MÖD 2015:53

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEVänersborgs tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2015-02-27 i mål nr P 3415-14, se bilaga

KLAGANDE1. M K

2. A-L A

Ombud för 1-2: A L

MOTPARTER1. Miljö- och byggnadsnämnden i Orust kommun 473 80 Henån

2. E G

SAKENTillsyn avseende marknivåändring på fastigheten X i Orust kommun

___________________

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Mark- och miljööverdomstolen fastställer mark- och miljödomstolens dom.

___________________

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

M K och A-L A har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen, med ändring av mark- och miljödomstolens dom, ska fastställa Miljö- och byggnadsnämndens i Orust kommun beslut att inte ingripa mot marknivåändringen.

Miljö- och byggnadsnämnden i Orust kommun (nämnden) har inte motsatt sig att mark- och miljödomstolens dom ändras på det sätt M K och A-L A har yrkat.

E G har motsatt sig ändring av mark- och miljödomstolens dom.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

M K och A-L A har till stöd för sitt överklagade anfört i huvudsak följande. De markförändringar som genomförts uppgår som mest till 40-50 cm. Däremot har det långt tidigare gjorts andra markförändringar varför den totala markförändringen överstiger 50 cm. De förändringarna gjordes dock redan i samband med att det tidigare huset på fastigheten byggdes, dvs. innan detaljplanen för området antogs 1969. Vid antagandet av detaljplanen var således marknivån på deras fastighet X redan högre än på Y, som E G äger. Det är därför fel att använda marknivån på Y som referensnivå för att bedöma markändringen. Det är också fel att väga in den utfyllnad som skett innan detaljplanen antogs. Som referensnivå borde istället de stubbar och träd som planterades innan 1969 användas.

När bygglov beviljades för det befintliga bostadshuset följde en rätt för fastighetsägarna att i rimlig utsträckning skapa en jämn tomt på de marknivåer som bestämts för byggnaderna. Av bygglovshandlingarna framgår att golvhöjden på bostadshuset bestämts till en lägre nivå än den befintliga marknivån. Detsamma gäller för uthuset.

M K och A-L A har till stöd för sitt överklagande gett in bl.a. fotografier.

Nämnden har till stöd för sin inställning vidhållit vad som tidigare har anförts.

E G har till stöd för sin inställning i huvudsak anfört detsamma som i underinstanserna.

E G har till stöd för sin inställning gett in bl.a. fotografier.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Mark- och miljööverdomstolen har hållit syn på de aktuella fastigheterna.

Frågan i målet är om den marknivåändring som utförts på fastigheten X borde ha föranlett nämnden att ingripa mot åtgärden.

I målet har inget annat framkommit än att marknivåändringen har utförts före den 2 maj 2011. Av övergångsbestämmelserna till nu gällande plan- och bygglag (2010:900), PBL, framgår att för överträdelser som ägt rum före den 2 maj 2011 ska äldre plan- och bygglagen (1987:10), ÄPBL, tillämpas på prövningen i sak. Av förarbetena till PBL framgår att det avseende bestämmelserna om krav på marklov endast har gjorts språkliga justeringar i PBL jämfört med i ÄPBL (prop. 2009/10:170 s. 469). Frågan om ingripande mot åtgärden ska därför bedömas enligt ÄPBL.

Den avgörande frågan för om åtgärden är marklovspliktig eller inte är, då inget annat har bestämts i detaljplanen, om höjdläget inom tomten på grund av åtgärden har ändrats avsevärt (8 kap. 9 § ÄPBL).

Vad som utgör en avsevärd ändring av höjdläget inom en tomt berördes i förarbetena till ÄPBL (prop. 1985/86:1 s. 298 ff). Förarbetena ger uttryck för ett differentierat synsätt avseende vilka ändringar av marknivån som bör föranleda krav på marklov. De faktorer som anges ha betydelse är bl.a. karaktären av omgivande mark, exempelvis om marknivåändringen sker intill gatumark eller övrig kvartersmark, och hur ändringen påverkar områdets karaktär i stort. Att ett område har känsliga grundförhållanden som ger risk för sättningsskador bör enligt förarbetena särskilt beaktas.

Mark- och miljödomstolen och länsstyrelsen har ansett att en marknivåändring om 50 cm ska utgöra utgångspunkten för vad som är en avsevärd ändring av höjdläget inom en tomt. Mark- och miljööverdomstolen bedömer att en ändring i denna storleksordning visserligen kan utgöra en riktlinje för vad som utgör en avsevärd ändring av höjdläget men anser i likhet med mark- och miljödomstolen att bedömningen måste ske med beaktande av förhållandena på platsen. Vid bedömningen bör, utöver vad som framgår av ovan redogjorda förarbetsuttalanden, särskild hänsyn även i övrigt tas till grannars intressen.

M K och A-L A har uppgett att de har höjt marknivån som mest med 40 till 50 cm, men att höjdläget inom tomten även har ökat i samband med att det tidigare bostadshuset på fastigheten uppfördes på 1950-talet. Utifrån de iakttagelser Mark- och miljööverdomstolen har gjort vid synen och de fotografier som har getts in finns det inte anledning att utgå från att M K och A-L A har höjt marknivån mer än vad de har medgett.

Det är endast den marknivåändring som M K och A-L A nu har utfört som kan föranleda krav på marklov. Även om det inte finns förutsättningar för nämnden att ingripa mot den tidigare marknivåändring som skett har denna likväl viss betydelse för intrycket och påverkan i omgivningen av den senare utförda marknivåändringen och därmed i frågan om marklov krävs eller inte.

Skillnaden mellan tomternas höjdlägen är efter marknivåändringen betydande, ett intryck som förstärks av den stenmur som skiljer fastigheterna åt. Mark- och miljööverdomstolen instämmer mot denna bakgrund i mark- och miljödomstolens slutsats att marknivåändringen inneburit en avsevärd ändring av höjdläget inom tomten och att åtgärden därför är marklovspliktig. Det kan tilläggas att den marknivåändring som ingår i bygglovet för bostadshuset, d.v.s. alldeles invid bostadshuset, inte föranleder någon annan slutsats.

Sammanfattningsvis anser Mark- och miljööverdomstolen att den marknivåändring som M K och A-L A har utfört kräver marklov. Nämnden borde därför inte ha avslutat tillsynsärendet utan åtgärd. Mark- och miljödomstolens dom att upphäva nämndens beslut och återförvisa ärendet till nämnden för fortsatt handläggning ska därför fastställas.

Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Henrik Löv och Vibeke Sylten, tekniska rådet Carl-Gustaf Hagander samt tf. hovrättsassessorn Rickard Forsgren, referent.

Föredragande har varit Lisa Forsberg.

______________________________________________

BILAGA

VÄNERSBORGS TINGSRÄTTS, MARK- OCH MILJÖDOMSTOLEN, DOM

KLAGANDE E G

MOTPART1. A-L A

2. M K

3. Miljö- och byggnadsnämnden i Orust kommun 473 80 Henån

ÖVERKLAGAT BESLUTLänsstyrelsen i Västra Götalands läns beslut den 26 augusti 2014 i ärende nr 403-16208-2014, se bilaga 1

SAKENAvslutande av tillsynsärende om markförändring på fastigheten X i Orust kommun

________________

DOMSLUT

Med ändring av länsstyrelsens beslut upphäver mark- och miljödomstolen Miljö- och byggnadsnämnden i Orust kommuns beslut och återförvisar ärendet dit för fortsatt handläggning.

________________

YRKANDEN M.M.

E G har yrkat att mark- och miljödomstolen ska ändra länsstyrelsens beslut och förordna att Miljö- och byggnadsnämnden i Orust kommun (nämnden) ska fortsätta tillsynsärendet. Till stöd för sitt yrkande har hon anfört följande. Det finns anledning för nämnden att ingripa mot markhöjningen eftersom den är marklovspliktig. Den nya marknivån är högre än stengärdsgården och överskrider därmed 50 cm. Stengärdsgårdar anses viktiga att bevara. Därför är det felaktigt att utsätta stengärdsgårdar för påfrestning vilket nu har blivit följden av markhöjningen. Ursprungligen var marknivån på A-L As och M Ks fastighet X i nederkanten på stengärdsgården, alltså samma marknivå som på hennes fastighet Y.

A-L A och M K har motsatt sig ändring av länsstyrelsens beslut och anfört följande. Markhöjningen är inte lovpliktig eftersom marknivån inte har ändrats tillräckligt mycket. Den har som mest höjts 40-50 cm. Detta går att se med hjälp av referenspinnar. Marknivån kan bedömas även med stöd av en större buske som finns kvar. Redan på 50-talet skedde vissa fyllningar av tomten. Invid den del av tomtgränsen som vetter mot Y finns ett beviljat avloppstillstånd för BDT-vatten.

De har rätt att anlägga en markbädd om minst 20 kvm där. Det innebär en anläggningshöjd om minst 1600 mm. Denna anläggning skulle inne-bära en väsentligt högre marknivå än idag. Eftersom en hög puckel på tomten inte är attraktivt har de åtminstone tillfälligt valt att lösa frågan med BDT-vattnet på ett annat sätt.

Nämnden har motsatt sig ändring av länsstyrelsens beslut.

DOMSKÄL

Tillämpliga bestämmelser framgår av länsstyrelsens beslut.

Tillsynsärendet om markförändring på fastigheten X avslutades av nämn-den med hänvisning till att den företagna åtgärden inte var marklovspliktig. Den huvudsakliga fråga som domstolen har att pröva är om den fyllning som A-L A och M K har utfört har medfört att höjdläget inom tomten på X har ändrats avsevärt. Om så är fallet har åtgärden varit mark-lovspliktig.

Mark- och miljödomstolen har hållit syn på platsen. Vid synen kunde konstateras att i tomtgräns mellan fastigheterna X och Y är en stenmur placerad.

Stenmurens höjd är ca 60-90 cm över omgivande mark. På den sida av muren som vetter mot fastigheten X finns denna ursprungliga marknivå kvar bara direkt intill stenmuren. Därefter vidtar en relativt brant jordslänt vars krön, bara någon eller några meter in på tomten, ligger i nivå med och i vissa fall även över murkrönet. Det visuella intrycket är att en betydande fyllning har genomförts. Ett intryck som förstärks av att marknivån ligger i nivå med murens grund på den andra sidan. Det fyllda området upptar en inte obetydlig del av tomten.

Vidare kan domstolen konstatera att A-L A och M K har uppgett att de har fyllt uppemot en halvmeter som mest. Att tomten synes ha fyllts mer än så kan mycket väl förklaras av deras uppgift om att andra fyllningar har skett även långt tidigare. Utredningen ger därför inte stöd för annat än att tomten nu har fyllts ut så att marken har höjts med 40-50 cm i vissa delar. Som länsstyrelsen anfört utgör 50 cm en utgångspunkt för bedömningen av om en markförändring är avsevärd.

Bedömningen måste emellertid göras med beaktande av förhållan-dena på platsen. Mot bakgrund av höjdskillnaden mellan tomterna och miljön kring stenmuren gör mark- och miljödomstolen bedömningen att fyllningen har medfört att höjdläget inom tomten på X har ändrats avsevärt. Vad som anförts om avloppstillstånd saknar betydelse för denna bedömning. Åtgärden har därför varit marklovspliktig. Av denna anledning har det inte funnits förutsättningar för nämnden att avsluta tillsynsärendet. Ärendet ska därför återförvisas till nämnden för fortsatt handläggning.

ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE, se bilaga 2 (DV 427)

Överklagande senast den 20 mars 2015.

Alexander Rosic SevelinMartin Kvarnbäck

__________________

I domstolens avgörande har deltagit tingsfiskalen Alexander Rosic Sevelin och tekniska rådet Martin Kvarnbäck. Beredningsjuristen Jennifer Onäng har deltagit i handläggningen av målet.