MÖD 2018:17

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Nacka tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2017-02-15 i mål nr P 5928-16, se bilaga A

PARTER

Klagande

Stadsbyggnadsnämnden i Haninge kommun 136 81 Haninge

Motpart

HI3G Access AB

SAKEN

Bygglov för teletorn och teknikbod på fastigheten A i Haninge kommun

_______________

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Med ändring av mark- och miljödomstolens dom fastställer Mark- och miljööverdomstolen Stadsbyggnadsnämndens i Haninge kommun beslut den 22 juni 2016 i ärende nr BYGG.2015.1502 att avslå ansökan om bygglov för nybyggnad av teletorn och teknikbod på fastigheten A i Haninge kommun.

_______________

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Stadsbyggnadsnämnden i Haninge kommun (nämnden) har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska upphäva mark- och miljödomstolens dom och avslå ansökan om bygglov.

HI3G Access AB (bolaget) har motsatt sig yrkandet.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Nämnden har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Planen är nyligen antagen. Eftersom inget område är avsatt för teletorn i planen och dessa var vanligt förekommande vid tiden för planens framtagande måste åsikten ha varit att dylika torn ska placeras utanför planområdet. Det kan också konstateras att behovet av teletorn och teknikbodar i samhället i allmänhet var väl känt i den tid detaljplanen togs fram.

I 9 kap. 31 b § PBL anges att bygglov får ges för avvikelser från detaljplan. Eftersom uttrycket är "får" och inte "ska" ankommer det inte på överprövande instanser att besluta att nämnden ska utfärda bygglov. Angående begreppen "får" och "ska" uttalas i förarbetena att "även om de nu tänkta ändringarna i PBL leder till ett ökat utrymme för avvikelser bör det betonas att det inte finns någon generell rätt till avvikelser" (se prop. 2013/14:126 s. 185).

Sammantaget är föreslagen åtgärd inte lämplig eftersom placeringen sker inom område som är avsett för att främja rekreation och friluftsliv (naturpark). Vidare är bedöm- ningen att åtgärden inte är att betrakta som en sådan liten avvikelse som avses i 9 kap. 31 b § PBL, varför ansökan om bygglov ska avslås.

Bolaget har anfört i huvudsak följande. Bolaget har tillstånd att tillhandahålla nät- kapacitet för mobila teletjänster. Placeringen av basstationer bestäms i ett samspel mellan olika intressen, bland annat radiotekniska förutsättningar, plan- och bygglagen, miljöbalken, Försvarsmaktens verksamhet och civilrättsliga förutsättningar. Tekniken är avsedd för människor där de bor och vistas. Haninge kommuns IT- policy syftar till att främja den utveckling som ständigt pågår i den digitala världen. Trots detta har kommunen försummat att ta hänsyn till utveckling för digital verksamhet för Alby industriområde.

I 4 kap. 6 § PBL anges att kommunen i en detaljplan får bestämma markreservat för bl.a. sådana anordningar för elektroniska kommunikationsnät och ledningar som behövs för allmänna ändamål. I kommunens yttrande till Mark- och miljööverdom- stolen anges att behovet av teletorn och teknikbodar i samhället i allmänhet var "väl känt" i den tid detaljplanen togs fram. Under tiden från det att planen togs fram till det att planen antogs befann sig telekombranschen i Sverige i full utbyggnadsfas för den tredje generationens telenät. Ingenstans i den dokumentation som kommunen använde vid framtagande av detaljplanen Albyberg etapp 1 har man tagit upp elektronisk telekommunikation eller gjort en bedömning av behovet för aktuellt område.

Detsamma gäller med det pågående planarbetet för etapp 2 i samma område för den dokumentation som hittills är framtagen.

I närområdet finns enbart 3 master/torn, vilka är lokaliserade c:a 1,2 km söder, 1,4 km sydöst samt 1,2 km norr om aktuell plats. Det stora avståndet till Albyberg gör att dessa basstationer inte kan tillhandahålla den kapacitet som behövs för att upprätthålla ett fungerande elektroniskt telekommunikationsnät för Albyberg, särskilt beträffande inomhustäckning. Byggteknik med högenergifönster som innehåller en metallfilm och aluminiumisolerade väggelement används idag vid nybyggnation för att uppnå en hög energistandard. Byggtekniken resulterar i en dämpning av radiosignaler. Först om en basstation placeras i närheten av en byggnad blir den tillräckligt stark för att tränga igenom väggar eller fönster och operatörerna kan garantera en fungerande tele- kommunikation inomhus. Ett område av Albybergs storlek behöver täckning genom för området dedikerade basstationer. Området är dessutom så geografiskt utmanande på grund av dess höjdskillnad (i snitt 30 meters höjdskillnad mellan etapp 1 och etapp 2) att man behöver en basstation mitt i området. Eftersom området tidigare var skogs- mark finns inga befintliga byggnader och därför finns ingen annan möjlighet än att bygga ett (ostagat) teletorn.

Det är ytterst sällan som kommunerna har tagit hänsyn och reserverat ett område för teletorn vid ny planläggning. Planändringar för teletorn som sker efter detaljplaners genomförandetid är alltid initierade av telekomoperatörerna. Ibland krävs det tvingande åtgärder för åtkomst av mark, där ledningsrättslagen är anpassad för att säkerställa elektronisk telekommunikation. Med hänvisning till denna lag och dess syfte att säkerställa en samhällsviktig funktion är det viktigt att det genom prejudikat ges möjligheter att uppnå och säkerställa ett fungerande telekommunikationsnät.

Beträffande förhållandena på platsen gör slänten bakom tornet och den direkta närheten av kvartersmark (etapp 2) att aktuell plats saknar möjlighet att nyttjas för friluftsliv eller rekreation. Användningsområdet för tornet kommer alltså inte att inkräkta på den nuvarande och planerade markanvändningen. Området mellan tornet och cykelbanan är tillräckligt stort (15 m från tornet till vägens mitt) för ett eventuellt ridspår som kommunen nämnt i sin planering. Tornet kommer att placeras direkt på berggrund. Ingen tillfartsväg eller staket ska byggas. Tornets nedersta del kommer att döljas av befintliga låga träd i dess direkta närhet. Fackverkskonstruktionen gör att tornet inte uppmärksammas från nära håll mellan träden. Det är enbart möjligt att uppmärksamma tornets höjd på längre avstånd. Eftersom tornet är beläget mitt i ett industriområde blir det ett naturligt inslag. Tornet har en god helhetsverkan gällande stads- och landskapsbilden. Sökt åtgärd kommer inte heller att hindra friluftsaktiviteter och ligger i utkanten av bestämmelseområdet, varför ett beviljande av sökt bygglov överensstämmer med rättspraxis.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Enligt 9 kap. 30 § plan- och bygglagen (2010:900), PBL, ska bygglov beviljas inom planlagt område om förutsättningarna i bestämmelsen är uppfyllda. Även om åtgärden strider mot planen, får bygglov enligt 9 kap. 31 b § 1 PBL ges om åtgärden är förenlig med planens syfte och innebär en liten avvikelse. Det förhållande att lagtexten utformats på så sätt att bygglov i vissa fall får ges gör inte att domstolen skulle vara förhindrad att göra en annan lämplighetsbedömning än den som nämnden har gjort (jfr Mark- och miljööverdomstolens dom i mål nr P 7907-15).

Normalt kan en avvikelse inte betraktas som en liten avvikelse förenlig med planens syfte om avvikelsen består i att marken ska användas för ett ändamål som inte är avsett i planen. Enligt praxis kan dock uppförande av teletorn på natur- eller parkmark vara förenligt med planens syfte om den lovsökta åtgärden har ett allmännyttigt ändamål (jfr bl.a. Mark- och miljööverdomstolens domar i mål nr P 7611-14, P 9350-14, P 9535-14, P 10330-14, P 1489-16, RÅ 2002 ref 63). Den sökta åtgärden utgör i detta fall en del av det nationella nätet för elektronisk kommunikation och avser att betjäna det omkringliggande samhället. Åtgärden har därmed ett allmännyttigt ändamål.

Bolaget har ansökt om bygglov för nybyggnad av ett teletorn med en höjd om 42 meter samt tillhörande teknikbod på fastigheten A. Åtgärden är avsedd att utföras på mark som i en detaljplan som vann laga kraft år 2011 är utlagd som naturpark. Den sökta åtgärden är således inte förenlig med i planen angiven markanvändning. Frågan är om teletornet och teknikboden ändå kan accepteras som en liten avvikelse från detaljplanen. Vid bedömningen av om åtgärden kan godtas som en liten avvikelse från den planlagda användningen ska även beaktas vilken påverkan som den kan få på naturparksområdets användning som rekreationsyta och dess naturvärden (jfr bl.a.

Mark- och miljööverdomstolens dom i mål nr P 9350-14 och RÅ 2002 ref 63).

I samband med detaljplanens framtagande gjorde kommunen bedömningen att den kunde antas innebära en betydande miljöpåverkan varför en miljökonsekvensbeskrivning (MKB) upprättades. Skälen till bedömningen var att planen kunde anses medföra negativa effekter bl.a. för naturmiljön, rekreation, trafik och dagvatten. I planbeskrivningen anges under rubriken "Inledning, planens syfte och huvuddrag" bl.a. följande:

En grön dalgång sträcker sig längs områdets gräns från sydväst till nordost. Den sammanbinder större grön- och rekreationsområden utanför planområdet och kan fungera som naturpark i det framtida större verksamhetsområdet. Dammar i dalgången kan fungera som utjämningsmagasin och rening för dagvatten.

Under rubriken "Natur, rekreation och friluftsliv " anges bl.a. följande:

Den centrala dalgången mellan Etapp 1 och de kommande etapperna är en grön dalgång som binder samman omgivande grön- och rekreationsområden. Dalen får karaktär av naturpark och kommer vid en fortsatt utbyggnad att korsas av två gator. I dalgången ges fortsatt möjlighet till promenader, skidåkning, ridning, etc. En gång- och cykelväg föreslås längs dalens sydöstra sida. Parallellt med denna föreslås en ridväg. I den fortsatta planeringen beaktas möjligheterna att länka samman ridvägen med andra ridvägar. Dalen fungerar naturligt som uppsamlande stråk för områdets dagvatten. Dagvattendammar kan byggas för att komplettera de naturliga våtmarkerna, vilket i så fall tillför dalen en viss parkkaraktär.

Naturparksområdet omfattning och utformning får anses ha varit centrala vid plan- läggningen och ställningstagandet till markens användning. Av ansökan framgår att tornet och teknikboden placeras där naturparksområdet är som smalast då det där begränsas av ett markområde som reserverats för restaurang, konferens samt utställning. Mark- och miljööverdomstolen finner mot bakgrund av hur naturparks- området har beskrivits i detaljplanen att det har ett uttalat värde som natur- och rekreationsområde och att uppförandet av aktuell åtgärd inverkar negativt på dess planlagda funktion och av upplevelsen i området. Samtidigt har det allmännyttiga intresset av att förse verksamhetsområdet med elektronisk telekommunikation inte redovisats på sådant sätt att det kan utläsas att intresset endast kan tillgodoses med föreslagen placering och utformning. Vid en avvägning innebär detta att intresset av sökt åtgärd inte är tillräckligt starkt i förhållande till intresset av att värna de värden som beskrivs i detaljplanen för att den sökta åtgärden ska kunna godtas som en liten avvikelse enligt 9 kap. 31 b § PBL. Inte heller är någon av de övriga bestämmelserna om möjligheter till avvikelser från detaljplan tillämpliga på aktuell åtgärd. Överklagandet ska därför bifallas och nämndens beslut att avslå ansökan om bygglov fastställas.

Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljööverdomstolar inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Fredrik Ludwigs och Margaretha Gistorp (skiljaktig), tekniska rådet Tommy Åström och hovrättsrådet Ralf Järtelius, referent (skiljaktig).

Föredragande har varit Vilma Herlin.

Skiljaktig mening, se nästa sida.

SKILJAKTIG MENING I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Hovrättsråden Margaretha Gistorp och Ralf Järtelius är skiljaktiga och anför följande.

Omständigheterna i detta fall skiljer sig enligt vår bedömning inte i något relevant avseende från omständigheterna i tidigare fall där bygglov för teletorn har beviljats trots att det inneburit en avvikelse från den markanvändning som föreskrivits i gällande detaljplan (se t.ex. Mark- och miljööverdomstolens domar i mål nr P 9350-14, P 9535-14, P 10330-14, P 7907-15 och P 1489-16). Enligt vår bedömning är den sökta åtgärdens påverkan på möjligheterna att utnyttja marken för det avsedda ändamålet begränsad. Vi bedömer alltså att det även i detta fall är fråga om en liten avvikelse som är förenlig med planens syfte och att det därför finns förutsättningar att bevilja det sökta bygglovet. Att detaljplanen i detta fall är förhållandevis ny och att det inte inom området för naturpark har anvisats någon plats för teletorn föranleder inte någon annan bedömning, särskilt inte som det kan konstateras att någon plats för placering av teletorn överhuvudtaget inte har anvisats inom det förhållandevis stora planområdet, dvs. inte heller inom annat område än det som är avsatt som naturpark. Vi finner därför att överklagandet bör avslås.

__________________________________________

BILAGA A

NACKA TINGSRÄTTS, MARK- OCH MILJÖDOMSTOLEN, DOM

KLAGANDE OCH MOTPART

Stadsbyggnadsnämnden i Haninge kommun

136 81 Haninge

MOTPART

Hi3G Access AB c/o x

Box 30213

104 25 Stockholm

ÖVERKLAGAT BESLUT

Länsstyrelsen i Stockholms läns beslut 2016-09-19 i ärende

nr 4032-25502-2016, se bilaga 1.

SAKEN

Bygglov för teletorn med teknikbod på fastigheten Haninge A

_____________

DOMSLUT

Mark- och miljödomstolen avslår överklagandet.

_____________

BAKGRUND

Stadsbyggnadsnämnden i Haninge kommun (nämnden) beslutade den 22 juni 2016 att avslå en reviderad ansökan från Hi3G Access AB om bygglov för telekomtorn om 42 m samt teknikbod. Hi3G Access AB överklagade beslutet till Länsstyrelsen i Stockholm (länsstyrelsen), som i beslut den 19 september 2016 beslutade att upphäva det överklagade beslutet och återförvisa ärendet till nämnden för erforderlig handläggning.

Nämnden har överklagat länsstyrelsens beslut till mark- och miljödomstolen.

YRKANDEN M.M.

Nämnden har yrkat att mark- och miljödomstolen ska upphäva länsstyrelsens beslut och att ansökan om bygglov ska avslås. Nämnden har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Området är betecknat som "naturpark" i detaljplanen, vilken är värdefull som grön- och rekreationsområde för friluftsliv. Placeringen av mast och teknikbod är således planstridig och olämplig. Åtgärden kan inte anses som en liten avvikelse i enlighet med 9 kap. 31 § PBL.

DOMSKÄL

Mot bakgrund bl.a. av att det är fråga om en allmännyttig verksamhet delar mark- och miljödomstolen länsstyrelsens bedömning att uppförandet av teletornet med teknikbod inte står i strid med planens syfte och att den kan bedömas som en liten avvikelse i enlighet med 9 kap. 31 b § plan- och bygglagen (2010:900), PBL och att nämnden därför som första instans bör pröva eventuella kvarstående frågor innan nytt beslut tas i frågan om bygglov. Överklagandet ska därför avslås. Länsstyrelsens beslut står därmed fast.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV427)

Överklagande senast den 8 mars 2017. Prövningstillstånd krävs.

Peter Winge Ewa Andrén Holst

_________________

I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Peter Winge och tekniska rådet Ewa Andrén Holst. Föredragande har varit beredningsjuristen Lisa Grill.