NJA 1981 s. 400

Domskäl

TR:n (lagmannen Nordqvist, rådmannen Brandel och tingsfiskalen Sandesjö) anförde i dom d 12 dec 1978:

Domskäl. H.C. och A.N. har hörts under sanningsförsäkran. De har uppgivit.

H.C.: Före köpet besökte han fastigheten flera gånger och träffade därvid A.N.. Första besöket skedde troligen i nov 1974. Då var golvet lagt i hela nedre våningen och grundstocken mellan de två delarna av byggnaden var inte synlig. H.C. är helt säker på detta. Det verkade inte vara något ovanligt med grunden och han diskuterade inte med A.N., hur grunden var utförd. Efter köpet lade H.C. en altan utanför huset, vilket medförde en obetydlig höjning av marknivån intill grunden. Han hade inte i samband därmed någon diskussion med A.N. angående uppfyllnad med jord mot grunden och han hade ingen aning om att det var trävirke i grunden. Ungefär två år efter tillträdet började golvet vid väggen mellan de två byggnadsdelarna att svikta. När man skar upp en spånplatta, visade det sig att trävirket i väggen var starkt angripet av röta. H.C. gjorde själv hål i betongplattan mitt på väggen och fann att grundstocken var helt upplöst. Stocken låg några cm i sand. H.C. har inte sett vatten rinna från ytterväggen in under huset. När köpekontraktet skrevs, diskuterades inte någon friskrivningsklausul. Likvidavräkningen kom att dröja nära ett år i väntan på avstyckning av fastigheten. H.C. och H. hustru var närvarande vid avräkningen. Kravet på friskrivningsklausul kom helt överraskande. H.C. hade inga möjligheter att tänka över vad det skulle innebära att godkänna klausulen. Han var av uppfattningen att en vägran kunnat äventyra hela köpet och skrev därför under. Makarna C hade vid denna tidpunkt ej funnit några fel på fastigheten.

A.N.: Han var vid ifrågavarande tid verksam i byggnadsbranschen och uppförde bl a tre villor i närheten av den nu aktuella fastigheten. Det var till en början H. avsikt att själv flytta in i fastigheten, sedan den blivit färdig. Det gamla huset var uppfört troligen 1933 eller 1934 på en 45-65 cm hög sockel av betong. I sockeln fanns ventilationsgluggar. Väggarna var av bräder, isolerade med sågspån. A.N. rev ut golvet och bjälklaget och fyllde grunden med cirka 100 m3 sand. Ovanpå sanden göt han en betongplatta, som gick emot husets träsockel. Genom åtgärderna täpptes ventilationsgluggarna i gamla grunden igen men ventilation behövdes inte längre, då grunden var fylld med sand. Betongplattan till nya delen av byggnaden göts mot sockeln till den gamla byggnaden. Betong göts mot trä utan isolering. Det är inte något märkvärdigt med det. Så har man alltid gjort. A.N. känner inte till några normer, som säger att det är fel. Byggnadskontrollanterna hade ingenting att invända. Golvet låg öppet länge och grundstocken mellan byggnadsdelarna kunde iakttagas av makarna C vid flera av deras besök på fastigheten. H.C. fyllde jord för altanen 7-8 cm upp på gamla panelen. A.N. påpekade att fyllningen var alldeles för hög. Fyllningen har förorsakat fukt på grundstocken mellan byggnadsdelarna och röta i trävirket. H.C. uppgav för A.N. att han haft problem med ett hus, som han tidigare ägt, och att han då med hjälp av advokat lyckats fä ut ersättning av byggmästaren. A.N. blev då orolig och bad mäklaren ordna med en friskrivningsklausul. Vid likvidavräkningen diskuterades inte klausulen närmare. Makarna C gjorde inga invändningar mot den.

U.C. har uppgivit att hon ej kan erinra sig att golvet var öppet, när hon först besökte fastigheten.

Makarna C har åberopat intyg d 7 okt 1977 av fastighetsingenjören L.M. i Avesta, enligt vilket trolig orsak till fuktskadan varit att stock i bärande vägg ingjutits i betonggolv och att hål i grunden troligen berett väg för fukt utifrån till stock som ingjutits i golv.

Makarna C har vidare åberopat vittnesförhör med byggmästaren K.Å. och ingenjören E.O.. De har uppgivit.

Å: Han har själv besiktigat skadan och varit med om att åtgärda den. Det var ingen synlig skada, men vid besiktningen trampade man igenom golvet i tillbyggnaden. Man rev upp golvet och fann att rötskador uppstått i ingjutna delar av en grundstock till gamla byggnaden. Rötan hade sedan spritt sig till det nya golvet. I genomsnitt en tredjedel-två tredjedelar av stocken var inbyggd i betong. Stocken, som var mycket gammal, var ej isolerad och ej impregnerad. Rötan beror på att stocken gjutits in i betong. Det är en av de äldsta normerna vid byggnadsverksamhet att inte gjuta in trä i betong. Det är helt normalt att fuktbildning uppstår, om man gör det. Skillnaden mellan rumstemperatur och marktemperatur gör att en enkelriktad ström av värme går mot marken. Fukten, som finns i rummet, följer hela tiden med. Vatten utifrån kan ha bidragit till processen men är inte det primära, utan det primära är att man kombinerat två sådana material som betong och trä.

E.O.: Han har besiktigat fastigheten i mars och i juni 1977. Därvid konstaterades att trävirket under golvet i hall och kök var angripet av mögelsvamp. Trolig orsak till skadan var att grundstocken i väggen mellan nya och gamla byggnaden låg så att markfukten drogs upp i den. Genom kapillärverkan har fukt dragits in i träet. Om man fyller med sand, som här skett, krävs ett kapillärbrytande skikt av makadam mellan marken och sanden. Betong var gjuten mot stocken men den täckte inte stocken helt utan det var sand någon cm upp på nedre delen av stocken. E.O. tror inte att fukt från ytterväggen kan ha inverkat. Han iakttog inga tecken på sådan fukt vid besiktningen. Det var ingen fukt på insidan av ytterväggen och sanden vid ytterväggen var torr.

På begäran av A.N. har muraren Å.J:s hörts såsom vittne. Han har uppgivit: Han hjälpte till att bryta upp golvet i fastigheten i samband med att man undersökte skadan. Man började riva upp i hallen och gick ut mot sockeln. Det var fukt hela vägen ut mot altanen och fukt också i väggen mellan kök och sovrum. J:s kan inte säga, varifrån fukten hade kommit. Han iakttog ingen fukt på ytterväggen vid altanen. Det är svårt att säga, hur grundstocken var förankrad. Den var rutten bara i hallen och det var inte något fel på den vid altanen.

A.N. har även åberopat vittnesförhör med fastighetsmäklaren K.E.J., vilken uppgivit: Han förmedlade försäljningen av fastigheten. Det kan vara riktigt att den utannonserades d 19 nov 1974. J tror att han annonserade ett par gånger. Det hade varit tal om att A.N. eventuellt skulle flytta dit själv. Många spekulanter hörde av sig och besåg fastigheten. Båda makarna C var och såg på fastigheten och visade därvid ett normalt intresse. J var närvarande en eller ett par gånger. Byggnadsarbetena var då inte färdiga. På en del ställen var golven inte lagda. J vet att man hoppade på vissa syllar. När köpekontraktet skrevs, var fastighetsbildningen inte klar och lånen var inte placerade. Det var då inte tal om någon friskrivningsklausul och inte heller under tiden fram till likvidavräkningen. Denna skedde på banken och båda makarna C var närvarande. Man gick igenom handlingarna, som man brukar göra, och ingen framställde någon erinran. J kan inte tänka sig annat än att båda makarna tog del av handlingarna. Någon tidsnöd förelåg inte. Det är inte normalt att föra in en friskrivningsklausul i avtalet mellan köpare och säljare först i samband med likvidavräkningen. I detta fall motiverades dock åtgärden av att byggnadsarbetena ej var avslutade, när köpekontraktet skrevs.

TR:n gör följande bedömning.

Å:s och E.O:s vittnesmål ävensom M.s intyg ger vid handen att de åtgärder, som A.N. vidtagit i samband med byggnationen och som inneburit att grundstocken under väggen mellan de två byggnadsdelarna delvis gjutits in i betong och kommit att vila mot sandfyllningen i grunden på gamla byggnaden, varit den huvudsakliga orsaken till att stocken och träet i väggen ovanför denna kommit att skadas av röta. Med hänsyn till de uppgifter angående sina iakttagelser om fuktförhållandena vid ytterväggen mot altanen som E.O. och J:s lämnat i sina vittnesmål kan ej antagas att vatten eller annan fukt utifrån förorsakat skadan. Fastigheten har alltså varit behäftad med ett allvarligt konstruktionsfel, som förelegat redan vid tiden för köpet.

A.N. har gjort gällande att felet kunnat upptäckas av makarna C i samband med att de före köpet besiktigade fastigheten. H.C. har förklarat att golvet varit helt igenlagt och att grundstockarna därför ej kunnat iakttagas och U.C. har ej kunnat erinra sig att golvet var öppet. Även om golvet ej varit helt igenlagt, så är det uppenbart att grundplattan varit gjuten och att detta medfört att grundstockens läge ej kunnat iakttagas i dess helhet. Det må här anmärkas att av H.C:s och E.O:s uppgifter framgår att hål måst göras i betongen för att närmare undersöka skadan. Makarna C måste vidare ha haft rätt att lita på en konstruktion, som utförts av en i byggnadsbranschen verksam fackman. De har således ej haft anledning räkna med att byggnaden skulle vara behäftad med ett konstruktionsfel, som redan efter två år skulle medföra allvarliga skador.

Vad slutligen angår den av A.N. åberopade friskrivningsklausulen, så är följande att beakta. A.N. har varit ansvarig arbetsledare för byggnadsarbetena. Försäljningen av fastigheten har utgjort ett led i en av honom vid denna tid bedriven byggnadsverksamhet, innebärande bl a uppförande och försäljning av andra enfamiljshus. TR:n finner med hänsyn till dessa omständigheter att A.N. ej genom den föreliggande friskrivningsklausulen kan undandraga sig ekonomiskt ansvar för det fel som förelegat.

Under hänvisning till det anförda finner TR:n att makarna C är berättigade till avdrag på köpeskillingen.

Mot skäligheten av det yrkade beloppet föreligger ej erinran.

Domslut

Domslut. A.N. förpliktas att till H.C. och U.C. genast utgiva 18 253 kr jämte ränta därå enligt räntelagen från d 15 mars 1978 tills betalning sker.

H.C. och U.C. äger mot A.N. föra den ytterligare talan om ersättning på grund av fel i fastigheten, vartill de kan befinnas berättigade.

Domskäl

Domskäl.

I HovR:n har A.N., H.C., J, J:s och Åkesson omhörts. De har därvid i allt väsentligt berättat i enlighet med sina vid TR:n lämnade uppgifter sådana dessa antecknats i TR:ns dom. Härutöver har A.N., J och J:s uppgivit:

A.N.: Han bedrev vid tiden för försäljningen ingen byggnadsverksamhet som innebar att han yrkesmässigt uppförde och försålde enfamiljshus. Däremot var han anställd murare i byggbranschen, vilket förklarade att han själv stod som ansvarig för bygget. Den åberopade friskrivningsklausulen tillkom på H. begäran.

Jo: Han har aldrig varit med om att skriva en friskrivningsklausul i ett så sent skede som i A.N:s fall. Det var, såvitt han kunde minnas, aldrig något önskemål från A.N:s sida att fä in klausulen utan han införde den på eget initiativ. Han vill dock inte helt utesluta möjligheten att A.N. kan ha framfört tanken på en friskrivningsklausul. Anledningen till att klausulen inte infördes i köpekontraktet var att byggnaden vid undertecknandet av detta ej var helt färdigställd invändigt och att fastigheten inte var rättsligt bildad.

Ja:s: Grundstocken var rutten inne i huset men också litet angripen i ytterändan vid altanen. Det fanns någon fukt under dörren till altanen och cementen där var också litet blöt.

HovR:n anser att försäljningen av fastigheten inte utgjort led i någon av A.N. bedriven byggnadsverksamhet. Lika med TR:n finner HovR:n att byggnaden redan vid tiden för köpekontraktets undertecknande var behäftad med ett konstruktionsfel som var dolt och av allvarlig beskaffenhet. Som TR:n vidare funnit har makarna C ej haft anledning räkna med att ett sådant fel skulle vidlåda fastigheten. Om inget särskilt avtalats mellan säljare och köpare bär normalt säljaren ekonomiskt ansvar för dylik skada. A.N. har emellertid som grund för sin talan även åberopat den i likvidräkningen intagna friskrivningsklausulen. Klausulens ordalydelse uppfyller enligt HovR:ns mening de krav som i praxis uppställs för giltighet av en sådan klausul. Detta bör emellertid inte ensamt få vara avgörande för frågan om klausulens giltighet. Tvärtom anser HovR:n att samtliga omständigheter vid försäljningen av fastigheten och kring klausulens tillkomst måste beaktas. I förevarande fall ter sig förhållandena säregna och avvikande från det normala vid friskrivningsklausul. Sålunda innehåller själva avtalet om fastighetsköpet, köpekontraktet, ingen klausul om friskrivning. Ej heller har, såvitt framgår av utredningen, friskrivning förts på tal eller diskuterats mellan säljare och köpare, vare sig vid tiden för köpeavtalets ingående eller därefter under tiden till likvidräkningens undertecknande. Makarna C måste vid avtalsslutet ha fått uppfattningen att köpekontraktet reglerade samtliga villkor för köpet. Om däri intagits en friskrivningsklausul hade denna kunnat inverka på exempelvis köpeskillingens storlek och föranleda en noggrannare undersökning av byggnaden. När på sätt här skett i likvidräkning - som enligt klausul i köpekontraktet skulle upprättas och som uppenbarligen avsågs endast skola utgöra en avräkning för slutlig reglering av köpeskillingens erläggande - intages en friskrivningsklausul kan klausulen rimligen ej få tillmätas samma betydelse som om den intagits i köpekontraktet. Omständigheterna sammantagna - varvid även bör beaktas att makarna C erlagt handpenning med 65 600 kr, vilken enligt klausul i köpekontraktet kunde förverkas om köparen ej fullgjorde sina åligganden enligt kontraktet, och vid tiden för likvidräkningen bebott fastigheten ett år - är enligt HovR:ns mening sådana att friskrivningsklausulen icke kan ges den verkan att A.N. kan undgå ekonomiskt ansvar för det fel som förelegat. TR:ns domslut skall därför fastställas.

Domslut

Domslut. HovR:n fastställer TR:ns domslut.

Hovrättsråden Gyllenswärd och Palmgren var skiljaktiga och anförde: Lika med TR:n finner vi att byggnaden redan vid tiden för köpekontraktets undertecknande var behäftad med ett konstruktionsfel som var dolt och av allvarlig beskaffenhet. Som TR:n vidare funnit har makarna C ej haft anledning räkna med att ett sådant fel skulle vidlåda fastigheten.

Vad då angår den av A.N. åberopade friskrivningsklausulen har försäljningen av fastigheten inte utgjort led i någon av A.N. bedriven byggnadsverksamhet. Någon invändning har inte gjorts mot klausulen som sådan. Däremot har makarna C gjort gällande att klausulen inte kan åberopas med hänsyn till omständigheterna vid dess tillkomst. Härvid har de anmärkt på att den tillkommit först lång tid efter köpekontraktet och då inte i samband med förhandlingar angående köpet utan vid den ekonomiska uppgörelsen i enlighet med bestämmelserna i kontraktet. De hävdar att de hamnat i en överraskande situation men påstår ej att A.N. skapat denna för att därigenom på ett otillbörligt sätt betinga sig en i förhållande till det tidigare avtalade priset oskälig förmån. Ej heller har de invänt att de inte varit medvetna om klausulen och dess innebörd. Frågan om klausulens giltighet är i förevarande fall således begränsad till spörsmålet huruvida överenskommelse om friskrivning för fel eller brist i fastighet måste föreligga innan storleken av köpeskillingen första gången anges i köpehandling. (Att sådant krav skulle kunna uppställas beror på att, som framhålles i motiven till ändringen år 1976 av avtalslagen 36 § (jfr NJA II 1976 s 286), en köpare kan möta en säljares önskan om att i köpeavtal skall införas en friskrivningsklausul exempelvis genom att avstå från att träffa avtal eller genom att tillförsäkra sig ett lägre pris än han eljest varit beredd att betala.) I 36 § 2 st avtalslagen stadgas att vid prövning enligt paragrafens 1 st särskild hänsyn skall tagas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Makarna C kan inte anses någon gång ha befunnit sig i underläge i förhållande till A.N.. Tvärtom har de genom att frågan om friskrivningsklausul kommit upp först i samband med slutuppgörelsen kommit i överläge. I och med att de haft ett giltigt köpekontrakt har de nämligen kunnat påyrka att detta skulle fullföljas till punkt och pricka. Och skulle A.N. ha vägrat att, som förutsattes i kontraktet, utfärda köpebrev har makarna C vid uppfyllande av sina skyldigheter med alla utsikter till framgång kunnat påkalla myndighets hjälp att framtvinga sådant (se exempelvis NJA 1973 s 248). Har de själva inte förstått sina rättigheter har de, som HD uttalat i rättsfallet NJA 1975 s 545, haft att söka biträde av sakkunnig person. Det ovan uppställda spörsmålet är således att besvara nekande. På grund härav och då U.C:s invändning, att hon - endast - på den grunden att hon ej skrivit under klausulen inte skulle vara bunden av denna, ej förtjänar avseende skall enligt vår mening makarna C:s talan ogillas.

Domskäl

Domskäl. I HD har A.N. till stöd för sin talan åberopat enbart friskrivningsklausulen. Han bestrider alltså ej längre att byggnaden var behäftad med ett konstruktionsfel och gör inte heller gällande att makarna C kände till felet vid tiden för köpet.

Friskrivningsklausulen upptogs inte i köpekontraktet utan tillfogades först i den likvidräkning som upprättades i samband med den slutliga avräkningen mellan parterna ungefär ett år efter köpet. Makarna C har under hänvisning till omständigheterna vid klausulens tillkomst gjort gällande att klausulen inte kan åberopas mot dem.

Det är angeläget att en part, som genom en tilläggsöverenskommelse vill ändra ett ingånget avtal, ser till att motparten får detta förhållande klart för sig. Uppstår tvekan om tilläggsöverenskommelsens giltighet eller innebörd, har man därför anledning att inta en sträng hållning mot den part som har tagit initiativ till denna. I detta fall är emellertid friskrivningsklausulens innebörd i och för sig klar, och makarna C har inte gjort gällande annat än att de uppmärksammade klausulen när likvidräkningen presenterades. Med hänsyn härtill kan omständigheterna vid klausulens tillkomst inte anses utgöra anledning att frånkänna klausulen giltighet. Ej heller kan U.C. undgå att bli bunden av klausulen därför att hon inte undertecknat likvidräkningen.

Makarna C har emellertid mot friskrivningsklausulen vidare åberopat, att A.N. är att betrakta som yrkesman i byggnadsbranschen, medan makarna C är vanliga villaköpare, och att det inte kan stå i överensstämmelse med allmänna konsumentskyddssynpunkter att A.N. skulle ha rätt att åberopa en generell friskrivningsklausul för att undandra sig ansvaret för sin produkt.

HD har tidigare i mål om fastighetsköp haft att ta ställning till friskrivningsklausuler av liknande utformning som den i målet aktuella. I rättsfallet NJA 1975 s 545 godtogs att en sådan klausul åberopades av en privatperson, som hade sålt en villafastighet, till befrielse från ansvar för ett dolt fel i byggnaden (jfr även NJA 1976 s 217). Förhållandena i det fall som nu föreligger till bedömande är emellertid annorlunda. Utredningen ger visserligen inte vid handen att försäljningen av fastigheten utgjort led i en av A.N. fortlöpande bedriven byggnadsverksamhet. A.N. har dock framträtt som fackman på byggnadsområdet och själv utfört genomgripande om- och tillbyggnadsarbeten på det sålda huset. Det fel som makarna C åberopar är ett konstruktionsfel av allvarlig beskaffenhet som hänför sig till den av A.N. utförda ombyggnaden. Det kan inte godtas att en fackman i byggnadsbranschen vid försäljning av en fastighet till enskilda konsumenter genom en allmän friskrivning frånsäger sig ansvar för dolda konstruktionsfel av allvarlig art i ett byggnadsarbete som han själv har utfört på fastigheten.

På grund av det anförda kan A.N. inte undgå ansvar för det fel som förelåg i fastigheten. HovR:ns domslut skall därför fastställas.

Domslut

Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.