NJA 1984 s. 185

Konkursboet yrkade efter stämning å AKF vid Göteborgs TR att AKF måtte förpliktas att till konkursboet utge 2 miljoner kr jämte ränta.

AKF vitsordade fordringen men bestred yrkandet och anförde som grund för bestridandet, att AKF hade en kvittningsgill motfordran om 5 miljoner kr mot Kullgrens.

Konkursboet vitsordade i sin tur motfordringen men bestred att AKF hade någon kvittningsrätt och anförde som grund för detta: 1. När konkursbeslutet meddelades hade Kullgrens inte någon fordran mot AKF, eftersom den hade pantsatts hos Götabanken och pantsättning av löpande skuldebrev enligt 10 § skuldebrevslagen är att jämställa med överlåtelse. 2. AKF avstod genom sin förklaring d 17 okt 1972 från kvittningsrätt mot Kullgrens.

AKF invände: 1. Trots pantsättningen hade Kullgrens kvar "äganderätten" till fordringen. Härigenom får Kullgrens anses ha haft en - åtminstone villkorlig - fordran mot AKF vid konkursbeslutet. 2. Avståendet från kvittningsrätt var riktat enbart mot Götabanken och bör ses mot bakgrund av bl a 18 § skuldebrevslagen och den eventuella kvittningsrätt som skulle ha kunnat finnas enligt den bestämmelsen.

Konkursboet åberopade en promemoria d 18 aug 1979 av f d JustR:t Gösta Walin i vilken Walin yttrade bl a:

Av den lämnade redogörelsen framgår att Götabanken hade flera säkerheter för sin fordran, nämligen lös pant (reversen), panträtt i fast egendom och förmånsrätt på grund av företagsinteckning. Det kan anmärkas att i vissa hänseenden innehavet av pantbrev i fast egendom är att likställa med innehav av lös pant. Tydligt är, att banken avsett att genom avståendet från panträtt i reversen bereda AKF möjlighet till kvittning med dess fordran hos Kullgrens och att bankens säkerheter i form av fastighets- och företagsinteckningar skulle, i mån av utrymme, utnyttjas desto mer.

Enligt 121 § 1 st KL kan fordran hos konkursgäldenären användas till kvittning mot fordran som konkursgäldenären hade mot borgenären när konkursbeslutet meddelades. Vid konkurs är relationerna mellan olika intressenter i princip låsta i och med konkursutbrottet och av nämnda bestämmelse framgår att principen gäller även i fråga om kvittning.

När Kullgrens försattes i konkurs innehades reversen inte av konkursgäldenären utan av banken. Den hade överlåtits till banken i okt 1972. I realiteten förelåg en pantförskrivning.

Det torde vara självfallet, att 121 § 1 st KL utesluter kvittning även när någon tredje man vid konkursutbrottet på grund av pantförskrivning är innehavare av en konkursgäldenärens fordran. Detta stämmer väl med stadgandet i 10 § skuldebrevslagen, enligt vilket vad som i den lagen sägs om överlåtelse av skuldebrev skall gälla även i fråga om pantsättning. Självfallet är på andra sidan också, att om sekundogäldenären vid tiden för konkursutbrottet hade kvittningsrätt mot panthavaren består denna kvittningsrätt oavsett konkurs.

AKF hade vid tiden för konkursutbrottet inte någon kvittningsrätt mot banken på grund av sin fordran mot konkursgäldenären. Den aktuella reversen är av löpande beskaffenhet och 18 § skuldebrevslagen är tillämplig på frågan om kvittning i förhållande till banken/panthavaren. Vad där sägs torde i och för sig ha uteslutit rätt för AKF att utöva kvittningsrätt mot banken på grund av fordran som AKF hade hos Kullgrens före pantförskrivningen eller som AKF kunde få senare. Kullgrens hade till synes full rätt att förfoga över reversen och därigenom - med endast den reservation som anges i 18 § skuldebrevslagen - utesluta kvittningsrätt för AKF utan att behöva inhämta AKF:s samtycke. Till yttermera visso har AKF d 17 okt 1972 skriftligen bekräftat att AKF inte åberopade någon motfordran hos Kullgrens. Av det nyss sagda framgår att bekräftelsen torde ha varit en överloppsgärning, ehuru den kan ha haft sitt värde såsom undanröjande alla tvister rörande tillämpningen av 18 § skuldebrevslagen.

AKF har gjort gällande, att dess avsägelse av kvittningsrätt gällde endast i förhållande till banken. Det är inte bekant för mig vad som kan ha förekommit mellan banken och AKF. I brist på annan upplysning torde man em kunna utgå från att saken inte närmare diskuterats. I detta sammanhang kan framhållas, att en pantsatt revers kan av panthavaren realiseras inte bara genom indrivning utan även genom försäljning. Man kan ta för givet att banken inte velat avhända sig denna möjlighet, vilken skulle gått förlorad om AKF kunde mot förvärvaren åberopa rätt till kvittning med fordran hos Kullgrens. Avsägelsen av kvittningsrätt måste gälla även mot den som inträdde i bankens rätt om banken överlät reversen. Som ovan nämnts torde dessutom AKF genom pantförskrivningen ha avskurits från rätt till kvittning med fordran hos Kullgrens redan på grund av stadgandet i 18 § skuldebrevslagen och detta såväl mot banken som mot den som kunde komma att förvärva reversen från banken.

Ett konkurs bo kan förvärva en revers som konkursgäldenären före konkursen har överlåtit till annan person. Verkan därav blir ingalunda densamma som om konkursgäldenären själv återförvärvat reversen före konkursutbrottet. Konkursboet förvärvar i förra fallet reversen för egen räkning och inte för konkursgäldenärens. Boet erhåller reversen med samma rätt som överlåtaren - ev med bättre rätt på grund av godtrosförvärv. Och sekundogäldenären far inte rätt att mot konkursboet åberopa den rätt till kvittning som han kunnat ha om det varit konkursgäldenären som före konkursutbrottet återförvärvat reversen. En konkursboets fordran kan givetvis inte kvittas bort med en fordran hos konkursgäldenären.

Konkursbo har enligt 73 § KL rätt att lösa till sig lös pant som innehas av borgenär. Det torde vara uppenbart, att vad nyss sagts om förvärv av revers som konkursgäldenären överlåtit till annan person är tillämpligt även när konkursboet löser pantsatt revers. Om och i den mån sekundogäldenären inte mot panthavaren kunde åberopa rätt till kvittning med fordran hos konkursgäldenären, är han också förhindrad att åberopa sådan rätt mot konkursboet. I annat fall skulle det vara förlustbringande för konkursboet att lösa panten och löseskillingen vara helt eller delvis bortkastad.

Det är ingenting som hindrar att den som förvärvat en revers från konkursgäldenären avstår från reversen till förmån för konkursboet. I fråga om en pantsatt revers kan motsvarande effekt uppstå genom att panthavaren avstår från panträtt i reversen. Banken har i förevarande fall avstått från panträtt i reversen och denna skulle alltså komma konkursboet till godo. Så långt kan ingen erinran framställas mot bankens åtgärd. Men banken kunde inte genom sin förklaring om avstående från panträtt ändra rättsläget vid tiden för konkursutbrottet så att AKF fick en kvittningsrätt som inte fanns då. Även ett till synes benefikt avstående torde kräva accept. Panthavaren lärer ej kunna beröva konkursboet den fördel som rätten att lösa panten kan innebära.

Om bankens avstående skulle anses tyst innehålla ett sådant villkor, kan konkursboet inte acceptera avståendet. Lika litet kan konkursboet acceptera annat tyst eller uttryckligt villkor som sätter andra intressenter i konkursen i sämre läge än som var fallet vid tiden för konkursutbrottet.

Av det anförda framgår, att AKF inte vid tiden för konkursutbrottet hade rätt att kvitta sin skuld enligt reversen med sin fordran hos Kullgrens. Någon ändring i detta förhållande kan inte antas ha inträtt genom bankens förklaring till konkursboet att den avstod från panträtt i reversen.

Med det sagda anser jag frågan om kvittningsrätt för AKF besvarad. Det kan em finnas anledning att göra en del exkurser som kanske kan tjäna till ytterligare belysning av rättsläget.

- - -

Efter en diskussion om rätten för en panthavare, som har flera pan ter för sin fordran, att före konkurs välja vilken pant han vill realisera, anfördes i promemorian följande.

Vad angår förhållandena under konkurs följer enligt min uppfattning av allmänna konkursrättsliga principer att en panthavare som har flera solidariskt ansvariga panter för sin fordran inte har samma valrätt som före konkurs. Som förut nämnts torde under konkurs förvaltaren ha ett ord med i laget.

I fråga om företagsintecknad egendom har inteckningshavaren överhuvud inte någon realisationsrätt. Det är uteslutet, att han skulle kunna dirigera konkursförvaltaren att först realisera företagsintecknad egendom innan pant som borgenären dessutom har får tas i anspråk.

I viss utsträckning kan konkursförvaltaren ta initiativ till pantrealisation, i viss omfattning har panthavaren initiativrätt med begränsningar som anges i 73 § KL. Vare sig initiativet kommer från ena eller andra hållet bör den slutliga fördelningen mellan olika intressenter bli densamma (frånsett naturligtvis att realisationen kan ekonomiskt ge större eller mindre valuta beroende på hur den sköts). Det kan inte heller få bero på turordningen för realisationen av olika pan ter hur valutan skall slutligt fördelas.

När en borgenär har sådana säkerheter som lös pant, panträtt i fast egendom och förmånsrätt på grund av företagsinteckning bör förvaltaren - liksom eljest - se till att realisationen och fördelningen sker på ett objektivt riktigt sätt som för samtliga intressenter ger bästa resultat. Panthavaren är em inte skyldig att göra någon eftergift som kan föranleda att hans fordran mot konkursgäldenären blir lidande.

Det synes uteslutet att fördela ansvaret på den lösa panten, panträtten i fast egendom och förmånsrätten på grund av företagsinteckning efter säkerheternas värden vid tiden för pantförskrivningen (om denna term får användas över hela linjen). Bl a kan erinras att den företagsintecknade egendomen ständigt växlar. Men det synes också främmande att fördela ansvaret efter vad som inflyter för respektive objekt. Den naturliga tillämpningen synes i stället vara att panthavaren i första hand tillgodoförs valutan för den pantsatta reversen (som ju också konkursboet haft rätt att lösa). Det finns inga rättsinnehavare till denna pant som skulle bli lidande därigenom. I andra hand synes panthavaren böra tillgodoföras vad som inflyter på grund av panthavarens fastighetsinteckning (som konkursboet också torde ha haft rätt att lösa). Härigenom kan inteckningshavare med sämre rätt inte skjutas tillbaka mer än som följer av ett fullt utnyttjande av pantbrevet, vilket är något som han normalt får räkna med.

Förmånsrätt på grund av företagsinteckning omfattar en så utomordentligt stor del av en företagares lösa egendom att inteckningshavaren får en ställning mycket likartad den som tillkommer borgenärer med allmän förmånsrätt. Det synes även därför välgrundat att vid konkursutredningen valuta enligt det sagda först tillförs borgenären ur de fixerade objekt som lös pant och panträtt i fast egendom representerar och att företagsinteckning, vilken kan ha högst växlande objekt, behandlas som en supplerande säkerhet.

Av vad nyss sagts framgår att denna fördelning bör tillämpas även om egendomsobjekten sålts i annan ordning. Därav kan följa att valuta som inflyter för visst objekt får reserveras tills det blir klart hur mycket som inflyter för annat objekt vilket säljs senare. Ett sådant förfarande är ju helt ordinärt när olika objekt eller flera personer svarar solidariskt för viss skuld. Jfr bl a Rodhe.

Om en panthavare - såsom Götabanken - efter konkursutbrottet avstår från panträtt i visst objekt bör det inte få leda till att den fördelning som rätteligen skolat ske med utgångspunkt från läget vid konkursutbrottet påverkas så att andra intressenter blir lidande.

Här erinras till sist att, i den mån pantavtalets bestämmelser kan åberopas mot konkursboet, kan boet mot obilliga verkningar åberopa 36 § KL.

AKF fullföljde talan i HovR:n för Västra Sverige och yrkade ogillande av konkursboets talan.

Konkursboet bestred ändring.

HovR:n (hovrättsrådet Lindquist, f d hovrättslagmannen Bogren, hovrättsassessorn Ström samt adj led Morard, referent) anförde i dom d 22 okt 1980:

AKF sökte revision och yrkade att HD måtte ogilla konkursboets talan.

Konkursboet bestred ändring. Konkursboet åberopade ytterligare en promemoria av Walin. Ur promemorian återges här sammanfattningen.

En formellt klar och samtidigt fullt förståelig följd av bankens avstående är att konkursboet fått full frihet att förfoga över fordringen mot AKF utan kvittningsrätt för AKF.

Det är em även tänkbart att AKF tillerkänns kvittningsrätt som enligt någon plausibel beräkningsmetod skulle ha belöpt på AKF:s revers, om banken haft den i behåll. Man skulle alltså anse att AKF hade i behåll en latent kvittningsrätt vilken bort beaktas på samma sätt som en sekundärpanthavares rätt.

I fråga om fördelning av inflytande belopp som gett överskott anser jag naturligt att belopp som influtit för säkerheter av samma slag fördelas proportionellt när det är påkallat av hänsyn till sekundärpanthavare och jämställda.

När såsom i nu föreliggande fall finns säkerheter av olika slag anser jag det både praktiskt och fullt plausibelt att borgenären först tillgodoräknas vad som har influtit för lösa pan ter, därefter vad som influtit på grund av fastighetsinteckningar och i sista hand vad som influtit på grund av företagsinteckningar.

En från konkursrättslig synpunkt ganska naturlig metod är att överlag i första hand tillgodoräkna borgenären vad som influtit på säkerheter som inte belastas av sekundärpanthavare och likställda och, i den mån sådana intressenter finns, tillämpa en supplerande metod.

Att överlag tillämpa proportionell fördelning förefaller både komplicerat och verklighetsfrämmande.

Efter föredragning d 1 mars 1983 beslöt HD bereda Svenska bankföreningen, Svenska sparbanksföreningen och Sveriges advokatsamfund tillfälle att avge yttrande i målet, särskilt beträffande den av parterna berörda frågan i vilken ordning olika säkerheter, som en borgenär har för sin fordran och vilkas värde överstiger fordringen, skall tas i anspråk under konkurs för betalning av fordringen.

Svenska bankföreningen anförde följande. Målet gäller frågan om en skuldebrevsgäldenär som är borgenär i skuldebrevsborgenärens konkurs har rätt att i konkursen kvitta reversskulden mot sin i konkursen bevakade fordran sedan en bank, vilken haft panträtt i skuldebrevet, under konkursförfarandet avstått från denna panträtt, eftersom banken ansett övriga säkerheter vara tillräckliga. Skuldebrevet är ställt till borgenären eller order. Målet innehåller således flera frågor än den på vilken bankföreningen enligt remissen särskilt bör inrikta sitt yttrande. Föreningen vill dock i huvudsak söka begränsa sitt yttrande till vad HD angivit.

När det finns flera säkerheter tillgängliga för en och samma kredit, har det av hävd ansetts vara en allmän regel att kreditgivaren får avgöra i vilken ordningsföljd säkerheterna skall tas i anspråk. Bankföreningen har aldrig hyst tvivel om att en sådan regel kan göras gällande. I den nya version av bankernas grundläggande skuldebrevsformulär, vilket beräknas tas i bruk inom kort och vilket utarbetats inom bankföreningen efter samråd med bankinspektionen och hörande av konsumentverket, har också en uttrycklig regel härom införts.

Bankerna har etablerat en fast praxis när det gäller ianspråktagande av säkerheter, varvid den nämnda regeln genomgående synes ha accepterats av alla berörda parter. Den rätt som sålunda ansetts tillkomma bankerna har dock utövats med viss kulans. Detta kan dock inte tas som uttryck för att bankerna skulle i någon mening finna det oskäligt att strikt tillämpa principen om frihet att bestämma i vilken ordning olika säkerheter skall tas i anspråk. Bankföreningen vill peka på att 36 § avtalslagen endast i mycket speciella situationer torde ha räckvidd i dylika fall. Detta gäller oavsett att paragrafen enligt sina förarbeten skall kunna tillämpas i affärsförhållanden, om än med försiktighet (se t ex prop 1975/76:81 s 105 och LU 1975/76:21 s 112-13).

Den avtalsmässiga frihet i fråga om ianspråktagande av säkerheter som bankerna anser sig ha, utnyttjas så att bankerna, när flera säkerheter finns tillgängliga, först tar i anspråk den säkerhet som med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet är bäst lämpad därtill. Det är inte alls givet att man därvid har anledning att följa den av justitierådet Walin i hans i målet ingivna utlåtanden anvisade ordningen. Som exempel på situationer där valfriheten har praktisk betydelse för kreditgivaren kan nämnas att samma pant häftar för mer än en kredittagares förbindelser. Om en av kredittagarna är på obestånd kan kreditgivaren ha grundad anledning att i första hand vilja ta i anspråk andra säkerheter än sådana som utgör säkerhet också för övriga kredittagares förbindelser. En annan aspekt på valfriheten är det viktiga förhållandet att en bank, vilken som säkerheter har såväl pantbrev i fast egendom som företagsinteckning, kan i första hand utnyttja den senare säkerheten för att därigenom möjliggöra för en sämre prioriterad fastighetspanthavare att få del i det värde som representeras av fastigheten. Det har därför ansetts höra till god ordning att mellan olika kreditgivare diskutera den i det enskilda fallet lämpligaste ordningsföljden för ianspråktagande av säkerheter.

Den grundläggande princip och de därpå byggande avtalsvillkor, enligt vilka bankerna har rätt att självständigt bestämma ordningsföljden för ianspråktagande av säkerheter, har ansetts kunna tillämpas såväl i konkurs som i andra situationer. Det har vid tillkomsten av villkoren aldrig ifrågasatts att de inte fullt ut skulle kunna tillämpas i konkurs. I så fall hade villkoren varit tämligen otjänliga. Det faller av sig självt att det för ett väl fungerande kreditväsende måste förutsättas att de villkor på vilka säkerhetshanteringen bygger inte på grund av en konkurs får ett ändrat materiellt innehåll. Skulle sa vara fallet skulle detta otvivelaktigt förändra förutsättningarna för konkursinstitutets användning i förhållande till vad som hittills förutsatts gälla.

Bankföreningen har kunnat konstatera att det stundom i den juridiska debatten hävdats att en konkurs skulle förändra förutsättningarna för civilrättsligt eljest giltiga åtgärder i högre grad än vad som direkt utsägs i konkurslagen. Walin synes delvis anlägga ett sådant synsätt i sina i målet ingivna utlåtanden. Bankföreningen vill emellertid starkt ifrågasätta ett sådant synsätt. En bristande förutsebarhet skulle högst påtagligt komplicera förhållandena till nackdel för ett effektivt kreditväsende. Enligt bankföreningens uppfattning är det därför angeläget att etablerade avtalsförhållanden inte rubbas av ett konkursförfarande, förutsatt att de inte strider mot vad som direkt följer av konkurslagen.

Bankföreningen vill erinra om HD:s uttalande i målet NJA 1977 s 664 om att det inte kan anses ligga inom ramen för en konkursförvaltares uppgifter att i utdelningsförslag ge anvisning om hur en borgenär som bevakat flera likaberättigade fordringar skall avräkna den utdelning som tillkommer honom (s 691). Om borgenärerna inte fick välja ordningsföljden för utnyttjande av säkerheter, skulle konkursförvaltaren tilldelas en uppgift liknande den HD avvisat genom detta uttalande.

Bankföreningen anser alltså att den princip som ger en bank rätt att själv välja ordningsföljden för ianspråktagande av olika tillgängliga säkerheter under normala förhållanden skall gälla såväl i som utom konkurs.

Ramarna för en konkurs dras upp av de yrkanden som framställs i bevakningarna, varvid gäller att en panthavare enligt 123 § 1 st KL inte behöver bevaka. En borgenär kan aldrig få en rätt som går utöver framställd bevakning. Inget kan däremot hindra en borgenär från att låta bli att bevaka eller att inte åberopa viss förmånsrätt som han har. Detta skulle endast få till följd att den eller de borgenärer - eventuellt hela borgenärskollektivet - som enligt rättsliga grunder står närmast i tur träder in i den avståendes rätt. Inget hindrar heller att en borgenär som bevakat under hand från egen synpunkt sett inskränker en gjord bevakning. Skillnaden mellan de båda åtgärderna - att avstå från att bevaka resp att inskränka en gjord bevakning - är i sak obetydlig och valet dem emellan skulle kunna bero på rena tillfälligheter. Det synes inte motiverat att vid dessa förhållanden tillägga åtgärderna olika rättsverkningar. Ett under konkursen gjort avstående från panträtt bör inte heller i fråga om rättsverkningar skilja sig från det fallet att panthavaren helt underlåter att åberopa sin rätt.

Efter gjorda påpekanden om en banks rätt att ta säkerhet i anspråk vill bankföreningen ge till känna den uppfattningen att 121 § KL inte bör ges den innebörden att en vid konkursutbrottet pantförskriven fordran inte - såsom Walin i sina utlåtanden och i Materiell konkursrätt (s 69) anfört - skulle kunna utnyttjas för kvittning när panträtten upphört. Gäldenärsförhållandet i skuldebrevet är ett rättsligt faktum, vars verkningar endast är i viss mån begränsade på grund av annans åtgärder, dvs det förhållandet att skuldebrevsborgenären pantsatt skuldebrevet.

Bankföreningen vill i detta sammanhang peka på den situationen att en pantsatt fordran är till beloppet större än den fordran för vilken den utgör säkerhet. I ett sådant fall är det uppenbart att överskottet i den pantsatta fordringen tillkommer skuldebrevsborgenären, och således i dennes konkurs skulle av skuldebrevsgäldenären kunna utnyttjas för kvittning enligt 121 § KL. Den angivna situationen är den vanliga vid belåning av fordringar, eftersom belåningsgraden därvid bestäms till viss del, exempelvis 80 procent, av fordringsbeloppet.

Det kan i målet konstateras att om banken utan samband med konkursen avstått från sin panträtt skulle AKF ha kunnat genomföra kvittningen, naturligtvis med iakttagande av de speciella villkor som kunde vara förknippade med fordringen. Ett sådant bankens avstående från panträtt kunde exempelvis grundas på det naturliga förhållandet att bankens gäldenär fullgjort sina förpliktelser gentemot banken. Den ifrågasatta kvittningssituationen som inträtt i målet - dvs inom ramen för en konkurs - genom att banken avstått från sin panträtt strider enligt bankföreningens uppfattning varken mot KL:s bestämmelser eller mot dess grunder. Visserligen är det grundläggande syftet med konkursinstitutet att så rättvist som möjligt fördela tillgängliga medel mellan borgenärerna. Detta syfte kan dock inte påverka det förhållandet att AKF är gäldenär i det aktuella skuldebrevet.

Svenska sparbanksföreningen anförde. Kvittning får enligt 121 § 1 st KL i princip ske om det vid konkursutbrottet föreligger ett ömsesidigt fordringsförhållande. Fordringar som då står mot varandra får således bli föremål för kvittning.

Enligt vad sparbanksföreningen uppfattar som vedertagen mening är den som pantsatt en honom tillkommande fordran alltjämt att betrakta som borgenär i fordringsförhållandet. Han är ägare till fordringen, dock givetvis med de inskränkningar som följer av pantsättningen. Upphör panträtten att gälla t ex genom att panthavaren avstår från sin panträtt, förfogar pantsättaren över fordringsrätten på samma sätt som före pantsättningen.

Det sagda innebär enligt sparbanksföreningens mening att en pantsatt fordran i och för sig kan bli föremål för kvittning genom att gäldenären i det fordringsförhållandet kvittar sin skuld till pantsättaren mot en fordran som han har mot denne. Panthavarens rätt skyddas dock genom bestämmelserna i 10, 18 och 28 §§skuldebrevslagen. Skulle emellertid panthavaren efterge sin panträtt kan det däremot inte föreligga något hinder mot att kvittning sker.

Den omständigheten att pantsättaren gått i konkurs sedan han upplåtit panträtt i sin fordran kan enligt sparbanksföreningens uppfattning inte leda till annan bedömning. Fordringen är alltjämt pantsättarens och utgör efter konkursutbrottet en tillgång i konkursen. Det förhållandet att panthavaren efterger sin panträtt bör få samma följder som om detta hade skett före konkursutbrottet. Detta måste innebära att kvittning kan äga rum på sätt som yrkats i målet. Att avståendet av panträtten skulle få till följd att fordringen tillkommer konkursboet och därför inte kan bli föremål för kvittning mot en skuld som konkursgäldenären har till den kvittningsyrkande, ter sig högst egendomligt.

Såvitt sparbanksföreningen kan se finns ingenting i förarbetena till 121 § KL som tyder på att pantsättning skulle vara att jämställa med överlåtelse och att således en pantsatt fordran inte skulle utgöra en "fordran som gäldenären hade" vid konkursutbrottet. I så fall borde den logiska följden vara att kvittning inte heller kan ske såvitt avser eventuellt förekommande "övervärde". Är fordringen pantsatt i sin helhet torde inte förekomsten av ett övervärde" klargöras förrän vid en senare tidpunkt. Om kvittning kan äga rum endast beträffande den pantsatta fordringens "övervärde", skulle således pantsättningen vara att jämställa med överlåtelse i den mening som avses i 121 § 1 st KL så långt panthavarens fordran sträcker sig och återstoden utgöra en konkursgäldenärens fordran, som kan bli föremål för kvittning. Detta kan inte vara rimligt. Sparbanksföreningen hävdar därför att 121 § 1 st KL måste ges den innebörden att en vid konkursutbrottet pantsatt fordran kan bli föremål för kvittning mot en fordran mot konkursgäldenären sedan panträtten upphört att gälla.

Vad härefter gäller frågan i vilken ordning olika säkerheter skall tas i anspråk under konkurs, kan följande sägas.

I de skuldebrevsformulär som sparbanksföreningen rekommenderar sparbankerna att använda finns bland avtalsvillkoren för närvarande ingen uttrycklig bestämmelse om i vilken ordning banken får ta i anspråk ställda säkerheter. Det råder dock ingen tvekan om att en sådan valfrihet alltid ansetts föreligga, trots avsaknaden av en uttrycklig bestämmelse härom bland skuldebrevsvillkoren. Detta är en, såvitt sparbanksföreningen kan finna, allmän uppfattning i sparbankerna och bland banker överhuvudtaget.

Sparbanksföreningen har jämte övriga bankorganisationer haft överläggningar med bankinspektionen om utarbetande av nya allmänna villkor för skuldebrev. Bland dessa villkor finns en bestämmelse om ordningsföljd mellan säkerheter. Enligt bestämmelsen får banken bestämma i vilken ordningsföljd säkerheter såsom pant och borgen skall tas i anspråk, om kredittagaren inte fullgör sina förpliktelser enligt skuldebrevet. Bankinspektionen och för övrigt även konsumentverket, som uttalat sig om de föreslagna skuldebrevsvillkoren i remissförfarande, har accepterat den föreslagna bestämmelsen om ordningsföljd mellan olika säkerheter.

Den förevarande bestämmelsen bör enligt sparbanksföreningens uppfattning ses som en uttrycklig bekräftelse på en i bankpraxis gällande regel om principiell valfrihet för banken i ifrågavarande hänseende. Banken har alltså enligt denna praxis frihet att helt efter eget gottfinnande välja vilken eller vilka säkerheter som skall tas i anspråk. Härvid beaktar banken vad som är mest ändamålsenligt för banken såsom borgenär. I görligaste mån skall givetvis även hänsyn tas till vad som är lämpligast för pantsättare, borgensmän och andra intressenter, t ex andrahandspanthavare. Det kan t ex förekomma att kreditgivaren underlåter att ta i anspråk ett pantbrev och i stället väljer att utnyttja ett som säkerhet ställt skuldebrev för att därigenom göra det möjligt för en borgenär med andrahandspanträtt i pantbrevet att kunna använda sin säkerhet.

Någon allmän regel av innebörd att säkerheter av olika slag tas i anspråk i viss ordning finns alltså inte utan kreditgivaren avgör i varje enskilt fall vad som är mest ändamålsenligt. Det är likväl inte uteslutet att vissa principer om turordning kan ha utbildats på sina håll. En sådan ordning måste dock med nödvändighet växla från bank till bank och även i stor utsträckning vara beroende av förhållandena i det enskilda fallet.

Sparbanksföreningen vill inte bestrida att 36 § avtalslagen kan vara tillämplig på en regel om valfrihet av ifrågavarande slag. Enligt föreningens mening kan detta emellertid vara fallet endast undantagsvis. Detta gäller åtminstone för rena affärsförhållanden (prop 1975/76:81 s 105).

Principen om kreditgivarens valfrihet i fråga om olika säkerheter bör även äga tillämpning i konkurs. Något annat vore högst anmärkningsvärt. Frånsett återvinningsfallen rubbar en konkurs inte redan ingångna avtal. Är ett sådant avtal civilrättsligt giltigt skall det respekteras av konkursförvaltningen. Vid utarbetandet av de tidigare berörda allmänna skuldebrevsvillkoren har det inte satts i fråga att bestämmelsen om valfrihet inte skulle kunna tillämpas såväl i som utom konkurs. Skulle detta inte vara möjligt, vore bestämmelsen i stor utsträckning meningslös.

Sparbanksföreningen anser således att en bank bör ha frihet att efter eget bedömande välja ordningsföljden för utnyttjande av olika ställda säkerheter, oavsett om konkurs föreligger eller ej. Den ordningsföljd som anvisas i de i målen ingivna utlåtandena anser föreningen inte kunna godtas som en allmän princip.

I yttrandet av styrelsen för Sveriges advokatsamfund anfördes. Enligt 10 § skuldebrevslagen gäller vad i nämnda lag sägs om överlåtelse av skuldebrev också pantsättning av sådant. Detta innebär emellertid inte att en pantsättning av ett löpande skuldebrev i alla hänseenden är att jämställa med en överlåtelse. Pantsättaren har alltid en ovillkorlig rätt att genom fullgörande av sin förpliktelse mot panthavaren lösa panten. Denna kan ha ett värde överstigande den fordran för vilken den pantsatts. Pantsättning av revers kan vidare ske till viss bestämd del av reversbeloppet. Reversens övervärde i sådant fall eller det överskott som kan uppkomma vid en realisation av panten tillkommer pantsättaren. Panthavaren svarar gentemot pantsättaren för att panten inte förkommer eller förstörs. Ofta är pantsättaren berättigad att tillgodogöra sig avkastningen av pantsatt värdehandling. Även efter en pantsättning är därför pantsättaren enligt styrelsens mening att betrakta som ägare till panten och, om denna utgörs av en revers, som borgenär gentemot utfärdaren av denna.

För kvittningsrätt i konkurs krävs inte att kvittningsyrkande borgenärs fordran eller skuld vid konkurs beslutet varit ovillkorlig. Av 121 § 2 st KL framgår att borgenär, vars fordran är beroende av sådant villkor att han ej äger utfå fordringsbeloppet om ej viss omständighet inträffar, likväl äger kvitta om det visas att villkoret uppfyllts. Ehuru lagtexten inte omnämner den motsatta situationen, nämligen att en fordran motstående konkursgäldenärens vid konkursbeslutet är villkorad, är det uppenbart att motsvarande gäller, dvs att sedan villkoret uppfyllts förutsättningar för kvittning är förhanden.

Vid bedömning av frågan om utställaren av en pantsatt reversfordran har rätt till kvittning därav i pantsättarens konkurs kan till en början konstateras, att lagstiftaren inte torde ha avsett att en och samma fordran skall kunna åberopas dels av panthavaren för förmånsrätt, dels av reversutställaren för kvittning. Så länge kravet på förmånsrätt vidhålls av panthavaren är det uppenbart att kvittningsrätt för reversutställaren är utesluten. Panthavaren har ju då rätten att som legitimerad borgenär vända sig direkt mot reversutställaren. Skulle däremot panthavaren avstå från sin förmånsrätt på grund av panten och utan likvid utlämna denna till konkursboet är läget annorlunda. I sådant fall föreligger enligt styrelsens mening inget hinder mot att reversutställaren åberopar konkursgäldenärens fordran enligt reversen för kvittning. Härav torde också följa att i den mån panthavaren endast delvis åberopar reversbeloppet för sin förmånsrätt - beroende endera på att pantens värde överstiger panthavarens fordran eller på att denna också är täckt av andra säkerheter eller av annat skäl - uppkommande överskott är tillgängligt för kvittning från reversutställarens sida.

Skäl föreligger också att pröva huruvida bestämmelserna i 121 § 4 st KL skulle kunna utgöra ett hinder mot kvittning om en av kvittningsyrkande borgenär utställd revers är pantsatt. Om panthavaren före konkursutbrottet men inom återvinningsfristen avstått från sin panträtt och återställt reversen till konkursgäldenären torde reversutställaren kunna åberopa sin skuld till konkursgäldenären för kvittning, oavsett om kvittningsyrkandet framställts före eller först efter konkursbeslutet, i förstnämnda fall dock endast om reversskulden varit förfallen till betalning. Enligt styrelsens mening torde i sådant fall "återuppväckandet" av reversutställarens skuld till konkursgäldenären ej kunna angripas med åberopande av KL:s återvinningsregler.

Av särskilt intresse är frågan om panthavaren har fri rätt att avstå från sin panträtt och i stället söka betalning ur andra säkerheter, pantbrev och/eller företagsinteckningar, som jämte reversen generellt pantförskrivits för konkursgäldenärens skulder till panthavaren. Justitierådet Walin har i sina i målet avgivna utlåtanden redovisat olika synpunkter på denna fråga, närmast innebärande att panthavarens rätt att välja mellan de olika säkerheterna av olika skäl är begränsad. Styrelsen gör i denna fråga följande bedömningar.

Frågan om pantsättning av revers helt eller delvis utesluter kvittningsrätt kan enligt samfundets mening inte bedömas utifrån situationen vid konkursbeslutet. Den omständigheten att en konkursgäldenärs fordring eller skuld inte kan bestämmas vid konkurs beslutet torde sakna betydelse. I det praktiska konkursarbetet är det mycket vanligt att fordringar resp skulder inte med exakthet kan beräknas vid konkursbeslutet liksom att omständigheter i tiden därefter kan komma att påverka den slutliga bestämningen. Skadestånd pga att en konkursgäldenär inte kan fullfölja gjorda åtaganden kan först långt senare beräknas.

Lagregler saknas om hur utdelning skall fördelas mellan olika säkerheter som en borgenär kan ha för sina fordringar mot en konkursgäldenär. Bankerna har sedan länge hävdat en rätt att självständigt avgöra i vilken ordning olika generella säkerheter skall tas i anspråk. Denna rätt har, såvitt styrelsen har sig bekant, alltid respekterats av konkursförvaltare. Skäl för en ändring av rådande praxis i detta hänseende föreligger enligt styrelsens mening inte. En legal avräkningsordning skulle knappast eliminera problemen. I samband med försäljning av ett konkursbos tillgångar skulle likartade problem uppstå. En köpare anger ofta priset på olika ingående delar såsom fastighet, maskiner, inventarier och varulager och skulle därigenom genom sin prissättning kunna komma att styra utdelningen för olika säkerheter. Att utan stöd av lagregler försöka tillämpa den avräkningsordning som föreslagits av justitierådet Walin skulle ej heller särskilt väl tillfredsställa marknadsmässiga aspekter. Den hittills tillämpade ordningen har fungerat väl och torde vara bäst ägnad att tjäna kreditmarknaden. Styrelsen, som varit i tillfälle att ta del av det yttrande Svenska bankföreningen avgivit till HD i målet, ansluter sig i övrigt till vad däri anförts i denna del.

Ur materiell synpunkt framstår den tolkning styrelsen givit uttryck åt som den mest tillfredsställande. Om innehavaren av pantsatt revers åberopar sin pant fullt ut för förmånsrätt till betalning och konkursboet endera löser panten eller utdelning mot densamma sker till pantens fulla värde, ianspråktages av konkursboets medel belopp som eljest skulle ha använts för utdelning till andra borgenärer. Att då låta den inlösta panten också användas för kvittning skulle i motsvarande mån minska utdelningen till borgenärer med sämre rätt. Om däremot panthavaren avstår från sin förmånsrätt, ianspråktages inte några konkursboets för utdelning tillgängliga medel. Verkan av att kvittning medgives blir i sådant fall endast en omfördelning borgenärerna emellan till förmån för den kvittningsyrkande. De anförda synpunkterna gäller också för fall då panträtten partiellt hävdas och kvittningsrätten i motsvarande mån reduceras.

Styrelsen intar sålunda ståndpunkten att oavsett pantsättningen av reversen det vid konkursbeslutet förelegat ett gäldenärs/borgenärsförhållande mellan AKF och konkursboet. Sedan banken avstått från att göra gällande sin panträtt och därmed förmånsrätt på grund av reversen kan AKF enligt styrelsens mening kvitta denna i sin helhet mot sin fordran i konkursen.

Betänkande

HD (JustR:n Hesser, Sven Nyman, Vängby, Gregow, referent, och Freyschuss) beslöt följande dom: