1:28 ligger 50 cm högre än den nyanlagda trumman. Detta utvisar att diket har fördjupats. Avsöndringskartan från början av 1900-talet visar också att något vatten inte korsade väg T 586 vid den tiden. Dikesgrävningen har förstört utfartsvägen till allmän väg för bl.a. X 1:3, 1:11 och 1:12 genom att större delen av den marken har avlägsnats så att det av bredden på utfartsvägen återstår endast 1 av 3 meter. Tidigare var diket inte ens vattenförande på sommaren. Anledningen till att det numera är mer vatten i diket är den otillåtna markavvattningen som har gjorts på fastigheterna söderut (Alsnäs). Vattnet till diket kommer numera från väster, och inte från söder, som länsstyrelsen hävdar. Länsstyrelsens inspektion i december 2008 gjordes efter mörkrets inbrott. Inspektören såg då inte några schaktmassor, med det berodde på att marken var snötäckt och massorna överväxta med vegetation. I en skrivelse daterad den 17 februari 2009 från Askersunds kommun, med anledning av B.G:s vattenskador i källaren, beskrivs den otillåtna markavvattning som gjorts på Alsnäsfastigheterna och Åmmebergs vägförening uppmanades att rensa ett dike efter Mofallavägen som ligger längre söderut. Syftet med grävningen, som nämns i miljödomstolens dom, är att kunna ta emot de större vattenmängder som är ett resultat av dräneringen på fastigheterna söderut.

R.L. vid Jordbruksverkets vattenenhet, har beträffande sitt utlåtande från 2004 där han har angett det aktuella diket som ”en mindre dikesanvisning” på förfrågan meddelat att han med en mindre dikesanvisning menar ett mycket litet dike.

Någon tillåtelse till grävningen har inte givits. Vägföreningen hade inte rådighet över vattnet i diket när grävningen utfördes.

Länsstyrelsen har i yttrande anfört i huvudsak följande. Den aktuella åtgärden har av länsstyrelsen bedömts som inte tillståndspliktig. Det aktuella diket gränsar till B.G.s fastighet. Vid platsbesök har det inte varit möjligt att, i vart fall utan bakomliggande kunskaper, se att det emellan G:s fastighet och diket finns en fastighet som torde ha beteckningen 1:3. Länsstyrelsen har fått den uppgiften bekräftad efter kontakter med Lantmäteriet. Diket är långtifrån självklart del av de diken som finns på andra, södra sidan, av Mofallavägen. Tvärtom ger länsstyrelsens platsbesök den 20 april 2010 vid handen att dessa diken inte är sammankopplade. Mot bakgrund av ovan anförda är det inte någon självklarhet att vägsamfälligheten har rådighet över vattnet i det aktuella diket. Åtgärden har, enligt vad som uppgivits bl.a. vid polisförhör, utförts på uppdrag av B.G.. Av handlingarna i ärendet får vidare anses framgå att vägsamfälligheten haft kontakt med L., företrädare för ägare till 1:11, vilken inte haft något att invända. Någon anledning för länsstyrelsen till självständigt ställningstagande vad avser rådighet över det aktuella vattnet har således inte funnits. Huruvida vägsamfälligheten bedömt att åtgärden kunnat utföras inom deras rådighet, eller inom ramen för B.G:s eller annans rådighet har länsstyrelsen inte vidare utrett.

Åmmebergs Vägförening har i yttrande anfört i huvudsak följande. Åmmebergs Vägförening har gjort en dikesrensning. Vi utgick från den vägtrumma som Vägverket har lagt. Vi har använt laser när vi grävde diket för att det ska bli rätt lutning. Man gräver med en dikningsskopa för att få rätt profil på diket, varför diket då blir brett eftersom utgångspunkten är som i detta fall låg. Diket som var befintligt är säkert handgrävt långt tillbaka i tiden. Orsaken till att vi gjorde denna dikesgrävning var att fastighetsägare B.G. hörde av sig till Åmmebergs Vägförening därför att det hade runnit in vatten i hennes källare. Vid en ny förrättning i Åmmeberg 2000 med Lantmäteriet Örebro tog man med Mofallavägen i vår vägförening. Vad Mofallavägens Vägförening tidigare hade gjort kunde vi ej få fram. För att snabbt hjälpa fastighetsägare B.G. med problemet ringde vi upp S.L. och förklarade att vi kommer att öppna det befintliga diket, han svarade då att vi ej fick göra detta. Varför vi då kontaktade en bandgrävare för att vi inte skulle köra sönder S.L:s gärde och lade ut massorna på gärdet. När det grävdes var det fortfarande tjäle i marken. När det var nygrävt såg det inte så bra ut men tittar vi i dag så har gräset åter tagit hand om dikesslänterna så det ser mycket bättre ut.

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Enligt 11 kap. 15 § miljöbalken krävs inte tillstånd för att utföra rensningar för att bibehålla vattnets djup eller läge. Den som är beroende av att vattenförhållandena består har också rådighet för att utföra rensningar för att bibehålla vattnets djup och läge enligt 2 kap. 5 § andra stycket lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet. Om en grävning inte är en rensning utan en markavvattning krävs tillstånd enligt 11 kap.miljöbalken och då krävs även att verksamhetsutövaren har rådighet över vattnet inom det område där verksamheten ska bedrivas.

I detta fall gör Åmmebergs Vägförening, som har utfört grävningen, gällande att de har utfört en rensning av diket medan klagandena gör gällande att vägföreningen har grävt en fördjupning av det befintliga diket för att öka vattenavrinningen, dvs. utfört en tillståndspliktig markavvattning.

Någon dokumentation av diket som det såg ut innan grävningen i form av foto eller liknande finns inte, det foto som har åberopats avser ett näraliggande dike som ska ha liknande utseende. Den dokumentation som finns är ett skriftligt utlåtande från Jordbruksverket den 16 juni 2004, efter besiktning av diket, där diket har benämnts som en ”mindre dikesanvisning”. I Miljööverdomstolen har ingetts en komplettering från besiktningsmannen den 14 april 2010 där han anger att han med en mindre dikesanvisning avser ett mycket litet dike.

Beträffande frågan vem som har bevisbördan för hur det såg ut innan grävningen anges det i 16 kap. 10 § miljöbalken att verksamhetsutövaren är bevisskyldig i fråga om de förhållanden som rådde i vattnet innan en verksamhet som bedrivits utan tillstånd sattes igång. Detta gäller oavsett om tillståndsplikt förelåg eller inte. Denna bevisbörderegel ska enligt uttalande i prop. 1997/98:45, Miljöbalk, del 2 s. 210 och 211, endast tillämpas i skadeståndsmål. Regeln är således inte direkt tillämplig i detta mål men regeln får ändå anses ha betydelse för bevisprövningen i målet.

Utlåtandet från Jordbruksverket efter besiktningen år 2004 visar att det då var ett mycket litet dike. Genom de uppgifter som Åmmebergs Vägförening har lämnat har framgått att föreningen vid grävningen utgick från den vägtrumma som dåvarande Vägverket har lagt under väg T 586 och utredningen visar att den trumman har anlagts av Vägverket efter det att det aktuella diket ursprungligen grävdes. Det finns inte skäl att ifrågasätta klagandenas uppgift att Vägverket har lagt vägtrumman lägre än vägdiket norrut och den vägtrumma som ligger söderut vid utfarten från X 1:28. Av det foto som klagandena har ingett som har tagits år 2006 av det aktuella diket efter grävningen framgår att det inte längre är ett mycket litet dike och att djupet är i linje med den nämnda vägtrumma som Vägverket har lagt under väg T 586. Dessa uppgifter sammantaget visar att det aktuella diket vid grävningen inte bara har rensats och breddats utan även har fördjupats. Därmed har en tillståndspliktig markavvattning utförts. Utredningen visar också att verksamhetsutövaren inte har haft rådighet över vattnet inom området. Klagandenas yrkande att det ska fastställas att en fördjupning av diket har gjorts ska därför bifallas.

När det gäller klagandenas yrkande att Miljööverdomstolen ska förelägga om återställande av området bör detta yrkande prövas av länsstyrelsen i första instans. Länsstyrelsens beslut och miljödomstolens dom bör därför upphävas och målet återförvisas till länsstyrelsen för fortsatt behandling.

Yrkandena om ersättning för utlägg med 1 000 kr samt ersättning för sveda och värk samt psykiskt lidande med 40 000 kr kan inte prövas i detta mål. Dessa yrkanden ska därför avvisas.

Domen får enligt 23 kap. 8 § miljöbalken inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättspresidenten Fredrik Wersäll, miljörådet Sven Bengtsson, hovrättsrådet Roger Wikström, referent, och tf. hovrättsassessorn Linda Billung. Enhälligt.

Föredragande har varit Sofia Hedelius Bruu.

________________________________________

BILAGA A

NACKA TINGSRÄTTS, MILJÖDOMSTOLEN, DOM

KLAGANDE1. S.L.

2. J.W.

MOTPARTLänsstyrelsen i Örebro län701 86 Örebro

ÖVERKLAGAT BESLUTLänsstyrelsen i Örebro läns beslut den 16 december 2008, dnr 5351-08952-2008, se domsbilaga 1

SAKENBeslut att lämna klagomål avseende rensning av dike utan åtgärd

_____________

DOMSLUT

Miljödomstolen, som inte finner skäl att hålla syn i målet, avslår överklagandena.

_____________

BAKGRUND

Målet rör en grävning i ett befintligt dike som utförts på fastigheterna XX 1:11 XX 1:3, ägda av S.L. resp. J.W. Fastighetskarta bifogas som domsbilaga 2. Av kartan framgår inte att fastigheten X 1:3 även omfattar en ca tre meter bred markremsa norr om fastigheterna X 1:28 och X 1:13. Denna markremsa har tidigare fungerat som utfartsväg bl.a. för X 1:11, men vägen är numera igenväxt. Över fastigheterna, och längs med den tidigare utfartsvägen sträcker sig ett dike som via en vägtrumma under väg T586 och ett dike över fastigheten X 1:16 mynnar ut i sjön Åmmelången. Åmmebergs vägsamfällighet vidtog år 2006 grävningar i diket pga. översvämningar i närliggande bostadshus. S.L. och J.W. inkom därefter till länsstyrelsen med klagomål avseende grävningen.

Länsstyrelsen har genom det överklagade beslutet lämnat klagomålen utan åtgärd.

Av utredningen framgår även att Vägverket nedströms diket har ersatt vägtrumman under väg T586 samt grävt ett dike för att avleda vattnet till sjön Åmmelången. Dessa åtgärder har länsstyrelsen i ett annat ärende bedömt vara otillåten vattenverksamhet.

Miljödomstolen har i mål M 1797-07 funnit att dräneringen av marken på fastigheten X 1:104 är att betrakta som vattenverksamhet och återförvisat målet till länsstyrelsen för fortsatt handläggning.

YRKANDEN M.M.

J.W. har yrkat att miljödomstolen fastställer att den grävning som utförts varit en dikesanvisningsgrävning samt att miljödomstolen förelägger om återställande av området.

S.L. har yrkat att målet återförvisas till länsstyrelsen för gemensam handläggning med miljödomstolens mål M 1797-07, som den 29 oktober 2007 återförvisades till länsstyrelsen för fortsatt handläggning.

Vidare har yrkats att miljödomstolen håller syn.

J.W. och S.L. har till stöd för sina yrkanden anfört i huvudsak följande. Det är ingen som har utrett varifrån den ökade vattenmängden kommer. Grävningen innebär att fyra fastigheter nu saknar utfartsväg. Det är inte tillfredsställande att länsstyrelsen hållit syn under vinterhalvåret när marken var snötäckt och det dessutom var mörkt.

J.W. har för egen del anfört i huvudsak följande. När diket grävdes upp förstördes en väg och jordmassor lades upp. Grävningen har skett utan tillstånd. Länsstyrelsen höll syn på platsen tre växtsäsonger efter grävningen, vilket ger en missvisande bild. Det är tveksamt om det fanns något dike på platsen före 2006. Vägverket har lagt om en vägtrumma under väg T586. Att trumman lades 50 cm djupare än den tidigare trumman tyder på att det skett en fördjupning av diket. Anledningen till att det utförts många åtgärder utan markägarnas vetskap tyder på att vattnet letts om uppströms och orsakat större vattenmängder i diket.

Länsstyrelsen har vidhållit beslutet och anfört i huvudsak följande. S.L. och J.W. har ifrågasatt om det överhuvudtaget fanns ett dike på platsen och om de åtgärder som vidtagits är att anse som rensning. Länsstyrelsen anser utifrån ingivet foto samt de iakttagelser som gjordes vid synen den 4 december 2008 att det innan den ifrågasatta åtgärden fanns ett dike på platsen. Vad som i dagligt tal betecknas som grävning, exempelvis åtgärder som vidtagits med spade eller maskin, är inte alltid grävning i den betydelse begreppet har i 11 kap.miljöbalken. Vidtagna åtgärder faller enligt länsstyrelsen inte in i den betydelse begreppet grävning har enligt balken.

DOMSKÄL

Miljödomstolen konstaterar inledningsvis att det överklagade beslutet endast avser frågan om den grävning som utförts på fastigheterna X 1:11 och X 1:3 ska anses som dikesrensning eller ny markavvattning. Miljödomstolens mål M 1797-07, som återförvisats till länsstyrelsen, handlar om vattenverksamhet på fastigheten X 1:104. Även om vatten från X 1:104 möjligen avletts till det dike som nu är ifråga är vad som prövats i målet M 1797-07 en annan sak än vad detta mål avser, grävning i ett befintligt dike. Miljödomstolen finner därför inte att det föreligger sådant samband mellan målen att det finns grund för återförvisning av den anledningen.

Frågan blir därefter om det skett en fördjupning av diket som kan definieras som markavvattning och åtgärden därmed är tillståndspliktig. Miljödomstolen kan konstatera att det aktuella diket, såvitt det är känt, inte omfattas av något markavvattningsföretag. Det finns alltså inte några fastställda mått för diket. Bedömningen av om det är fråga om en otillåten markavvattning måste då göras utifrån dokumentationen av diket som det såg ut före grävningen. Utredningen i denna del består av dels ett fotografi från situationen före grävningen, dels ett skriftligt utlåtande från 2004 från Jordbruksverket där diket benämns som en mindre dikesanvisning.

Det kan fastslås att det funnits ett dike på fastigheterna sedan länge och att en grävning har gjorts för att avhjälpa översvämningar. Att ett äldre dike underhålls med grävmaskin kan ge intryck av att en fördjupning gjorts. För att det ska definieras som markavvattning krävs enligt 11 kap. 2 § p. 4 att syftet med åtgärden är att varaktigt öka en fastighets lämplighet för något viss ändamål. Syftet med den vidtagna åtgärden har såvitt framkommit inte varit att öka någon fastighets lämplighet utan att bibehålla den markavvattning som funnits tidigare. Mot bakgrund av detta, och att det finns ett knapphändigt underlag om hur diket sett ut tidigare, finner miljödomstolen att den grävning som utförts är att betrakta som en rensning.

Frågan är då om det finns annan grund för ett föreläggande om återställnings-åtgärder. Återställande kan bland annat aktualiseras vid åtgärder som inneburit skada på miljön. Tillsynsmyndigheten kan i så fall förelägga om återställande. Miljödomstolen bedömer dock inte att det uppkommit någon skada på miljön i detta fall. Därutöver framgår av 2 kap. 6 § lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet att när rensningsmassor läggs upp på en fastighet så ska fastighetsägaren underrättas. Den som lägger upp massorna och därigenom skadar annans egendom ska betala ersättning för vad som skadas, dock endast för skador som kvarstår sedan förebyggande eller avhjälpande åtgärder har utförts. Sådan skadereglering är en civilrättslig fråga mellan fastighetsägarna och den som utfört grävningen. Detta kan därför inte behandlas i detta mål utan får prövas i annan ordning.

Sammantaget anser inte miljödomstolen att det framkommit skäl att ändra läns-styrelsens beslut och överklagandena ska därför avslås.

Av utredningen i målet framgår i övrigt att det vidtagits flera olika åtgärder på närliggande fastigheter beträffande avledningen av yt- och dränvatten. Det framstår som att det finns behov av att vidta någon form av samlad åtgärd angående markavvattningen i området. Detta är dock något som måste lösas av berörda fastighetsägare gemensamt, t.ex. genom bildande av en markavvattningssamfällighet.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se domsbilaga 3 (DV 427)

Överklagande, ställt till Svea hovrätt, Miljööverdomstolen, ska ha inkommit till Nacka tingsrätt, miljödomstolen senast den 12 november 2009. Prövningstillstånd krävs.

Lars Kock JalvemyrBengt Jonsson

__________

I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Lars Kock Jalvemyr, ordförande, och miljörådet Bengt Jonsson. Enhälligt. Föredragande har varit beredningsjuristen Johan Forsberg.