NJA 1986 s. 623

Fråga, vid återvinning enligt 37 § konkurslagen, om jämkning enligt 40 § samma lag (I och II).

(Jfr 1980 s 530 samt 1981 s 534 och 829)

I

Nya Restaurang Bern Aktiebolag (Bern) försattes d 17 maj 1984 i konkurs vid Nyköpings TR.

Skandinaviska Enskilda Banken bevakade i konkursen en fordran om 956 903 kr 68 öre jämte 200 000 kr enligt utbetald bankgaranti samt yrkade att fordringen skulle utgå med förmånsrätt jämlikt 5 § 1 st 2 förmånsrättslagen p g a en företagsinteckning om 1 250 000 kr jämte ränta.

Konkursförvaltaren, advokaten A.E., bestred genom anmärkning mot bevakningen yrkandet om förmånsrätt. Det yrkade beloppet som sådant vitsordades. Återvinning påkallades jämlikt 37 § KL, enär säkerheten överlämnats senare än 3 månader före konkursdagen och då säkerheten inte var betingad vid skuldens tillkomst eller inte överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst.

Tvisten hänsköts till rättens prövning.

Banken vidhöll sin bevakning med yrkande om förmånsrätt och bestred talan om återvinning. I andra hand yrkades att eventuell skyldighet att låta säkerheten gå åter måtte jämkas, jämlikt 40 § KL, så att banken fick behålla hela säkerheten eller i vart fall del av säkerheten.

Förvaltaren vidhöll anmärkningen med yrkande om återvinning samt bestred jämkning.

TR:n (t f rådmannen Fjellström) anförde i dom d 26 okt 1984:

Domskäl. Banken har anfört: K.J. köpte i okt 1983 "gamla" Restaurang Berns i Nyköping inventarier efter att det bolaget gått i konkurs. K.J:s köp finansierades genom lån hos banken. Banken hjälpte dessutom K.J. att bilda ett aktiebolag. Stiftelseurkunden upprättades i okt 1983 och K.J. erhöll då lån mot företagsinteckningar i den enskilda firman. Bankens kredit var en förutsättning för att rörelsen skulle kunna startas. Därjämte lämnades en bankgaranti till hyresvärden. Detta var en förutsättning för att rörelsen skulle få hyra lokalerna. Aktiebolaget registrerades d 3 jan 1984 och d 2 febr 1984 skrevs de redan beviljade krediterna om i aktiebolagets namn. Inga nya medel ställdes till förfogande. Det tog tid innan registreringsbevis och driftsbevis kom banken tillhanda. Sedan blev handlingarna liggande hos banken på grund av slarv. Först vid inskrivningsdagen d 7 mars 1984 blev inteckningarna inskrivna. Samtidigt dödades inteckningarna i den enskilda firman. Banken har fått infria sin garanti till hyresvärden. I första hand görs gällande att det ovan beskrivna förfarandet är att bedöma som en låneomsättning varför återvinning enligt 37 § KL inte kan komma i fråga. I andra hand gör banken gällande att omständigheterna varit sådana att jämkning bör ske.

A.E., som vitsordat de av banken lämnade uppgifterna, har anfört: Det bestrids att det varit fråga om en låneomsättning eftersom det inte rörde samma gäldenär. Banken har varit i dröjsmål enligt reglerna i 37 § KL. Vidare bestrids att jämkning skall ske eftersom synnerliga skäl för jämkning saknas.

TR:n gör följande bedömning.

Enligt 37 § 1 st KL skall säkerhet som gäldenären överlämnat senare än 3 månader före fristdagen gå åter, om den ej var betingad vid skuldens tillkomst eller ej överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst. I samma lagrums 3 st föreskrivs att när säkerheten förutsätter inskrivning skall dröjsmål anses föreligga, om ansökan gjorts senare än på den inskrivningsdag som inträffar näst efter två veckor från skuldens tillkomst.

När banken överlämnade kredithandlingarna till Bern var detta inte en låneomsättning eftersom gäldenärsbyte skedde. Den generella pantförskrivning som samtidigt skedde förutsätter inskrivning. Eftersom ansökan om företagsinteckning ingavs till inskrivningsmyndigheten mer än en månad efter skuldens tillkomst var banken därför i sådant dröjsmål som anges i 37 § 3 st KL.

På grund av vad sålunda anförts finner TR:n att förutsättningar föreligger för återvinning av den ifrågavarande säkerheten.

Kvar att bedöma blir då om jämkning bör ske. Enligt 40 § KL krävs synnerliga skäl för jämkning. Vad banken anfört beträffande orsakerna till att ansökan om inteckning ingavs för sent, kan knappast - sedda var för sig - utgöra skäl för jämkning.

Huruvida banken var i god tro avseende gäldenärens solvens i början av febr 1984 saknas egentlig utredning om. Av utredningen i målet får anses utrett att större delen av bankens fordran har varit så att säga, ianspråktagen vid Berns upptagande av lånen i febr 1984. Bankens engagemang torde ha varit en nödvändig förutsättning för att den aktuella rörelsen, i dess olika skepnader, skulle kunna drivas. Ingenting tyder heller på att banken genom den ifrågasatta transaktionen på något sätt berikats. Å andra sidan framgår av handlingarna i målet att banken, som säkerhet för sin fordran, förutom företagsinteckningen även betingat sig personlig borgen av K.J..

Vid en samlad bedömning av det nu anförda finner TR:n att synnerliga skäl för jämkning föreligger. Omständigheterna är emellertid sådana att jämkning endast bör medges i mindre utsträckning. Banken bör, för sin fordran, skäligen erhålla förmånsrätt enligt företagsinteckningen intill ett sammanlagt belopp om 100 000 kr.

Domslut. TR:n förklarar att den av Skandinaviska Enskilda Banken bevakade fordringen är intill ett belopp om 100 000 kr förenad med den förmånsrätt som företagsinteckningen d 7 mars 1984 å 1 250 000 kr kan berättiga till.

Såväl banken som konkursförvaltaren anförde besvär i Svea HovR. Parterna vidhöll sina vid TR:n framställda yrkanden. Banken yrkade därvid i andra hand jämkning fullt ut eller i vart fall i större utsträckning än TR:n bestämt.

HovR:n (hovrättslagmannen Hylander, hovrättsrådet Elner och adj led lagmannen Nordqvist, referent) anförde i beslut d 13 mars 1985:

Skäl. Banken har till stöd för sitt förstahandsyrkande anfört detsamma som vid TR:n och därutöver tillagt bl a följande: Jansson uppdrog åt banken att medverka till att ett s k lagerbolag införskaffades för att driva restaurangrörelsen. I samband därmed framkom att K.J. var finländsk medborgare vilket föranledde att aktiebolaget kunde bildas endast genom nybildning vilket tar ca två till tre månader. Den 4 okt 1983 undertecknades samtliga handlingar för bildande av det nya aktiebolaget. Samma dag utbetalades lånet å 750 000 kr samt beviljades checkräkningskrediten å 300 000 kr. Köpeskillingen för inventarierna 750 000 kr erlades samma dag till konkursförvaltaren. Såsom säkerhet för krediterna pantförskrevs blivande företagsinteckning i restaurangrörelsen å 1 250 000 kr, vilken inteckning beviljades genom beslut av inskrivningsmyndigheten d 5 okt 1983. Checkräkningskrediten var d 2 febr 1984, dvs när krediterna skrevs om i aktiebolagets namn, i det närmaste fullt utnyttjad varför några nya medel inte ställdes till aktiebolagets förfogande i samband med omskrivningen av krediterna. Den 15 febr 1984 erhöll banken driftsbevis från kronofogdemyndigheten och d 20 febr 1984 erhölls registreringsbevis för det nya aktiebolaget. Företagsinteckningen beviljades d 7 mars 1984, således sexton dagar efter det banken erhållit fullständiga handlingar i inskrivningsärendet. I samband med uttagande av företagsinteckningen i aktiebolaget dödades den företagsinteckning avseende restaurangrörelsen som banken uttagit när de ursprungliga krediterna beviljades. Med hänsyn till ändamålet med de lämnade krediterna och låneärendets handläggning skall omskrivningen av krediterna d 2 febr 1984 betraktas såsom en omsättning av befintliga lån. Från bankens sida har krediterna betraktats såsom ursprungligen upptagna av ett aktiebolag under bildande. Bolagsmannen K.J. har samtidigt som samtliga bolagsbildningshandlingar undertecknades upptagit ifrågavarande krediter. Enligt 2 kap 13 § 2 st aktiebolagslagen föreskrivs att för förpliktelse som å aktiebolags vägnar uppkommit före registreringen ansvarar de som deltagit i åtgärden. När bolaget därefter registrerats, gäller såsom huvudregel, att ansvaret för förpliktelsen övergår på bolaget varvid den personliga ansvarigheten upphör. Bolagets revisor har sedan restaurangrörelsen påbörjades i okt 1983 betraktat lånen såsom upptagna i ett aktiebolag under bildande som därefter övergått på det registrerade aktiebolaget. Ur bokföringsteknisk synvinkel har således restaurangrörelsen behandlats såsom ett och samma företag från starten i okt 1983 till dess aktiebolaget försattes i konkurs. Någon överlåtelse av restaurangrörelsens tillgångar och skulder har därför ej heller ägt rum i samband med att aktiebolaget registrerades. Omläggningen av krediterna skall därför - såvitt avser 37 § KL:s tillämplighet i detta ärende - betraktas som en med låneomsättning jämförbar åtgärd.

Till stöd för andrahandsyrkandet om jämkning helt eller delvis har banken åberopat samma grunder som vid TR:n samt vidare anfört bl a: De transaktioner man vill träffa med återvinningsbestämmelserna är sådana som varit till skada för borgenärerna. I detta fall har medlen använts och förbrukats i restaurangrörelsen från starten i okt 1983. Omskrivningen av lånen i aktiebolagets namn har ej inneburit att några nya medel ställts till bolagets förfogande. Den försenade pantsättningen har därför ej varit till nackdel för aktiebolagets övriga borgenärer. Bankens dröjsmål med ingivande av ansökan om företagsinteckning har ej heller varit anmärkningsvärt långt. I samband med att företagsinteckningen å 1 250 000 kr uttogs i aktiebolaget d 7 mars 1984 dödades den av banken tidigare uttagna företagsinteckningen å samma belopp i restaurangrörelsen. Dödningsåtgärden företogs uteslutande i aktiebolagets intresse i syfte att företaget ej skulle belastas av dubbla stämpelskatter. Banken har således haft oavbruten förmånsrätt i den företagsinteckningsbara egendomen sedan d 5 okt "1982" och fram till konkursutbrottet. Om banken valt att behålla den först uttagna företagsinteckningen skulle banken, med stöd av 10 § lagen om företagsinteckning, genom att väcka talan gentemot konkursboet, erhålla separationsrätt i konkursen beträffande den egendom som omfattas av företagsinteckningen. - Det är obilligt att banken genom nämnda dödningsåtgärd, företagen enbart i kundens intresse, skall komma i sämre ställning än annan företagsinteckningsborgenär. Enligt förarbetena skall vid jämkningsregelns tillämpning stor betydelse fästas vid återvinningssvarandens goda eller onda tro. För bedömningen av denna fråga torde bankens agerande i samband med inteckningsansökan vara av intresse. Om banken vid lånens omläggning och inteckningsansökans ingivande hyst minsta tvivel om aktiebolagets solvens skulle banken ej ha medverkat till nämnda dödningsåtgärd och därigenom frivilligt avstå från möjligheten till separationsrätt i en eventuell konkurs. De övriga omständigheter som anförts under bankens förstahandsyrkande skall även beaktas vid bedömningen huruvida jämkningsregeln skall anses tillämplig. Om man väger samman alla dessa omständigheter föreligger synnerliga skäl till jämkning av bankens skyldighet att låta säkerheten för fordran gå åter.

Engdahl har i HovR:n tillagt att det kan ifrågasättas huruvida jämkning bör förekomma när borgenären är en bank.

HovR:n gör följande bedömning.

I likhet med TR:n anser HovR:n att överförandet av krediterna på aktiebolaget d 2 febr 1984 inte utgjorde en låneomsättning. HovR:n - som anmärker att den inskrivningsdag, på vilken det ålegat banken att senast ansöka om företagsinteckning för att säkerheten skulle anses överlämnad utan dröjsmål infallit d 22 febr 1984 - finner i likhet med TR:n, att banken varit i sådant dröjsmål som sägs i 37 § 3 st KL och att villkoren för återvinning enligt nämnda lagrum därför är uppfyllda.

Vad härefter gäller frågan om sådana synnerliga skäl föreligger att jämkning kan ske enligt 40 § KL skall - såsom bl a framhållits i förarbetena till stadgandet - samtliga föreliggande omständigheter beaktas. Anledning att ifrågasätta bankens goda tro finns inte. Överförandet av krediterna till aktiebolaget har visserligen formellt sett föranletts av att byte av gäldenär ägt rum. I realiteten har emellertid förhållandena varit sådana, att överförandet haft karaktären av en låneomsättning. Såsom TR:n anmärkt tyder ingenting på att banken berikats genom transaktionen. Inte heller har det, såvitt visats, i samband därmed förekommit någon omständighet som kunnat bedömas som otillbörlig i förhållande till övriga borgenärer. Mot bakgrund av vad nu sagts skulle en återvinning fullt ut endast därför att ansökan om inteckning skett två veckor för sent vara obillig mot banken. Synnerliga skäl för jämkning får därför anses föreligga. Vid en samlad bedömning bör enligt HovR:ns uppfattning jämkningen ske så att banken får behålla hela säkerheten.

HovR:ns avgörande. HovR:n ändrar på det sätt TR:ns dom att den av Skandinaviska Enskilda Banken bevakade fordringen i sin helhet skall vara förenad med den förmånsrätt som företagsinteckningen d 7 mars 1984 å 1 250 000 kr kan berättiga till.

Konkursförvaltaren anförde besvär och yrkade att jämkning enligt 40 § KL inte skulle ske.

Banken (ombud bankjuristen H.A.) bestred ändring.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, RevSekr Engström, hemställde i betänkande, att HD måtte meddela följande beslut: Skäl. Såsom domstolarna funnit skall återvinning ske enligt 37 § KL.

Det förhållandet att banken genom att inte hålla fristen i 37 § 3 st KL försatt sig i en situation där säkerheten kan återvinnas utan att ond tro eller annat otillbörligt förfarande kan läggas banken till last innebär inte ensamt att jämkning skall ske (jfr NJA 1981 s 829).

Som skäl för införandet av en jämkningsregel angav departementschefen under förarbeten till 40 § KL bl a att det var önskvärt med en möjlighet till elastisk avvägning mellan konkursboets och återvinningssvarandens intressen med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet (prop 1975:6 s 133 f).

Jämkningsbestämmelsen i 40 § KL infördes samtidigt som återvinningsfristerna i flera fall väsentligt förlängdes och möjligheterna till återvinning utökades. Ett viktigt syfte med bestämmelsen torde därför vara möjligheten att i den allmänna omsättningens intresse eller av billighetshänsyn i skälig omfattning kunna beakta anspråken från en återvinningssvarande, vars åtgärder inte kan anses ha otillbörligt gynnat honom själv eller viss annan borgenär.

I målet är ostridigt att banken vid beviljandet av ifrågavarande krediter varit i god tro beträffande bolagets kreditvärdighet och att bankens åtgärder inte inverkat negativt på övriga borgenärers rätt. På grund härav och av vad ovan anförts får omständigheterna i målet anses vara sådana att jämkning skall ske.

I fråga om graden av jämkning anförde lagberedningen bl a att en längre gående jämkning borde kunna ske om uttagen likvid konsumerats i god tro eller om uttagen egendom förstörts utan att vara försäkrad (a prop s 250). Departementschefen har inte närmare kommenterat lagberedningens uppfattning i denna fråga.

I förevarande fall är fråga om en banktransaktion som - med undantag av att inteckning inte gjorts inom den angivna fristen - är av normalt slag. Någon situation av sådan art som lagberedningen anfört som skäl för en längre gående jämkning syns inte föreligga och andra bärande skäl kan knappast heller anföras för att beviljande av kredit skall om inget otillbörligt framkommit särbehandlas genom en långtgående jämkning. Jämkning i den utsträckning HovR:n gjort kan därför inte komma i fråga. En i förevarande situation skälig avvägning får anses vara att halva säkerheten undantas från återvinning.

HD:s avgörande. HD ändrar på det sätt HovR:ns beslut att den av Skandinaviska Enskilda Banken bevakade fordringen skall intill ett belopp om 625 000 kr vara förenad med den förmånsrätt som företagsinteckningen d 7 mars 1984 å 1 250 000 kr kan berättiga till.

HD (JustR:n Brundin, Sven Nyman, Vängby, referent, Lind och Lars K Beckman) fattade följande slutliga beslut:

Skäl. Lånetransaktionen d 2 febr 1984 innebar, främst med hänsyn till bytet av gäldenär, att banken lämnade en ny kredit och för denna betingade sig en ny säkerhet. Som domstolarna funnit har denna säkerhet ej överlämnats utan dröjsmål. Förutsättningarna för återvinning enligt 37 § KL är därmed uppfyllda.

För att enligt bankens yrkande skyldigheten att återställa säkerheten skall kunna jämkas krävs enligt 40 § KL synnerliga skäl. I uttrycket ligger enligt förarbetena till lagrummet att bestämmelsen endast får användas i undantagsfall; allmänt sett måste starka skäl krävas för att jämkning skall ske (prop 1975:6 s 251).

Vad angår den i 37 § 3 st angivna fristen för ansökan om inskrivning måste försiktighet iakttas när det gäller att medge jämkning i fall när fristen har överskridits. Annars kan regeln lätt sättas ur spel. Inte minst måste i förevarande hänseende stora krav ställas på en bank eller annat finansinstitut. Det sagda gäller oavsett huruvida det kan påvisas att någon borgenär under den tid dröjsmålet varade låtit sig påverka av frånvaron av företagsinteckning; risken att så skall ske föreligger dock.

När jämkningsregeln tillkom föreslog lagberedningen en lydelse som innebar att jämkning kunde ske, om det som part skulle återbära annars skulle överstiga vad han vunnit genom den rättshandling eller åtgärd som var föremål för återvinning eller andra synnerliga skäl förelåg. Ehuru hänvisningen till partens vinning fick utgå ur den i propositionen föreslagna lagtexten, lade även departementschefen stor vikt vid den tanke som låg bakom den berörda principen (prop 1975:6 s 141). Som påpekats av f d justitierådet Gösta Walin i en i rättsfallet NJA 1980 s 530 åberopad promemoria har kreditgivaren i ett fall som det förevarande inte åtnjutit någon fördel, om man ser krediten och ansökningen om företagsinteckning som en sammanhängande transaktion. Ser man däremot den försenade ansökningen om inteckning som en särskild åtgärd, är givet att kreditgivaren blivit berikad, om förmånsrätten skulle bestå. Enligt Walins mening torde man vid en skälighetsprövning efter billighet inte kunna bortse från sambandet med krediten.

Även med beaktande av det sist anförda synes dock frågan om en kreditgivare genom att för sent skaffa sig säkerhet har vunnit något eller ej i många fall, liknande det förevarande, leda till något av ett cirkelresonemang. Det synes därför nödvändigt att för bedömningen gå tillbaka till de grundläggande motiv som anfördes för återvinningsreglerna vid reformeringen av dessa regler år 1975. Därvid är till en början att beakta den preventiva effekt av bestämmelserna som särskilt framhölls av lagberedningen (SOU 1970:75 s 128). Departementschefen berörde för sin del två viktiga funktioner som återvinningsinstitutet skulle ha. Dels skulle det motverka att borgenärerna löpte i kapp och göra borgenärerna mer jämspelta och inte tvungna att kontinuerligt följa gäldenärens ekonomiska ställning för att ta till vara sin rätt. Dels skulle borgenärerna genom förekomsten av återvinningsreglerna vara tryggade mot att gäldenären på ett mot borgenärskretsen illojalt sätt placerade sina tillgångar så att borgenärerna inte kunde komma åt dem. (Prop 1975:6 s 132.) Vad särskilt angår frågan om jämkning framhöll departementschefen också bl a att stor hänsyn måste tas till frågan om återvinningssvarandens mer eller mindre goda tro (anförda prop s 141, jfr även NJA 1980 s 530).

När det i förevarande fall gäller frågan om illojalt förfarande från gäldenärens sida och i anslutning därtill bankens goda eller onda tro kan till en början framhållas, att krediten till K.J. personligen synes ha varit ett nytt engagemang från bankens sida och får förutsättas ha kommit verksamheten tillgodo. Banken hade säkerhet i form av företagsinteckning för denna kredit. När krediten överfördes till det nybildade aktiebolaget, vidtogs omedelbart de åtgärder som från gäldenärens sida krävdes för att banken skulle få den betingade säkerheten. Fram till dess att ansökan om ny företagsinteckning gjordes hos insskrivningsmyndigheten och i samband därmed den tidigare företagsinteckningen dödades hade banken kvar sin förföljelserätt enligt 10 § lagen om företagsinteckning beträffande den egendom som ingick i den överlåtna verksamheten.

Vad härefter angår frågan om övriga borgenärers möjlighet att följa gäldenärens ekonomiska ställning får banken visserligen anses ha försummat sig genom att ge in ansökningen för sent. Dröjsmålet var dock förhållandevis kortvarigt. Övriga borgenärer har haft anledning räkna med möjligheten att egendomen i den överlåtna verksamheten fortfarande svarade för den tidigare företagsinteckningen.

På grund av vad sålunda har anförts föreligger synnerliga skäl att jämka bankens skyldighet att återbära den ställda säkerheten. Som framgår av det anförda är det dock svårt att från ett vinningsresonemang i detta fall finna något rimligt mått för en viss grad av jämkning. Bankens återbäringsskyldighet bör därför jämkas i sin helhet. HovR:ns avgörande skall således fastställas.

HD:s avgörande. HD fastställer det slut vartill HovR:n kommit.

II

L.R:s Glas Aktiebolag försattes i konkurs vid Jönköpings TR d 12 mars 1985.

Svenska Handelsbanken bevakade fordringar i konkursen om sammanlagt 3 054 154 kr inklusive ränta. Banken yrkade utdelning för fordringarna bl a med förmånsrätt enligt 5 § 1 st 2 förmånsrättslagen på grund av en företagsinteckning om 2 500 000 kr.

Konkursförvaltaren, advokaten Nils Malmström, framställde anmärkning mot bevakningen och yrkade återvinning av företagsinteckningen enligt 37 § KL.

Tvisten hänsköts till rättens prövning.

Banken medgav att förutsättningarna för återvinning enligt 37 § KL var uppfyllda men gjorde gällande att återvinningen skulle jämkas med stöd av 40 § KL.

Konkursförvaltaren vidhöll anmärkningen.

TR:n (rådmannen Sundén) anförde i slutligt beslut d 13 sept 1985:

Skäl. Handelsbanken har anfört: L.R:s Glas AB:s rörelse drevs tidigare av L.R:s Glasmästeri i Jönköping AB. Sistnämnda bolag ställde in betalningarna i juni 1984. Banken hade fordringar på detta bolag om tillhopa omkring 2 600 000 kr och säkerheter i form av företagsinteckningar om 2 100 000 kr inom 2 100 000 kr samt pantbrev om 1 000 000 kr inom 1 000 000 kr i fastigheten stg 132 ö i Ljungarums församling, Jönköpings kommun. Bolaget hade vid tidpunkten likviditetsproblem, men var ej på obestånd eftersom det fanns lagertillgångar som genom lagernedskrivningar upptogs till ett värde som understeg marknadsvärdet. Ägaren till L.R:s Glasmästeri, L.R., ville emellertid överlåta bolaget och såväl banken som L.R. verkade för att hitta en köpare. Rosén fick genom SPAFAB i Falköping kontakt med två intressenter vid namn A.E. och K.J.. De företräddes av K.P., mäklare på PK-Finans. A.E. och K.J. hade ett bolag, Optimal Trading AB. De hade en helt ny affärsidé, som gick ut på att bolaget skulle arrendera ut ugnar till olika affärer och företag. Sedan skulle bolaget tillhandahålla degar, diskar och andra tillbehör så att affärerna skulle kunna erbjuda sina kunder färskt bröd. Bolaget hade tecknat avtal med ca 100 företag. A.E. och K.J. ville genom Optimal Trading AB förvärva inkråmet i L.R:s Glasmästeri till ett nybildat bolag. Detta skulle tillverka diskarna för försäljningen, men behövdes också av skattetekniska skäl för att föra över vinster till. Handelsbanken fick positiva besked om A.E. och K.J. vid förfrågan hos bl a PK-banken där Optimal Trading AB var kund. Banken godkände därför A.E. och K.J. och affären gjordes upp. E och K.J. köpte ett nybildat bolag, Startskottet nr 100114 AB, som sedan förvärvade samtliga tillgångar och skulder i L.R:s Glasmästeri. Startskottet ändrade senare firma till L.R:s Glas AB. Startskottet tog över krediten från L.R:s Glasmästeri och i samband därmed utökades checkräkningskrediten med 500 000 kr. Eftersom det nu var ett helt nytt bolag som ägde tillgångarna i L.R:s Glasmästeri gick det inte att utöka företagsinteckningen utan man var tvungen att ta ut helt nya företagsinteckningar. Krediter i det nya bolaget medgavs med 2 880 000 kr mot säkerhet av blivande företagsinteckningar om 2 500 000 kr inom 2 500 000 kr samt pantbrev om 1 000 000 kr inom 1 000 000 kr och blivande pantbrev om 500 000 kr inom 1 500 000 kr i fastigheten stg 132 ö i Ljungarums församling, Jönköpings kommun. Den 29 juni 1984 beviljades krediten, då också pantförskrivningarna skedde. Efter det att uppgörelsen var klar mellan köpare och säljare uppkom emellertid diskussion om avräkning av stämpelskatt i samband med uttagande av företagsinteckningar i det nybildade bolaget. Att möjlighet till avräkning förelåg medförde att nya förhandlingar upptogs mellan köpare och säljare. Banken uppmanades av parterna att avvakta med ingivande av ärendet till inskrivningsmyndigheten. Eftersom förhandlingarna drog ut på tiden ansåg sig banken ej kunna vänta längre utan skickade in ansökan om inteckning till Stockholms TR d 30 okt 1984. Från TR:n förklarade man att dateringen av generalfullmakten som erhållits från ägarna av Startskottet 100114 AB var "feldaterad" med tanke på pantförskrivningshandlingens datering. Ärendet fick ej ligga kvar hos TR:n i avvaktan på komplettering utan banken uppmanades att ta handlingarna åter, vilket gjordes. Sedan sändes ärendet ånyo in till TR:n d 28 nov 1984. Från TR:n anmärktes då på att driftsbeviset nu hade blivit för gammalt. Ej heller denna gång fick ärendet ligga kvar utan banken uppmanades att ta handlingarna åter. Den 1 febr 1985 ingavs handlingarna en tredje gång och inskrivning beviljades d 6 febr. Representanter för banken träffade A.E. och K.J. två veckor före konkursen. De fick då besked om att företaget gick bra. A.E. och K.J. fick senare av bokföraren veta att bolagets ställning ej var så bra. De tog kontakt med en advokat som hjälpte dem att upprätta en konkursansökan. Någon kontakt med banken togs ej. Banken ifrågasätter dock starkt om konkurs var nödvändig.

Handelsbanken har som skäl för att jämkning bör medges anfört: Det skulle framstå som mycket hårt mot banken om återvinning skedde. Något illojalt förfarande i förhållande mellan banken och konkursbolaget föreligger inte. Säkerheterna var betingade vid lånens tillkomst och banken gjorde inte någon vinst när de överlämnades. Banken har handlat helt och hållet i god tro. Bolagets obestånd har uppkommit mycket snabbt och utan bankens vetskap. Banken har vid två tillfällen sökt inskrivning av företagsinteckningen vid sådan tidpunkt att återvinning ej skulle ha kunnat ske om inskrivningsmyndigheten hade beviljat uppskov för komplettering. Banken blev mer eller mindre tvingad att ta sin ansökan åter vid båda tillfällena.

Konkursboet har anfört: L.R:s Glasmästeri var vid försäljningen konkursmässigt. Överlåtelsen finansierades helt med lån och bolaget erhöll därigenom ett ökat rörelsekapital. Några försök att rätta till de fel som förorsakat bolagets obestånd gjordes ej. Optimal Trading AB tillförde ej bolaget något eftersom det hade varit en felsatsning och aldrig varit lönsamt. Optimal Trading, som registrerades d 21 febr 1984, gick i konkurs d 3 juni 1985. I konkursbouppteckningen beträffande Optimal Trading upptogs tillgångarna till 3 019 kr. Prioriterade skulder upptogs till 9 075 kr och oprioriterade till 210 082 kr. Bristen i boet var således 216 138 kr. - I konkursbouppteckningen i L.R:s Glas AB har tillgångarna upptagits till ca 1,5 miljoner kr. Bolagets fastighet som upptagits till taxeringsvärdet 500 000 kr har sålts för 1,1 miljoner kr. Handelsbanken, som har säkerhet i form av pantbrev i fastigheten, erhåller detta belopp. Efter denna avräkning återstår 1,9 miljoner kr av bankens fordran. Det återstår omkring 1,2 miljoner kr att fördela. Det torde bli utdelning till oprioriterade borgenärer med att fördela. Det torde bli utdelning till oprioriterade borgenärer med ca 20 %. Banken kan - även om företagsinteckningen återgår - beräknas erhålla ytterligare ca 300 000 kr. Mot denna bakgrund kan det inte sägas vara obilligt mot banken att säkerheten i företagsinteckningen återvinns. Förlust av förmånsrätten beror på bankens underlåtenhet att i rätt tid söka inteckning, en underlåtenhet som inte kan anses ursäktlig eftersom man måste kunna ställa särskilda krav på en bank i detta hänseende. Synnerliga skäl för jämkning av återvinningen föreligger inte.

TR:ns bedömning.

Det är ostridigt att förutsättningar i och för sig föreligger för återgång av den ifrågavarande säkerheten enligt bestämmelserna i 37 § 3 st KL. Fråga är i målet om synnerliga skäl för jämkning av återbäringsskyldigheten enligt 40 § KL skall anses föreligga.

I uttrycket synnerliga skäl ligger, enligt förarbetena (prop 1975:6 s 251), att jämkning får ske endast i undantagsfall och att det allmänt sett måste krävas starka skäl härför. Av förarbetena framgår vidare bl a att vid prövningen i det särskilda fallet av om jämkning bör ske stor hänsyn bör tas till vad parten kan sägas ha vunnit genom transaktionen och till andra föreliggande omständigheter såsom återvinningssvarandens mer eller mindre goda tro, transaktionens karaktär, förhållandet mellan gäldenären och återvinningssvaranden m m.

Återvinningsinstitutets syfte är att trygga borgenärerna mot att gäldenären på ett illojalt sätt placerar sina tillgångar så att borgenärerna inte kan komma åt dem. Institutet är avsett för sådana transaktioner som klart avviker från det normala. Att inte överlämna säkerheten inom den i 37 § KL angivna fristen innebär enligt lagstiftarens mening att transaktionen avviker från det normala. I rättsfallet NJA 1980 s 530 har HD uttalat, att försiktighet måste iakttas när det gäller att överse med sådant överskridande av tiden för ansökan om inskrivning som avses i 37 § 3 st KL för att inte lagrummet skall bli satt ur spel.

I målet är ostridigt att den säkerhet som överlämnats var betingad vid skuldens uppkomst och såvitt ankom på gäldenären, överlämnad utan tidsutdräkt. Vad transaktionen stupat på är bankens dröjsmål med att söka inteckning. Banken har som förklaring till dröjsmålet anfört att köpare och säljare bett banken avvakta med ingivandet därför att en ny förhandlingssituation uppstått. Redan vid denna tidpunkt har dock banken varit i dröjsmål med ingivandet av ansökan om inteckning. Banken har sedan vid två tillfällen gett in handlingarna till inskrivningsmyndigheten. Vid båda tillfällena har banken på inskrivningsdomarens uppmaning tagit tillbaka handlingarna för komplettering, första gången för att generalfullmakten var "felaktigt daterad" och andra gången för att driftsbeviset blivit för gammalt och måste ersättas med ett nytt. Om banken beviljats inteckning eller uppskov vid dessa tillfällen, hade förutsättningarna för återvinning i 37 § KL ej varit uppfyllda. Åtminstone vid det senare ansökningstillfället borde dock inskrivningsdomaren ha meddelat beslut om uppskov och i inskrivningsboken antecknat, att ärendet uppskjutits (18 § 2 st och 28 § lag 1966:454 om företagsinteckning) och inte uppmanat banken att återtaga ansökningen.

Det är emellertid besvärande för banken, på vilken man i detta hänseende bör kunna ställa särskilda krav, att så sent som fyra månader efter det att krediten beviljades göra ansökan om företagsinteckning och att den ansökan som ledde till inskrivning, gjorts först sju månader härefter. Med hänsyn till vad ovan sagts om tillämpningen av 37 § 3 st KL talar detta förhållande mot en jämkning. En viss förklaring till att banken inte lagt sig vinn om att iaktta tvåveckorsfristen i nämnda lagrum kan dock ligga däri, att banken, enligt vad den förklarat vid mottagandet av säkerheten, saknat anledning misstänka att bolaget hade ekonomiska svårigheter.

Något illojalt förfarande i förhållandet mellan banken och konkursbolaget har inte visats föreligga. Säkerheten var ostridigt betingad vid lånets tillkomst och annat har inte framkommit än att banken handlat i god tro. Vidare bör beaktas, att bolagets obestånd inträffat efter mycket kort tid samt att banken inte berett sig någon vinning.

Med hänsyn till samtliga föreliggande omständigheter anser TR:n att synnerliga skäl föreligger för en partiell jämkning av återbäringsskyldigheten. Denna bör skäligen bestämmas till att avse säkerhet för ett fordringsbelopp om 1 000 000 kr.

TR:ns beslut. TR:n förklarar, att den av Svenska Handelsbanken innehavda företagsinteckningen i Startskottet nr 100114 Aktiebolags, sedermera L.R:s Glas Aktiebolag, näringsverksamhet, beviljad av inskrivningsmyndigheten i Stockholms domsaga d 6 febr 1985 skall gå åter avseende ett fordringsbelopp om 1 000 000 kr.

Konkursförvaltaren anförde besvär i Göta HovR och yrkade helt bifall till sin talan om återvinning.

Banken bestred ändring.

HovR (hovrättslagmannen Persson, hovrättsrådet Maiander och adj led Thornefors, referent) lämnade i beslut d 22 jan 1986 besvären utan bifall.

Konkursförvaltaren (ombud advokaten S.M.) anförde besvär med samma yrkande som i HovR:n.

Banken (ombud bankjuristen T.M.) bestred ändring.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, RevSekr Engström, hemställde i betänkande, att HD måtte meddela följande beslut: Skäl. Av handlingarna framgår bl a följande. Banken har beviljat bolaget krediter om ca 3 miljoner kr. Till säkerhet för krediterna har banken dels en företagsinteckning på 2 500 000 kr dels ock två pantbrev i en av bolaget ägd fastighet på tillhopa 1 500 000 kr, allt med bästa förmånsrätt. Säkerheterna täcker således en kredit om 4 000 000 kr.

Konkursförvaltaren har i HD anfört bl a: Banken har för sina fordringar säkerhet i fast och lös egendom till nominella belopp som vida överstiger fordringarna. Med den utdelning som kan förväntas i konkursen uppnås det resultatet att den jämkning HovR:n vidtagit inte påverkar bankens utdelning jämfört med det fall att ingen jämkning alls hade skett.

Banken har anfört att den, till följd av att det var inkråmet i L.R:s Glasmästeri i Jönköping AB och inte aktierna i bolaget som skulle förvärvas, var tvungen att flytta över sina fordringar på det nya bolaget och ta ut nya företagsinteckningar och att banken inte agerat för att komma i ett bättre läge i förhållande till övriga borgenärer.

Utredningen i målet ger inte vid handen annat än att banken vid beviljandet av krediterna befunnit sig i god tro beträffande bolagets kreditvärdighet och att bankens agerande därvid inte i sig inverkat negativt på övriga borgenärers rätt.

Av handlingarna framgår emellertid att den jämkning HovR:n beslutat knappast alls påverkar bankens utdelning i konkursen och att utebliven jämkning medför att banken erhåller ungefär halva fordringsbeloppet i utdelning.

Storleken av den säkerhet som betingats är en sådan omständighet som bör beaktas i fråga om jämkning. Ett motsatt synsätt skulle kunna medföra att återvinningsreglerna inte kom att fungera på avsett sätt.

Någon situation av sådan art som lagberedningen anfört som skäl för en längre gående jämkning syns inte föreligga och andra bärande skäl kan knappast heller anföras för att beviljande av kredit skall om inget otillbörligt framkommit särbehandlas genom en långtgående jämkning. Jämkning i den utsträckning som HovR:ns beslut i praktiken innebär kan därför inte komma i fråga.

En i förevarande fall skälig avvägning får anses vara att banken erhåller ungefär hälften av sin fordran. Detta innebär med hänsyn till vad som tidigare anförts om bankens möjligheter till utdelning i konkursen att jämkning inte alls skall ske.

HD:s avgörande. Med ändring av HovR:ns beslut förklarar HD att den av bolaget ställda säkerheten i form av företagsinteckning, beviljad av inskrivningsmyndigheten i Stockholms domsaga d 6 febr 1985, skall gå åter och inteckningshandlingen återställas till konkursboet samt att därför förmånsrätt på grund av företagsinteckningen inte skall följa med den av banken bevakade fordringen.

HD (JustR:n Brundin, Sven Nyman, Vängby, referent, Lind och Lars K Beckman) fattade följande slutliga beslut:

Skäl. För att enligt bankens yrkande skyldigheten att återställa säkerheten skall kunna jämkas krävs enligt 40 § KL synnerliga skäl. I uttrycket ligger enligt förarbetena till lagrummet att bestämmelsen endast får användas i undantagsfall; allmänt sett måste starka skäl krävas för att jämkning skall ske (prop 1975:6 s 251).

Vad angår den i 37 § 3 st - - - se HD:s beslut i det under I refererade målet - - (anförda prop s 141, jfr även NJA 1980 s 530).

I fall när den i 37 § 3 st KL angivna fristen för ansökan om inskrivning försuttits bör - i vart fall när återvinningssvaranden är en bank eller annat finansinstitut - av hänsyn till god ordning synpunkter som hänför sig till den bakomliggande krediten vinna beaktande bara om dröjsmålet är förhållandevis kortvarigt eller om synpunkterna i annat fall gör sig gällande med särskilt stor styrka.

I förevarande fall har banken dröjt med ingivande av den ansökan som ledde till inskrivning i hela sju månader. Att övriga borgenärer under så lång tid skulle hållas i okunnighet om att det förelåg en så att säga latent förmånsrätt på grund av företagsinteckning bör knappast över huvud taget godtas. Banken - som lämnade krediten till konkursbolaget i samband med att banken frigjorde sig från ett tidigare engagemang med helt annan ägarbakgrund - har inte heller anfört några omständigheter hänförliga till krediten som kan sägas särskilt tala till bankens förmån.

På grund av det anförda kan synnerliga skäl för jämkning inte anses föreligga. Förvaltarens i målet förda talan skall därför bifallas.