SOU 1970:75

Utsökningsrätt : förslag

1. Inledning

1.1. Beredningens uppdrag

Den 30 september 1960 beslöt Kungl. Maj:t, att lagberedningen skulle ta upp frågan om reformering av utsökningslagen (UL) och lagstiftning som har samband därmed.1 En- ligt direktiven skulle beredningen vara oför- hindrad att även ta upp frågor om reformer på konkursrättens område. Beredningen borde hålla kontakt med pågående reform- arbete i övriga nordiska länder och verka för nordisk enhetlighet på området i den ut- sträckning som det fanns förutsättningar härför. Vidare var beredningen oförhindrad att lägga fram förslag till partiella reformer i avvaktan på översynen av lagstiftningen i dess helhet.

1 .2 Nordiskt samarbete

Sverige var under ett par är representerat av professorn, numera justitierådet Welamson som observatör vid överläggningar som på konkursrättens område ägde rum mellan Danmark, Finland och Norge. Fr.o.m. år 1962 har beredningen på vanligt sätt deltagit i samarbetet.

Från dansk sida deltager en kommitté med retspraesidenten Hans Topsöe-Jensen som ordförande och från Norge en kom— mitté under ordförandeskap av professorn Sjur Braekhus. Från Finland har deltagit en kommitté med professorn Tauno Tirkkonen, sedermera efterträdd av professorn Bo

Palmgren, som ordförande. Denna kom- mitté är emellertid upplöst sedan den 24 ap- ril 1969 och det fortsatta arbetet på reforme- ring av konkursrätten bedrivs av den finska lagberedningen. Från Island har inte fram- förts önskemål om deltagande i samarbetet. Ett flertal möten har hållits i Köpenhamn, Helsingfors, Oslo och Stockholm.

Beträffande bakgrunden till reformarbetet kan nämnas, att den danska konkurslagen är från år 1872, den finska konkursstadgan från år 1868 och den norska konkurslagen från år 1863, medan den svenska konkursla- gen (KL) är från år 1921. De olika lagarna har under årens lopp blivit föremål för par- tiella ändringar. Mellan de nordiska län- derna finns en konkurskonvention från år 1933, till vilken även Island är anslutet. Denna konvention ligger för vår del till grund för lagen (1934: 67) med bestämmel— ser om konkurs, som omfattar egendom i Danmark, Finland, Island eller Norge och lagen (1934: 68) om verkan av konkurs, som inträffat i angivna länder.

I Danmark, Finland och Norge har det varit nödvändigt att göra en genomgripande reform av hela konkurslagstiftningen, medan reformönskemålen varit mindre framträdande i Sverige. För att förbereda arbetet inom konkursrätten gjorde bered- ningen år 1962 en enkät hos ett stort antal myndigheter och organisationer. De syn—

1Ang. beredningens direktiv se U I 5. 36, jfr U VII s. 49.

punkter som då framkom i de ämnen som behandlas i förevarande förslag redovisas i samband med att beredningen i det följande diskuterar varje särskilt ämne. Av svaren att döma skulle önskemålen om ändring av konkurslagstiftningen vara jämförelsevis be- gränsade. Då man emellertid på dansk, finsk och norsk sida varit inställd på en mera omfattande reformering av den för- åldrade lagstiftningen, har det varit nödvän- digt att beredningen, om den skulle deltaga i samarbetet, förutsättningslöst tog upp de ämnen som ansetts ägnade för nordiskt sam- arbete till ny reglering.

De nordiska kommitterade har inte ansett det framkomligt att söka åstadkomma en gemensam reglering beträffande såväl själva förfarandet som den materiella konkursrät— ten. Konkursförfarandet är väsentligt olika i de nordiska länderna. Detta gäller bl.a. i fråga om de myndigheter och organ som är verksamma i konkurs. I Sverige är konkurs alltid anhängig vid en allmän underrätt så— som konkursdomstol. Åtskilliga funktioner utövas emellertid av den till underrätten knutna konkursdomaren. Förvaltningen av konkursboet handhas av särskilt utsedd för- valtare, som också företräder boet utåt. Vi- dare förordnas en rättens ombudsman med uppgift bl. a. att kontrollera förvaltarens verksamhet. I Danmark handläggs konkurs av skifteretten som konkursdomstol. Skifte- retten har även förvaltande uppgifter. Före det första borgenärssammanträdet fungerar i regel en provisorisk förvaltare. Förvalt- ningen under konkursens följande huvudsta- dium kan anförtros åt kurator med ett valt borgenärsutskott som tillsynsorgan. Även i Norge är skifteretten konkursdomstol. Öv- riga konkursorgan är förvaltare och ett bor— genärsutskott. I Finland är allmän underrätt konkursdomstol. Förvaltningen av kon- kursbo handhas fram till borgenärssam- manträdet av gode män och därefter till konkursens slut av sysslomän. Tillsynen över förvaltningen utövas delvis av borgenä- rerna.

Beträffande aktuella danska och norska förslag kan nämnas, att man avser att söka

främja frivilliga uppgörelser genom bestäm- melser om vissa inledande förhandlingar. Den danska kommittén har sålunda tänkt sig föreslå ett nytt institut, kallat ”betalings- standsning” (betalningsinställelse). Enligt kommitténs förslag kan en gäldenär, om han finner sig ur stånd att uppfylla sina förpliktelser, anmäla hos skifteretten att han inställt sina betalningar. Anmälningen skall innehålla upplysning om vem som eventuellt bistår gäldenären under betalningsinställel- sen. Meddelande om denna skall genom gäl- denärens försorg sändas till alla kända bor- genärer. Någon kungörelse om betalnings- inställelsen utfärdas inte. Skifteretten kan på gäldenärens begäran bestämma om in- skränkningar i borgenärers möjligheter att få betalt genom utmätning sedan anmälan om betalningsinställelse ägt rum. Gäldenä- ren behåller rådigheten över sina tillgångar men kan på egen begäran ställas under till— syn, varigenom hans ekonomiska dispositio- ner kommer under kontroll. Om arbetet på en betalningsordning inte fortskrider på be- tryggande sätt, kan skifteretten bestämma, att verkningarna av anmälan om betalnings- inställelse skall upphöra. Förfarandet, som normalt inte får pågå mer än två månader, kan övergå i förhandling rörande tvångsac- kord eller i konkurs. Dagen för anmäl- ningen av betalningsinställelse skall vara ut- gångspunkt för beräkning av frister vid åter- vinning i en eventuellt följande konkurs. —— Den norska kommittén ämnar föreslå, att en sammanhängande ”stadieordning” införs för behandling av insolvent gäldenärs bo. Saken regleras ingående i förslag till lov om gjeldsforhandling og konkurs.1 Ändamålet med sådan förhandling är i första hand att söka få till stånd underhandsackord eller of- fentligt ackord för att hindra konkurs. För- handling inleds genom att gäldenären gör ansökan därom hos skifteretten. Denna till- sätter en gjeldsnevnd som utövar tillsyn över gäldenären och biträder vid överläggningar med borgenärerna. Förhandlingen är ej of— fentlig. Gäldenären behåller i princip rådig- heten över sin egendom men måste följa

1 Se närmare U VII s. 57 f.

nämndens anvisningar. Möjligheterna att göra utmätning hos gäldenären eller försätta honom i konkurs är begränsade under för- handlingen. Återvinningsfrister i efterföl- jande konkurs räknas fram till dagen för an- sökan om inledande av förhandling.

För svensk del tillgodoses önskemålet att främja frivilliga uppgörelser genom det för- slag till ny ackordslag som på grundval av beredningens betänkande Utsökningsrätt VII (SOU 1968: 41) lagts fram i prop. 1970: 136 och som avses skola träda i kraft den 1 januari 1971. Beredningen avser inte att sammanföra ackordslagen och konkurs- lagen till en enhet eller att till den senare foga någon inledande avdelning motsva- rande betalingsstandsning eller gjeldsfor- handling. Finska kommitterade har intagit samma ståndpunkt.

De nordiska kommitterade har ansett, att samarbetet på konkursrättens område bör väsentligen begränsas till den materiella konkursrätten. Detta ämnesområde har rela- tivt länge stått på programmet för nordiskt lagsamarbete. Redan vid nordiskt justitiemi- nistermöte år 1946 ansågs det önskvärt, att de nordiska länderna sökte åstadkomma ensartade regler i ämnet.2 Det anses allt- jämt, att det är praktiskt betydelsefullt att vi får gemensamma regler inom konkurs— rätten. Bl.a. har i den nordiska ämbets- mannakommitténs slutliga rapport den 17 juli 1969 angående ett vidgat nordiskt eko- nomiskt samarbete framhållits, att det på- gående samarbetet inom näringslagstift- ningen i syfte att nå enhetlig nordisk lag- stiftning eller att närma de nordiska rätts— systemen till varandra bör intensifieras och påskyndas. Som exempel har nämnts bl. a. samarbetet rörande konkurslagstiftningen.3

De nordiska överläggningarna på området har hittills gällt konkursgrunderna, konkurs- gäldenärens rådighet över sin egendom (legi— timation), konkursboets omfattning, återvin- ning, kvittning och solidariska skuldförhål— landen. Även konkursforum har diskuterats men t.v. inte föranlett något förslag från svensk sida. Samarbetet har även omfattat ackordslagstiftningen och förmånsrättsord-

ningen. Vidare har ömsesidigt förpliktande avtal behandlats. Det är slutligen förutsatt, att 1933 års nordiska konkurskonvention skall revideras.4

På svensk sida har arbetet inom konkurs- rätten hittills resulterat i två betänkanden från beredningen, nämligen Utsökningsrätt VII som avsåg ackordsförhandling och Ut— sökningsrätt IX som gällde förmånsrättsord- ningen m. rn. (SOU 1969: 5).5 I det senare behandlas även verkan av att arrendator el- ler hyresgäst försatts i konkurs. I övrigt har beredningen t.v. inte avsett att lägga fram något förslag rörande ömsesidigt förplik- tande avtal. Förslag om ändring i köplagens bestämmelser om verkan av konkurs torde komma att utarbetas av sakkunniga rörande lagstiftning om köp av lös egendom.

Den norska kommittén avlämnade år 1961 betänkande med förslag till nya regler om förmånsrätt. På grundval härav infördes år 1963 en ny förmånsrättslag i Norge. Den danska kommittén avgav år 1966 betän- kande med förslag till ändring av danska konkurslagens bestämmelser om förmåns- rätt. Förslaget har år 1969 med en del änd- ringar antagits som lag.

1 .3 EECförslag

Inom den europeiska ekonomiska gemen- skapen (EEC) har sedan några år en kom- mitté varit sysselsatt med att utarbeta för- slag till konkurskonvention för medlems- staterna. Ett preliminärt förslag har färdig- ställts och under året remitterats till med- lemsstaterna för yttrande. Avsikten är, att kommittén, sedan yttranden inkommit, skall överarbeta det preliminära förslaget och framlägga slutligt förslag. Detta beräknas ske i början av år 1971. I anslutning till konventionsförslaget har utarbetats utkast till en uniform lag som bl. a. reglerar vissa delar av den materiella konkursrätten.

2 Se SvJT 1947 s. 568 ff. 3 Nordisk udredningsserie 1969: 11 s. 38. 4 Jfr U VII s. 82 och U IX s. 46. 5 Vissa ändringar i KL har också föreslagits i U VIII (SOU 1968: 64). Se vidare under 2. 1 nedan. U IX ligger till grund för prop. 1970: 142.

Varken det preliminära konventionsför- slaget eller lagutkastet är offentliggjort, men beredningen har fått del av deras innehåll som i det följande refereras i relevanta de- lar i samband med motsvarande bestäm- melser i beredningens förslag. Till konven- tionsförslaget skall även fogas en särskild rapport med motiv. Någon sådan rapport har inte varit tillgänglig för beredningen.

Enligt konventionsförslaget skall konven- tionsstaterna förbinda sig att, senast när konventionen träder i kraft, i sin interna lagstiftning föra in bestämmelser som sva- rar mot den uniforma lagen. Medlemssta— terna skall emellertid ha rätt att senast vid ratifikation av konventionen reservera sig på vissa i särskild bilaga angivna punkter. Konventionen skall enligt förslaget ej gälla för fördragsslutande stat i den mån den är oförenlig med förpliktelser som staten åta- git sig genom konvention med annan stat innan den nya konventionen trätt i kraft. Stat som blir medlem i EEC skall vara för- pliktad att godtaga konkurskonventionen som grundval för de förhandlingar som en- ligt det s.k. Romfördraget år 1957 skall upptas mellan medlemsstaterna om enklare formaliteter för ömsesidigt erkännande och verkställighet av rättsliga avgöranden och skiljedomar. Den nödvändiga anpassningen skall få ske genom en särskild konvention mellan medlemsstaterna på ena och nytill- trädande stat på andra sidan.

Något arbete på konkursrättens område pågår f. n. inte i Europarådet.

1.4. Beredningen

Det nu aktuella nordiska samarbetet har inte framskridit så långt att — utöver de förslag som nämnts i det föregående —— något land lagt fram slutligt förslag med motiv i ämnet. De danska, finska och norska kommittera- de har emellertid utarbetat fullständiga för- slag till nya konkurslagar. Dessa förslag är alltjämt mer eller mindre preliminära. Beredningen redovisar i det följande i olika avsnitt resultatet av det samarbete som ägt rum beträffande den materiella konkurs-

rätten och de förslag till ändringar i kon- kurslagen som utarbetats. Dessutom föreslås bl.a. Vissa därmed sammanhängande änd- ringar i avtalslagen, skuldebrevslagen, kom- missionslagen, aktiebolagslagen m.m. och ärvdabalken. De olika avsnitten rör a) in- ledandet av konkurs, konkursgrunderna jämte gäldenärens legitimation och vissa andra frågor, b) egendom som ingår i kon- kurs och återvinning till konkursbo, c) kvittning under konkurs, solidariska skuld- förhållanden och vissa andra ändringar i KL, d) övergångsbestämmelser till KLför— slaget jämte följdändringar i ackordslag- stiftningen och vissa andra lagar, e) änd- ringar i avtalslagen m. m.1

Som förut nämnts pågår f.n. inom EEC arbete på en konkurskonvention för med- lemsstaterna samt en uniform lag på kon- kursrättens område. Det har ansetts alltför vanskligt att i det nordiska samarbetet byg- ga på det preliminära förslag som har blivit tillgängligt. Å andra sidan är givetvis tvek— samt, om ej EECförslagets framläggande och fortsatta behandling borde avvaktas in- nan de nordiska länderna genomför några mera omfattande ändringar i ämnen som berörs av förslaget, kanske i synnerhet be— träffande återvinning. De danska, finska och norska kommitterade är emellertid inställda på att lägga fram resultatet av det pågående reformarbetet utan hinder av det väntade EECförslaget. Det torde därför vara lämp- ligt att även svenska förslag på grundval av det nordiska samarbetet läggs fram. Detta synes också bäst överensstämma med vad som framhållits i den nordiska ämbetsman- nakommitténs rapport (se under 1.2).

Beredningen vill understryka angelägen- heten av att det väntade EECförslagets vi- dare öden uppmärksammas vid behandling- en av beredningens förslag.

1 Det bör påpekas, att lagförslag, lagändring- ar m. m. som tillkommit efter 30/9 1970, då be- redningens betänkande dagtecknats, inte har kunnat beaktas. Jfr t. ex. prop. 1970: 201.

2. Inledande av konkurs (1 kap. KLförslaget)

2.1 Gällande rätt m.m.

Sverige I 1 kap. KL, som har rubriken ”Om egen— doms avträdande till konkurs”, meddelas regler om konkursens inledningsskede. Gäldenär som finner sig vara på obestånd äger enligt 1 & avträda sin egendom till kon- kurs. Med obestånd avses, att han inte kan rätteligen betala sina skulder. Vidare skall enligt 2 & gäldenär på yrkande av borgenär försättas i konkurs, om han på grund av eget erkännande eller rymning för skuld el- ler hos honom verkställd utmätning och vad som förekommit med avseende därpå eller på grund av andra inträffade omständighe- ter måste antagas vara på obestånd. Borge— närs rätt att utverka konkurs förutsätter ej, att hans fordran är förfallen till betalning.1 Enligt 3åj gäller även vissa särskilda kon- kursgrunder, om gäldenären är ”köpman”? Enligt 193å KL förstås med köpman var och en som är eller under någon del av det sista året före konkursansökningen varit skyldig att föra handelsböcker. Hit hör även juridiska personer som är bokföringsplik- tiga. Gäldenären skall på ansökan av borge- när försättas i konkurs, om han inställt sina betalningar sedan mer än en vecka. Om bor- genär genom notarius publicus eller genom två ojäviga personer uppmanat köpman att betala klar och förfallen skuld men denne alltjämt underlåtit att fullgöra sin betal- ningsskyldighet under en vecka, skall gälde-

nären försättas i konkurs, såframt borgenä- ren yrkar det inom tre veckor från nämnda tids utgång och skulden fortfarande är obe- tald. Är godkännare av växel eller, i fråga om växel som är ställd att inlösas av växelgi- varen själv, den som utgivit växeln köpman och har växeln i hans närvaro blivit protes- terad för bristande betalning, skall han anses ha blivit uppmanad att betala växelskulden.

I 4å anges särskilda konkursgrunder för sådana fall då lös egendom, vari förmånsrätt tillkommer borgenär enligt 17 kap. 6 & första stycket handelsbalken (HB), tagits i mät eller då sådan egendom eller egendom, vari borgenär har förmånsrätt enligt 17 kap. 5 & första stycket HB, har sålts genom skriftlig avhandling med villkor att säljaren får behålla egendomen i sin vård, s. k. lös— öreköp.

I 5 & KL erinras om att det enligt lagstift- ningen om ackordsförhandling gäller vissa begränsningar i borgenärs rätt att få gälde- nären försatt i konkurs.

Borgenär som till säkerhet för sin fordran har panträtt i fast eller lös egendom har en— ligt 6 5 inte rätt att få gäldenären satt i kon- kurs, om gäldenären förebringar sådan ut- redning att den pantsatta egendomen skäli- gen kan antagas räcka till full betalning av fordringen. Med handpanträtt i lös egendom

1Se 1911 års bet. s. 164 f och lLU l921:22 s. 5.

2 Ang. den skillnad som görs mellan köpmän och andra jfr Welamson I 5. 69 f.

jämställs enligt 195 & retentionsrätt, med un- dantag för jordägares och hyresvärds reten- tionsrätt.

I 7—10 åå anges vissa krav som ställs på konkursansökan och Vilken konkursdomare som är behörig. Om gäldenärs konkursansö- kan tas upp, skall konkursdomaren enligt 11 & genast försätta honom i konkurs. Mot- svarande gäller enligt 13 5, om gäldenären medger borgenärs konkursansökan. I 11— 14 55 ges ytterligare detaljföreskrifter, bl. a. om dödsbo.

I 155 ges bestämmelser om vilka krav som skall ställas på fordran som borgenär åberopar till stöd för konkursansökan. 16— 21 55 innehåller föreskrifter om måls avskri- vande, verkan av gäldenärens död, återkal- lelse av konkursansökan samt kungörande av konkursen m. m.

Sedan konkursbeslut meddelats är gälde- nären enligt 22% första stycket inte berät- tigad att råda över egendom som hör till konkursboet. Rättshandlingar som gäldenä- ren företar med avseende på sådan egendom gäller sålunda inte mot boet. Detta är för- hållandet även om medkontrahenten är i god tro, d.v.s. varken kände eller bort känna till konkursen. Huruvida konkursen hunnit kungöras eller ej, saknar härvid bety- delse.3 Det kan tilläggas, att tidpunkten för konkursbeslutet enligt 275 har avgörande betydelse för frågan vilken egendom som skall räknas till konkursboet. Vidare får en- ligt 1005 inte andra fordringar göras gäl- lande i konkurs än sådana som uppkommit före konkursbeslutet. — I 225 andra— femte styckena föreskrivs vad som skall gälla, om det pågår rättegång rörande egen— dom som hör till konkursboet. I 23 & regle- ras möjligheten för borgenär att få utmät- ning för gäldenärens skuld, sedan denne för- satts i konkurs. Utmätning får ske endast om borgenären har panträtt eller därmed jämställd retentionsrätt i egendomen till sä- kerhet för sin fordran. 24å behandlar den situationen att utmätningsförfarande pågår när gäldenären försätts i konkurs och anger under vilka förutsättningar verkställigheten får fortgå. Regler som har samband med fullföljd av talan m. m. finns i 25 och 26 åå.

Genom SFS 1969: 805 har 7, 12 och 14 55 KL fått ändrad lydelse. Ändringarna träder i kraft den 1 januari 1971, om tidi- gare tidpunkt ej bestämts av Kungl. Maj:t. Genom SFS 1970: 444, som träder i kraft den 1 januari 1971, har 12 & ändrats ytterli— gare, varjämte även 17 & undergått ändring. I anslutning härtill bör erinras om att bered- ningen i Utsökningsrätt VIII föreslagit, att 4 5 skall upphävas samt 24 och 195 åå änd- ras, och i Utsökningsrätt VII föreslagit änd- rad lydelse av 5, 10 och 19 åå KL samt in— förande av en ny paragraf, 10 a &. Sist- nämnda betänkande ligger till grund bl. a. för förslag till ändringar i KL i prop. 1970: 136, vilka avses skola träda i kraft den 1 januari 1971. Det kan upplysas, att Utsök— ningsrätt VIII föranlett lagrådsremiss den 14 maj 1970. Denna har emellertid ej förelegat i tryck inom sådan tid att den kunnat beak- tas i förevarande betänkande.

Danmark

Enligt 40å i den danska konkurslagen kan den som anser sig ur stånd att betala sina skulder begära, att hans bo avträds till kon- kurs. Enligt 42 5 kan borgenär, som har för- fallen fordran vilken inte är säkerställd genom tillräcklig pant, söka gäldenären i konkurs, om det genom upplysningar, vilka framkommit vid exekutionsförrättning hos gäldenären, eller genom dennes eget erkän- nande eller andra bevis framgår att gäldenä- rens bo inte räcker till betalning av hans gäld. Förutom denna allmänna regel upptas i 41 5 som särskilda konkursgrunder, att gäl- denären avvikit ur riket eller håller sig un- dan med anledning av skuld. Beträffande köpman gäller enligt 43 och 44 åå ytterli- gare speciella konkursgrunder, nämligen be- talningsinställelse och underlåtenhet att inom viss tid efter anmaning betala ostridig eller styrkt förfallen skuld som inte är sä- kerställd genom tillräcklig pant. I 46 & före-

3Se bl.a. 1911 års bet. s. 194 ff. Godtros- förvärv kan tänkas när flera omsättningsled fö- religger. Om konkursgäldenären A överlåter egendom till B som i sin tur överlåter den till godtroende C, torde sistnämnda fång bli giltigt. Jfr härom SOU 1935: 14 s. 79 samt 1965: 14 s. 50 och 89.

skrivs dessutom att köpman är skyldig att avträda sitt bo till konkurs, om den årliga redovisningen av den ekonomiska ställning- en under de tre sista åren visat stadig till- bakagång och underbalansen nått viss gräns.

Enligt 1 &, jämförd med 50 5, förlorar en konkursgäldenär i princip rådigheten över sitt bo redan när konkursansökan inkommit till rätten.4 Rättshandling som gäldenären därefter ingått med tredje man är enligt 2 5 inte bindande för konkursboet. Detta gäller dock ej rättshandling som tredje man i god tro ingått med gäldenären innan kungörelse om konkursen införts i tidningarna. Inte hel- ler kan konkursen åberopas mot tredje man som i god tro inlåtit sig i rättshandling med gäldenären beträffande dennes fasta egen- dom, så länge vederbörlig tinglysning an- gående konkursen ej ägt rum.5 Rätten skall enligt 52 & ofördröjligen låta införa kungö- relse om konkursen i tidningarna och ordna med tinglysning.

Finland

Enligt 1 & i den finska konkursstadgan äger gäldenär avträda sin egendom till konkurs. Vill borgenär utverka konkurs, kan han åbe- ropa vissa närmare angivna särskilda kon— kursgrunder. Enligt 5 5 kan sålunda borge- när med klar och förfallen fordran påkalla konkurs, om gäldenären rymt eller håller sig undan. I Gå föreskrivs dessutom följande konkursgrunder som kan åberopas av borge- när med klar och ostridig fordran: a) verk- ställighet av utmätning i gäldenärens egen- dom har begärts av en eller flera andra bor- genärer och det kan befaras, att tillgångarna inte räcker till konkurssökandens förnö- jande om utmätningen fullbordas; b) gälde— nären avhänder sig eller undanskaffar sina tillgångar till förfång för borgenärerna; c) utmätning för skuld har skett hos gäldenä- ren utan att tillgång till betalning därav fun- nits (en konkursgrund som dock ej gäller i vissa fall); d) gäldenären är köpman och har genom notarius publicus eller i vittnens när- varo blivit uppmanad att betala ostridig och förfallen skuld men underlåtit att göra detta inom viss tid; e) gäldenären har ej inom viss tid efter uppmaning betalat skuld som för-

fallit på grund av bestämmelser i lagen om lösöreinteckning; f) endera av makarna i gäldbundet bo har till rätten inkommit med begäran om boskillnad som ej förkastats av rätten.

I finsk rätt saknas uttrycklig bestämmelse om när konkursgäldenär förlorar rådigheten över sitt bo. Av 25 och 45 åå i konkursstad- gan följer emellertid, att gäldenären mister sin rådighet när han själv gett in konkursan- sökan eller när konkursbeslut meddelats i anledning av borgenärs ansökan.6

Norge

Den som inte ser sig i stånd att betala sina skulder kan enligt 1 & i den norska konkurs- lagen begära att bli försatt i konkurs. I 35 ges en allmän regel för det fallet att borge- när vare sig hans fordran är förfallen el- ler ej —— vill utverka konkurs. Sålunda skall gäldenären på yrkande av borgenär, för vars fordran ej ställts betryggande pant, försättas i konkurs om det genom hans eget erkän- nande eller genom upplysningar som fram- kommit under exekution mot honom eller andra bevis ådagaläggs, att hans medel är otillräckliga till betalning av hans gäld. Gäl- denären kan dock avvärja konkurs genom att visa, att han trots boets tillstånd kan full- göra sina förpliktelser. Enligt 2 & gäller som särskilda konkursgrunder, att gäldenären avvikit för gäld eller, efter att ha lämnat ri- ket, stannar i utlandet för att hindra eller uppehålla sina borgenärers krav. I 4 och 5 åå ges speciella konkursgrunder mot per- soner som räknas till kategorin köpmän. Dessa konkursgrunder är betalningsinstäl- lelse samt underlåtenhet att inom viss tid ef- ter uppmaning, som föregåtts av tidigare

4Enligt 48aå kan prövningen av konkurs— ansökan uppskjutas i sammanlagt 8 veckor.

5Tinglysningen är enligt dansk rätt ensamt avgörande för frågan om skydd mot godtroen- de tredje man betr. fast egendom. Genom tinglysning av konkursen uppkommer sådant skydd, även om denna ännu ej kungjorts i tid- ningarna. Se Munch-Petersen s. 58.

6Viss inskränkning av gäldenärens disposi- tionsrätt råder redan för tiden efter att han fått del av borgenärs konkursansökan, se 39 kap. 2å andra punkten finska strafflagen jäm- förd med 46 5 a) konkursstadgan.

framställt krav, betala ostridig eller till fullo styrkt förfallen fordran som överstiger 500 kronor och ej är säkerställd genom betryg- gande pant. Den sistnämnda konkursgrun— den kan under vissa ytterligare förutsätt- ningar åberopas även i fråga om fordringar på lägre belopp.

Gäldenär som själv gjort konkursansökan mister enligt 12 & konkurslagen sin rådighet när ansökningen inges, medan han i övriga fall förlorar legitimationen först i och med konkursbeslutet. Något godtrosskydd för tredje man gäller ej.7 Konkursen skall oför- dröjligen kungöras i tidningarna, varjämte tinglysning om konkursen skall ske med av— seende på fast egendom, 15 och 17 åå?

2.2. Beredningen

2.2.1. Allmänt om konkursgrunderna

Konkurs bör uppenbarligen tillgripas endast när gäldenärens ekonomiska ställning är un- dergrävd och han därför inte kan väntas be- tala sina fordringar i behörig ordning. Det är med hänsyn härtill angeläget, att gälde— när skyddas mot obefogade konkursansök- ningar. Samtidigt är det viktigt, att konkurs inte hindras när gäldenärens ekonomiska ställning är ohållbar. Utformningen av kon— kursgrunderna är därför av stor praktisk be- tydelse för både gäldenären och borgenä- rerna.

Man brukar i hithörande sammanhang be- träffande en gäldenärs ekonomiska ställning tala om illikviditet, insufficiens och insol- vens.

Illikviditet innebär, att en person inte omedelbart har till sitt förfogande pengar el- ler andra lättrealiserade tillgångar som sva- rar mot hans aktuella behov av betalnings- medel. Sådan bristande likviditet behöver emellertid ej innebära, att gäldenären är ur stånd att till fullo gottgöra sina borgenärer. Han kan t. ex. ha andra tillgångar som efter hand kan realiseras så att han kan göra rätt för sig. Enbart det förhållandet att gäldenä- ren är illikvid bör sålunda inte utgöra grund för konkurs.

Insufficiens föreligger, när en persons skulder (passiva) överstiger hans tillgångar (aktiva), värderade till vad de kan beräknas inbringa genom realisation vid lämplig tid- punkt. Som tillgång räknas härvid inte gäl- denärens personliga förvärvsförmåga. Hän- syn tas sålunda inte till hans framtida ar- betsinkomster. Inte heller beaktas hans möj- ligheter att få kredit. Detta gör, att insuffi- ciens inte i och för sig motiverar att gäldenä- ren sätts i konkurs. En gäldenär som har studieskulder kan t. ex. trots insufficiens vara kapabel att med sina inkomster betala sina fordringsägare i behörig ordning. Och ett företag kan vara fullt driftdugligt, ehuru dess passiva överstiger aktiva, värderade som nyss nämnts.

Insolvens brukar hos oss anses föreligga, om gäldenärens ekonomiska ställning är så- dan att han ej kan betala sina skulder allt- eftersom de förfaller. Häri ligger, att en gäl- denär kan vara likvid på kort sikt men ändå vara insolvent på längre sikt, och omvänt, att en gäldenär kan vara illikvid för tillfället men solvent på längre sikt. Vår gällande lag bygger på insolvens som allmän konkurs— grund. Lagen använder härvid termen obe— stånd som beteckning för insolvens. Obe- ståndet beskrivs helt kort med att gäldenä- ren ”icke kan rätteligen betala sin gäld”. Det förutsätts enligt motiven till KL även att betalningsoförmågan inte är helt tillfällig.1 Vid prövning huruvida en gäldenär är sol- vent eller ej får göras en samlad bedömning av hans förmögenhetsställning och förutsätt- ningar att vid behov genom realisation av tillgångar —— kunna infria sina skulder i rätt tid. Härvid tas även hänsyn till hans för- värvsförmåga och möjligheter att få kredit. En gäldenär kan alltså vara solvent ehuru insufficiens föreligger. Undantagsvis kan också en gäldenär vara insolvent utan att vara insufficient, t. ex. därför att en bety- dande tillgång av någon anledning inte inom

7 Jfr Brakhus I 5. 39. 8 Kungörelsen och tinglysningen har inte den betydelse ur godtrossynpunkt som är fallet en- ligt dansk rätt, se ovan. 1Se 1911 års bet. s. 138. Jfr Lawski s. 13, Olivecrona s. 8 f samt Welamson I 5. 49 och II 5. 22.

behövlig tid kan säljas för ett pris som mot- svarar dess värde, sett på längre sikt.

I dansk rätt är ovisst i vad mån insolvens eller insufficiens är konkursgrund.2 Enligt norsk lag gäller en kombination av insuffi- ciens och insolvens som konkursgrund.3 Finsk lagstiftning tillämpar begreppet insol- vens.4

Under det nordiska samarbetet har man varit ense om att ny lagstiftning, i likhet med vår gällande lag, bör bygga på insol- vens som allmän förutsättning för konkurs. Denna ståndpunkt överensstämmer med vad som i allmänhet gäller i utomnordiska län- der.—"* Enligt det svenska förslaget föreligger insolvens, om gäldenären inte kan rätteli— gen betala sina skulder och hans oförmåga ej är endast tillfällig (1 5 andra st.). På lik— nande sätt har insolvensbegreppet bestämts i de danska och finska förslagen, medan det har fått ett något avvikande innehåll i norska förslaget (jfr vid 1 5 nedan).

2.2.2. Allmän konkursgrund och hjälpregler

I allmänhet har lagstiftaren i olika länder inte nöjt sig med att enbart ange insolvens e. 1. som konkursgrund utan uppställt vissa hjälpregler för tillämpningen. Enligt 1862 års konkurslag kunde en borgenär utverka konkurs endast i vissa angivna situationer som ansetts vara typiska tecken på insol- vens, t. ex. när gäldenären rymt för skuld eller svikligen avhänt sig sina tillgångar till förfång för borgenärer. Om någon av de i lagen uppräknade omständigheterna kunde påvisas, skulle gäldenären försättas i kon- kurs utan närmare prövning av hans faktis- ka ekonomiska ställning. Förelåg däremot inte någon sådan omständighet, kunde kon- kurs ej beslutas. Vid tillkomsten av nu gäl- lande KL ansågs detta system med själv- ständiga, ovillkorliga konkursgrunder vara bristfälligt. Det gav inte borgenärerna möj- lighet att tvinga fram konkurs i alla fall då gäldenärens ekonomiska situation rätteligen påkallade konkursförfarande. Å andra si— dan kunde de legala förutsättningarna leda till att en gäldenär råkade i konkurs utan att det var sakligt motiverat.1

Genom KL infördes insolvens (obestånd) som allmän konkursgrund. När gäldenär själv söker sig i konkurs under uppgift om att han är insolvent, skall enligt KL ansök- ningen bifallas utan saklig prövning.2 För bifall till borgenärs ansökan om gäldenärs försättande i konkurs krävs, att gäldenärens insolvens kommit till uttryck genom ”inträf- fade omständigheter”. Som exempel på så- dana omständigheter anges i lagtexten gäl— denärens eget erkännande, rymning för skuld samt hos gäldenären verkställd utmät- ning och vad som förekommit därvid. Även om någon av dessa omständigheter förelig- ger, måste prövas huruvida insolvens verkli-

2 425 danska konkurslagen. Jfr 1911 års bet. s. 151, 1941 års danska bet. med udkast til lov om gaeldsordning s. 141 och Munch-Petersen s. 30 f.

3 35 norska konkurslagen. Jfr Braekhus I 5. 31 och nyssnämnda 1941 års bet. s. 287 f.

4Kasuistiska föreskrifter i 5 och 6äå kon- kursstadgan anger, när insolvens skall anses fö- religga. Jfr Granfelt, Grunddragen av Finlands konkursrätt 3 uppl. s. 16 f.

51 Förbundsrepzlbliken Tyskland (Västtysk- land) utgör insolvens konkursgrund (102 & Kon- kursordnung, jfr 1911 års bet. s. 149). För ju— ridiska personer i allmänhet gäller dock insuf- ficiens som alternativ konkursgrund (207—209 och 213 åå), medan för dödsbo insufficiens ut- gör enda konkursgrund (215 5). Liknande sy— stern gäller i Österrike (68, 69 och 71 åå Kon- kursordnung). I Italien, där konkursinstitutet är avsett endast för köpmän, gäller insolvens som allmän konkursgrund (jfr Welamson I 5. 19 not 2 och 69 not 1). En uppräkning av fall då insolvens skall anses föreligga förekommer i England (Bankruptcy Act 1914 sect. 1) och USA (Bankruptcy Act sect. 3, även sect. 1 un- der nr 19). Insolvens enligt amerikansk lag- stiftning synes emellertid närmast motsvara vad vi menar med insufficiens, jfr 1911 års bet. s. 144 och Welamson 1 s. 19 not 2. Även i Schweiz förekommer en uppräkning av insol- vensfall (art. 190 och 191 Bundesgesetz iiber Schuldbetreibung und Konkurs). Enligt schwei- zisk rätt gäller dessutom insufficiens som kon- kursgrund betr. aktiebolag och föreningar (art. 192). I Frankrike, där numera även andra än köpmän i viss utsträckning kan försättas i kon- kurs, gäller betalningsinställelse som enda kon- kursgrund (art. 1 och 2 loi sur le reglement ju- diciaire, la liquidation des biens, la faillite per- sonelle et les banqueroutes).

1Jfr bl.a. 1911 års bet. s. 152 och 155; se även Olivecrona s. 9 samt Welamson I s. 20 f och II 5. 24.

2Jfr Welamson I 5. 27 f, Lawski s. 14 och Olivecrona s. 9.

gen är för handen.3 Också andra omstän- digheter än som exemplifierats i lagen kan åberopas till styrkande av insolvens.

Vid sidan av den allmänna konkursgrun- den upptar KL — efter mönster av den äld— re lagen — vissa särskilda konkursgrunder beträffande den som är ”köpman”.4 Om någon av dessa särskilda konkursgrunder för köpmän föreligger, behöver bevisning inte förebringas om att gäldenären verkligen är insolvent.5 I 45 upptas också som förut nämnts vissa andra särskilda konkursgrun— der som beredningen redan i Utsökningsrätt VIII föreslagit skola utgå. I det följande bortses från dem.

I beredningens förslag har reglerna i flera hänseenden förenklats. Insolvens upptas som allmän konkursgrund (15 första st.). Det krävs ej enligt förslaget, att såsom nu förutsätts för bifall till borgenärs ansökan —— insolvensen kommit till uttryck genom ”in— träffade omständigheter”. Till motivering av ett sådant villkor anförde 1907 års konkurs- lagskommitté på sin tid, att insolvens inte som latent tillstånd kunde spela rollen av konkursgrund. Insolvensen måste enligt kommittén framgå av en förklaring eller an- nan handling från gäldenärens sida eller också ådagaläggas genom åtgärder av någon borgenär eller genom annat faktum. Där- emot borde gäldenärens insolvens inte kunna visas genom att innehållet i hans han- delsböcker drogs fram eller hans affärsbiträ- den hördes som vittnen om hans affärsställ- ning. Borgenär måste kunna åberopa någon viss tilldragelse som med bestämdhet ut- märkte att gäldenären var insolvent.0

Enligt beredningens mening finns det inte tillräcklig anledning att göra någon särskild inskränkning i möjligheten att styrka insol- vens. Förslaget överensstämmer på denna punkt med de övriga nordiska förslagen. I praktiken torde det knappast förekomma, att enskild borgenär ger in konkursansökan utan att allvarlig betalningsförsummelse el- ler särskilda oroande omständigheter före- kommit.

Enligt gällande lag skall gäldenären utan vidare prövning sättas i konkurs, om han

själv gör ansökan därom eller medger bor- genärs ansökan. Enligt förslaget skall upp- gift av gäldenären att han är insolvent god— tagas, om inte särskilda skäl föranleder till annat (35 första st.). Att gäldenärens upp- gift enligt förslaget ej ovillkorligen skall godtagas har betydelse t. ex. om det råder stridiga meningar inom ett bolag. Om ställ- företrädare för bolaget gjort konkursansö— kan men en fraktion i bolaget gör gällande att ansökningen inte är sakligt motiverad, bör insolvensfrågan prövas. Gäldenärs kon- kursansökan kan även i andra fall vara för- hastad. Det kan också undantagsvis tänkas, att en gäldenär gör ansökan om konkurs av skatteskäl ehuru han är solvent. Om något sådant avslöjas, bör ansökningen inte bifal- las.

I övrigt ger förslaget vissa hjälpregler i form av presumtioner. Gäldenär presumeras vara insolvent, om han vid utmätning inom de senaste tre månaderna före konkursan— sökningen funnits sakna utmätningsbara till- gångar eller om han förklarat sig inställa sina betalningar (35 andra st.). Presumtio- nen får emellertid motbevisas. Härvid kan även åberopas omständigheter som tillkom- mit mellan konkursansökningen och pröv- ningen. Bestämmelsen skall gälla alla kate- gorier av gäldenärer och alltså inte bara köpmän.

Vidare föreslås en särskild regel i fråga om gäldenär som är eller under det sista året före konkursansökningen varit bokförings- skyldig, d. v. s. köpman enligt beskrivningen i 193 5 KL (3 5 tredje st.). Medan de nuva— rande särskilda konkursgrunderna för köp-

3 Jfr Lawski s. 21. 4 Se härom s. 57 ovan. 51 finsk, engelsk, schweizisk och amerikansk rätt är konkursgrunderna uppbyggda enligt 'ra- suistiska metoder. Den motsatta tekniken ned en allmän konkursgrund används i västtysk (där dock betalningsinställelse särskilt nämns som ett uttryck för insolvens), österrikisk (ch italiensk rätt. Jfr även fransk rätt enligt vil- ken betalningsinställelse utgör enda konkurs grund. Liksom gällande svenska KL irrar dansk och norsk konkurslag en mellanställnng i förhållande till de båda systemen. 61911 års bet. s. 139 och 168 f, jfr Welam- son I 5. 50 ff och 56 f.

män utan vidare leder till konkurs, är det enligt förslaget även här endast fråga om en presumtion som kan motbevisas. Syftet med bestämmelsen är att ge borgenär anvisning på ett praktiskt förfarande som inte kräver att han behöver förebringa någon mera in- gående utredning om att gäldenären är in— solvent. Bestämmelsen förutsätter, att borge- när, som söker gäldenären i konkurs, krävt honom på klar och förfallen skuld samt minst fyra veckor därefter förgäves uppma— nat honom att betala inom två veckor. Uppmaningen skall innehålla erinran om att konkursansökan kan följa och skall delges enligt reglerna om stämning i tvistemål. Slut— ligen förutsätts, att konkursansökningen in- kommit inom två veckor från betalningsfris- tens utgång.

De nu berörda reglerna i beredningens förslag överensstämmer i huvudsak med motsvarande bestämmelser i övriga nordiska förslag. På svensk sida har man önskat en enklare ordning beträffande krav hos köp- man men ansett, att de föreslagna bestäm- melserna härom, ehuru väl omständliga, kan godtagas.

2.2.3. Betalning eller säkerhet som konkurs- hinder

Vid tillkomsten av KL rådde delade me- ningar i frågan, om konkursansökan av bor- genär skulle kunna avvärjas genom att bor- genären erbjöds betalning. 1907 års kon- kurslagskommitté ansåg, att gäldenären med hänsyn till konkursens ändamål att be- reda samtliga borgenärer proportionell ut- delning ur gäldenärens tillgångar ——- inte borde kunna hindra konkurs genom betal- ning, medan 1916 års konkurslagssakkun- niga intog en annan ståndpunkt. De ansåg, att det inte var konkursens ändamål som var avgörande utan frågan om borgenären för egen del hade ett ”rättsligt intresse” av att gäldenären försattes i konkurs.1 Denna se- nare ståndpunkt torde böra bibehållas. Vad som nu sagts om betalning gäller även det fallet att borgenär har eller får säkerhet. En särskild fråga är emellertid, i vad mån en

borgenär är skyldig att ta emot betalning el- ler säkerhet som bjuds honom.

Om borgenär tar emot full betalning för sin fordran, är han inte längre borgenär och således ej behörig att göra eller fullfölja konkursansökan.2 Om en borgenär i stället tar emot säkerhet för sin fordran, upphör han inte att vara borgenär, men åtgärden förutsätter regelmässigt att borgenären ut- tryckligen eller underförstått avstår från att söka gäldenären i konkurs. Ett sådant av— stående torde vara bindande åtminstone så länge omständigheterna är väsentligen oför- ändrade.3

Betalning från gäldenären kan i hithö— rande situationer tänkas bli föremål för åter— vinning.4 Borgenären är i så fall inte skyldig att ta emot betalningen. Anledningen härtill är, att gäldenären kan försämra sin ekonomi så att borgenären — om han tagit emot be- talning som blir föremål för återvinning —— får mindre utdelning i en senare konkurs än om konkurs följt omedelbart på borgenärens egen ansökan. Vidare kan möjligheten att vid behov återvinna egendom från tredje man gå förlorad, om konkurs dröjer. Om fordringen är förenad med så god förmåns- rätt att betalning av fordringen ej är till nackdel för övriga borgenärer och återvin- ning därför inte kommer i fråga, torde bor- genären dock vara skyldig att ta emot betal— ning.

Det kan förekomma, att en tredje man träder emellan och bjuder konkurssökanden betalning för hans fordran. En släkting eller kreditgivare vill t. ex. ge gäldenären möjlig- het att reda upp sina affärer. Huruvida tredje man är utan vidare berättigad att träda in och betala en annan persons skuld, är emellertid i hög grad tveksamt.5

Om betalning av tredje man skall kunna

1Se 1911 års bet. s. 166 f, 1919 års bet. s. lSZfo, prop. 1920: 82 s. 372 f och lLU 1921: 22 s. .

2 Se 1911 års bet. s. 166, Lawski s. 20, Olive— crona s. 10 och Welamson I 5. 41. 3 Jfr Welamson I 5. 33 f och 41, Walin i SvJT 1962 s. 716 samt Lawski s. 17. 4 Kvittning torde i princip böra likställas med betalning. 5 Jfr Rodhe I 5. 159 ff och 456.

godtagas, förutsätts naturligen, att den inte kan angripas av hans egna borgenärer. Vi- dare får förutsättas, att betalningen inte i realiteten härrör från gäldenären — t. ex. om tredje mannen genom sin betalning in- friat en egen skuld till gäldenären — och fördenskull kan bli föremål för återvinning. Erbjudande av betalning som kan angripas är inte hinder mot konkurs annat än om borgenären godtager erbjudandet.

Om borgenärens fordran ej är förfallen, torde han i princip inte vara skyldig att ta emot betalning.6 Detta har ansetts följa av allmänna regler. Det synes dock antagligt, att en borgenär som gjort konkursansökan med åberopande av oförfallen fordran är pliktig att också ta emot betalning, om den är skyddad mot återvinning.

Vad som här sagts om betalning avser det nuvarande rättsläget. Beredningens förslag gör inte någon ändring däri. Det bör tilläg- gas, att möjligheten att avvärja konkurs en- bart genom betalning av konkurssökandens fordran inte står öppen sedan konkursbeslut en gång meddelats. Detta hänger samman med förbudet för borgenär att återkalla kon- kursansökan sedan gäldenären försatts i konkurs (18 & KL, jfr 18 & iförslaget).

En borgenär som har betryggande säker- het för sin fordran har regelmässigt inte be- hov av att söka gäldenären i konkurs. Gäl- lande KL upptar i 6 5 en uttrycklig bestäm- melse som begränsar en borgenärs möjlighe- ter att utverka konkurs, om han har säker- het i form av panträtt i fast eller lös egen- dom, vare sig den tillhör gäldenären eller tredje man. Detsamma gäller enligt 195 & re- tentionsrätt i lös egendom, med undantag för jordägares och hyresvärds retentions- rätt.7 Den som har sådan säkerhet äger inte få gäldenären försatt i konkurs, om denne visar att säkerheten skäligen kan antagas förslå till full betalning av fordringen.

Vid de nordiska överläggningarna har rått enighet om att ställd eller erbjuden säkerhet under vissa förutsättningar bör utgöra hin- der för borgenär att sätta gäldenären i kon- kurs. Man har också enats om att bestäm- melserna borde omfatta flera säkerhetsfor-

mer än som avses i nuvarande 6 å, jämförd med 195 &, KL samt att skilda regler borde gälla, om säkerheten utgörs av gäldenärens egendom och om den ställts eller erbjuds av tredje man.

Enligt beredningens förslag (4 &) förelig- ger till en början hinder mot bifall till kon— kursansökan, om borgenären har betryg- gande pant eller därmed jämförlig säkerhet i gäldenären tillhörig egendom. Kravet på att säkerheten skall vara betryggande innebär bl. a., att den skall bereda full täckning för fordringen och dessutom vara skyddad mot återvinning. Beträffande återvinning gör sig här samma synpunkter gällande som i fråga om betalning. Bestämmelsen är tillämplig även om borgenären godtagit säkerheten först efter att han gjort konkursansökan men innan ansökningen prövats. Givet är emellertid, att en insolvent gäldenär svårli- gen kan på det stadiet bjuda säkerhet som blir skyddad mot återvinning. Liksom när det gäller betalning kan ställande av säker- het efter konkursbesluts meddelande inte föranleda, att beslutet upphävs.

Vad härefter angår säkerhet som ställs av tredje man omfattar förslaget såväl realsä- kerhet som borgen. Om tredje man ställt be- tryggande säkerhet i form av pant som bor- genären mottagit, kan borgenären enligt gäl- lande lag inte söka gäldenären i konkurs. Detsamma gäller med förut nämnda un— dantag — om borgenären har retentionsrätt i egendom som tillhör tredje man.8 Det har särskilt från norsk sida gjorts gällande, att konkurshinder i dessa fall kan verka obilligt mot tredje mannen. Denne har intresse av att gäldenärens ställning inte försämras yt- terligare.9 Man har därför vid de nordiska

0 Se 1911 års bet. s. 166, Lejman i SvJT 1941 s. 546 not 2 och Welamson I 5. 43 f. Jfr Rodhe I 5. 455. 7 Som nämnts har beredningen i U VIII fö- reslagit ny lydelse av 195 &. 3 Se föregående not. 9 Tredje man med latent regressanspråk kan dock begära gäldenären i konkurs redan innan huvudfordringen infriats. Se NJA 1969 s. 338, Welamson I 5. 33 not 5 och 44 not 29 samt Lawski s. 16.

överläggningarna enats om att säkerhet som tredje man ställt inte generellt skall utgöra hinder för borgenären att söka gäldenären i konkurs. Tredje mannen kan emellertid ha ställt sin säkerhet just i syfte att förebygga att gäldenären blir utsatt för konkursansö- kan. Föräldrar eller andra närstående har t. ex. trätt emellan för att borgenären skall kunna vara lugn. I enlighet härmed upptar förslaget föreskrift, enligt vilken borgenär inte äger få gäldenären försatt i konkurs när tredje man ställt betryggande säkerhet för fordringen, om konkursansökningen strider mot villkoren för säkerhetens ställande. För att bestämmelsen skall bli tillämplig krävs, att det genom uttrycklig förklaring eller av omständigheterna klart framgår att avsikten med säkerhetens ställande varit att avvärja konkurs. Eftersom det här gäller förhållan- det mellan tredje man och borgenären måste också förutsättas, att den senare känt eller bort känna till det villkor som tredje man uppställt.

Säkerhet i form av borgen utgör enligt gällande lag inte hinder för borgenären att söka gäldenären i konkurs. Vid de nordiska överläggningarna har man emellertid enats om att betryggande borgen bör såsom kon— kurshinder jämställas med realsäkerhet som ställts av tredje man. Förslaget innebär bl. a., att om borgen ställts under förutsätt- ning att fordringsägaren ej får söka gäldenä— ren i konkurs, skall konkurshinder föreligga men inte i andra fall.

Vad hittills sagts gäller endast säkerhet som borgenären godtagit. Ett särskilt spörs- mål är i vilka fall en borgenär är skyldig att ta emot säkerhet som bjuds honom, vid äventyr att konkursansökan skall avvisas om han vägrar. Härom torde i princip gälla, att borgenär som har förfallen fordran inte be- höver nöja sig med att säkerhet ställs för fordringen.10 Han har då rätt att få betalt och, om betalning uteblir, söka gäldenären i konkurs. Vanligen är naturligtvis den ford- ran som borgenär åberopar till stöd för konkursansökan förfallen till betalning. Borgenär kan emellertid grunda konkursan- sökan även på en fordran som ännu inte

förfallit till betalning. I en sådan situation bör ansökningen kunna avvärjas genom att betryggande säkerhet bjuds av tredje man. Borgenären bör med andra ord vara skyldig att nöja sig med sådan säkerhet, vare sig den utgörs av realsäkerhet eller av borgen. En uttrycklig bestämmelse om konkurshinder som nu sagts har upptagits i förslaget. — De danska och norska förslagen nämner här även det fallet att en icke förfallen fordran redan förut är säkerställd av tredje man. Be- redningen har för sin del ansett, att detta fall är tillräckligt beaktat genom den förut angivna bestämmelsen om säkerhet som ställts av tredje man i syfte att hindra kon- kurs.

2.2.4. Gäldenärens legitimation

Som tidigare nämnts är enligt KL gäldenär, sedan beslut om hans försättande i konkurs meddelats, inte längre berättigad att råda över egendom som hör till konkursboet. Om konkursgäldenär ändå företar rättshand— lingar med avseende på sådan egendom, blir dessa inte giltiga mot boet. Detta är fallet även om den andre är i god tro och oavsett om konkursen hunnit kungöras eller ej. Re- dan den omständigheten att konkursansökan ingetts har inte någon inverkan på gäldenä— rens rådighet. I Danmark, Finland och Norge gäller avvikande regler i fråga om gäldenärens rådighetsförlust.1

1" Jfr 1919 års bet. s. 158 och Welamson I 5. 44.

lse närmare 5. 59 f. Betr. jämförbara kon- kurslagar i utomnordiska länder kan nämnas, att gäldenären enligt den västtyska konkursla- gen samtidigt med konkursbeslutet förlorar rå- digheten över den egendom som hör till kon- kursboet (65 jfrd med 108 €). Konkursbeslutet skall kungöras, bl.a. genom införande i den allmänna tidningen (1115). Gäldenärens rätts- handlingar efter konkursutbrottet saknar i princip verkan mot konkursboet (7 5). Betal- ning som görs till gäldenären efter konkursut- brottet befriar den betalande i förhållande till boet endast om betalningen kommit detta till godo. Har betalningen ägt rum före offentlig- görandet av konkursen, är dock den betalande fri, om det inte visas att han vid betalningen kände till konkursen. Har betalningen skett ef- ter offentliggörandet, blir den betalande fri, om han styrker att han inte kände till konkur- sen. Motsvarande torde gälla annan fullgörel-

Spörsmålet när gäldenären skall förlora sin rådighet har behandlats vid de nordiska överläggningarna och olika möjligheter att bestämma den kritiska tidpunkten har prö- vats. Att såsom fallet är enligt dansk rätt —— redan ingivandet av konkursansökan all- tid skulle beröva gäldenären hans rådighet över konkursboets egendom kan inte gärna komma i fråga. Det skulle bl. a. innebära, att även helt ogrundade konkursansökningar skulle beröva gäldenären hans legitimation.2 Beredningen anser inte heller lämpligt att, såsom i finsk och norsk rätt, göra skillnad mellan sådana fall då gäldenären själv gör konkursansökan och då borgenär gör ansök- ningen. En dylik ordning kan verka förvir- rande.

Beredningen anser, att gäldenären så- som f. n. gäller hos oss bör i princip för- lora sin rådighet först genom konkursbeslu- tet. De andra nordiska ländernas kommit- terade har gått på samma principiella linje. Däremot har beredningen tänkt sig, att in— gripande med skingringsförbud skulle kun- na ske under tiden från konkursansökan till konkursbeslutet. Liknande åtgärd har man tänkt sig på dansk och norsk sida. I de danska och norska förslagen har även upp- tagits vissa särskilda regler om rättshand- lingar som företas av gäldenären efter frist- dagen (se motiven till 28 (j 1 under 3.2.4) resp. under den bobehandling som enligt det norska förslaget i regel kommer att fö- regå konkurs. Bestämmelserna utgår från att gäldenärens handlingsfrihet skall vara begränsad under den aktuella tiden och rättshandlingar som överskrider hans hand- lingsfrihet kunna bringas att återgå, om medkontrahenten var i ond tro. På finsk och svensk sida har man ej varit beredd att komplicera regelsystemet på dylikt sätt.

Att gäldenären förlorar rådigheten över sin egendom utgör inte hinder mot att betal— ning eller annan prestation, som oriktigt sker till konkursgäldenären men ändå kommer konkursboet till godo, gottskrivs vederbö— rande eller kan grunda en massafordran mot boet. I sådana fall är tredje man skyddad. Om gäldenären av konkursboet fått ställ-

ningsfullmakt eller annat bemyndigande som ger honom rätt att ta emot en presta- tion, är också bemyndigandet bindande en- ligt vanliga regler. I övrigt innebär emeller- tid gällande lag, att rättshandlingar som gäl- denären företar efter konkursbeslutet inte blir giltiga mot konkursboet, även om tredje man var i god tro. Denna ordning har vid de nordiska överläggningarna ansetts vara allt- för hård. Det synes sålunda inte motiverat, att en godtroende tredje man alltid skall stå tillbaka för konkursborgenärerna. Bered- ningen syftar härvid i första hand på vad som händer under de närmaste dagarna ef- ter konkursbeslutet innan detta bragts till allmän kännedom. Enligt förslaget skall vis— serligen konkursen liksom nu genast kungö— ras bl.a. genom det officiella organet Post- och Inrikes Tidningar,3 men det förflyter alltid någon tid innan kungörelsen blivit in- förd.4

seprestation (8 ä). Enligt den österrikiska kon- kurslagen är gäldenärens förlust av rådigheten över sin egendom principiellt knuten till kon- kursbeslutet (se 25, jfr 75 å). Rättshandlingar som gäldenären företagit efter konkursutbrot- tet och som rör konkursmassan är i princip utan verkan mot boet. Betalning till gäldenä- ren efter konkursens början har ej befriande verkan mot boet. Betalningen gäller dock, om den kommit konkursmassan till godo eller om den förpliktade inte kände eller bort känna till konkursen (3 5). I den schweiziska konkursla- gen föreskrivs, att gäldenären i och med kon- kursbeslutet förlorar rådigheten över boets egendom (art. 175, jfr art. 194). Gäldenärens rättshandlingar efter beslutet saknar enligt hu- vudregeln verkan mot konkursboet (art. 204). Även här finns en särskild regel om verkan av betalning till gäldenären (art. 205).

2 Visst korrektiv mot ogrundade ansökningar finns dock i 216å KL ang. skadeståndsskyldig- het vid obehörig konkursansökan. 3Post— och Inrikes Tidningar synes även framdeles bli det centrala organet för landsom- fattande tillkännagivanden, se informationsm- redningens bet. Kungörelseannonsering (SOU 1969: 7). 4Enligt vad som upplysts från tryckeriet kommer tidningen ut varje vardag (även lör- dagar) med undantag av påsk-, pingst-, mid- sommar-, jul- och nyårsafton. Tidningen före- ligger färdigtryckt på tryckeriet omkring kl. 15 på utgivningsdagen, d.v.s. den dag som står angiven på tidningen. Den kan fr.o.m. sagda tidpunkt köpas på tryckeriet. All distribution av tidningen till prenumeranter o. a. sker per post. Omkring kl. 17 på utgivningsdagen läm- nas tidningen in till postverket för vederbörlig

Beredningen anser, att man i första hand bör modifiera rättsföljden i sådana fall då tredje man i god tro och på ett i övrigt kor- rekt sätt fullgjort betalning eller leverans till konkursgäldenären i stället för till konkurs- boet och prestationen ej kommit boet till godo.5 Han har ju handlat som han på grund av gjort åtagande ansåg sig vara skyl- dig att handla. Att gäldenären behållit pres- tationen för egen räkning är närmast ett brott mot konkursboet, jämförligt med att gäldenären tillgriper tillgångar som tillhörde boet redan vid tiden för konkursbeslutet. Konkursboet synes därför vara närmast att bära förlusten. Det kan vara tveksamt, om man skall stanna vid nämnda fall eller om man skall gå längre och ge tredje man god- trosskydd även i fråga om andra rättshand- lingar. Beredningen har ansett, att man kan ta detta steg och på det sättet vinna en mera principiell lösning av spörsmålet om skydd för godtroende (21 å andra st. i förslaget).

Det skydd som sålunda förordas synes böra gälla till dess konkursen kungjorts i Post- och Inrikes Tidningar. Konkursen skall anses kungjord dagen efter den då an- nons om konkursbeslutet införts i tidningen (21 & sista st. i förslaget), d. v. s. kl. 00 nämnda efterföljande dag.

I fråga om godtrosförvärv gäller i allmän- het, att den godtroendes s. k. positiva kon- traktsintresse skyddas, d. v. 5. att han fullt ut kan åberopa rättshandlingen. Detta synes på förevarande område kunna leda onödigt långt t. ex. om gäldenären efter konkursbe- slutet avhänt sig fast egendom, patenträttig- heter o. ]. Upptäcks sådana transaktioner, synes medkontrahenten tillräckligt tillgodo- sedd, om han får ersättning som gör att han inte lider förlust genom rättshandlingen, d.v.s. ersättning för det s.k. negativa kon— traktsintresset (215 andra st.).

I de danska och norska förslagen föreslås ett liknande godtrosskydd. Den kritiska tid- punkten före vilken godtroende tredje man skall vara skyddad är enligt det danska för— slaget utgången av det dygn då konkursen kungjordes i Statstidende, medan godtros- skyddet enligt det norska förslaget gäller

t.o.m. tredje dagen efter att konkursen har kungjorts i Norsk Lysingsblad. I det danska förslaget görs uttryckligt förbehåll av innebörd, att bl. a. reglerna om tinglys- ning angående konkursen tar över konkurs- lagens bestämmelser om gäldenärens legiti— mation. Beträffande det norska förslaget är att märka, att sakrättsligt skydd för ett för- värv m. m. som skett efter konkursbeslutet inte kan vinnas i fall då det enligt vad som annars gäller fordras tinglysning av förvär- vet eller liknande åtgärd för att sakrättsligt skydd skall inträda. Från Finland föreligger ännu ej något motsvarande förslag rörande gäldenärens legitimation.

Det kan här nämnas, att EECförslaget reglerar den verkan i förhållande till tredje man som konkursgäldenärs rådighetsförlust har i annan fördragsslutande stat än den där konkursen öppnats.6 Konkurs får full ver- kan utanför konkurslandet först från åt- tonde dagen efter att den kungjorts i EECs officiella tidning. Har rättshandling företa- gits dessförinnan, saknar den verkan mot konkursboet endast om det visas att tredje man vid rättshandlingen kände eller bort känna till konkursen. Vidare föreskrivs bl. a. att preskriptionsavbrott, som tredje man gjort innan konkursen blir bindande mot honom enligt vad nyss sagts, har ver- kan mot boet. Rättshandling som företagits senare saknar verkan mot boet.

Beredningen har inte ansett sig böra stanna vid det nyss föreslagna godtrosskyd- det för tiden före kungörandet. Kreditinrätt-

utsändning. Tidningen kommer således nor— malt prenumeranterna och övriga adressater tillhanda tidigast på morgonen dagen efter ut- givningsdagen. — En kungörelse som enligt ut— trycklig begäran skall tas in i tidningen på viss dag måste vara tryckeriet tillhanda senast kl. 15 dagen före eller, om kungörelsen skall tas in på en lördag, redan kl. 13 på fredagen. En kungörelse som anländer till tryckeriet på en lördag kan på begäran komma in i tidningen på måndagen. Om det inte särskilt begärs att kungörelsen skall tas in viss dag, kan det hän- da att intagandet fördröjs någon dag utöver vad här sagts.

5 Ang. skydd för sådan prestation i vissa ut- ländska rättssystem se not 1 ovan. GInom konkurslandet gäller den nationella lagen.

ningar och vissa andra grupper av borgenä- rer kan visserligen förutsättas följa konkurs- kungörelserna systematiskt. Det är emeller- tid inte sagt, att de omedelbart får tillgång till Post- och Inrikes Tidningar. Andra för- blir ofta i okunnighet om kungörelsen. Detta gäller naturligtvis särskilt dem som hör hemma i främmande land. En svensk kon- kurs kungörs ju endast här i landet, med un- dantag för de fall som avses i 2 5 i 1934 års lag med bestämmelser om konkurs, som omfattar egendom i Danmark, Finland, Is- land eller Norge. En utlänning kan från sitt land skicka betalning eller leverera varor till en konkursgäldenär i Sverige utan att ana, att denne är i konkurs. Som regel blir egen- dom, som sänds till något i konkurs försatt företag, omhändertagen av konkursboet, men det kan inträffa att konkursgäldenären själv tar emot den och underlåter att redo- visa till boet. Ett visst skydd för den som in- friat förpliktelse mot gäldenären synes därför motiverat också för tiden efter kun- görandet. Konkursboet, d. v. s. borgenärs- kollektivet, kan även då vara närmare än godtroende tredje man att bära följderna av att gäldenären förfar trolöst.

Skyddet synes, sedan konkursen kun- gjorts, böra i första hand avse sådana fall som här nämnts — d. v. s. infriande av för- pliktelser — och inte utsträckas till rätts- handlingar i allmänhet (21 % tredje st. första punkten i förslaget). Ett motsvarande skydd synes dock motiverat beträffande uppsäg— ning och annan jämförlig rättshandling, om det är uppenbart obilligt att den blir ogiltig mot konkursboet (21 & tredje st. andra punkten). Som exempel kan nämnas, att gäldenären sagt upp ett hyreskontrakt eller själv fått mottaga uppsägning och den and- ra parten har i god tro inrättat sig därefter. I övrigt åsyftas främst reklamation, pre- skriptionsavbrytande åtgärd o.d. Ett likar- tat godtrosskydd för tiden efter konkursens kungörande upptages i det norska försla- get,7 medan motsvarighet därtill saknas i det danska förslaget.

Den förordade regleringen i fråga om konkursgäldenärs legitimation har aktualise-

rat ändringar i avtalslagen, Skuldebrevslagen och kommissionslagen samt aktiebolagslag- stiftningen.

Det bör erinras om att verkan av omyn- digförklaring f. n. regleras på huvudsakligen samma sätt som verkan av konkursbeslut. Beredningen har emellertid inte ansett sig ha anledning att föreslå någon ändring i för- äldrabalkens regler om verkan av omyn- digförklaring.

2.2.5. Andra frågor

Förfarandet i konkursmål regleras delvis genom särskilda bestämmelser i KL och i övrigt genom RB.1 Beredningen har ansett lämpligt att i förevarande sammanhang även ta upp vissa i KL behandlade processuella spörsmål som rör inledandet av konkurs. Några av dem har behandlats vid de nor- diska överläggningarna. I anslutning härtill kan nämnas, att konkursfrågor enligt KL i stor utsträckning handläggs av ”konkursdo- maren”. Denna ordning är en kvarleva från äldre rättegångsbalkens tid.2 Numera borde man endast tala om ”rätten”, även när do- maren är behörig att besluta ensam. I före- liggande förslag, som endast rör en mindre del av KL, har det nuvarande uttryckssättet t. v. behållits.

Enligt 7 & KL skall konkursansökan göras hos konkursdomaren i den ort där gäldenä— ren bör inför domstol svara i tvistemål som angår gäld i allmänhet. Om ansökningen av- ser dödsbos egendom, skall den enligt samma lagrum göras hos konkursdomaren i den ort där den döde bort svara i mål som nu sagts. Reglerna om forum i tvistemål finns i 10 kap. rättegångsbalken (RB). Enligt dessa gäller bl. a., att rätten i den ort där svaranden har sitt hemvist är behörig. Hem- vist anses finnas där vederbörande är man— talsskriven. För bolag och liknande juridiska

'" Jfr även t. ex. västtysk rätt enligt not 1 ovan.

1 Se SOU 1944: 10 s. 278, Olivecrona s. 8 samt Welamson I s. 93 (not 9) och 94. Lagen (1946: 807) om handläggning av domstolsären- den är inte tillämplig på konkursförfarandet. 2 Jfr SOU 1944: 10 s. 265 f. Se även 1911 års bet. s. 136 och 177 ff samt U VII s. 86.

personer anses hemvistet vara den ort där styrelsen har sitt säte eller — om säte för styrelsen ej är bestämt eller styrelse inte finns —— där förvaltningen förs. Tvistemåls- forum för dödsbo är den rätt där den döde skolat svara.

Under de nordiska överläggningarna har från dansk sida föreslagits, att konkursansö- kan skall göras hos rätten där gäldenären ut- övar förvärvsverksamhet. Om gäldenären inte bedriver sådan verksamhet i riket, skall ansökan göras hos rätten där han har sitt ”hjemting”. För konkursansökan mot dödsbo föreslås en speciell regel enligt vil- ken konkursbehandling skall äga rum vid samma domstol (skifteretten) som dödsbo- behandlingen. Enligt norskt förslag skall konkursansökan mot gäldenär, som anmält sin verksamhet till firmaregistret, göras där han har sitt ”hovedforretningssted”. Beträf— fande annan gäldenär skall ansökan göras hos rätten där han har sitt ”hjemting”. Be- träffande dödsbo föreslås samma special- regel som i det danska förslaget. Enligt det finska förslaget skall gäldenärens allmänna tvistemålsforum vara konkursforum.

Enligt EECförslaget föreligger exklusivt konkursforum i den stat inorn EEC där gäl- denären har sitt affärscentrum (centre des affaires). Affärscentrum anses vara den plats där gäldenärens huvudintressen vanli- gen administreras. Juridiska personers säte (lieu du siége statutaire) betraktas som af- färscentrum tills annat bevisas. Om affärs— centrum saknas inom EECländerna, skall konkursforum vara i det land där gäldenä- ren har en anläggning (établissement). Finns varken affärscentrum eller anläggning inom EEC, får gäldenären sökas i konkurs i det EECland enligt vars lagstiftning gäldenären likväl kan sättas i konkurs.

Enligt beredningens mening bör den fort- satta behandlingen av EECförslaget avvak- tas innan frågan om konkursforum tas upp till omprövning hos oss. Eventuellt bör därvid övervägas, huruvida inte RBS all— männa bestämmelser om tvistemålsforum bör jämkas.3 T. v. föreslår beredningen alltså inte någon saklig ändring i fråga om konkursforum (5 5 första st.). Däremot för-

ordas, att en påbörjad konkurs skall under vissa förutsättningar kunna överflyttas från en domstol till en annan (6 5 andra st.).

Dagen för konkursansökan har betydelse bl.a. för beräkning av återvinningsfrister och för omfattningen av vissa förmånsrätter. På grundval av beredningens förslag i Ut- sökningsrätt VII har i prop. 1970: 136 före— slagits, att om konkursansökan gjorts hos konkursdomare som ej är behörig, han ge- nast skall sända ansökningshandlingen till konkursdomare som enligt vad handling- arna visar är behörig. Ansökan skall i sådant fall anses gjord, när ansökningshandlingen kom in till den förra konkursdomaren. Denna bestämmelse, som har sin motsvarig— het i ackordslagsförslaget, har behållits i nu förevarande förslag (65 första st.). De danska och finska förslagen upptar liknande regler, medan det norska förslaget innehål- ler en föreskrift enligt vilken, om konkurs— ansökan avvisas på grund av ett oavsiktligt fel men ny ansökan görs inom viss tid, de materiella rättsföljderna skall räknas från den första ansökningen.

När två eller flera ansökningar föreligger, är det också för återvinning och vissa för- månsrätter av betydelse vilken ansökan som bifalls. Det är inte ovanligt, att en gäl- denär, sedan borgenär gett in konkursansö- kan mot honom, själv begär att han skall försättas i konkurs. Vidare kan det inträffa, att två eller flera borgenärer var för sig gör ansökan om gäldenärens försättande i kon- kurs. F.n. torde samtliga ansökningar som fullföljs böra prövas.4 Detta kan leda till successiva konkursbeslut. Strängt taget bör också varje konkursbeslut kungöras, efter- som ansökningsdagarna kan vara olika. Det har dock uttalats, att man ej skulle behöva utfärda ny kungörelse.5 I praktiken före- kommer också, att något nytt konkursbeslut inte meddelas utan konkursdomaren eller rätten endast förklarar att den redan be- slutade konkursen skall anses ha följt på en

3 Även 1933 års nordiska konkurskonvention (art. 13) måste uppmärksammas. 4 Se Lawski s. 45 och Welamson I 5. 100. 5 Lawski s. 56 och Welamson I 5. 111.

tidigare gjord ansökan (jfr t.ex. NJA 1921 s. 378 och 1947 s. 448).

Beredningen har ansett, att man bör söka uppnå en mera tillfredsställande ordning. Om två eller flera konkursansökningar sam- tidigt föreligger mot en viss gäldenär, bör liksom nu den ansökan som först kan prö- vas — t. ex. ansökan av gäldenären själv tas upp till behandling utan avvaktan att öv- riga ansökningar är färdiga för slutlig pröv- ning. Bifalls den sålunda upptagna ansök- ningen, bör saklig prövning av andra ansök- ningar kunna underlåtas. Dagen för den först inkomna ansökningen bör emellertid, oavsett om konkursbeslutet meddelas i an- ledning av senare ansökan, vara avgörande i fråga om återvinning och förmånsrätt (17 5 första st.). Man bör emellertid även upp- märksamma det fallet att viss borgenärs konkursansökan återkallas eller lämnas utan bifall. Det kan vara av stort intresse för andra borgenärer att det inledda förfaran- det fullföljs, t.ex. för att återvinningsfrist inte skall hinna löpa ut. Beredningen före- slår därför, att den tidigare ansökningsdagen skall få räknas dem till godo, om borgenär inkommer med ny konkursansökan mot gäl- denären inom tre veckor från meddelandet av beslut varigenom tidigare ansökan avskri- vits eller lämnats utan bifall (17 5 andra st.). Härigenom kan alltså hindras, att borgenär som sökt gäldenären i konkurs och gäldenä- ren gör upp saken till skada för övriga bor- genärer. Liknande bestämmelser finns i de övriga ländernas förslag.

Enligt 185 KL får konkursansökan inte återkallas sedan beslut om gäldenärens för- sättande i konkurs har meddelats. Bered- ningen föreslår, att detta förbud modifieras så att beslut som tillkommit på gäldenärens egen ansökan eller efter hans medgivande kan hävas, om han fullföljer talan mot be- slutet och visar att han är solvent (18 5). Vad nu sagts bör vara tillämpligt även i det fallet att gäldenären faktiskt var insolvent när han försattes i konkurs men nytt kapital hunnit tillföras. Bestämmelsen omfattar också det fallet att gäldenär, sedan han medgett borgenärs konkursansökan, ångrar

sig och fullföljer talan mot beslutet. Om han då lyckas visa att han är solvent, skall hov- rätten enligt förslaget häva konkursbeslutet. Beredningen berör under 25 5 frågan i vad mån olika intressenter som är knutna till gäldenären kan överklaga beslut varigenom denne försatts i konkurs.

Enligt KL skall konkursansökan genast avvisas, om konkursdomaren ej är behörig eller om sökande borgenär ej uppgett sin fordran eller om ansökan av annan orsak inte kan tas upp. Beredningen föreslår en del jämkningar i dessa regler. Enligt försla- get behöver till en början konkurssökanden inte styrka de omständigheter som betingar konkursdomarens behörighet, om de redan är kända (5 5 andra st.). Det kan t. ex. vara allmänt bekant, att ett företag har sitt säte inom konkursdomarens kompetensområde. I enlighet med prop. 1970:136 innehåller förslaget Vidare, att om det inte framgår av konkursansökningen vem som är behörig konkursdomare eller den eljest är bristfällig och sökanden ej efterkommer föreläggande att avhjälpa bristen, skall ansökningen avvi- sas (5 5 tredje st. och 9 5).

Som redan berörts har beredningen även ansett ändamålsenligt, att en inledd konkurs kan flyttas från en konkursdomstol till en annan. För en sådan åtgärd bör emellertid krävas mycket vägande skäl. En gäldenär, som är mantalsskriven på en ort och enligt tillämpliga forumregler försatts i konkurs där, kan t. ex. strax före konkursen ha bo- satt sig och startat rörelse på annan ort. Det kan då visa sig förenat med betydande prak- tiska fördelar att konkursen får handläggas på den senare orten. Förslaget öppnar möj- lighet till sådan överflyttning (6 5 andra st.). De beslut som meddelats och övriga åtgär- der som vidtagits under handläggningen på den förra orten förutsätts skola gälla tills eventuellt annat beslut meddelas på den nya orten. Överflyttning bör helst ske omedel- bart efter konkursbeslutets meddelande. De övriga nordiska förslagen ger också möjlig— het att flytta konkurs från en domstol till annan.

Beredningen förordar även ändrade be- stämmelser om dödsbos försättande i kon- kurs. Av 21 kap. 1 5 ärvdabalken (ÄB) föl- jer, att dödsbodelägare kan befria sig från personligt betalningsansvar för den avlidnes skulder genom att inom viss tid föranstalta om egendomens avträdande till förvaltning av boutredningsman eller till konkurs. Om inte boutredningsman är förordnad, kan konkursansökan göras av dödsbodelägarna. I 11 5 andra stycket KL ges regler för det fallet att dödsbo ej står under förvaltning av boutredningsman och ansökan om boets av- trädande till konkurs gjorts av dödsbodelä- gare men inte biträtts av alla. Dessa regler innebär i huvudsak, att övriga delägare skall få del av ansökningen och tillfälle att över- väga. huruvida avvecklingen i stället bör fö- retas genom förvaltning av boutrednings— man. Om dödsboets egendom ställs under förvaltning av boutredningsman medan kon- kursansökningen är föremål för prövning, är ansökningen förfallen. Annars försätts dödsboet i konkurs.

Enligt beredningens mening är den an- givna ordningen onödigt komplicerad. Som huvudregel bör gälla, att dödsbodelägarna gemensamt eller, när boutredningsman finns, denne äger söka dödsboet i konkurs. En— skild dödsbodelägare är tillgodosedd genom möjligheten att begära, att boet avträds till boutredningsman. Skulle viss bodelägare t. ex. av oförstånd i stället göra konkursan- sökan och har den inte biträtts av övriga delägare, skall den därför enligt beredning- cns förslag behandlas som en ansökan om boets avträdande till boutredningsman (2 5 i förslaget, jfr 19 kap. 1 5 ÄB). Enligt bered- ningens förslag i Utsökningsrätt VII, som upptagits i prop. 1970:136, skall boutred- ningsmannen söka träffa uppgörelse med borgenärerna, när tillgångarna inte räcker till betalning av skulderna, samt avträda bo- ets egendom till konkurs, om uppgörelse inte kan nås och delägarna ej fyller bristen samt ej heller offentligt ackord3 kommer till stånd (19 kap. 115 ÄB enligt nämnda prop.).

Beredningen föreslår även vissa ändringar för fall då borgenärs konkursansökan är an-

hängig när gäldenären dör och då borgenär gör konkursansökan mot dödsbo. I båda fal- len skall enligt förslaget boutredningsman regelmässigt tillvarataga boets intressen, vil- ket i allmänhet torde medföra att konkurs kan undgås (12 5).

En del bestämmelser i KL rör detaljer som lika väl kunde regleras i administrativ ordning, ehuru det kan vara ganska svårt att skilja ut sådana som tveklöst bör hänföras dit. Det är t. ex. tveksamt i vad mån det överhuvud är lämpligt eller tillåtligt att reglera konkursförvaltares åligganden i ad- ministrativ ordning. Vid bedömning av den- na fråga synes i övrigt förslaget till ny ac- kordslag enligt prop. 1970:136 böra tjäna som utgångspunkt. Det måste emellertid beaktas, att beredningens förslag inte gäller en helt ny lag utan i huvudsak endast revi- sion av 1 och 2 kap. KL. Med hänsyn till sambandet med övriga delar av KL har det funnits nödvändigt att låta en del bestäm- melser stå kvar trots att de i och för sig kanske lika väl kunde överföras till en admi- nistrativ författning. I vissa fall är det f.ö. ett önskemål, att alla regler om vad som i en viss situation skall företas finns samlade i KL. Beredningen har nu bl. a. ur 1 kap. KL uteslutit en del föreskrifter av klart admi- nistrativ karaktär som rör konkursdomarens expeditionclla åligganden, främst bestäm- melser om skyldighet för konkursdomaren att underrätta andra myndigheter. Bestäm- melser får alltså i stället utfärdas av Kungl. Maj:t.7 Detta överensstämmer med metoden i beredningens förslag i Utsökningsrätt VIII.

2.2.6. De särskilda bestämmelserna i 1 kap. KLförslaget

Den nuvarande rubriken till 1 kap. KL ”Om egendoms avträdande till konkurs” har i förslaget ändrats till ”Inledande av kon— kurs”. Kapitlet innehåller liksom i KL be- stämmelser om konkursansökan och kon— kursgrunderna (1—4 55), det inledande pro-

6 Enligt nu gällande ackordslag kan dödsbo ej få offentligt ackord utan konkurs. 7 Jfr nedan under 4.3 vid 208 5.

cessuella förfarandet (5—20, 25 och 26 55), gäldenärens legitimation (21 5, jfr 14 5) och rättegång eller utmätning under konkurs (22—24 55).

Beredningen vill nämna, att det i KL an- vända uttrycket ”beslut om egendomsav- träde” har i förslaget utbytts mot ”beslut om konkurs”.

1 &

Första stycket. I 15 första punkten KL sägs nu, att gäldenär som finner sig vara på obestånd äger avträda sin egendom till konkurs. 25 KL innehåller en allmän be- stämmelse för det fallet att borgenär vill söka gäldenären i konkurs. Gäldenär skall sålunda på borgenärs ansökan försättas i konkurs, om han på grund av eget erkän— nande eller rymning för skuld eller utmät- ning hos honom och vad som förekommit därvid eller på grund av andra inträffade omständigheter måste antagas vara på obe- stånd.

Som beredningen utvecklat i den allmän- na motiveringen utgör obestånd (insolvens) allmän konkursgrund även enligt förslaget. Något krav på att insolvensen kommit till uttryck genom inträffade omständigheter har emellertid inte uppställts. Enligt försla— get skall insolvensfrågan prövas medelst vanlig bevisbedömning på grundval av det material som förebragts i målet. I förekom- mande fall kan hjälpregler i 3 5 tillämpas.

I förslaget sägs, att gäldenär som är på obestånd skall på egen eller borgenärs an- sökan försättas i konkurs. För konkurs krävs alltså ansökan antingen av gäldenären själv eller av borgenär. Konkursdomstolen kan inte självmant föranstalta om konkurs.1 Domstolen kan å andra sidan inte underlåta att meddela konkursbeslut när konkursför- utsättningarna är uppfyllda.

Liksom enligt KL kan enligt förslaget så— väl fysiska som juridiska personer försättas i konkurs. Vad angår fysiska personer kan särskilt påpekas, att makes konkurs ej med- för att andra maken kommer i konkurs, om nya GB är tillämplig. Den senares egendom berörs sålunda inte av den förres konkurs.2

Vidare bör framhållas, att om någon driver rörelse, kan rörelsen som sådan inte försät- tas i konkurs, även om den drivs under sär— skild firma. Ett konkursbeslut skall rikta sig mot rörelseidkaren personligen och konkur- sen skall omfatta både hans privata egen- dom och hans egendom i rörelsen.3

Som exempel på juridiska personer som kan försättas i konkurs kan nämnas aktiebo- lag, handelsbolag,4 ekonomisk eller ideell förening,5 stiftelse6 och dödsbo. Den om- ständigheten att den juridiska personen i laga ordning upplösts genom skifte eller lik- vidation utesluter inte i och för sig kon— kurs.7

Frågan huruvida ett konkursbo kan för- sättas i konkurs, om boets tillgångar inte räcker till betalning av massaskulderna, har besvarats nekande i ett avgörande av högsta domstolen.8 Denna utgång har kritiserats i doktrinen.9 Beredningen vill för sin del in- stämma i kritiken men har inte ansett sig

1Enligt det norska förslaget skall skifteret- ten under vissa förutsättningar inställa en miss- lyckad gäldsförhandling och i stället försätta gäldenären i konkurs. Vidare kan gäldenär, som fått tvångsackord och ställts under tillsyn men försummat sina plikter, försättas i kon- kurs på begäran av tillsynsman.

2 Annorlunda när äldre GB är tillämplig. Se 7 5 Kp samt NJA 1887 s. 92, 1895 s. 51, 1902 s. 290, 1904 s. 223 och 484, 1906 s. 194, 1908 s. 345 samt 1910 s. 401; jfr 1925 s. 549. 3 Jfr NJA 1881 s. 463 och Eilard i SvJT 1960 s. 618 f. 4 Om handelsbolags borgenär vill aktualise- ra bolagsmans personliga ansvar för bolagets förbindelser, kan han begära att denne person- ligen sätts i konkurs. 5Ang. ideell förening se bl.a. NJA 1910 s. 428 och 1913 s. 393. 6 Jfr Hessler, Om stiftelser s. 517 f. 7Se NJA 1900 s. 305 (aktiebolag), 1909 s. 581 (dödsbo) samt 1911 s. 31 och 1951 s. 749 (handelsbolag); jfr däremot NJA 1934 s. 427 (rysk bank). Se även Olivecrona s. 15 och sam- ma förf. i SvJT 1929 s. 352 ff. 8NJA 1945 s. 177. I linje härmed har inte heller utmätning ansetts få äga rum hos kon- kursbo till betalning av massaskuld, se NJA 1951 s. 238; jfr NJA 1956 s. 770 och 1968 s. 270. 9 Se Welamson i SVJT 1952 s. 401 ff, W'elam- son I 5. 25 och II s. 25. Jfr Olivecrona s. 18 och "UK 1966 s. 672 f. Frågan om massaborge- närernas ställning har uppmärksammats av justitieombudsmannen i beslut 28/5 1970 Dnr 475/68 (271/68).

böra föreslå någon bestämmelse som tar av- stånd från praxis. Om denna upprätthålls, får konkursförvaltningen vid avveckling av ett konkursbo som blivit insolvent analogivis tillämpa förmånsrättsordningen och åtskil- liga andra regler som måste iakttagas trots att konkursboet ej försatts i konkurs. Jfr även under 22 5 och 3.1 nedan.

Så länge en gäldenär är i konkurstillstånd bör han, frånsett internationella förhållan— den, inte kunna försättas i konkurs på nytt. Att detta bör gälla med avseende på de till- gångar som ingår i den pågående konkursen synes givet. Det bör emellertid enligt bered- ningens mening gälla även beträffande så- dana gäldenärens tillgångar som ej omfattas av konkursen (se ang. sådan egendom 22 och 27 55 i förslaget, jfr 97 5 KL). Den omständigheten att utmätning enligt rättsfall (NJA 1968 s. 270) ansetts kunna under på— gående konkurs äga rum i sådan gäldenä- rens egendom som ej ingår i konkursen sy- nes inte nödvändigtvis föranleda, att även särskilt konkursförfarande avseende dylik egendom skall kunna inledas medan den ti- digare konkursen pågår.10

I litteraturen har diskuterats, huruvida staten eller kommun kan försättas i kon- kurs.11 Några särskilda bestämmelser härom finns ej i KL och saken har inte hel- ler behandlats i förarbetena eller prövats i rättspraxis. Enligt beredningens mening kan lagregler i ämnet undvaras även i fortsätt- ningen. Att staten inte kan försättas i kon- kurs i KLs mening synes uppenbart. Inte heller kommun torde kunna bli föremål för konkursförfarande. Konkursinstitutet är inte avpassat för sådana offentligrättsliga subjekt som stat och kommun. Av det sagda följer, att även de organ som utövar den statliga el- ler kommunala verksamheten (ämbetsverk m.m.) är undantagna från konkurs. Där- emot synes något hinder inte föreligga mot att konkursförfarandet tillämpas på stiftel— ser, bolag, föreningar o. 1. i vilka staten eller kommun är intressent, oavsett vem som har det bestämmande inflytandet.

Om gäldenären själv gör konkursansökan under påstående att han är insolvent, skall

han enligt KL försättas i konkurs utan att insolvensfrågan behöver prövas. Förslaget modifierar något denna regel. Enligt 35 första stycket skall som regel uppgift av gäl- denären att han är insolvent godtagas utan närmare prövning av det faktiska förhållan- det, men om särskilda skäl föreligger skall insolvensfrågan prövas.

Någon skyldighet för gäldenär som är in- solvent att begära sig i konkurs föreskrivs varken i KL eller i förslaget.12 En insolvent gäldenär kan t. ex. enligt ackordslagsförsla— get i stället begära att få god man förord— nad för förhandling med borgenärerna om ackord. Brottsbalkens bestämmelser om gäldenärsbrott kan tillämpas mot konkurs- mässig gäldenär som genom att fortsätta rörelse eller på annat sätt förvärrar sitt obe- stånd.

Om gäldenär som är omyndig skall avträ— da sin egendom till konkurs, görs ansök- ningen av förmyndaren eller av god man som tillsatts i förmyndares ställe. När gäl- denären är juridisk person, görs konkurs— ansökningen av den som enligt allmänna regler äger företräda gäldenären.13 För det fallet att gäldenären är ett dödsbo ges en specialregel i 25 av förslaget.

Ett och samma konkursförfarande kan frånsett äktenskap enligt äldre GB — in- te omfatta mer än en gäldenär. Detta gäl- ler även om flera gäldenärer är solidariskt ansvariga för de aktuella fordringarna. Kon- kurs får i förekommande fall öppnas sepa- rat mot var och en av dem, låt vara att viss

10 Jfr även Welamson I s. 152. Enligt dansk rätt har ett konkursbo ej rätt till egendom som gäldenären förvärvar genom egen verksamhet under konkursen. Sådan egendom kan emeller- tid bli föremål för ny konkurs (se Munch-Pe- tersen s. 54). Betr. det anmärkta rättsfallet kan här påpe- kas, att det i beredningens förslag föranlett en ändring av 22 5 KL. 11 Se nord. juristmötet 1931 s. 181 ff jämte Bil. VI, Welamson I 5. 25 ff, Lawski s. 15 och Palmgren, Konkursförutsättningarna s. 99 ff. Jfr även Braekhus II 5. 37 f. 12 Jfr däremot 19 kap. 115 ÄB betr. dödsbo som förvaltas av boutredningsman. 13 Jfr Lawski s. 35 och Welamson I 5. 29 samt, betr. handelsbolag, SvJT 1969 rf s. 49.

samordning av de olika konkurserna ibland kan vara lämplig.14

Borgenär som söker gäldenär i konkurs måste först och främst styrka sin behörighet, d. v. 5. visa att han har en giltig fordran mot gäldenären personligen. Detta innebär, att enbart rätt till betalning ur viss egendom inte är tillfyllest.15 Såvitt angår den allmänna konkursgrunden i förevarande 1 5 krävs lik- som enligt KL inte några särskilda kvalifika- tioner hos den åberopade fordringen. Den behöver sålunda inte vara förfallen.16 Den kan vidare vara resolutivt villkorad eller utgöras av suspensivt villkorad fordran.17 Beträffande sistnämnda slag av fordringar bör dock förutsättas, att man har anledning räkna med att villkoret förr eller senare kommer att uppfyllas (jfr 136 5 i förslaget). Villkorliga regressfordringar bör t.ex. re- gelmässigt godtas.

Någon exekutionstitel för fordringen be- höver ej ha utverkats. Borgenären skall i princip styrka sin fordran vare sig gälde- nären uteblir eller ej, jfr 13 5 tredje stycket i förslaget.18 Om gäldenären medger ford- ringsanspråket eller erkänner faktiska om- ständigheter som borgenären åberopar, är någon prövning därav inte behövlig, såvida detta ej strider mot grunderna för 3 5 första stycket (jfr 10 5 andra punkten och 13 5 första st.) i förslaget. Invändning om betal- ning eller motfordran måste styrkas av gäl- denären.19 Undantag från borgenärens skyl- dighet att styrka sin fordran föreskrivs i 13 5 andra stycket i förslaget, där i över- ensstämmelse med gällande lag vissa fall har angetts då en fordran utan vidare skall godtagas som stöd för behörighet att söka gäldenären i konkurs.

Vidare gäller enligt förslaget i princip, att borgenären skall visa att gäldenären är in- solvent. Föreligger sådant fall som anges i 3 5 av förslaget, presumeras emellertid gäl- denären vara insolvent, om ej andra omstän- digheter talar emot. Som förut nämnts krä— ver förslaget inte, att insolvensen kommit till uttryck genom några inträffade yttre om- ständigheter.20

I anledning av beredningens enkät fram- fördes från ett håll tanken, att endast borge— närer vilkas fordringar översteg visst mini- mibelopp borde få rätt att söka gäldenären i konkurs. Beredningen anser det vanskligt att söka hindra småborgenärer från att ta initia— tiv till konkurs och förslaget innehåller inte någon sådan beloppsmässig begränsning.21 Detta överensstämmer med de övriga nor- diska förslagen. Om en borgenär vill av- värja konkursansökan från annan borgenär med obetydlig fordran, torde det i prakti- ken kunna ske genom att han träder emel- lan och betalar fordringsbeloppet.

Förslaget förutsätter ej för konkurs, att det finns mer än en borgenär.22 Även en ensam borgenär kan behöva tillgripa kon- kurs för att med hjälp av reglerna om åter- vinning komma åt egendom som gäldenären avhänt sig.

Vissa fordringar grundar ej behörighet för borgenären att söka gäldenären i konkurs.23 Hit hör fordringar som ej får göras gällande i konkurs, se t. ex. 5 kap. 6 5 GB. Behörig- het att begära konkurs saknas ibland även om borgenärens krav kan bevakas i kon- kurs. Detta gäller i fråga om bötesford—

14 Jfr betr. handelsbolags och bolagsmans samtidiga konkurs Nial s. 347. Ang. makar på vilka äldre GB är tillämplig, se not 2 ovan. 15 Panträtt utan personligt betalningsansvar för pantupplåtaren grundar sålunda ej behörig- het att söka denne i konkurs. Jfr betr. fast egen- dom Naumanns tidskrift 1866 s. 564 och 747. — Att borgenärs fordran utmätts gör honom ej obehörig som konkurssökande, se NJA 1956 s. 500 och Hassler i SvJT 1961 s. 124 f. 16 Jfr däremot hjälpregeln i 3 5 tredje st. Det kan nämnas, att man i Danmark, där det f.n. krävs att fordringen är förfallen, enligt kommitterades förslag ämnar låta även oför- fallen fordran ligga till grund för konkursan- sökan enligt den allmänna bestämmelsen.

17 Jfr ovan 5. 64 not 9. 18 Jfr Welamson I 5. 35 f. 19 Jfr NJA 1947 s. 448. 20 Ang. insolvensbevisning enligt KL se bl. a. Lawski s. 20 och 48, Welamson I 5. 50 ff och II 5. 30 ff samt Walin i SvJT 1962 s. 716 f.

21 Enligt 625 i uppbördsförordningen (1953: 272) skall skatteskuld som understiger 300 kr inte föranleda konkurs annat än om synner— liga skäl föreligger. 22 Jfr betr. gällande rätt Lawski s. 14 samt Welamson I 5. 3 (not 6) och 48.

23 Jfr Welamson I 5. 34.

ringar.24 Fordringar på grund av förver- kande eller annan särskild rättsverkan av brott ger däremot behörighet att söka kon- kurs. Det bör gälla även om de i förmåns- rättshänseende blir efterställda enligt vad som på grundval av Utsökningsrätt IX fö- reslagits i prop. 1970: 142. Även sådana fordringar som skall vara efterställda på grund av avtal (t.ex. förlagsbevis) eller i bolagsförhållande (t. ex. handelsbolagsmans anspråk på arvode från bolaget) grundar behörighet att söka gäldenären i konkurs.

Om borgenär gör konkursansökan utan skälig anledning till antagande att gäldenä- ren var insolvent, kan han bli skadestånds- skyldig enligt 216 5 KL.

Borgenärs konkursansökan kan i viss ut- sträckning avvärjas genom betalning av fordringen eller ställande av säkerhet. Be— redningen har behandlat denna fråga när- mare i den allmänna motiveringen (2.2.3). Där har också berörts verkan av att borge- nären utfäst sig att avstå från att söka gäl- denären i konkurs.

I 5 5 KL erinras om att begränsningar gäl- ler i borgenärs rätt att utverka konkurs, om gäldenären fått till stånd offentlig ackords- förhandling utan konkurs. Härmed åsyftas bestämmelserna i 12 5 lagen (1921: 227) om ackordsförhandling utan konkurs. Som framgått har i prop. 19702136 framlagts förslag till ny ackordslag. Enligt 9 och 13 55 i det förslaget föreligger hinder mot konkurs i vissa fall då ackordsförfarande inletts. Som en följd av den nya ackordslagen har i samma prop. även föreslagits en jämkning av 5 5 KL. I nu förevarande förslag har sa— ken i stället reglerats så, att i 1 5 första styc- ket tillfogats förbehållet att gäldenären skall sättas i konkurs endast om annat ej är före- skrivet. Förbehållet syftar i första hand på —— förutom 45 i nu förevarande förslag nämnda bestämmelser i ackordslagsförslaget jämte liknande föreskrift i 135 i 1934 års lag om verkan av konkurs, som inträffat i Danmark, Finland, Island eller Norge. Även andra särskilda bestämmelser enligt vilka konkurs ej får komma till stånd omfattas emellertid, t. ex. 1 5 i moratorielagen (1940: 300).

Andra stycket. Enligt 1 5 KL förstås med obestånd, att gäldenären inte kan rätteligen betala sin gäld. Obestånd anses dock ej före- ligga, om gäldenärens bristande förmåga att betala är helt tillfällig. Innebörden av be- stämmelsen har belysts i den allmänna mo- tiveringen (under 2.2.1).

Förslaget bygger på samma begrepp som vår gällande konkursrätt.25 Enligt andra stycket av 15 föreligger sålunda obestånd (insolvens),26 om gäldenären inte kan rätte- ligen betala sina skulder och hans oförmåga ej är endast tillfällig. Med uttrycket att gäl- denären inte kan rätteligen betala sina skul- der avses, att han är ur stånd att i behörig ordning infria dem allteftersom de förfaller till betalning. Det har inte funnits lämpligt att ange någon bestämd tid som förutsätt- ning för att betalningsoförmågan skall anses endast tillfällig. Saken får bedömas efter de föreliggande omständigheterna i det sär- skilda fallet. Bl. a. får beaktas vad som är brukligt inom den bransch som gäldenärens verksamhet tillhör, t. ex. om verksamheten är mycket säsongbetonad. Med hänsyn till borgenärernas intressen bör emellertid nå— gon längre tids betalningsoförmåga inte god- tagas. Ett fall då betalningsoförmågan kan anses tillfällig föreligger, när gäldenärens tillgångar i och för sig räcker till betalning av skulderna men det tar en viss tid att reali- sera vad som behövs eller en lantbrukare be— höver avvakta förestående skörd för att kunna betala aktuella skulder. Värdet av Växande skörd bör givetvis beaktas. Det bör ankomma på gäldenären att framlägga skäl som gör att hans betalningsoförmåga kan anses endast tillfällig.

24 Se U IX s. 167 not 8, jfr s. 168 not 14. I nyligen utfärdade direktiv för utredning av frågan om avskaffande av förvandlingsstraff för böter har chefen för justitiedepartementet anfört bl. a., att det inte bör vara uteslutet att låta staten få behörighet att söka gäldenär i konkurs på grund av bötesfordran. Sålunda bör övervägas, om det är lämpligt att under in- drivningen ha konkursansökan som yttersta påtryckningsmedel. Jfr 1970 års riksdagsberät- telse s. 91 f. 25 Ang. den närmare innebörden av obestånd enligt KL se Welamson I 5. 47 ff och 64 ff. 26 Termen obestånd förekommer även på ett stort antal ställen utanför KL.

Frågan huruvida gäldenären är insolvent bör i princip bedömas med hänsyn till för— hållandena vid tidpunkten för prövningen av konkursansökningen.27 Om nya omstän- digheter tillkommit under tiden mellan an- sökningens ingivande och prövningen, skall dessa sålunda beaktas.

Beskrivningen av insolvensbegreppet i det finska förslaget överensstämmer helt med det svenska förslaget. Enligt det danska förslaget skall en gäldenär anses insolvent, om han inte kan uppfylla sina förpliktelser efter hand som de förfaller och betalnings- oförmågan ej kan antagas endast vara ”for— bigående”. Även denna definition över- ensstämmer i sak med det svenska förslaget. På norsk sida har man däremot en avvi- kande bestämning. Enligt det norska försla- get skall en gäldenär, som inte kan uppfylla sina förpliktelser allteftersom de förfaller, likväl inte anses insolvent, om hans till- gångar och intäkter tillsammans antages kunna ge full täckning för hans förpliktel— ser, låt vara att uppfyllelsen av förpliktel- serna fördröjs på grund av att täckning måste sökas genom försäljning av tillgång- arna. Denna reglering synes onödigt kom- plicerad och svårtillämpad. Olikheten mel- lan det norska förslaget och de övriga nor- diska förslagen torde emellertid inte betyda mycket för tillämpningen.

2 &

I den allmänna motiveringen (2.2.5) har beredningen berört förfarandet, när från dödsbos sida görs ansökan om att boet skall försättas i konkurs. Bestämmelser härom upptas i förevarande 2 5.

Ansökan om dödsbos försättande i kon- kurs kan göras av dödsbodelägarna, om de förvaltar boet. Se 18 kap. 1 5 ÄB.1 Är döds- boets egendom avträdd till förvaltning av boutredningsman, ankommer det enligt 19 kap. 11 5 ÄB på honom att göra konkursan- sökan, om sådan är påkallad. I överensstäm- melse härmed föreskrivs i första punkten av 2 5 i förslaget, att konkursansökan för dödsbo såsom gäldenär skall göras av döds- bodelägarna eller, när boutredningsman

finns, av denne. Dödsbodelägarna är således inte behöriga att söka boet i konkurs, om boutredningsman förordnats. Dödsbodelä- gares rätt att begära att dödsboet skall avträ- das till förvaltning av boutredningsman reg- leras i 19 kap. 1 5 ÄB.

Det kan nämnas, att testamentsexekutor inte i sådan egenskap har rätt att avträda boets egendom till konkurs. Om dödsbo som förvaltas av testamentsexekutor avträds till förvaltning av boutredningsman eller till konkurs, upphör exekutorsförvaltningen.2

I 115 andra stycket KL meddelas före- skrifter för det fallet att dödsbo, som ej står under förvaltning av boutredningsman, sökts i konkurs av dödsbodelägare utan att alla biträtt ansökningen. Konkursdomaren skall då bestämma dag för prövning av an- sökningen och kungöra den. Underrättelse om tid och plats för prövning av ansök- ningen skall delges varje delägare som ej bi- trätt ansökningen, om det kan antagas att kallelsen kommer honom tillhanda i tid. Vi— dare föreskrivs, att om boets egendom på framställning som görs senast vid pröv- ningen av konkursansökningen ställs under förvaltning av boutredningsman, förfaller konkursansökningen. I annat fall skall döds- boet försättas i konkurs. — Beträffande urarvakonkurs efter make, om äldre GB var tillämplig på makarnas förmögenhets- förhållanden, finns en särskild bestämmelse i 7 5 1 Kp.

De fall som avses i 11 5 andra stycket KL synes kunna regleras på ett betydligt enklare sätt. I andra punkten av förevarande 2 5 föreslås, att om konkursansökan av dödsbo- delägare inte biträtts av samtliga, den skall gälla som ansökan om boets avträdande till förvaltning av boutredningsman. Detta inne- bär, att boutredningsmannaförvaltning skall

27 Jfr Welamson I s. 37 (not 8) och 48 samt Lawski i SvJT 1925 s. 480. Av rättsfallen NJA 1935 s. 126, 1947 s. 448 och 1956 s. 500 kan möjligen slutas, att även tidpunkten för kon- kursansökningens ingivande skulle vara av be- tydelse. Beredningen har emellertid ej trott, att så skulle vara fallet. Se t. ex. NJA 1938 s. 509, 1946 s. 486 och 1956 s. 417. 1 Jfr Lawski s. 35. 2 Jfr Guldberg—Bergendal s. 119 f.

i första hand anlitas som avvecklingsform för dödsboet, när inte alla delägarna gemen- samt sökt boet i konkurs. Härigenom kan undvikas, att konkursförfarande inleds i onödan och mot enskild dödsbodelägares önskan. Delägarna är genom avträdandet till förvaltning av boutredningsman lika skyd- dade mot ansvar för boets skulder som när dödsboet avträds till konkurs. Som förut nämnts skall boutredningsmannen försöka träffa uppgörelse med borgenärerna eller -— enligt förslag i prop. 1970: 136 —- få offent- ligt ackord till stånd. När det är nödvändigt, skall boutredningsmannen avträda döds- boets egendom till konkurs (19 kap. 115 ÄB). Ansvaret härför åvilar boutrednings- mannen ensam. Om konkurs kommer till stånd. upphör boutredningsmannens förvalt- ning och hans förordnande förfaller (19 kap. 7 5 ÄB).

Ansökan som avses i 2 5 andra punkten i förslaget skall i alla hänseenden behandlas som ansökan om att boet skall avträdas till förvaltning av boutredningsman.3 Rätten skall sålunda enligt 19 kap. 1 5 ÄB utan sär- skild prövning av boets ekonomiska ställ- ning förordna, att egendomen skall avträdas till sådan förvaltning, och utse boutrednings- man. I 19 kap. 2 5 ÄB meddelas vissa form- föreskrifter som skall iakttagas i samband med ansökan om boutredningsmannaför- valtning. Dessa överensstämmer i huvudsak med de regler som beredningen föreslår an- gående dödsbodelägares konkursansökan och vållar ej några praktiska problem. Vad angår det processuella förfarandet i övrigt blir bl.a. 19 kap. 9 och 10 55 ÄB tillämp- liga. I meddelanden enligt 19 kap. 95 ÄB till dödsbodelägare som ej gjort ansökan om konkurs bör anges, att ansökningen skall gälla som ansökan om boets avträdande till förvaltning av boutredningsman så att mot- tagaren ej blir missledd. (Ang. fristdagen vid återvinning se 28 5 1 sista ledet i förslaget.) Beredningen vill framhålla, att det kan vara behövligt att interimistiskt förordna boutred- ningsman enligt 19 kap. 10 5 ÄB.

Frågan om forum vid tillämpning av 25 andra punkten i förslaget bör särskilt upp-

märksammas. Enligt 5 5 i förslaget skall konkursansökan göras hos konkursdomaren i den ort där gäldenären bör inför domstol svara i tvistemål som angår gäld i allmänhet. Detta innebär, att reglernai 10 kap. 1, 3 och 455 RB skall gälla.4 Där sägs bl.a., att dödsbo skall sökas vid den rätt där den döde skolat svara i tvistemål i allmänhet. Härmed åsyftas endast forum som anges i 10 kap. 1 5. Även ansökan om förvaltning av bout- redningsman skall göras vid den domstolen, se 10 kap. 1, 9 och 17 55 RB (jfr 20 kap. 85 ÄB).5 Sådan ansökan kan -— till skillnad från konkursansökan — göras även vid Stockholms rådhusrätt som reservforum, om det inte finns annan behörig domstol.

Forumreglerna för dödsbos konkursansö- kan och ansökan om förvaltning av boutred- ningsman är alltså inte helt lika. Enligt be- redningens mening bör konkursansökan som inkommit till behörigt konkursforum i hit- hörande fall upptagas och i förekommande fall fortsättningsvis kunna behandlas som ansökan om förvaltning av boutrednings- man, även om någon gång domstolen ej skulle vara behörig för sådan ansökan. An- sökningen får sålunda inte avvisas. Det kan nämnas, att forumreglerna för konkursansö- kan är tillämpliga även när boutrednings- man söker dödsbo i konkurs enligt 19 kap. 11 5 ÄB.

De föreslagna bestämmelserna i 2 5 inver- kar ej på borgenärs rätt att söka dödsbo i konkurs. Borgenärs konkursansökan mot dödsbo skall inte i något fall gälla som an- sökan om boets avträdande till förvaltning av boutredningsman. Som följer av 125 i förslaget skall emellertid i sådant fall bo— utredningsman regelmässigt förordnas att tillvarataga dödsboets intressen. varjämte

3Samma avgift (15 kr) är föreskriven för konkursansökan som för ansökan om egen- doms avträdande till förvaltning av boutred- ningsman. Se expeditionskungörelsen (1964: 618). Betr. underrätts sammansättning i ären- den ang. förvaltning av boutredningsman o. 1. se 6 5 i 1946 års lag om handläggning av dom- stolsärenden.

4 Se nedan vid 55. 5 Jfr Guldberg—Bergendal s. 61, 73 och 159, Ekelöf II 5. 26 samt Malmström i SvJT 1955 s. 577 ff.

konkursansökningen kan förklaras vilande i avvaktan på frivillig uppgörelse eller an- sökan om offentlig ackordsförhandling. En följdändring påkallas bl. a. i 7 5 1 Kp.

Någon motsvarighet till 2 5 i förslaget har ej upptagits på dansk eller norsk sida. Där gäller emellertid helt andra regler om döds- boutredning. Det finska förslaget innehåller t. v. regler som närmast överensstämmer med de nuvarande svenska reglerna.

3 %

Som förutsättning för att konkurs skall komma till stånd krävs enligt förslaget i princip, att det förebringas bevisning om att gäldenären är insolvent. Från kravet på styrkt insolvens görs undantag i de fall som anges i förevarande 35 (jfr under 2.2.2). När något av dessa fall föreligger, presu- meras gäldenären vara insolvent och när- mare utredning härom är då inte nödvän- dig. Presumtionen kan emellertid brytas en- ligt vad som anges i förslaget.

Paragrafen är uppdelad i tre stycken som reglerar skilda fall då insolvens presumeras. Första och andra styckena omfattar alla slags gäldenärer, medan tredje stycket en- dast avser dem som är eller varit bokfö- ringsskyldiga.

Första stycket. Som tidigare nämnts skall enligt gällande rätt gäldenär, som själv gjort konkursansökan, försättas i konkurs utan att insolvensfrågan särskilt prövas. Detta följer av 1 5 KL (jfr 11 5 första st.). Om borgenär gjort konkursansökan, skall han enligt 25 KL styrka, att gäldenären är insolvent. I sist— nämnda lagrum nämns bl.a. gäldenärens eget erkännande1 som bevis på insolvens. Även om sådant erkännande lämnats skall i princip prövas, om insolvens föreligger.2 Om gäldenär medger borgenärs konkursan- sökan, skall han emellertid enligt 13 5 KL genast försättas i konkurs. Någon prövning av insolvensfrågan är uppenbarligen inte avsedd i sistnämnda fall.3

I första stycket i förevarande 3 5 föreslås, att uppgift av gäldenären att han är insol—

vent som regel skall godtagas. Bestämmelsen är tillämplig såväl när konkursansökningen gjorts av gäldenären själv som när den gjorts av borgenär. Om gäldenär som söker sig i konkurs inte uttryckligen uppger att han är insolvent, torde det normalt få anses ligga i själva ansökningen. När konkursansökan gjorts av borgenär, måste gäldenärens upp- gift att han är insolvent lämnas i konkurs- målet. Det räcker alltså inte, att gäldenären före konkursansökningen lämnat borgenä— ren eller annan en sådan uppgift. Inte heller kan konkludenta handlingar från gäldenä- rens sida anses tillräckliga för tillämpning av första stycket.

En gäldenär har normalt inte något att vinna på att konkurs kommer till stånd trots att han är solvent. Detta gäller även om han skulle lyckas undanhålla tillgångar och där- igenom framstå som insolvent. Konkurs medför nämligen ej, att gäldenären befrias från de skulder som inte täcks genom utdel- ning i konkursen. Fall kan emellertid un— dantagsvis förekomma då gäldenärens upp— gift om insolvens inte bör godtagas utan vi- dare. I den allmänna motiveringen har som exempel anförts, att inom ett bolag kan råda stridiga meningar beträffande bolagets eko— nomiska ställning4 eller att en solvent gälde- när gör konkursansökan av skatteskäl; jfr 35 5 kommunalskattelagen (1928: 370). Det ligger inte i borgenärernas intresse, att ett kostsamt och värdeförstörande konkursför- farande inleds när gäldenären i själva verket är solvent. I första stycket av 3 5 har därför gjorts det förbehållet, att gäldenärens upp— gift om insolvens ej skall godtagas om sär— skilda skäl föranleder till annat. Om gälde- närens uppgift på grund av gjord invänd- ning eller av annan anledning framstår som tvivelaktig, skall insolvensfrågan sålunda prövas i vanlig ordning.5 Visar det sig där- vid att gäldenärens uppgift är oriktig, skall konkursansökningen avslås.

1 Ang. sådant erkännande se 1911 års bet. s. 169 och Welamson I 5. 58 f. 2 Se Lawski s. 21. 3 Jfr Welamson I 5. 35 och II 5. 23. 4 Jfr Welamson I 5. 29 f. 5 Invändning kan t. ex. göras av borgenär el- ler aktieägare, jfr motiven till 255 nedan.

De danska, finska och norska förslagen upptar regler av samma innebörd som 35 första stycket i beredningens förslag.

Andra stycket. Som exempel på omstän- digheter vilka tyder på insolvens anges f. n. i 25 KL utöver gäldenärens eget erkän- nande — rymning för skuld samt hos gälde- nären företagen utmätning och vad därvid förekommit. Betalningsinställelse nämns inte där men upptas i 3 5 första stycket KL som särskild konkursgrund mot köpmän.

Andra stycket av 3 5 i förslaget upptar två praktiska fall, då en gäldenär får antagas vara insolvent utan att någon ytterligare prövning av hans ekonomiska ställning be- höver ske. Det ena fallet är, att han vid ut- mätning funnits sakna utmätningsbara till— gångar. Bevis härom bör fordras som un— derlag för prövning av konkursansökningen i förevarande fall. Det är givetvis för pre- sumtion om insolvens tillfyllest, att gälde- nären endast hade tillgångar som täckte en del av borgenärens fordran. Å andra sidan måste beviset avse gäldenärens förhållanden i allmänhet och inte enbart frånvaron av utmätningsbara tillgångar på viss ort.

Ett misslyckat utmätningsförsök bör emellertid inte medföra, att gäldenären skall presumeras vara insolvent hur länge som helst. Beredningen föreslår den begräns— ningen, att utmätningen skall ha verkställts inom de senaste tre månaderna före kon- kursansökningen.

Den föreslagna regeln kan åberopas inte bara av utmätningssökanden själv utan även av annan borgenär som känner till det miss- lyckade utmätningsförsöket.

Det andra fallet då enligt förslaget insol- vens får antagas föreligga är, att gäldenä- ren förklarat sig inställa sina betalningar. En sådan åtgärd utgör ett tydligt indicium på obestånd. Betalningsinställelse i egentlig me- ning brukar bara förekomma bland nä- ringsidkare o. 1. Den speciella konkursgrun- den betalningsinställelse enligt KL tar sikte på denna kategori. Betalningsinställelse kan emellertid förekomma även i fråga om and- ra gäldenärer som har löpande betalningar att göra. Regeln har i enlighet härmed ej be-

Enligt KL förutsätts ej, att betalningsin- ställelsen tillkännnagetts genom uttrycklig förklaring. Det räcker, att den framgår av någon konkludent handling, t. ex. stäng- ning av affärslokal.6 Med hänsyn till att alla slags gäldenärer skall omfattas av för- slaget har beredningen ansett lämpligt, att betalningsinställelsen bör ha kommit till ut- tryck genom en förklaring från gäldenä- rens sida. Gäldenären har t.ex. skickat en cirkulärskrivelse till sina borgenärer om att han inställt sina betalningar, eventuellt med uppgift om att han ville försöka få en ac- kordsuppgörelse till stånd. Om uttrycklig förklaring ej lämnats men gäldenären fak- tiskt inställt sina betalningar, måste kon- kurssökande borgenär förebringa insolvens— bevisning i vanlig ordning. Därvid bör be— talningsinställelsen kunna godtagas som be- vis om insolvens, om inte särskilda om- ständigheter föreligger.

Betalningsinställelse kan åberopas av vil- ken borgenär som helst, sålunda även bor- genär vars fordran ännu ej förfallit till be- talning. För tillämpning av den föreslagna regeln krävs, att betalningsinställelsen allt- jämt består när konkursansökningen prö- vas.7

Presumtionen om insolvens i här avsedda fall då utmätning skett eller betalningsinstäl— lelse ägt rum skall enligt förslaget gälla en- dast om annat ej visas. Gäldenären har med andra ord möjlighet att i konkursmålet föra motbevisning om att han är solvent. Han kan t. ex. på grund av arv, förmånlig affärs- uppgörelse, skatteåterbäring eller vunnen process ha blivit i stånd att infria sina för- bindelser i behörig ordning. Om han förmår styrka solvens, skall konkursansökningen avslås.

Beredningen har inte funnit skäl att knyta presumtion om insolvens till det förhållan- det att gäldenären rymt för skuld. En regel härom har knappast någon praktisk bety— delse. I förekommande fall torde insolvens ändå kunna styrkas.

6 Se 1911 års bet. s. 163. 7 Jfr Lawski s. 25 och Olivecrona s. 11.

De övriga nordiska ländernas förslag in— nehåller regler som i sak överensstämmer med 35 andra stycket i beredningens för- slag. I de danska och norska förslagen krävs dock ej, att betalningsinställelsen skall ha kommit till uttryck genom förklaring av gäl- denären.

Tredje stycket. I 3 5 KL upptas som sär- skild konkursgrund mot köpman för- utom betalningsinställelse — att han under- låtit att efterkomma viss betalningsanma- ning (se närmare under 2.1, där även in- nebörden av begreppet köpman behandlats).

Även förslaget upptar, i tredje stycket, vissa särskilda regler för affärsmässiga för- hållanden. De omfattar i sak samma gälde- närskrets som nu faller under begreppet köpman. Förslaget använder emellertid ej denna något missvisande term — som även omfattar aktiebolag och andra juridiska per- soner — utan knyter i likhet med de dans— ka och norska förslagen direkt an till bok- föringsskyldigheten. Jfr 1 och 2 55 bokfö- ringslagen (1929: 117).8 Förslaget avser så- lunda gäldenär som är eller under det sista året före konkursansökningen varit bokfö- ringsskyldig. Härmed avses även den som varit bokföringsskyldig endast under en del av nämnda år. Beteckningen köpman bör i detta sammanhang lämpligen utmönstras ur KL, varigenom överensstämmelse nås med ackordslagsförslaget.9 Beredningen föreslår därför, att 1935 KL upphävs samt 54 och 55 55 jämkas.

För tillämpning av tredje stycket förut- sätts, att borgenär som söker gäldenären i konkurs har vidtagit vissa där angivna åtgär- der. Han skall först ha krävt gäldenären på klar och förfallen skuld. Kravet kan fram- ställas muntligen eller skriftligen. Då borge- nären måste kunna styrka att krav ägt rum, är naturligtvis skriftlig form (t. ex. rekom- menderat brev) lämplig. Uttrycket klar skuld avses skola ha samma innebörd som enligt 35 andra stycket KL.10 Är fordran ostridig eller har den fastställts genom laga- kraftvunnen dom, skall den betraktas som klar. En fordran är emellertid att anse som klar även när gäldenären bestrider den men

bestridandet är uppenbart ogrundat. Villko- ret att fordringen skall vara klar måste i princip vara uppfyllt vid tiden för kravets framställande.11 Fordringen måste också vara förfallen vid denna tidpunkt.12

Vidare förutsätts, att borgenären minst fyra veckor efter att kravet framställdes har förgäves uppmanat gäldenären att betala inom två veckor. Uppmaningen skall inne- hålla erinran om att konkursansökan kan följa och skall delges i den ordning som fö- reskrivs för stämning i tvistemål. Delgiv- ningen, som ersätter den nuvarande ord- ningen med medverkan av notarius publicus eller två ojäviga personer (resp. växelpro- test), förutsätts skola ske genom borgenä- rens egen försorg. I anslutning härtill kan hänvisas till 22 5 andra stycket delgivnings- lagen (1970: 428). Konkursansökningen skall slutligen ha gjorts inom två veckor från betalningsfristens utgång.

Fordran som avses i tredje stycket behö— ver inte ha uppkommit i gäldenärens rö— relse.13

Skulle gäldenären betala den aktuella skulden före prövningen av konkursansök- ningen, kan tredje stycket ej åberopas. Detta gäller även om betalningen ej skulle vara tryggad mot återvinning. En konkurssö- kande som vill avvisa betalningen med hän- syn till risken för återvinning kan emellertid fullfölja sin ansökan under åberopade av den allmänna insolvensgrunden.14

Insolvenspresumtionen enligt tredje styc- ket kan åberopas endast av borgenär som själva sökt gäldenären i konkurs.

8I SOU 1967: 49 har framlagts förslag till ny bokföringslag kallad lag om skyldighet att föra räkenskaper. —— Termen köpman före- kommer bl.a. i köplagen (4 5) och kommis- sionslagen (2 5).

9 Se U VII s. 99 samt prop. 1970: 136 s. 104 och 106. 10 Jfr Lawski s. 26, Olivecrona s. 11 och We- lamson I 5. 76 ff. Se även rättsfall som anges under 3 5 KL i lageditionen. 11 Se Welamson I 5. 78 med not 15 jämte där angivna rättsfall (även NJA 1967 s. 341), jfr Welamson II 5. 36. 12 Se Welamson I s. 76. 13 Jfr NJA 1875 s. 475, Lawski s. 27 och Welamson I s. 75. 14] fr Lawski s. 27.

På samma sätt som enligt andra stycket har gäldenären enligt tredje stycket möjlig— het att i konkursmålet förebringa bevisning om att han är solvent. Om han lyckas här— med, skall konkursansökningen ej bifallas.

De danska, norska och svenska förslagen beträffande bokföringsskyldiga gäldenärer är helt överensstämmande. Det finska för- slaget har i huvudsak liknande innehåll.

4 %

Paragrafen reglerar frågan vilken verkan som ställd eller erbjuden säkerhet skall ha såsom konkurshinder och har utförligt be— handlats i den allmänna motiveringen (un— der 2.2.3). Därutöver kan här anföras föl- jande.

Första och andra leden i omsatsen av pa- ragrafen gäller såväl då borgenärens ford- ran är förfallen som då den ej är förfallen, medan tredje ledet endast avser en icke för- fallen fordran.

Med pant förstås till en början alla slag av panträtt i lös egendom.1 Enligt 1955 KL skall retentionsrätt jämställas med hand- panträtt i lös egendom. Undantag härifrån gäller f. n. beträffande hyresvärds och jord- ägares retentionsrätt, som emellertid skall försvinna enligt beredningens förslag i Ut- sökningsrätt VIII. Vidare inbegrips panträtt i fast egendom enligt den terminologi som används i JBförslaget, d.v.s. panträtt på grund av inteckning. Av 13 kap. 265 i JBförslaget följer, att tomträtt vid tillämp- ning av KL skall räknas som fast egendom.2 Enligt 195 5 KL i den ändrade lydelse som beredningen föreslagit i Utsökningsrätt VIII skall i KL med panträtt i fast egendom lik- ställas särskild förmånsrätt som på annan grund gäller i egendomen. Härmed åsyftas de reallaster tidigare även benämnda le- gala panträtter — som är förenade med för- månsrätt enligt 6 5 1 resp. 7 5 1 och 2 i det förslag till förmånsrättslag som på grundval av Utsökningsrätt IX framlagts i prop. 1970: 142.

I lagtexten nämns förutom pant även ”därmed jämförlig säkerhet” i gäldenären

tillhörig egendom. Härigenom innefattas realsäkerheter som varken utgör pant i egentlig mening eller enligt särskilda be- stämmelser i KL skall likställas med pant— rätt men som ändå bör kunna hindra kon- kurs på samma sätt som pant. Exempel här- på är säkerhet i form av äganderättsförbe— håll och lösöreköp.3 Hit kan också böra räknas företagsinteckning,4 om nämligen säkerheten kan anses betryggande. Däremot kan t. v. den förmånsrätt som enligt 5 5 1 i nämnda förslag till förmånsrättslag skall tillkomma hyresvärd eller jordägare ej går— na anses som betryggande säkerhet, då den inte har företagsinteckningens skyddade ställning vid utmätning för annan borgenärs fordran. Se 139 5 UL.5 Som med pant jäm- förlig säkerhet bör vidare anses den för- månsrätt till betalning ur egendom som följer med utmätning.6

Enligt förslaget krävs, att såväl pant som därmed jämförlig säkerhet skall vara betryg- gande. Den skall sålunda beräknas ge full täckning för borgenärens fordran och vara skyddad mot återvinning.

Säkerhet som ställts eller bjuds av tredje man skall enligt förslaget i vissa fall utgöra hinder mot konkurs. Med sådan säkerhet avses inte bara realsäkerhet utan —- enligt uttrycklig föreskrift i andra stycket av para-

1 Ang. olika slags panträtt i lös egendom se U IX s. 97 ff. Rättsfall betr. pant som kon- kurshinder, se NJA 1907 s. 146 och 1953 s. 719. 2 Enligt JBförslaget skall institutet vatten- fallsrätt avskaffas. Likaså skall den tysta pant- och förmånsrätt som gäller i fast egendom en— ligt 11 kap. 25 i nuvarande JB upphöra. Jfr prop. 1970: 20 del B 1 s. 28 ff, 223 f och 451. 3Betr. lösöreköps likställande med pant se Undén I s. 112 ff, Welamson I 5. 39 och 11 s. 28, Olivecrona s. 11 samt NJA 1915 s. 403 och SvJT 1927 rf s. 7. 4 Att företagsinteckning inte medför panträtt, se NJA II 1966 s. 109. Jfr Hessler i SvJT 1968 s. 567 f. 5 Beredningen överväger i annat samman- hang, om inte hyresvärds eller jordägares för- månsrätt bör likställas med företagsinteckning även i nu berörda hänseende. Se U IX s. 111, jfr prop. 1970: 142 s. 114. 6 I motsats till vad som är vanligt utomlands grundar utmätning enligt svensk rätt inte någon formlig panträtt. Se U IX s. 129 och 131.

grafen — även borgen.7 I första hand gäller detta proprieborgen, d. v. s. borgen där bor- gensmannen ansvarar primärt såsom för egen skuld. De danska och norska förslagen på förevarande punkt avser endast sådan borgen. Beredningen anser emellertid, att även enkel borgen — d.v.s. att borgens- mannens ansvar endast är subsidiärt8 —— bör ha konkurshindrande verkan när borgenä- ren godtagit den som säkerhet för sin ford- ran.

I likhet med vad som gäller i fråga om realsäkerhet skall även borgen vara betryg- gande. Härav följer bl.a. att borgensman- nen måste kunna antagas vara i stånd att infria fordringen, om hans borgensansvar aktualiseras. Det är, typiskt sett, svårare att bedöma värdet av ett på personlig be- talningsförmåga beroende borgensåtagande än värdet av realsäkerhet. I regel torde emellertid även borgen kunna bedömas på ett tillräckligt säkert sätt. Om den t. ex. ut- görs av en bankgaranti, måste den anses betryggande.

Enligt 1862 års lag hade borgenären att styrka otillräckligheten av ställd pantsäker- het. Denna regel ändrades emellertid i gäl- lande KL, och det ankommer nu enligt 6 5 på gäldenären att förebringa sådan utred- ning att den pantsatta egendomen ”skäligen må antagas” räcka till full betalning av fordringen. Kravet på bevisning är sålunda satt relativt lågt.9 Även enligt förslaget bör det i princip åvila gäldenären att visa, att ställd eller erbjuden säkerhet kan antagas vara betryggande. 1 fall som avses i andra ledet av omsatsen i förevarande 4 5 måste gäldenären även visa, att konkursansökning— en strider mot villkoren för säkerhetens stäl- lande. Som berörts i den allmänna motive- ringen krävs inte, att uttryckligt sådant vill- kor föreligger. Det räcker, att omständig— heterna klart ger vid handen att borgenären fått mottaga säkerheten under den förut- sättningen att han ej skulle söka gäldenä- ren i konkurs. Borgenären måste ha känt el- ler bort känna till detta villkor.

I det norska förslaget har upptagits en speciell regel av innehåll, att om rätten en-

dast ”under tvil” finner att det förebragts tillräcklig bevisning för existensen eller om— fattningen av borgenärens fordran, kan kon- kurs vägras under förutsättning att ford- ringen är eller erbjuds bli säkerställd genom betryggande pant i tredje mans egendom. Det synes inte beredningen påkallat att in- föra en liknande bestämmelse för tvek- samma fall. Ovisshet om fordrans existens förutsätter regelmässigt, att gäldenären be- stritt borgenärs konkursansökan eller under— låtit att förklara sig. Målet skall då enligt 13 5 första stycket i förslaget hänskjutas till rätten. Sådant hänskjutande skall ske vare sig det är sökandens egenskap av borgenär eller insolvensfrågan som är tvistig. I fråga om borgenärens behörighet anges i 13 5 and- ra stycket vissa fall, då fordringen utan vi- dare skall godtagas som stöd för behörighet att söka gäldenären i konkurs.10 Föreligger inte sådant fall, skall borgenären enligt tredje stycket i samma paragraf styrka ford- ringen. Om han inte kan göra det, skall konkursansökningen ogillas.11 Vad angår in- solvensen gäller också i princip, att borgenä- ren skall styrka denna vid äventyr att hans konkursansökan ej kan bifallas. Den an- givna ordningen, som överensstämmer med gällande lag, har veterligen ej medfört några praktiska olägenheter. Det skall tilläggas, att man inte heller på dansk eller finsk sida ve- lat ta upp den norska regeln.

5 %

I 7 5 första stycket KL meddelas bestäm- melser om anhängiggörande av konkurs och om forum i konkursmål. Gäldenärs eller borgenärs konkursansökan skall göras skriftligen hos konkursdomaren i den ort där gäldenären bör inför domstol svara i

7Enligt 1862 års konkurslag (65 2 mom.) kunde gjord konkursansökan i vissa fall avvär- jas genom ställande av ”antaglig borgen". Jfr Welamson I s. 45 not 30.

8Jfr bl.a. Malmström, Civilrätt 3 uppl. s. 136 f.

9 Jfr Lawski s. 31 och Welamson I 5. 40. 10 Detta innebär ej, att fordringens existens fastställs med verkan av res judicata. Bestäm- melsen rör endast frågan om behörigheten att söka i konkurs. 11 Jfr s. 87.

tvistemål som angår gäld i allmänhet. Om ansökningen avser dödsbos egendom, skall den göras hos konkursdomaren i den ort där den döde bort svara i mål som nu sagts. Vidare ges i andra stycket regler om vem som är konkursdomare. Enligt den ändrade lydelse lagrummet nyligen erhållit1 skall den lagfarna domare i tingsrätt som är satt därtill vara konkursdomare. Om antalet konkursmål fordrar det, kan flera konkurs- domare utses. Finns det flera avdelningar av tingsrätten, skall konkursdomare alltid vara ledamot av avdelning, vid vilken de mål som handläggs av honom skall tas upp.

Enligt första stycket i förevarande 55 skall ansökan om konkurs göras skriftligen hos konkursdomaren.2 I 55 andra stycket samt 7 och 855 i förslaget ges föreskrifter beträffande ansökningens innehåll m. rn. Av 204 5 KL jämförd med 33 kap. 3 5 RB föl- jer, att ansökningen får sändas med posten.

Frågan om konkursforum har berörts i den allmänna motiveringen (2.2.5). Som nämnts där anser beredningen, att den fort- satta behandlingen av EECförslaget bör av- vaktas innan forumfrågan omprövas hos oss. I enlighet härmed föreslår beredningen inte nu någon saklig ändring i gällande fo- rumregler. Konkursansökan skall sålunda även enligt förslaget göras hos konkursdo- maren i den ort där gäldenären bör inför domstol svara i tvistemål som angår gäld i allmänhet. De regler som sålunda skall till- lämpas återfinns i 10 kap. 1, 3 och 455 RB.3 I förstnämnda lagrum föreskrivs bl. a., att dödsbo skall sökas vid den rätt där den döde skolat svara. Någon särskild regel om forum för dödsbo behövs därför ej i KL.

Förhållandena vid tiden för konkursan- sökningen bör i princip vara avgörande för konkursdomarens behörighet. Enligt 10 kap. 155 RB gäller visserligen för rättegång i tvistemål, att ändring i förhållande som be- tingar domstolens behörighet är utan ver- kan, om den inträffar efter stämningens del- givning. Härav torde motsättningsvis följa, att ändring som skett efter stämningsansö- kans ingivande men före delgivning av stäm— ningen inverkar på domstolens behörighet.

Vad som sålunda gäller beträffande stäm- ning synes emellertid ej behöva ha motsva- rande tillämpning i mål som anhängiggörs genom ansökan. Genom att, såsom skett i rättsfallet NJA 1915 s. 403, tiden för kon- kursansökan anses avgörande vinns bl.a. fördelen, att forum blir detsamma oavsett om ansökningen gjorts av gäldenären, då någon delgivning ej blir aktuell, eller av bor- genär. Skulle borgenärs konkursansökan ha inkommit till konkursdomare, som då ej var behörig men som vid tiden för delgivningen blivit behörig genom att gäldenären fått ny mantalsskrivningsort, bör det godtagas. Att avvisa ansökningen är i detta läge menings— löst, eftersom ny ansökan skulle göras hos samma konkursdomare (jfr även 17 5 andra st. i förslaget).4 Det bör i detta sammanhang påpekas, att om konkursansökan inkommit till obehörig konkursdomare, denne enligt 65 första stycket i förslaget skall genast sända ansökningen till behörig konkursdo- mare. Vidare skall enligt 65 andra stycket konkurs kunna flyttas från en konkurs— domstol till en annan.

Bestämmelserna om konkursforum skall iakttagas ex officio i första instans men ej i högre instans.5

Förslaget gör ej ändring i vad som f.n. gäller eller anses gälla beträffande svensk domstols behörighet i internationellrättsligt

1 SFS 1969: 805. Lagändringen träder i kraft 1/1 1971. Kungl. Maj:t har dock beretts möj- lighet att förordna om tidigare ikraftträdande med avseende på vissa underrätter. 2 Att institutionen konkursdomare framdeles bör avskaffas, se ovan 5. 68. 3 Jfr Lawski s. 33 med not 2, Welamson I s. 85 och NJA II 1935 s. 8. Forumbestämmelser har också meddelats i speciallagstiftningen för vissa juridiska personer, se t. ex. 2265 i lagen (1944: 705) om aktiebolag och 245 i lagen (1895: 64) om handelsbolag och enkla bolag. 4Se ang. vad här anförts Olivecrona s. 13, Welamson I s. 85 f och II 5. 38 not 1 samt Wa— lin i SvJT 1962 s. 717. Jfr även SvJT 1944 rf s. 7. 5 10 kap. 175 punkt 7 och 195 RB. Borge— när har ansetts berättigad att med åberopande av domstolens bristande behörighet föra talan mot konkursbeslut som meddelats på ansökan av annan borgenär eller av gäldenären. Se NJA 1892 s. 24 och 316, jfr Welamson I 5. 86 f.

hänseende.6 I anslutning härtill bör påpe- kas, att det enligt 18 a 5 KL i vissa fall skall i konkursbeslut anges på vilken omständig- het konkursdomstolen grundat sin behörig- het. Beredningen föreslår, att denna bestäm- melse utgår ur KL och i stället tas upp bland de avsedda tillämpningsföreskrifterna. Detta överensstämmer med vad som i prop. 1970: 136 (s. 86) föreslagits i fråga om mot- svarande bestämmelse i ackordslagen (jfr 17 5 i förslaget enligt U VII jämte motiv s. 105).

Bestämmelserna i 75 andra stycket KL om vem som skall vara konkursdomare m. ni. kan enligt beredningens mening i stäl- let lämpligen tas upp i tingsrättsinstruktio- nen (1970: 108).

Enligt andra stycket i förevarande 55 i förslaget skall sökanden — antingen gälde- nären själv eller borgenär — ange och styrka de omständigheter som betingar kon- kursdomarens behörighet, om de ej är kända. Denna bestämmelse överensstämmer med 6 5 andra stycket i ackordslagsförslaget enligt prop. 1970: 136 (se motiven i U VII s. 86 f, jfr bl.a. 42 kap. 25 RB). Sökanden bör endast i klara fall kunna utgå från att konkursdomaren känner till de omständig- heter som grundar hans behörighet. Ett ex— empel är, att det är notoriskt att gäldenä— ren har sitt hemvist inom konkursdomarens område.

Om konkursdomaren finner, att han en- ligt 7 5 KL inte är behörig att ta befattning med konkursansökan, skall han f.n. enligt 10 5 KL genast meddela beslut om avvisning och teckna det på ansökningen. Bered- ningen föreslog i Utsökningsrätt VII, att 10 5 skulle modifieras. Bl.a. om det ej av konkursansökan framgick vem som var be- hörig konkursdomare skulle sålunda sökan- den föreläggas att avhjälpa bristen inom viss tid efter att han fått del av föreläggandet. Efterkom sökanden ej föreläggandet, skulle ansökningen avvisas, om bristen inte av- hjälpts på annat sätt. Detta förslag har i prop. 1970: 136 fått en något avvikande ut- formning, ehuru någon ändring i sak inte torde ha varit åsyftad. Beredningens före-

varande förslag upptar under 55 tredje stycket en reglering som överensstämmer med propositionen. Jfr även 9 5.7

6 5

Första stycket i denna paragraf har be— rörts i den allmänna motiveringen (2.2.5). Det överensstämmer med 10 a 5 i det förslag till ändring i KL som på grundval av Ut- sökningsrätt VII framlagts i prop. 1970: 136 och har sin motsvarighet även i 65 tredje stycket ackordslagsförslaget.1 Den rättsliga betydelsen av bestämmelsen är främst, att återvinningsfrister inte försitts, om konkurs- ansökan råkar inges till fel forum. Dess- utom bevaras förmånsrätt vars omfattning är beroende av tiden för konkursansökan, även om ansökningen gjorts hos obehörig konkursdomare. Vad nu sagts följer av fö- reskriften att ansökan skall anses gjord när ansökningshandlingen inkom till den ur- sprungliga konkursdomaren. I detta sam- manhang kan nämnas, att om högre rätt en- ligt 10 kap. 20 5 första stycket RB hänvisar konkursmål från obehörigt till behörigt fo- rum, torde fristerna räknas till den redan gjorda konkursansökningen.2

Det bör understrykas, att konkursansökan som inkommit till obehörig konkursdomare skall vidarebefordras endast om det framgår av handlingarna vem som är behörig kon- kursdomare. Den förra konkursdomaren be- höver inte göra några egna efterforskningar i saken. Om det inte genast kan konstateras vem som är behörig konkursdomare, skall

6KL innehåller, frånsett 18a5, inte några särskilda regler med avseende på internatio- nella förhållanden. Jfr däremot 1933 års nor- diska konkurskonvention och 1934 års båda la- gar i anslutning till denna. Betr. doktrin och praxis se Welamson I s. 87 med hänvisningar, NJA II 1935 s. 1 ff, Lawski s. 34, Dennemark, Om svensk domstols behörighet i internationellt förmögenhetsrättsliga mål och även Beckman, Svensk domstolspraxis i internationell rätt.

7 Jfr U VII s. 87 och 136 f samt prop. 1970: 136 s. 90 och 133. 1 Aug. motiveringen se U VII s. 83, 87 f och 136 f, jfr prop. 1970:136 5. 90 och 133. Jfr även betr. liknande samverkan mellan krono- fogdemyndigheter bl.a. 215 i utsökningskun- görelsen (1969: 18). 2Jfr Welamson I 5. 86 och SvJT 1969 s. 922 f.

föreläggande om komplettering utfärdas (se 5 5 tredje st. i förslaget).

Enligt det danska förslaget skall konkurs- ansökan som ingetts till obehörig skifteret sändas vidare till den behöriga skifteretten jämte anteckning om dagen för mottagan- det. I det finska förslaget föreskrivs, att obe- hörig konkursdomare skall hänskjuta in— kommen konkursansökan till behörig kon- kursdomare och att ansökningen skall anses gjord när den inkom till den förra konkurs- domaren. Som framgått av den allmänna motiveringen avviker det norska förslaget från de övriga. Även den norska lösningen innebär emellertid, att återvinningsfrister o. 1. skall kunna bevaras trots att konkursan- sökan gjorts vid orätt forum.

Om det sedan konkurs beslutats finnes föreligga synnerliga skäl att konkursen handläggs på annan ort, kan konkursdoma- ren enligt andra stycket i 6 5 i förslaget be- stämma, att konkursen skall handläggas av konkursdomaren på den andra orten.3 In- nan det sker skall samråd äga rum. Bestäm- melsen är ny och har motiverats i det före- gående (under 2.2.5). Den utgår från att konkursen beslutats av konkursdomare eller konkursdomstol som var behörig enligt fo- rumreglerna. Konkursdomaren på den and- ra orten behöver inte vara behörig enligt dessa regler för att överflyttning skall kunna ske. Sistnämnda konkursdomare skall vara bunden av det beslut om överflyttning som meddelas.4 Givetvis kan överflyttning ske till lämplig konkursdomare även i fall då konkursen av förbiseende först upptagits vid orätt forum.5 En följd av överflyttning är, att behörig konkursdomstol i fortsättningen blir den domstol där konkursdomaren finns.

Som förut nämnts innehåller de övriga nordiska förslagen bestämmelser som mot- svarar 6 5 andra stycket i beredningens för- slag. Enligt det danska förslaget kan sålunda presidenten för vederbörande landsret hän- visa behandlingen av konkursbo till annan skifteret än den där konkursansökan skall göras, om det är mera ändamålsenligt att konkursboet behandlas vid den andra skifte-

retten. Det finska förslaget överensstämmer med det svenska. Enligt det norska förslaget kan högsta domstolens ”kjaeremålsutvalg” föra över behandlingen av konkurs till an- nan skifterett än den som är behörig enligt forumreglerna, om tungt vägande hänsyn ta- lar för det.

7 &

Denna paragraf motsvarar 85 KL.1 Be- stämmelsen i 85 tredje stycket KL ersätts emellertid av 9 5 iförslaget.

Av 15 jämförd med 35 första stycket i förslaget följer, att gäldenärs konkursansö- kan i tydlighetens intresse bör innehålla uppgift om att han anser sig vara insolvent. Gäldenären skall vidare enligt 5 5 andra stycket ange och styrka de omständigheter som betingar konkursdomarens behörighet, om de ej är kända. Därjämte föreskrivs i första stycket av förevarande 7 5, att gälde— nären bör i två exemplar bifoga en på visst sätt upprättad förteckning över boets till- gångar och skulder. Underlåtenhet av gälde- nären att ge in sådan bouppteckning bör lik— väl i normala fall ej hindra, att ansök— ningen ändå upptages till prövning. Om emellertid konkursdomaren undantagsvis skulle finna att ansökningen till följd av un- derlåtenheten och i förening med övriga omständigheter är så bristfällig att den ej kan prövas samt gäldenären ej efterkommer föreläggande om komplettering, skall ansök- ningen avvisas (9 5 jfrd med 5 5 tredje st.).

Genom bouppteckningen kan konkursdo— maren genast få en bild av boets omfattning och beskaffenhet till ledning för den fort- satta handläggningen. Bouppteckningen kan också medföra lättnad för en blivande för- valtare (se 54 5 KL) och göra det obehövligt att förordna god man vid 5. k. fattigkonkurs (se 185 5 2).

3Jfr liknande bestämmelse betr. brottmål i 19 kap. 7 5 andra st. RB.

4 Jfr Gärde m. fl. s. 230 ang. lämplighetshän— syn vid överflyttning av brottmål. 5Något praktiskt behov av en motsvarande regel om överflyttning av ackordsärenden har inte synts föreligga. 1Ang. förarbetena till 85 KL se 1911 års bet. s. 179 f, 1919 års bet. s. 160 och NJA II 1933 s. 678 f.

Så snart förvaltare enligt 43 5 KL utsetts skall konkursdomaren överlämna det ena exemplaret av bouppteckningen till ho- nom.2

Enligt 85 andra stycket KL skall vid dödsbodelägares konkursansökan fogas bouppteckning efter den döde eller uppgift om dagen för inregistrering. Om bouppteck— ning ej har förrättats, skall lämnas trovärdig uppgift om delägarna och upplysning om deras adresser m.m. Dessa regler är för- anledda av den ordning som enligt 11 5 and- ra stycket KL gäller för prövning av kon— kursansökan från enskild dödsbodelägare och som förutsätter närmare uppgifter om delägarna.3 Ordningen enligt 11 5 andra stycket KL ersätts i förslaget av regleringen i 2 5 andra punkten. Även för tillämpning av sistnämnda lagrum fordras upplysning om dödsbodelägarna. Att uppgifter lämnas be- träffande dödsboet kan f. ö. vara Värdefullt också från andra synpunkter. I andra styc- ket av förevarande 75 har därför gällande bestämmelse om vad som skall bifogas dödsbodelägares konkursansökan behållits. Beredningen har ansett lämpligt att låta be— stämmelsen gälla även när konkursansökan görs av dödsboet som sådant, t. ex. genom boutredningsman? Bestämmelsen innebär, att där görs undantag från första stycket i paragrafen.

Som nämnts räcker det enligt KL, att uppgift lämnas om dagen för inregistrering av bouppteckning. Anledningen härtill är uppenbarligen, att konkursdomaren efter in- registreringen förutsatts ha tillgång till bouppteckningen och att han sålunda kan få fram behövliga upplysningar med ledning av uppgift om registreringsdagen.5 Bered- ningen har ej velat frångå den gällande ord- ningen, ehuru konkursforum inte nödvän- digtvis behöver sammanfalla med forum för inregistrering av bouppteckning.6 Det möter inga praktiska svårigheter att vid behov in- förskaffa t. ex. fotostatkopia av bouppteck- ning som inregistrerats på annat håll. Enligt förslaget skall uppgift lämnas om att inre- gistrering skett. Därvid bör anges både tid och plats för inregistreringen.

Även såvitt angår andra stycket i 7 5 i förslaget kan konkursdomaren enligt 9 5 ut- färda föreläggande om komplettering. För att 2 5 skall kunna tillämpas måste sådant föreläggande alltid utfärdas, när konkursan- sökan från dödsbodelägare är bristfällig i de hänseenden varom här är fråga (jfr 85 tredje st. i KL). Om boutredningsman söker dödsboet i konkurs, måste han självfallet styrka sin behörighet.

8 &

Paragrafen ersätter 9 5 KL. I gällande lag föreskrivs, att borgenär som söker gäldenären i konkurs skall uppge sin fordran i ansökningen. Om han underlåter det, skall enligt 10 5 KL ansökningen genast avvisas. Regleringen har ansetts innebära, att borgenär med flera fordringar mot gälde- nären inte får åberopa annan fordran än den (eller dem) som han uppgett i konkurs- ansökningen. Detta gäller inte bara om den uppgivna fordringen visar sig ej kunna styr- kas utan även om den betalas av gäldenä- ren.1

Enligt beredningens mening finns det inte tillräckliga skäl att ålägga borgenär ovillkor— lig skyldighet att uppge sin fordran i kon— kursansökningen, vid äventyr att denna omedelbart avvisas. Om borgenären har fordran som han ej uppgett, skulle avvisning få till följd, att han måste göra en ny ansö- kan och därvid uppge fordringen. Inkom- mer den nya ansökningen inom tre veckor från avvisningen, skall enligt 17 5 andra stycket i förslaget dagen för den första an- sökningen vara avgörande för beräkning av återvinningsfrister och vissa förmånsrätters omfattning. En sådan omgång är opraktisk.

2Se 1919 års bet. s. 160, jfr Lawski s. 37. Aug. det fallet att endast ett exemplar av bo- uppteckningen ingetts, se Lawski s. 36 och 295 samt Welamson I 5. 88 not 15 (avvikande ståndpunkt).

3 Se NJA II 1933 s. 679 och Lawski s. 37. 4 Jfr NJA II 1933 s. 679. 5 Jfr 19 kap. 25 ÄB och Guldberg—Bergen- dal s. 73 f. 6Se 20 kap. 85 ÄB och motiven till 25 i förslaget. 1 Se NJA 1958 s. 2 (jfr 1935 s. 126) och SvJT 1928 rf s. 2. Jfr Welamson I s. 43 (med not 25) och 88 samt Nyman i SvJT 1959 s. 613 ff.

I 85 föreslås visserligen, att borgenären skall uppge sin fordran i konkursansökning- en. Detta innebär emellertid inte, att ansök— ningen skall omedelbart avvisas, om borge- nären försummat att uppge sin fordran. Försummelsen medför, att konkursdomaren med stöd av 95 i förslaget skall förelägga borgenären att inkomma med komplettering i angivna hänseende. Efterkommer borgenä- ren ej föreläggandet och kvarstår bristen, skall ansökningen avvisas.

Ehuru 'det är obligatoriskt att lämna upp- gift om en fordran, får borgenär anses oför- hindrad att senare i konkursmålet åberopa annan fordran än den han först uppgett, t. ex. om den sistnämnda betalats. En sådan befogenhet står i god överensstämmelse med 13 kap. 3 5 tredje stycket RB, enligt vilken det inte anses som ändring av talan om kä- randen, utan att saken ändras, åberopar ny omständighet till stöd för sin talan.2 Det skulle också vara i det närmaste menings- löst att inte tillåta borgenären att åberopa annan fordran, eftersom han kan återkom- ma enligt vad som sägs i 17 5. Ett för- hållande för sig är att borgenären enligt särskilda bestämmelser i RB, t.ex. 43 kap. 10 5, kan vara förhindrad att åberopa ny omständighet. Dessa regler bör gälla även när boroenär åberopar annan fordran än tidigare.

En följd av den föreslagna ordningen bör vara, att en konkursansökan skall ogillas och ej avvisas, om borgenären inte kan styr- ka att han har någon fordran (jfr rättsfallet NJA 1958 s. 2). Om borgenären inte efter— kommer föreläggande enligt 9 5, jämförd med 5 5 tredje stycket, i förslaget att uppge fordran som han vill åberopa, skall emeller- tid ansökningen avvisas.

Borgenär skall enligt förslaget i konkurs- ansökan även ange övriga omständigheter på vilka han grundar yrkandet. Det hindrar ej att han senare under konkursmålets fort- satta handläggning får åberopa andra om- ständigheter (jfr ovan). Saken måste enligt förslaget anses gälla gäldenärens försättan- de i konkurs, oavsett vilka skäl som åbero- pas.3

Borgenärs konkursansökan kan inte bifal-

las, om han ej under målets handläggning angett vilken eller vilka omständigheter han vill åberopa till stöd för sin ansökan.4 Inne- håller ej ansökningen uppgift härom, bör föreläggande om komplettering enligt 95 i förslaget utfärdas. Borgenär som sålunda kompletterat sin ansökan är oförhindrad att även därefter åberopa ny omständighet, i den mån det är tillåtet enligt RBS regler härom.5

Enligt 95 KL bör borgenärs konkursan- sökan innehålla uppgift om borgenärens och gäldenärens hemvist och postadress. Sär- skild föreskrift härom har ansetts överflö— dig.6 I övrigt motsvarar förslaget i huvudsak nämnda lagrum i KL. Angående påföljden av att ansökningshandlingar ingetts i endast ett exemplar se 204 5.7

9 &

I 10 5 KL anges vissa fall då konkursan- sökan genast skall avvisas och beslut därom tecknas på ansökningshandlingen. Detta skall ske, om konkursdomaren ej är behörig att pröva ansökningen, om borgenär som gjort ansökan inte uppgett sin fordran i denna eller om ansökan av annan orsak ej kan upptagas.1 Som framgått vid 55 ovan har ny lydelse av nämnda 10 5 föreslagits i prop. 1970:136. Enligt den sålunda före- slagna lydelsen gäller, att konkursansök- ningen skall avvisas om det ej framgår av ansökningen vem som är behörig konkurs- domare eller om den eljest är bristfällig och sökanden ej efterkommer föreläggande att avhjälpa bristen.

Det fallet att det ej framgår av konkurs- ansökningen vem som är behörig konkurs— domare regleras genom 5 5 tredje stycket i nu förevarande förslag. Enligt 9 5 i förslaget

? Jfr Welamson I 5. 99 f. 3 Se 1911 års bet. s. 180, Lawski s. 37, Olive- crona s. 13 samt Welamson I 5. 88 f och 99 f.

4 Jfr Welamson 1 s. 88 not 18. 5 Jfr vid not 2 ovan.

6 Jfr 33 kap. 15 RB (även 25 i 1946 års lag om handläggning av domstolsärenden). 7Jfr Welamson 1 s. 88 not 15 och 89 not 20. 1 Jfr bestämmelsen om kompletteringsföre- läggande i 8 5 tredje st. KL.

skall samma regler gälla, om konkursansö- kan i de hänseenden som avses i 7 eller 8 5 eller eljest är så bristfällig att den ej kan prövas. Beträffande tillämpningen av 9 5 hänvisas till motiven till 7 och 8 55. I fråga om behörighetshandlingar blir i första hand bestämmelserna i 11 kap. 45 och 12 kap. 9 5 RB tillämpliga.

105

Om gäldenärs konkursansökan upptages, skall konkursdomaren enligt 11 5 första stycket KL genast meddela beslut om gälde- närens försättande i konkurs.

En konkursansökan från gäldenär kan vara sådan att den bör avvisas omedelbart.1 Gäldenärs konkursansökan kan också behö- va kompletteras i olika avseenden innan den kan upptagas till prövning (se 5 5 tred- je st. och 95 i förslaget).

Upptages gäldenärs ansökan, skall den enligt förslaget genast prövas av konkursdo— maren. Om särskilda skäl föreligger mot att gäldenären försätts i konkurs, skall dock målet hänskjutas till rättens prövning. Målet skall med andra ord lämnas till rättens be- dömning, när det finns särskilda skäl att inte godtaga gäldenärs uppgift att han är insol— vent (se 3 5 första st. i förslaget).

Om målet inte hänskjuts till rätten, skall konkursdomaren genast försätta gäldenären i konkurs.2

Enligt 185 i förslaget kan gäldenär, som på egen ansökan försatts i konkurs, efter be- svär i högre instans få beslutet ändrat, om det visas att han är solvent. I övrigt får han inte återkalla sin ansökan sedan konkurs be— slutats.

115

Borgenärs konkursansökan bör ibland av- visas omedelbart. Gäldenären är t. ex. redan försatt i konkurs. Ibland kan komplette- ringsföreläggande behöva utfärdas (se 5 5 tredje st. och 9 5 i förslaget).

Om borgenärs ansökan upptages till pröv— ning, skall bestämmelserna i förevarande 115 i förslaget tillämpas. Paragrafen mot- svarar med vissa jämkningar 12 5 KL enligt dess nyligen ändrade lydelse.1

Enligt 125 KL kan den föreskrivna för- klaringstiden för gäldenären, maximalt en vecka, utsträckas på grund av att han vistas utomlands eller eljest i särskilt fall anled— ning föreligger. Tiden får dock inte sättas längre än som oundgängligen krävs och ej över sex veckor. I förslaget har utlandsvis— telse inte ansetts behöva framhållas särskilt. Det föreskrivs endast, att förklaringstiden får utsträckas om särskilda skäl föreligger. Som exempel på sådant skäl kan nämnas _ förutom att gäldenären befinner sig på av- lägsen utrikes ort att saken är så omfat- tande eller invecklad att gäldenären behöver god tid på sig. Då det emellertid är angelä- get att konkursmål handläggs skyndsamt, har den längsta medgivna förklaringstiden i förslaget begränsats till en månad. Denna tid bör med de snabba kommunikationerna i våra dagar räcka. Konkursdomaren bör ej medge längre förklaringstid än som kan an— ses vara absolut nödvändig i det särskilda fallet.

I förhållande till 12 5 KL innehåller för- slaget i övrigt endast jämkningar av närmast formell natur. Det kan nämnas, att kostna— den för sådan vård av gäldenärens egendom som avses i 115 tredje stycket i förslaget skall vara förenad med förmånsrätt enligt 105 i förslaget till förmånsrättslag enligt prop. 1970: 142.2

125

I 175 KL ges särskilda regler angående förfarandet, när gäldenären avlidit sedan borgenär sökt honom i konkurs eller när borgenär söker dödsbo i konkurs. Har kon— kursansökan gjorts av borgenär och dör gäl- denären utan att ha medgett ansökningen,

1Betr. omedelbar avvisning se U VII s. 87 och 137, jfr prop. 1970: 136 s. 90 och 133. Ang. förmyndares medgivande jfr Welamson I 5. 92 mot 5.

2Ang. beteckningen på beslut i konkursan— sökningsmål och formen för uppsättande av sådant beslut se Welamson I 5. 108 f. Jfr lLU 1962: 11.

1 Se SFS 1969: 805 och 1970: 444. 2Se U IX s. 145. Det bör anmärkas, att nämnda 10 5 i förslaget till förmånsrättslag motsvarar 125 i beredningens förslag till för- månsrättsordning.

skall sålunda, om målet ej hänskjutits till rätten, dödsboet föreläggas att förklara sig över ansökningen inom 14 dagar efter del— fåendet. Om i fall, då dödsbo inte står under förvaltning av boutredningsman, ej alla dödsbodelägare medger ansökningen och denna därför skall prövas av rätten, skall dödsbodelägare med okänd vistelseort eller på avlägsen utrikes ort särskilt kallas i enlig- het med bestämmelserna i 15 5 första styc- ket delgivningslagen.1 Är målet hänskjutet till rätten när gäldenären dör, skall dödsboet kallas att yttra sig över ansökningen inför rätten. Frånvarande delägare skall kallas en— ligt nyssnämnda bestämmelser. Om borge— när söker dödsbo i konkurs, skall angivna regler också tillämpas i fråga om ansökning— ens delgivning med dödsboet och delägares kallande till rätten.

De fall som avses i 17 5 KL synes kunna regleras på ett enklare och mera ändamåls— enligt sätt. Enligt beredningens mening bör dödsboet i första hand ställas under förvalt- ning av boutredningsman (jfr 25 andra punkten i förslaget). Sådan förvaltning kan leda till frivillig uppgörelse med borgenä— rerna eller offentligt ackord (se nedan). Den ger ofta ett bättre ekonomiskt utbyte för borgenärerna. I första stycket av 125 i förslaget sägs därför, att om gäldenären av- lidit sedan borgenär gjort konkursansökan, rätten skall efter anmälan av konkursdoma- ren förordna att boets egendom skall avträ— das till förvaltning av boutredningsman, om det ej redan skett (jfr dock tredje st. i pa- ragrafen). Konkursdomaren skall förelägga dödsboet att inkomma med förklaring över ansökningen inom två veckor efter att boet fått del av ansökningen. Om målet redan hänskjutits till rätten, skall boet i stället kallas att yttra sig över ansökningen.

Förslaget utgår från att det är rätten i den ort där gäldenären har sitt konkursforum som skall förordna om egendomens avträ- dande till förvaltning av boutredningsman och utse boutredningsman?

Boutredningsmannen företräder dödsboet (se 19 kap. 11 och 12 55 ÄB). Om han anser

att boet är solvent, har han att i vanlig ordning bestrida borgenärens konkursansö- kan. Finner boutredningsmannen att boet är insolvent, skall han enligt 19 kap. 115 ÄB — i den lydelse som föreslagits i prop. 1970: 136 —— i första hand försöka nå upp- görelse med borgenärerna eller åstadkomma offentligt ackord. Detta tar sin tid. Med hänsyn härtill föreslås, att borgenärens kon- kursansökan skall på begäran av boutred- ningsmannen — vare sig denne förordnats i anledning av förevarande paragraf eller ej —— kunna förklaras vilande i avvaktan på uppgörelse eller ansökan om förhandling om offentligt ackord, om det ej finns sär- skilda skäl antaga att borgenärens rätt är i fara. Denna reglering har sin förebild i 7 5 andra stycket i beredningens förslag till lag om ackordsförhandling i Utsökningsrätt VII, vilken bestämmelse motsvaras av lik- nande föreskrift i 95 (jfr även 13 5) i ac- kordslagsförslaget enligt prop. 1970:136.3 Beslut om vilandeförklaring enligt 12 5 i fö- revarande förslag meddelas av konkursdo- maren eller, om målet hänskjutits till rätten, av denna.

Om boutredningsmannen redan från bör- jan bedömer det vara utsiktslöst att nå frivil- lig uppgörelse eller offentligt ackord, bör han inte begära, att borgenärens konkursan- sökan skall förklaras vilande. Han skall då enligt 19 kap. 115 ÄB avträda dödsboets egendom till konkurs, vilket i här avsedda fall kan ske genom att han medger borgenä- rens ansökan. Om boutredningsmannen först utverkat beslut om vilandeförklaring men sedermera finner att frivillig uppgörel- se eller offentligt ackord ej kan komma till stånd, bör han förfara på motsvarande sätt. Det är av vikt, att boutredningsmannen handlar så skyndsamt som möjligt. Kon- kursdomaren får vaka över att saken ej drar ut på tiden.

Enligt 21 kap. 15 ÄB blir delägarna i

1Jfr den ändrade lydelse 175 KL erhållit genom SFS 1970: 444.

? Betr. forum se vid 2 5. 3 Betr. motiveringen se U VII s. 91 f, jfr s. 107 f. Se även angivna prop. s. 93. Ang. vilan- deförklaring av konkursansökningsmål jfr We- lamson I 5. 98 f.

dödsbo personligen ansvariga för den dödes kända skulder, om boets egendom ej avträds till förvaltning av boutredningsman eller konkurs —— efter ansökan som görs senast en månad efter att bouppteckning förrättades. Det är tydligt, att dödsbodelägarna blir be- friade från risken att få svara för skulderna även när dödsboets egendom, efter kon- kursansökan inom nämnda tid, med tillämp- ning av förevarande 12 5 första stycket i förslaget avträds till förvaltning av boutred— ningsman.4

Första stycket i 12 5 i förslaget avser inte det fallet att gäldenären dör sedan han för- satts i konkurs. Denna situation behandlas ej i gällande KL och hör f. ö. inte till de frå- gor rörande konkursens inledningsskede som hör hemma i 1 kap. KL.5

Vad som föreslagits i första stycket av fö- revarande 12 5 bör ha motsvarande tillämp- ning, när borgenär gör ansökan om att döds- boet efter redan avliden gäldenär skall för- sättas i konkurs. Bestämmelse härom har upptagits i paragrafens andra stycke. Söker borgenär dödsbo i konkurs, skall sålunda boet regelmässigt avträdas till förvaltning av boutredningsman och sådan person utses, om det ej skett (jfr 19 kap. 1 5 ÄB ang. bor- genärs rätt att begära förordnande om för- valtning av boutredningsman). På boutred- ningsmannens begäran kan konkursansök— ningen förklaras vilande enligt vad som sagts ovan. Även i det fallet att dödsboets egendom vid tiden för borgenärens konkurs- ansökan redan är avträdd till förvaltning av boutredningsman har boutredningsmannen enligt förslaget möjlighet att begära, att kon— kursansökningen förklaras vilande i avvak— tan på uppgörelse eller ansökan om för- handling om offentligt ackord. Som förut— sättning gäller dock också här, att det ej föreligger särskilda skäl antaga att borgenä- rens rätt är i fara. Denna ordning torde inte medföra några olägenheter för borgenären utan bör tvärtom leda till bättre ekonomiskt utbyte.G

Det kan möjligen tänkas förekomma, att borgenärs konkursansökan i fall som avses

i förevarande 12 5 är helt obefogad. Det kan då vara onödigt att belasta dödsboet med kostnad för förvaltning av boutred- ningsman. Med tanke härpå föreslås i ett tredje stycke av paragrafen, att beslut om att boet skall avträdas till förvaltning av boutredningsman inte får meddelas, om det är uppenbart att anledning till konkurs ej föreligger. Angående dödsbodelägares möjlighet att få beslutet hävt se 19 kap. 6 5 ÄB. Om skadeståndsansvar vid obefogad konkursansökan se 216 5 KLförslaget.

135

Om gäldenären medger borgenärs kon- kursansökan, skall konkursdomaren enligt 13 5 KL genast meddela beslut om gäldenä- rens försättande i konkurs. Bestrider gälde- nären ansökningen eller uteblir han med förklaring trots att behörig delgivning skett, skall målet hänskjutas till rätten.

Dessa bestämmelser ersätts av första styc- ket i förevarande 13 5 i förslaget. När gälde- nären medger borgenärs konkursansökan, skall enligt förslaget 105 ha motsvarande tillämpning. Detta innebär, att konkursdo- maren som regel genast skall pröva ansök— ningen och försätta gäldenären i konkurs. Om det trots gäldenärens medgivande före- ligger särskilda skäl mot konkurs (se 35 första st. i förslaget), skall målet hänskjutas till rättens prövning.

Bestrider gäldenären ansökningen eller underlåter han att sedan delgivning skett förklara sig, skall målet enligt förslaget lik- som f.n. alltid hänskjutas till rätten. I fall av bestridande gäller detta vare sig gäldenä- ren bestrider att sökanden har fordran eller att gäldenären är insolvent.

Om gäldenären medger ansökningen se- dan den hänskjutits till rätten, bör konkurs- domaren anses oförhindrad att, om saken är

4 Se Guldberg—Bergendal s. 174. 5 Jfr Welamson I 5. 147. 6 F.n. har borgenär oinskränkt rätt att få in- solvent dödsbo försatt i konkurs, även om boet är avträtt till förvaltning av boutred- ningsman. Jfr Olivecrona s. 14 och Guldberg— Bergendal s. 95.

klar, inställa rättens sammanträde och själv besluta om gäldenärens försättande i kon- kurs.1

När borgenär gjort konkursansökan, kan uppkomma fråga om ersättning för rätte- gångskostnad i målet. Härvid blir bestäm- melserna i 18 kap. RB om kostnader i tviste— mål i princip tillämpliga.2 Prövas ansök- ningsmålet av konkursdomaren, får han an- ses behörig att samtidigt besluta i uppkom- mande kostnadsfrågor. Den som vill begära ersättning för rättegångskostnad i anledning av konkursansökan borde rätteligen göra det i konkursmålet-'i Enligt vad som påpekats i annat sammanhang anser beredningen emel- lertid, att man bör godtaga begäran om kostnadsersättning som framställs först ge- nom bevakning i efterföljande konkurs.4

Borgenärs kostnad för gäldenärens försät- tande i konkurs avses bli förenad med för- månsrätt enligt 105 i det förslag till för- månsrättslag som framlagts i prop. 1970: 142.

Andra och tredje styckena i 13 5 i försla- get överensstämmer i sak helt med 15 5 KL!) Vissa påpekanden i anslutning till förslaget kan emellertid vara på sin plats.

Borgenär som gör konkursansökan måste i första hand visa, att han har fordran mot gäldenären eller med andra ord att han är behörig sökande. Han måste vidare eventuellt med hjälp av 35 i förslaget —— visa, att konkursanledning föreligger. Som framgår av lagtexten gäller andra och tredje styckena i förevarande 135 endast frågan om borgenärens behörighet att söka gälde- nären i konkurs. Enligt andra stycket skall där avsedda fordringar utan närmare pröv- ning godtagas som stöd för sådan behörig- het.

Vid prövning av insolvensfrågan måste konkursdomstolen räkna med möjligheten att den åberopade fordringen inte finns, om saken ej är klar. Detta gäller t. ex. även om fordringen fastställts av domstol men domen ännu ej vunnit laga kraft. Har åter domen i fordringsmålet vunnit laga kraft när kon- kursdomstolen eller högre rätt prövar kon-

kursansökningen, skall fordringen utan vi- dare godtagas.G

Det kan tänkas, att borgenär, som vill styrka sin behörighet med åberopande av 135 andra stycket, önskar få sin ansökan förklarad vilande i avvaktan på att hans fordran hinner fastställas av domstol. Med hänsyn till den skyndsamhet varmed kon- kursmål skall behandlas bör emellertid vi- landeförklaring inte äga rum av sådant skäl. Sökanden får i det läget styrka sin fordran i konkursmålet på vanligt sätt (jfr 13 5 tredje st.). En sak för sig är, att uppskov kan bevil- jas enligt 16 5 andra stycket i förslaget.7

De fall då borgenären enligt 135 tredje stycket i förslaget har att styrka sin fordran och därmed sin behörighet har även berörts i motiven till 1 5 första stycket.

Till sist kan påpekas, atti 15 5 första styc- ket KL nämns det fallet att överexekutor meddelat föreskrift om verkställighet av skiljedom (jfr 46 5 UL). Beredningen ämnar i samband med arbetet på ny utsökningsbalk föreslå, att överexekutor avskaffas.s

14 5

Denna paragraf saknar motsvarighet i gällande lag.

Enligt 21 5 i förslaget förlorar gäldenären genom konkursbeslutet rådigheten över den egendom som hör till konkursboet. Han får inte heller åtaga sig förbindelser med verkan att de kan göras gällande i konkursen. När konkurs beslutats, tar konkursförvaltningen hand om boet, frånsett s.k. fattigkonkurser.

1 Även vid tillämpning av gällande lag skall konkursdomaren meddela beslut om konkurs och inhibera handläggningen vid rätten, se Lawski s. 42.

2 Jfr t. ex. NJA 1966 s. 445. 3 Se 18 kap. 145 RB och NJA 1940 s. 696, jfr SvJT 1935 rf s. 52. Betr. hithörande frågor i övrigt se U IX s. 141 med hänvisn. i not 8. 4 U IX s. 144. Se även prop. 1970: 142 s. 103. 5Betr. förarbetena hänvisas bl. a. till 1911 års bet. s. 186 f och 1919 års bet. s. 165 f. Jfr även Welamson I 5. 35 ff. 6 Jfr Welamson I 5. 67 ff och där anmärkta rättsfall (även 3. 36 not 5). "Jfr 1911 års bet. s. 187, Olivecrona s. 11 och Welamson I 5. 36. Se även SvJT 1969 rf s. 53 (där dock rubriken är helt missvisande). 3 Se bl. a. U VIII s. 74.

Under de nordiska överläggningarna har övervägts, om det inte till skydd för borge- närerna bör finnas möjlighet att begränsa gäldenärens handlingsfrihet även under ti- den mellan konkursansökningen och kon- kursbeslutet. Trots den skyndsamhet som är anbefalld för handläggningen av konkurs- mål kan denna ta en viss, inte så obetydlig tid, när ansökan gjorts av borgenär men be- strids av gäldenären. Enligt förslaget kan handläggningen av gäldenärs egen konkurs- ansökan undantagsvis kräva motsvarande tid, nämligen om det finns särskilda skäl att inte godtaga hans uppgift om insolvens (se 3 5 första st. och 10 5). En konkursansökan kan också bli fördröjd genom att ackords- förfarande pågår.1 Beslutas konkurs först i högre instans, kan tidsutdräkten bli avse- värd. Bestämmelserna om straff för gälde— närsbrott i 11 kap. brottsbalken (BrB) och reglerna om återvinning i KLförslaget avser visserligen att ge borgenärerna skydd mot otillbörliga förfaranden från gäldenärens sida under tiden mellan konkursansök— ningen och konkursbeslutet, men det synes ändamålsenligt att kunna ingripa när risken är aktuell och inte enbart lita till repressiva åtgärder i efterhand.

De danska och norska förslagen upptager bestämmelser enligt vilka gäldenären, sedan konkursansökan inkommit, under vissa för- utsättningar kan genom domstolsbeslut fråntagas rådigheten över egendom som om— fattas av konkurs.

Enligt det danska förslaget kan sådant från- tagande ske på begäran av borgenär, om kon— kursfrågan inte kan avgöras genast. Rådighe- ten får fråntas gäldenären om 1) han samtyc- ker till åtgärden, 2) han utan förfall uteblir från sammanträde inför skifteretten, 3) han kan antagas hålla sig undan eller 4) det är risk för att han kommer att förfoga över egendo- men till skada för borgenärerna. Begränsning- ar i gäldenärens rådighet kan göras gällande mot tredje man, om denne kände eller bort känna till dem. Åtgärder, som inte kan upp- skjutas, verkställs av rätten eller den (dem) som rätten utser därtill. Rådighetsinskränk- ningen upphör, om konkursansökningen åter- kallas eller avslås eller om rätten bestämmer det.

I det norska förslaget föreskrivs, att rätten

på begäran av borgenär eller självmant kan- bestämma att gäldenärens rådighet helt eller delvis skall upphävas till dess konkursansök- ningsmålet avgörs. Som förutsättning gäller, att gäldenären annars sannolikt skulle förfoga över egendomen till skada för borgenärerna. Rät- ten kan göra rådighetsförbudet beroende av att säkerhet ställs. Rådighetsförbudet bortfaller, om rätten ogillar konkursansökningen och inte förordnar, att det fortfarande skall gälla i av— vaktan på att beslutet vunnit laga kraft. Rät- ten kan på begäran av gäldenären eller av bor- genär eller självmant upphäva ett rådighets- förbud i den utsträckning som kan vara befo- gad. Rådighetsförbudet skall kungöras i viss utsträckning. Förbudet kan inte åberopas mot den som i god tro ingått avtal med gäldenä- ren. Gäldenären bör om möjligt beredas till- fälle att yttra sig, innan beslut om rådighets- förbud meddelas.

Från finsk sida föreligger ännu ej något förslag på förevarande punkt.2

För svenskt vidkommande synes man här lämpligen kunna begagna sig av skingrings- förbud.3 Härigenom kan gäldenären förbju— das att sälja, pantsätta eller på annat sätt av- hända sig lös eller fast egendom under tiden mellan konkursansökningen och konkurs- beslutet. Däremot hindras han inte från att ikläda sig förpliktelser i allmänhet eller att ingå hyresavtal, arbetsavtal e. 1. Ett generellt rådighetsförbud innan konkursansökningen hunnit prövas i sak har synts för vittgående. I 14 5 i förslaget har i enlighet med det sagda upptagits en bestämmelse enligt vilken gäldenären, om konkursansökan inte bifalls genast, kan förbjudas att sälja eller skingra egendom.

Beslut om skingringsförbud meddelas en—

1 Se 9 och 13 55 i ackordslagsförslaget. Gäl— denär har i princip kvar rådigheten över sin egendom under hela ackordsförfarandet, jfr U VII s. 90. 21 Schweiz (art. 170, jfr art. 194 Bundesge- setz fiber Schuldbetreibung und Konkurs) och Västtyskland (1065 Konkursordnung) kan kon- kursdomstolen, sedan konkursansökan inkom- mit, föranstalta om säkerhetsåtgärder för att trygga borgenärernas rätt. 3Under arbetet på en ny utsökningsbalk överväger beredningen en sammanslagning av instituten kvarstad och skingringsförbud till ett enda, benämnt kvarstad. Vad nu föreslås om skingringsförbud bör då göras tillämpligt på kvarstad.

ligt förslaget av konkursdomaren eller, när målet hänskjutits till rätten, av denna! Be— slutet går omedelbart i verkställighet (se 17 kap. 14 5 RB). Frågan om skingringsförbud kan endast tas upp på yrkande av borgenär. Befogenheten att utverka skingringsförbud har ej ansetts böra begränsas till den borge— när som gjort konkursansökan. Sålunda bör borgenär kunna begära sådant förbud i an- ledning av annan borgenärs eller gäldenä- rens egen konkursansökan. I fråga om bor- genärs behörighet att begära skingringsför- bud bör 13 5 andra och tredje styckena till— lämpas analogiskt. Konkursdomaren eller rätten får enligt förslaget inte ex officio be- sluta om skingringsförbud.

Skingringsförbud kan enligt förslaget om— fatta all gäldenärens egendom eller viss del därav, t. ex. en fastighet. Då det vid konkurs regelmässigt är flera borgenärer som skall tillgodoses, är det ej avsett att skingringsför- budet skall begränsas till egendom vars värde svarar mot gäldenärens skuld till den som begärt förbudet. Särskilda lagbestäm- melser om att viss egendom inte får ställas under skingringsförbud måste dock iaktta- gas? Dessutom måste naturligtvis skälig hänsyn tas till gäldenärens aktuella behov.

Det är inte meningen, att skingringsför— bud skall ingå som ett normalt led i kon- kursförfarandet. Enligt förslaget får beslut härom meddelas endast om det finns sär- skilda skäl. Det ankommer i princip på den som begärt skingringsförbud att visa, att så- dana skäl föreligger. Som exempel kan näm- nas; att gäldenären står i begrepp att sälja en fastighet eller annan värdefull egendom till underpris.

Om det behövs, kan konkursdomaren el- ler rätten enligt förslaget medge undantag från beviljat skingringsförbud. Undantag kan föranledas t. ex. av att gäldenären har en rörelse som skall drivas vidare. Löner "kan då behöva betalas ut eller egendom säl- jas. Enligt förslaget kan konkursdomaren el- ler rätten även överlämna åt lämplig person att medge undantag som nu sagts.

Den som förordnas att medge undantag från skingringsförbud har rätt till ersättning för sitt uppdrag. Det kan synas befogat, att

gäldenärens konkursbo får stå för denna kostnad såsom är fallet med ersättning till vårdare av konkursbo enligt 209 5 KL.6 Det är emellertid inte sagt, att den gjorda kon— kursansökningen leder till konkurs. Den borgenär som påkallat skingringsförbudet bör därför i första hand svara för ersätt- ningen (jfr borgenärs ansvar för vårdkost- nad enligt 11 5 tredje st. i förslaget). En be— stämmelse härom har upptagits i förslaget. Vad borgenären lagt ut bör emellertid, om gäldenären sätts i konkurs, kunna bevakas i denna med den förmånsrätt som enligt 10 5 i förslaget till förmånsrättslag i prop. 1970: 142 tillkommer kostnad för gäldenä- rens försättande i konkurs.7 Detta bör kunna gälla även för den händelse att den borgenär som påkallat skingringsförbudet inte gjort konkursansökningen. Det skulle uppenbarligen vara opraktiskt att tvinga ho— nom att enbart av förmånsrättsskäl göra konkursansökan, när annans ansökan redan är föremål för prövning.

I övrigt skall vad som enligt 15 kap. RB gäller om skingringsförbud i rättegång ha motsvarande tillämpning. Av 55 i nämnda kap. följer, att yrkande om skingringsförbud inte får bifallas utan att gäldenären lämnats tillfälle att yttra sig. Är fara i dröjsmål, kan sådant förbud dock meddelas omedelbart att gälla tills annorlunda förordnas. Vidare får skingringsförbud ej beviljas utan att borge- när som ansökt därom, med undantag för kronan, ställer pant eller borgen för skada som kan tillskyndas gäldenären (jfr NJA 1949 s. 595). Om borgenären är ur stånd att ställa sådan säkerhet och har visat synner— liga skäl för sin talan, kan han befrias där- ifrån. Beträffande pant eller borgen gäller vad som är föreskrivet i UL (se 48 5). I 6 5 av 15 kap. RB ges regler, enligt vilka sking-

4 Frågan om skingringsförbud avgörs utan huvudförhandling. Jfr 211 5 i förslaget. 5 Se t. ex. 2 kap. 145 lagen (1937: 81) om in— ternationella rättsförhållanden rörande dödsbo och lagen (1939: 6) om frihet från kvarstad och skingringsförbud för vissa luftfartyg. 6 Jfr Lawski s. 297. 7Vårdkostnad enligt 115 tredje st. i försla- get skall vara förenad med sådan förmånsrätt, se ovan vid nämnda 5.

ringsförbud omedelbart skall hävas när det t. ex. på grund av att talan återkallas eller eljest inte längre finns skäl för åtgärden. Vid målets avgörande skall prövas, om förbudet fortfarande skall bestå. Skingringsförbud kan också meddelas i samband med målets avgörande.

Konkursdomarens eller rättens beslut om skingringsförbud kan överklagas i hovrätten genom besvär (jfr 49 kap. 45 RB). An- gående inhibition m. ni. se 52 kap. 7 5 RB.

Skingringsförbud enligt förevarande para- graf i förslaget är avsett att gälla under tiden fram till dess konkursansökningsmålet prö- vas. Som nyss framgått kan förbudet dock hävas dessförinnan. Om prövningen leder till att konkursansökningen ogillas, kan det vara skäl att låta förbudet bestå tills beslutet vunnit laga kraft, när saken är särskilt tvek- sam. Annars bör förbudet hävas.3 Bifalls konkursansökningen, bortfaller behovet av skingringsförbud. Konkursbeslutet medför, att gäldenären mister rådigheten över egen- dom som skall ingå i konkursen. Enligt 25 5 i förslaget går beslut om konkurs i verkstäl- lighet utan hinder av att ändring i beslutet söks. I beslutet bör särskilt anges, att tidi- gare meddelat skingringsförbud hävs.

Brytande mot skingringsförbud är straff- belagt enligt 17 kap. 13 5 BrB och kan med- föra skadeståndsskyldighet. Överlåtelse eller pantsättning av egendom som omfattas av skingringsförbud torde kunna angripas och frånkännas giltighet, om medkontrahenten var i ond tro, d. v. s. kände eller bort känna till förbudet.9 Det kan i anslutning härtill nämnas, att skingringsförbud inte kungörs. Bestämmelser saknas t. ex. om att inskriv- ningsmyndigheten skall få uppgift om bevil- jat skingringsförbud eller att anteckning härom skall göras i fastighetsboken. Reg- lerna om skingringsförbud behandlas av beredningen i samband med arbetet på ny utsökningsbalk.10

Om lös egendom som ställs under sking- ringsförbud enligt första stycket i föreva- rande 14 5 finns hos tredje man, kan denne enligt andra stycket förbjudas att ge ut egen-

domen. Denna bestämmelse överensstäm- mer med 15 kap. 1 5 tredje stycket RB och 180 5 andra punkten UL.

15 5

När konkursansökan hänskjuts till rätten, skall konkursdomaren enligt 14 5 första stycket KL i dess nyligen ändrade lydelse1 sätta ut målet att förekomma inom tio dagar eller, om varken borgenären eller gäldenä- ren begär att målet skall tas upp inom nämnda tid, senast på det allmänna ting som hålls närmast därefter. Om det oundgängli— gen krävs längre tid för gäldenärens kal- lande eller inställelse, kan tiden för målets företagande vid rätten utsträckas, dock ej mer än sex veckor från att delgivning av kallelsen kan väntas ha ägt rum. Parterna skall särskilt kallas till rätten med erinran om föreskriven påföljd av parts utevaro.

Det ligger regelmässigt i borgenärernas och ibland kanske även i gäldenärens in- tresse att konkursansökan avgörs snabbt. Mål som hänskjutits till rätten bör därför av konkursdomaren sättas ut att förekomma så snart som möjligt. Härvid måste dock iakt- tagas, att parterna får skäligt rådrum (se 32 kap. 15 RB). Enligt 155 första stycket i förslaget skall normalt den tid inom vilken målet skall prövas vara två veckor från be- slut om målets hänskjutande till rätten.2 Det kan nämnas, att bl. a. Stockholms rådhusrätt i anledning av beredningens enkät har under hänvisning till delgivningssvårigheter fram- fört önskemål om en frist av 10—14 dagar.3

8 Jfr Ekelöf Ill 5. B. Ang. möjlighet att ut— verka skingringsförbud för fordran sedan kon- kurs beslutats m. ni. se nedan 5. 106. 9Jfr bl.a. Trygger, Kommentar till utsök— ningslagen 1904 s. 433 f, Hassler, Utsöknings— rätt 2 uppl. s. 379 f och 385, Olivecrona, Ut- sökning 5 uppl. s. 191 f, Vinge, Om kvarstad i civila mål 5. 32 ff, Tiberg s. 268 ff, Karlgren i SvJT 1956 s. 250 samt NJA II 1955 s. 204. 10 Jfr not 3 ovan och lLU 196912] 5. 5. 1 Se SFS 1969: 805. Ang. förarbetena till 145 KL se bl.a. SOU 1944: 10 s. 268 ff samt prop. 1957: 35 s. 9 ff och 24 ff, 1964: 156 s. 120 f och 1969: 119 s. 39. 2Ursprungligen gällde enligt KL en tid av 14 dagar på landet men denna förkortades i samband med tillkomsten av gällande RB till nuvarande 10 dagar. Jfr SOU 1944: 10 s. 268. 3Vid tiden för enkäten (år 1962) gällde en- dast en fyradagarsfrist i stad med rådhusrätt.

Innan målet sätts ut skall parterna enligt det föreslagna lagrummet såvitt möjligt få tillfälle att uttala sig (jfr 42 kap. 205 RB). Det kan emellertid ofta möta svårigheter att hinna höra parterna. I så fall får det enligt förslaget under—låtas. I stället får särskild hänsyn tas till parts invändning om att han inte kan iakttaga den utsatta tiden.

Som nämnts får målet enligt gällande lag, om varken borgenären eller gäldenären be— gär att det skall förekomma inom tio dagar, tas upp senast på det allmänna ting som hålls närmast därefter. Anledningen till denna ordning är, att rätten inte i onödan skall behöva sätta ut särskilt sammanträde för målets handläggning t. ex. under på- gående rättsferier.4 Lagen utesluter dock ej, att särskilt sammanträde måste sättas ut un- der ferierna, eftersom borgenären eller gäl— denären kan begära att så sker. Enligt nyli- gen företagen ändring i 211 5 KL5 skall un- derrätt vid huvudförhandling i mål om gäl- denärs försättande i konkurs vara domför med en lagfaren domare. Med hänsyn härtill har beredningen inte ansett tillräckliga skäl föreligga att behålla nämnda möjlighet till förlängning. Om allmänt ting inte hålls inom den i förslaget föreskrivna tiden eller det el- jest är behövligt, får alltså särskilt samman— träde sättas ut för huvudförhandling i kon- kursansökningsmålet. Detta torde kunna ge- nomföras även om målet är så krävande att det bör prövas av juristkollegium.6

Om särskilda skäl föreligger, får den förut nämnda tiden två veckor enligt förslaget ut- sträckas till högst en månad från att kallelse kan väntas ha delgivits gäldenären (jfr 11 5 första st. i förslaget). Sådan förlängning kan vara påkallad t. ex. av att part befinner sig på avlägsen plats utomlands eller att målet är särskilt vidlyftigt. En annan anledning kan vara, att uppgörelse mellan parterna förefaller ligga inom räckhåll. Förslaget in- nebär på denna punkt en begränsning av den nuvarande extra möjligheten att för- länga tiden. Någon olägenhet torde ej för— anledas härav.

I enlighet med gällande lag innehåller första stycket i förevarande paragraf i för- slaget regler om att part skall särskilt kallas

till rätten och att det i kallelsen skall erinras om den i 165 angivna påföljden av parts utevaro.

Andra stycket innebär ej någon saklig ändring i vad som nu gäller.

16 5

Uteblir borgenären från rätten i mål an— gående gäldenärs försättande i konkurs, skall målet enligt 16 5 första stycket KL av- skrivas, om ansökningen inte medges av gäl— denären. Gäldenärens utevaro hindrar ej, att konkursansökningsmål handläggs och av- görs. Motsvarande bestämmelser har uppta- gits i första stycket av 16 5 i förslaget. Den föreslagna regleringen får emellertid en vi— dare innebörd, då den även omfattar fall då gäldenärens egen konkursansökan hänskju- tits till rättens prövning (jfr 10 5 i förslaget).

Av 211 5 i förslaget följer, att mål om gäl- denärs försättande i konkurs skall av rätten företas till huvudförhandling utan förbere- delse.1 Om borgenär som gjort konkursan- sökan uteblir från förhandlingen, skall an- sökningen enligt 16 5 första stycket i försla- get som regel avskrivas. Borgenären kan i sådant fall antagas ha avstått från att full- följa sin ansökan t. ex. därför att uppgörelse träffats med gäldenären eller att borgenären inte kan påräkna någon utdelning. Medger gäldenären ansökningen, skall den dock inte avskrivas utan upptas till prövning. Gälde- nären skall då normalt utan vidare försättas i konkurs.2 Om det finns särskilda skäl att inte godtaga gäldenärens medgivande, mås- te rätten pröva konkursansökningen när- mare (se 3 5 första st. i förslaget).

Gäldenärs utevaro hindrar enligt förslaget ej, att mål om hans försättande i konkurs handläggs och avgörs. Bestämmelsen är till- lämplig oavsett om konkursansökningen

4Se prop. 1957: 35 s. 10 ff och 24 ff samt 1964: 156 s. 120 f.

5 Se SFS 1969: 805. 6Rätten kan trots föreskriften om domför- het med en lagfaren domare ges kollegial sam- mansättning, se prop. 1969: 119 s. 39 f. 1Utsätts målet till fortsatt eller ny huvud- förhandling, kan rätten dock förordna, att för- beredelse skall äga rum. 2 Jfr motiven till 13 5 vid not 1.

gjorts av borgenär eller av gäldenären själv. Om ansökningen gjorts av borgenär och den inte medges av gäldenären, förutsätts dock, att borgenären inställer sig och fullföljer an- sökningen. Annars skall den ju avskrivas. När borgenärs konkursansökan skall prövas i gäldenärens utevaro, får rätten på det före- liggande materialet bedöma huruvida förut- sättningarna för konkurs är uppfyllda. Det- samma gäller, om rätten skall pröva gälde- närens egen ansökan i dennes utevaro.

Det kan emellertid vara vanskligt för rät- ten att pröva konkursansökan i sak, om gäl- denären ej är tillstädes vare sig personligen eller genom ombud. I vissa lägen kan det därför vara befogat att med stöd av 9 kap. 75 RB kalla gäldenären att vid äventyr av vite komma tillstädes eller, när det behövs, infinna sig personligen.3

Om kallelse till förhandlingen inte delgi- vits part som uteblir, måste nytt samman- träde utsättas. Nytt sammanträde kan också behöva utsättas, om utebliven part kan anta- gas ha laga förfall eller om delgivning skett så sent att parten inte fått skäligt rådrum (jfr 32 kap. 35 RB).4

Som nämnts i motiven till 13 5 i förslaget skall i princip reglerna i 18 kap. RB om kostnader i tvistemål tillämpas i konkursan- sökningsmål.5

Enligt 16 5 andra stycket KL får rätten ej bevilja part uppskov annat än om det före- ligger synnerliga skäl. Om uppskov beviljas, får det inte sättas längre än som oundgängli- gen krävs.6 Principen är med andra ord, att konkursansökningsmål bör avgöras redan när det första gången förekommer vid rätten samt att uppskov bör medges endast i un- dantagsfall och då sättas så kort som möj- ligt.

Förslaget bygger på samma grundtanke men reglerna har nyanserats. Beredningen har härvid bl. a. beaktat ett av Stockholms rådhusrätt framfört önskemål, att det nuva- rande kravet på synnerliga skäl som grund för uppskov bör uppmjukas för sådana fall då motparten ej bestrider uppskov.

Huvudregeln enligt 165 andra stycket i förslaget är, att rätten får bevilja part upp-

skov när särskilda omständigheter förelig— ger. Som exempel på sådan omständighet kan nämnas, att parterna förklarar sig vilja få förhandlingen uppskjuten för förlikning. Enbart det förhållandet att parterna förenat sig i en ansökan om uppskov är emellertid inte tillräckligt för att det skall medges. Rät- ten måste även i sådant fall pröva deras ar- gument.7 Det är emellertid givet, att parter- nas gemensamma önskemål i uppskovsfrå- gan bör tillmätas stor betydelse.

Om sökande bestrider uppskov som gäl- denären begär, får anstånd enligt förslaget meddelas endast när det finns synnerliga skäl, såsom att förhållandena t. ex. i en kon- cern är svåra att överblicka.

Uppskov får enligt förslaget ej i något fall sättas längre än två veckor utan att det oundgängligen behövs.

Andra stycket i förevarande 16 5 avser att exklusivt reglera, när uppskov med huvud- förhandling i konkursansökningsmål får be— viljas och hur långt uppskovet får vara. Be- stämmelserna i 43 kap. 11 5 RB om uppskov med huvudförhandling i tvistemål blir så- lunda inte tillämpliga i dessa hänseenden. Beträffande t. ex. frågan, när uppskjuten huvudförhandling skall vara fortsatt för- handling eller ny förhandling, skall emeller- tid reglerna i sistnämnda lagrum tillämpas.8

De här föreslagna bestämmelserna om uppskov berör inte sådana fall då mål måste inställas därför att behörig delgivning ej

3 Ang. föreläggande av vite enligt 9 kap. 75 RB i konkursansökningsmål se SOU 1944: 10 s. 270 och 279 samt Welamson I 8. 95 f. 4Se SOU 1944: 10 s. 270 och Welamson I 5. 95 med not 5. 5 Jfr även Welamson I s. 102 ff. Att borge- närs ansökan avskrivs på grund av hans ute- varo är ej hinder mot prövning av gäldenärens anspråk på ersättning för sin inställelse, se SOU 1944: 10 s. 270. 6Betr. förarbetena se 1911 års bet. s. 187 f, 1919 års bet. s. 166 och SOU 1944: 10 s. 272. Jfr även Welamson I 5. 96 ff. 7Ang. officialintresset i konkursansöknings— mål se 1911 års bet. s. 187 f och Welamson I 5. 96 f. 8 Jfr NJA II 1947 s. 156 och 169 f samt We- lamson I 5. 96. Vid beredningens enkät fram- höll Stockholms rådhusrätt, att det borde klar- göras vilken betydelse reglerna om uppskov i KL hade vid sidan av 43 kap. 1 och 1155 RB.

skett eller att part har laga förfall e. l. (jfr ovan).

17 5

Bestämmelserna i denna paragraf saknar motsvarighet i gällande lag. Den föreslagna regleringen har även behandlats i den all- männa motiveringen (under 2.2.5).

Föreligger samtidigt två eller flera kon- kursansökningar mot samma gäldenär, bör den ansökan som kan antagas lättast leda till resultat upptagas till behandling utan avvak- tan att övriga ansökningar är färdiga för slutlig prövning. Gäldenärs ansökan bör i enlighet härmed prövas omedelbart, om inte någon särskild komplikation föreligger (jfr 35 första st. i förslaget). Bifalls hans an- sökan, kan man undvika att pröva borgenärs ansökan.

Om en konkursansökan inkommit till konkursdomaren tidigare än den ansökan som läggs till grund för konkursbeslut, sägs i första stycket av förevarande 17 5, att det beträffande fråga som är beroende av tiden för konkursansökan skall anses som om be— slutet grundats på den först inkomna ansök- ningen. Det förutsätts därvid, att ansökning- arna vid någon tidpunkt varit anhängiga samtidigt. Den praktiska innebörden av den föreslagna regleringen är, att återvinnings- frister och omfattningen av vissa förmåns— rätter, t.ex. löneprivilegiet, skall beräknas med utgångspunkt från den dag då den första konkursansökningen gjordes. Av kon— kursbeslutet bör framgå ej endast vilken konkursansökan som faktiskt legat till grund för beslutet utan även vilken dag som enligt förevarande bestämmelse skall gälla som ansökningsdag. Om viss ansökningsdag an- getts i beslutet och det visar sig att en tidi- gare ansökan varit anhängig samtidigt, skall återvinningsfrister 0.1. beräknas med hän- syn till den ansökan som i verkligheten in- kommit först.1

Angiven verkan av tidigare ansökan skall enligt förslaget inträda oavsett om den som gjort ansökningen förmått styrka att han hade fordran mot gäldenären eller ej. Tidi- gare ansökan skall vidare medföra nämnda

verkan även om hinder mot bifall föreligger enligt 45 i förslaget. Med hänsyn till åter- vinningsfristerna är det viktigt, att man får en klart bestämd dag. I och med att en an— sökan kommit in har enligt förslaget en ut— gångspunkt skapats för fristernas beräkning, om gäldenären sätts i konkurs med anled- ning av ansökan som är eller varit samtidigt anhängig (jfr em. även andra st. i paragra- fen). Borgenärerna befrias sålunda från att räkna med t. ex. att först inkommen ansö- kan gjorts av obehörig person eller att hin- der enligt 4 5 föreligger.

Dagen för den första ansökningen är av- sedd att gälla även om denna ansökan åter- kallas sedan ny ansökan kommit in. Det händer ju ofta, att en borgenär, som sökt gäldenären i konkurs för att tvinga fram be- talning, återkallar ansökningen om gäldenä- ren betalar sin skuld. Ett sådant tillväga- gångssätt skall enligt förslaget ej medföra någon ändring beträffande tidpunkt som en- ligt det nyss sagda skall vara bestämmande för återvinningsfristernas beräkning.2

Villkoret att konkursansökningarna före- ligger samtidigt innebär ej nödvändigtvis, att de behöver vara anhängiga vid samma domstol. Den föreslagna regleringen blir till- lämplig även om ansökningarna skulle ha råkat göras vid skilda domstolar (jfr 65 i förslaget) eller är föremål för prövning i olika instanser.

Ex. 1. Först gör en borgenär och därefter gäldenären konkursansökan. Konkursdomaren beslutar om konkurs med anledning av gälde- närens ansökan och prövar till följd härav inte ansökningen från borgenären i sak. Som ansökningsdag skall enligt 175 första st. i för- slaget anses den dag då borgenärens ansökan gjordes. Gäldenären fullföljer emellertid talan mot beslutet med stöd av 18 5 i förslaget. Hov- rätten fastställer beslutet. Tidpunkten för bor-

1 Det kan böra påpekas, att 17 5 är tillämplig först sedan konkurs beslutats och alltså bl. a. ej inverkar på 3 5 andra och tredje st. 2 Om t. ex. ansökan kommer in den 1/2 men avskrivs den 8/2 på grund av återkallelse samt en annan ansökan kommit in den 7/2 och le- der till konkursbeslut den 10/2, skall sålunda den 1/2 räknas som ansökningsdag vid tillämp- ning av återvinningsreglerna.

genärens ansökan skall därvid alltjämt vara be- stämmande, ehuru den ansökningen inte är anhängig i hovrätten.

Ex. 2. Borgenär gör konkursansökan, som ogillas av rätten därför att fordringen ei styrkts. Borgenären överklagar i hovrätten. Samtidigt som målet ligger under hovrättens prövning ger annan borgenär in konkursansö- kan hos konkursdomaren. Denna ansökan medges av gäldenären och leder till konkurs- beslut omedelbart (jfr 135 i förslaget). Som ansökningsdag skall då räknas den dag då den förra borgenären gjorde sin ansökan.

När gäldenären försätts i konkurs med anledning av viss konkursansökan, behöver övriga ansökningar inte bli föremål för fort- satt handläggning. Någon uttrycklig före- skrift härom har ej synts behövlig och finns inte heller i de andra nordiska förslagen. Framställda anspråk på ersättning för rätte- gångskostnad måste emellertid prövas. Be— slut i kostnadsfrågan därvid 18 kap. RB skall tillämpas — bör i regel kunna med- delas samtidigt med konkursbeslutet (jfr vid 13% i förslaget). Om flera borgenärer var för sig gjort konkursansökan och gäldenä- ren försatts i konkurs med anledning av nå- gon av ansökningarna, bör även de övriga borgenärerna normalt betraktas som vin- nande parter. Motsvarande gäller för det fallet att en eller flera borgenärer gjort kon- kursansökan och gäldenären försätts i kon- kurs på senare egen ansökan. Om en sö- kande inte var borgenär, kan han däremot inte få någon kostnadsersättning. Borgenärs ansökningskostnad torde bli förenad med förmånsrätt enligt 105 i det genom prop. 1970: 142 framlagda förslaget till förmåns- rättslag, oavsett vilken ansökan som legat till grund för beslutet.3

Den föreslagna regleringen synes ej på- kalla ändring i KLs bestämmelser om betal- ningsansvaret för konkurskostnaderna när konkursboets medel inte förslår till betal- ning av dem (s.k. fattigkonkurs). Enligt 185 och 186 åå KL kan fattigkonkurs undvikas till förmån för ordinärt konkursförfarande genom att säkerhet ställs för konkurskostna- derna. Sådan säkerhet kan ställas av vem som helst och alltså ej endast av konkurssö-

kanden. Säkerheten gäller oavsett vem eller vilka som gjort konkursansökan. I 188å KL föreskrivs, att om konkurs som uppstått efter ansökan av borgenär avskrivs enligt 185 5, skall borgenären vidkännas de av för- farandet föranledda kostnaderna. Beslutet om konkursens avskrivande skall innehålla åläggande för borgenären att betala dessa kostnader. Enligt beredningens mening bör nämnda bestämmelser i 188å KL inte bli tillämpliga, om konkurs beslutats på grund- val av gäldenärens egen ansökan men åter- vinningsfrister m.m. enligt 17 & första styc- ket i förslaget skall räknas från dagen för tidigare inkommen ansökan från borgenär. Konkurs kan då inte sägas ha tillkommit på ansökan av borgenär. Har flera borgenä- rer sökt gäldenären i konkurs men endast en av ansökningarna upptagits till behand- ling enligt vad som förut sagts, synes alla de sökande borgenärerna böra svara soli— dariskt för kostnader som avses i 188 & KL, oberoende av vilken ansökan som enligt 17 5 första stycket i förslaget skall ligga till grund för beräkning av frister. Den som återkallat ansökan innan konkursbeslutet meddelades är dock inte pliktig att betala kostnaderna.

En borgenär som önskar att gäldenären skall försättas i konkurs kan enligt gällande lag inte förlita sig på att annan borgenär el- ler gäldenären själv gjort konkursansökan. Om ansökningen återkallas, avskrivs målet. Ansökningen kan också ogillas på materiella grunder eller avvisas av formella skäl. För att skydda sig mot att återvinningsfrister härigenom försitts måste förstnämnda bor- genär själv söka gäldenären i konkurs, trots att annan ansökan redan är anhängig.4 Vid de nordiska överläggningarna har en mera praktisk ordning ansetts önskvärd och man har i princip enats om en lösning enligt and- ra stycket i förevarande 17 5. Den innebär, att första stycket skall ha motsvarande till-

3]fr däremot enligt gällande ordning Law- ski s. 45.

4Ang. möjligheten för honom att självstän— digt fullfölja annans ansökan genom överkla- gande se nedan 5. 107.

lämpning när gäldenären försätts i konkurs efter ansökan som kommit in senast tre vec- kor5 från meddelandet av beslut varigenom tidigare ansökan avskrivits eller lämnats utan bifall. Bestämmelsen gäller vare sig den tidigare ansökningen ogillats i sak eller avvi- sats. Som framgår av det sagda räknas tre- veckorstiden från beslutets meddelande, oavsett i vilken instans det skett, och ej från den tidpunkt då beslutet vann laga kraft. Regleringen har tillkommit närmast med tanke på annan sökande än den som gjorde den ursprungliga ansökningen. Bestämmel- sen är avsedd att tillämpas endast i ett led. Den ursprungliga ansökningsdagen skall med andra ord inte kunna vidmakthållas som utgångspunkt för fristberäkning genom att nya konkursansökningar ges in succes- sivt allteftersom föregående ansökan av- skrivits eller lämnats utan bifall.6

18 5

Enligt 18 & KL får konkursansökan ej återkallas sedan beslut om gäldenärens för- sättande i konkurs meddelats. Förbudet gäl- ler även innan beslutet vunnit laga kraft.1 Ett motiv för denna ordning har ansetts vara, att gäldenär och konkurssökande bor- genär därigenom hindras att göra upp i sam- förstånd efter konkursbeslutet och omintet- göra eventuell möjlighet till återvinning. Om någon begränsning inte gällde i rätten att återkalla, skulle borgenär för att gardera sig vara tvungen att ge in konkursansökan mot gäldenären, trots att denne redan var försatt i konkurs.2

Den angivna motiveringen för ett ovill- korligt återkallelseförbud efter konkursbe— slutet kan knappast åberopas, om bestäm- melserna i 17 5 andra stycket i förslaget ge- nomförs. Dessa innebär ju, att borgenär som vill bevara en löpande återvinningsfrist har tre veckor på sig efter att avskrivningsbeslut meddelats. Beredningen anser likväl, att det äVen framdeles bör vara i princip förbjudet att återkalla konkursansökan sedan konkurs beslutats. Beslutet medför, att gäldenärens bo tas om hand av konkursförvaltningen och att konkursen även i övrigt rullar i gång. Borgenärerna bör inte behöva räkna med att

förfarandet på detta stadium plötsligt av- bryts därför att konkurssökanden återkallar sin ansökan.3 Som regel bör sålunda fort- farande gälla, att konkursansökan inte får återkallas sedan gäldenären försatts i kon- kurs. Bestämmelse härom har upptagits som första punkt i förevarande 18 &. Motsätt- ningsvis följer, att konkursansökan får åter— kallas före konkursbeslutet. De övriga nor- diska förslagen upptar liknande regler.

I linje med återkallelseförbudet ligger, att ett redan meddelat konkursbeslut inte kan hävas därför att sökandens fordran betalas eller säkerställs (se under 2.2.3).

Gäldenär som försatts i konkurs på an- sökan av borgenär har möjlighet att över- klaga konkursbeslutet. Huruvida gäldenär enligt gällande rätt kan få ett konkursbeslut som tillkommit på hans egen ansökan änd- rat genom fullföljd av talan, synes ovisst.4

Som utvecklats i den allmänna motive- ringen (under 2.2.5) anser beredningen, att det bör införas en bestämmelse enligt vilken gäldenär, som försatts i konkurs, skall utan hinder av att han själv ansökt därom eller medgett borgenärs ansökan kunna vinna ändring i högre rätt, om det visas att han är solvent. Borgenärerna löper i detta läge inte någon risk, eftersom gäldenären ju förut- sätts kunna betala sina skulder i vederbörlig ordning. Föreskrift som nu sagts har uppta- gits i andra punkten av 18 å i förslaget. Det ankommer på gäldenären att i den högre in- stansen förebringa utredning om att han är

5]fr treveckorsfristen i 28å 1 i förslaget. 6En första ansökan inges t. ex. den 1/2 och avskrivs den 8/2. En andra ansökan inges den 12/2 och avskrivs den 15/2. En tredje ansökan inges den 2/3 (dvs. mer än 3 veckor från den 8/2) och leder till konkurs. Den 12/2 skall då anses som ansökningsdag vid beräkning av åter- vinningsfrister.

1Jfr 255 KL, NJA 1915 s. 385 och 1955 s. 555 samt SvJT 1925 rf s. 66.

2Se Welamson I 5. 30 f och II 5. 39 samt Lejman i SvJT 1941 s. 548.

3Fullständigt konkursförfarande kan i detta läge undgås genom förlikning eller ackord en- ligt 7 kap. KL.

4Jfr Welamson I 5. 31 f och 11 s. 39 f på ena samt på andra sidan NJA 1944 s. 489 och Walin i SvJT 1962 s. 716.

solvent.5 Motsvarande reglering återfinns i det finska förslaget.

När beslut om konkurs meddelats, utses interimsförvaltare utan avvaktan på att be- slutet vinner laga kraft. Om gäldenären full- följer talan i fall som avses i andra punkten, bör förvaltaren lämpligen höras i målet.

19 &

Denna paragraf överensstämmer i huvud— sak med 19 & KL.1

Enligt första stycket i dess nuvarande ly- delse skall konkurskungörelse innehålla uppgift om den dag då konkursansökningen ingetts. Denna dag är av betydelse främst för beräkning av återvinningsfrister. Av 28 ä 1 i förslaget följer emellertid, att annan dag än dagen för konkursansökningen i vissa fall skall vara avgörande för sådan fristbe- räkning. Även reglerna i 17é i förslaget måste beaktas. Det är inte givet, att konkurs- domaren vid kungörelsens utfärdande med säkerhet vet vilken dag som skall utgöra fristdag i det aktuella fallet. Härtill kommer, att den praktiska betydelsen av att kungörel- sen innehåller uppgift om konkursansök- ningsdagen eller annan fristdag är begrän- sad. Med hänsyn till det sagda föreskrivs i första stycket av förevarande 195 endast, att konkursdomaren skall, när konkursbe- slut meddelats, genast utfärda kungörelse därom. Denna utformning av bestämmelsen har till följd, att femte stycket också bör utgå.2

Den nuvarande bestämmelsen i andra stycket om att konkursdomarens adress skall anges i konkurskungörelsen har fått utgå som överflödig. Det är självfallet, att det måste anges vart bevakningar skall sän- das.

Av 20% i förslaget följer, att kungörelse om konkurs skall liksom enligt KL införas i Post— och Inrikes Tidningar samt i en eller flera ortstidningar. Enligt andra stycket i fö- revarande 19 5 skall kungörelsen i likhet med vad som nu gäller innehålla uppgift om den eller de ortstidningar i vilka kungörelser angående konkursen enligt konkursdoma- rens bestämmande skall införas. Denna fö-

reskrift, som även gäller rättens ombuds- mans kungörelser, syftar till att underlätta för borgenärerna att följa konkursförfaran- det.”

I 19% tredje stycket KL föreskrivs, att kungörelser angående konkursen inte får in- föras i flera än två ortstidningar. Med beak- tande bl.a. av vad som i informationsutred- ningens betänkande Kungörelseannonsering (SOU 1969: 7) anförts om annonsering i ortstidning4 har beredningen låtit begräns- ningen av antalet ortstidningar utgå. Mot- svarande jämkning bör göras i 185 & 1) KL. Närmare anvisningar om kungörandet torde komma att meddelas av Kungl. Maj:t.5

I 202å KL ges regler för fall då det un- der konkursen behövs ändrad föreskrift om den eller de ortstidningar i vilka kungörel- ser angående konkursen skall införas m. m.

Vid bestämmande av tid inom de i tredje stycket angivna gränserna har konkursdo- maren att beakta alla omständigheter som kan ha betydelse i det särskilda fallet. Som exempel har anförts, att gäldenären kan an- tagas vilja ge in förslag om ackord på första borgenärssammanträdet och att han därför bör få behövligt rådrum (jfr 66 & KL). Möj- ligheten att förlänga femveckorstiden i fråga

5 Om gäldenären överklagat konkursbeslut som grundats på ansökan av borgenär och an- sökningen ej medgetts av gäldenären, har bor— genären däremot även i den högre instansen bevisbördan i fråga om insolvensen. 1Ang. förarbetena se bl. a. 1911 års bet. s. 188 ff och 1919 års bet. s. 168 ff, jfr även We- lamson I 5. 110 f och 520. 2Enligt 1911 års bet. s. 192 (jfr U VII s. 137) är syftet med femte st., att kungörelsen skall upplysa om den tidpunkt till vilken åter— vinningsfristerna skall räknas. 3 Se 1911 års bet. s. 190 f, jfr Lawski s. 56. 4 Se bl. a. 7 kap. i nämnda bet., där även in- nebörden av begreppet ortstidning behandlats. Jfr 1919 års bet. s. 170 och 10 1958 s. 46 ff. 5 Betr. kungörelsedelgivning jfr uttalande av chefen för justitiedepartementet i prop. 1970: 13 s. 146. Se även beredningens uttalande i U VIII s. 126. _ Det kan nämnas, att Stockholms rådhusrätt i svar på beredningens enkät fram- hållit att uttrycket ”tidningar inom orten” i 195 KL torde avse tidningar inom domstolens område. Enligt rådhusrättens mening borde emellertid hinder ej föreligga att annonsera även i tidning inom annan ort, t. ex. där aktie- bolag, vars styrelse har sitt säte på domstols- orten, drivit rörelse.

om första borgenärssammanträdet är avsedd att utnyttjas endast i exceptionella fall.6

Fjärde stycket innebär ej någon saklig av- vikelse från motsvarande bestämmelse i gäl- lande lag.7

20 &

Paragrafen motsvarar 20 & KL. Kungörelse om konkursen skall enligt första stycket genast anslås i rättens kansli samt sändas för att införas en gång i Post- och Inrikes Tidningar (allmänna tidningar- na) och den eller de ortstidningar som be- stämts enligt 19 5. Det är bl. a. med hänsyn till innehållet i 21 å i förslaget av vikt att kungörelsen expedieras skyndsamt. Sättet för kungörandet överensstämmer med nu gällande ordning.1 Att kungörelse skall ske genom Post- och Inrikes Tidningar och orts- tidningar ligger i linje med vad informa- tionsutredningen föreslagit i betänkandet Kungörelseannonsering (SOU 1969:7). _ För att likformighet skall uppnås bör även 185 5 1) KL jämkas.

Om det möter hinder att införa konkurs- kungörelse i ortstidning, tillämpas 202 5 andra stycket KL.

Enligt 2 & i 1934 års lag med bestämmel- ser om konkurs, som omfattar egendom i Danmark, Finland, Island eller Norge, bör konkurs i vissa fall kungöras även i annat nordiskt land.2

I andra stycket av 205 KL sägs, att alla kända in- och utländska borgenärer skall vid tidpunkt som anges i lagrummet genom särskilda kallelsebrev underrättas om kun- görelsens innehåll. Då det inte är fråga om kallelse i egentlig mening, har beteckningen kallelsebrev fått utgå här och på andra stäl- len i 20å i förslaget.3 Det synes vidare ej behövligt att i lagtexten särskilt markera, att även kända utländska borgenärer skall un— derrättas.

Enligt bestämmelse i berörda 205 andra stycket KL skall konkursdomaren alltid un- derrätta utmätningsmannen i gäldenärens hemortskommun om kungörelsens innehåll. Om det t.ex. framgår att gäldenären har skatteskuld, följer emellertid redan av hu- vudregeln att kronans representant skall få

underrättelse som nu sagts. Någon särskild bestämmelse synes sålunda inte behövlig för att kronan som borgenär skall bli underrät- tad. Med hänsyn bl.a. till den funktion som kronofogdemyndighet har i samband med återvinning av utmätning (se 39 5 3 i förslaget jämte motiv) synes emellertid kon- kursdomaren böra åläggas att oavsett om det allmänna har fordran eller ej un— derrätta sådan myndighet så snart beslut om konkurs meddelats. Föreskrift i ämnet bör lämpligen upptagas i den tillämpnings- författning som förutsätts skola utfärdas av Kungl. Maj:t.4

Som påpekades under förarbetena till KL kan det vara lämpligt att i underrättelserna till borgenärerna ange, att val av slutlig för— valtare skall företas vid första borgenärs- sammanträdet (se 45 & KL).5

I anslutning till bestämmelsen i fjärde stycket om underrättelser till förut ej kända borgenärer framhölls under förarbetena, att någon underrättelse till borgenärerna inte torde böra expedieras, om det ej kunde ske före bevakningstidens utgång.G Detta ut— talande, som ej har täckning i lagtexten, har

(*Se 1911 års bet. s. 191 f, Lawski s. 56 och Welamson I 5. 110.

7 Enligt övergångsbestämmelserna till lag (1933: 326) ang. ändring i 1862 års preskrip- tionsförordning skall vad som i lag eller sär- skild författning är sagt om årsstämning gälla kallelse på okända borgenärer. Jfr 9 och föl- jande åä (särskilt 17 å) i preskriptionsförord- ningen. 1 Jfr 26é tredje st. ackordslagsförslaget. ? Se Kungl. Maj:ts cirk. (1934: 622) till kon- kursdomarna i riket i anledning av nämnda lag. Cirkuläret torde behöva revideras (den of- ficiella tidningen i Norge heter t.ex. numera Norsk Lysingsblad). 3Någon följdändring i 103 5, där beteck- ningen kallelsebrev också förekommer (sista st.), har ej ansetts behövlig. 4Se ang. sådan föreskrift uttalande av che- fen för justitiedepartementet i prop. 1970:142 5. 122. Även 59 5 andra st. uppbördskungörel- sen (1967: 626) bör beaktas. Saken har berörts i en av exekutionsväsendets organisationsnämnd till beredningen överlämnad skrivelse 18/3 1966 från kronofogdemyndigheten i Östersund. Betr. gällande bestämmelse om underrättelse till ut- mätningsmannen se Welamson I 5. 112 not 16 med hänvisningar. 5 Se 1919 års bet. s. 171, jfr Lawski s. 58 och 585. 61919 års bet. s. 171, jfr Lawski s. 58.

i doktrinen ansetts diskutabelt, särskilt med tanke på möjligheten till efterbevakning.7 Förslaget är avsett att tolkas efter orden, d. v. 5. att bestämmelsen skall tillämpas även om bevakningstiden hunnit löpa ut.

Underlåtenhet att sända underrättelser till borgenärerna har ansetts inte medföra nå- gon särskild verkan i konkursen, såsom att t. ex. det fortsatta förfarandet rivs upp e. 1.8

Enligt förordnande av Kungl. Maj:t den 27 juni 1969 får kungörelser om konkurs och kallelsebrev (d.v.s. underrättelser) till borgenärer i konkursmål numera sändas genom tjänstebrev.9 Expeditionsavgift utgår för konkurskungörelse men ej för underrät- telser.10

Det finns inte några bestämmelser om det språk på vilket underrättelser av här aktuellt slag till utländska borgenärer skall avfattas. I allmänhet torde sådana underrättelser av- fattas på svenska. Beredningen har i Utsök— ningsrätt VII rörande ackordsförhandling fäst uppmärksamheten på detta problem och bl. a. förordat, att standardformulär för underrättelser o.]. utarbetas på engelska, franska och tyska. Enligt beredningens me- ning borde Kungl. Maj:t meddela närmare tillämpningsföreskrifter som tillförsäkrade utländska borgenärer tillräcklig information och service i övrigt.11

Med hänvisning bl.a. till beredningens synpunkter i denna fråga har en cirkulär- skrivelse den 27 augusti 1969 utgått från jus- titiedepartementet till samtliga konkursdo- mare angående underrättelse till utländsk borgenär i konkurs m.m. Enligt vad som sägs i detta cirkulär torde frågan om vilka författningsföreskrifter som kan visa sig be- hövas angående underrättelseplikt till ut- ländsk borgenär komma att tas upp i sam- band med förestående ackords- och kon- kurslagstiftning. I avvaktan på resultatet härav framförs i Cirkuläret vissa synpunkter i ämnet. Sålunda föreligger inte något hinder att avfatta meddelande till utländsk borge- när på annat språk än svenska. Sådan un— derrättelse bör i stället om möjligt avfattas på språk som mottagaren kan antagas förstå. Vanligen kan meddelande skrivas på

engelska, franska eller tyska. Vid Cirkuläret har fogats exempel på formulär till under- rättelser till borgenärerna enligt 205 KL jämte vissa andra meddelanden avfattade på nyssnämnda tre språk.

Det kan påpekas, att make till gäldenären i förekommande fall skall kallas till första borgenärssammanträdet (se 201 & KL).

I 21% KL föreskrivs, att underrättelser om beslutad konkurs skall sändas åt olika håll och anteckning om konkursen göras i fastighetsbok 0.1.12 Som berörts i den all- männa motiveringen (under 2.2.5) anser be- redningen, att behövliga regler härom i stäl- let bör meddelas av Kungl. Maj:t.13 Det— samma gäller bestämmelser av liknande slag i 265 andra stycket, 185å 1) och 1985 i gällande KL. Hur föreskrifterna om under- rättelse- och anteckningsskyldighet närmare bör utformas, får övervägas i samband med utarbetandet av den administrativa författ- ningen.” Därvid måste även uppmärksam- mas behovet av följdändringar i vissa andra administrativa författningar, i vilka förut- satts att reglerna om underrättelse- och an- teckningsplikt återfinns i KL. Som exempel kan nämnas ännu gällande 2 & c) kungörel- sen (1921: 65) med vissa bestämmelser att

7 Welamson I 5. 112 mot 15. RAnsvar för tjänstefel kan dock komma i fråga. Se Lawski s. 57, jfr Welamson 1 s. 112 not 15.

9Detta gäller även motsvarande handlingar i ärenden om ackordsförhandling. Jfr cirk. i ämnet 7/7 1969 från justitiedepartementet till samtliga allmänna underrätter. Se även U VII s. 107 med noter.

10 Se bilaga till 1964 års expeditionskungö— relse. Ang. tidigare ordning jfr Welamson I 5. 114 f. 11 Se närmare U VII s. 106, 131 och 146. 13 Betr. konkurs på grund av ansökan som gjorts före 1/7 1967 skall äldre lydelse av 215 KL gälla, se SFS 1967: 144 (övergångsbest.). 13 Jfr prop. 1970:136 5. 86 och U VIII s. 224. 14 Då kan bl.a. bättre överblickas hur det framtida inskrivningsväsendet kommer att ge— stalta sig. Jfr betänkandet ADB inom inskriv- ningsväsendet (SOU 1969:9), som avser fast egendom och tomträtt. — Ang. underrättelse om ”ämbets- eller tjänstemans” konkurs jfr 199å KL och U Ill 5. 300; se även betänkan- det Ämbetsansvaret (SOU 1969: 20).

iakttaga vid utfärdande av gravationsbevis rörande fast egendom, tomträtt eller vatten- fallsrätt etc., kungörelsen (1921: 570) om vad i vissa fall skall iakttagas vid utfärdande av gravationsbevis rörande fartyg samt 11 5 10 h och 18 5 4 kungörelsen (1955: 630) med närmare föreskrifter om inskrivnings— bok för luftfartyg, m. m.

Även utanför KL finns det bestämmelser enligt vilka underrättelser om beslutad kon- kurs i vissa fall skall expedieras. Exempel på sådana föreskrifter utgör 25 i 1934 års lag med bestämmelser om konkurs, som omfat- tar egendom i Danmark, Finland, Island el- ler Norge (jfr 1934 års cirk. till konkursdo- marna i riket i anl. av nämnda lag), 1695 i aktiebolagslagen och 10 5 i förmyndar- vårdskungörelsen (1952: 303).15 I och för sig kunde dessa och andra liknande regler upp- tagas bland tillämpningsföreskrifter i anslut- ning till KL, men något hinder föreligger gi- vetvis ej att låta dem stå kvar på sina nuva— rande platser.

21 5

Denna paragraf, som ersätter 225 första stycket KL, har behandlats i den allmänna motiveringen (under 2.2.4).

Enligt första stycket i förevarande 215 får gäldenären, sedan konkurs beslutats, inte råda över egendom som hör till konkurs- boet. Han får inte heller åtaga sig förbindel- ser med verkan att de kan göras gällande i konkursen. Regleringen överensstämmer i sak med gällande rätt.1 De nordiska försla- gen står också alla i princip på samma ståndpunkt.

Avgörande för frågan, när gäldenären en- ligt förevarande förslag mister rådigheten över sin egendom, är tidpunkten, närmare bestämt klockslaget, för konkursbeslutets meddelande.2 Med hänsyn härtill bör klockslaget anges i beslutet. Föreskrift härom bör upptas i den tillämpningsförfatt- ning som förutsatts skola utfärdas. Däremot torde uppgift om klockslaget inte behöva tas in i konkurskungörelsen.

Rådighetsförbudet för gäldenären avser endast egendom som hör till konkursboet (se härom 27 5, jfr 225 första st. i förslaget).

Han äger emellertid av konkursboet utfå visst beneficium (se 975). Över egendom som ej omfattas av förbudet får han förfoga på vanligt sätt. Han kan vidare ikläda sig förpliktelser, ehuru de inte kan göras gäl- lande mot konkursboet. Det kan nämnas, att gäldenären själv svarar för Vården av boet under tiden efter konkursbeslutet tills för- valtare utsetts enligt 435 KL och denne hunnit ta hand om egendomen.3

Av 21 5 första stycket i förslaget framgår grundprincipen, att rättshandlingar som gäl- denären företar i strid mot rådighetsförbudet inte kan göras gällande mot konkursboet. Som nämnts i den allmänna motiveringen föreslås emellertid vissa undantag i andra och tredje styckena.

Andra stycket avser alla slags rättshand- lingar som företas under tiden mellan kon- kursbeslutet och kungörandet (jfr ang. kungörandet fjärde st.).4 Hit hör olika slags avtal men även bl. a. mottagandet av betal- ning, uppsägning e. l. Åtminstone analogivis bör hit räknas också meddelande som, ehu- ru det inte nått gäldenären, likväl uppfyllt de krav som eljest gäller för att det skall få åberopas. Även uppsägning e. 1. från gälde- närens sida utgör givetvis rättshandling. Utomobligatoriskt skadeståndsanspråk mot gäldenären grundas inte på rättshandling utan direkt på lag och faller därför utanför bestämmelsen. Rättshandlingen skall enligt förslaget gälla, om det ej visas att den som åberopar rättshandlingen (d. v. 5. andra par- ten) inte var i god tro eller, med andra ord, att han kände eller bort känna till konkur- sen oaktat konkursbeslutet ännu ej kun- gjorts. Vederbörande antages sålunda i den- na situation vara i god tro, om annat ej vi-

15 Se vidare under 21 5 KL i lageditionen och Welamson I 5. 113 not 18. Jfr även 1455 för- slaget till bostadsrättslag enligt SOU 1969: 4. 1 Jfr även det rådighetsförbud som enligt 9 kap. 15 och 10 kap. 35 föräldrabalken (FB) gäller för omyndig. 2Så även enligt gällande lag, se Lawski s. 39, Olivecrona s. 13 och Welamson I 5. 109; jfr prop. 1920: 82 s. 319. 3 Se 1911 års bet. s. 196, jfr Lawski s. 61. 4Ang. termen ”rättshandling” se även mo- tiven till 36 5.

sas. Detta överensstämmer bl. a. med en lik- nande reglering i aktiebolagslagen (2045). Enligt det norska förslaget åligger det där- emot den som åberopar godtrosskyddet att styrka sin goda tro.

Här kan anmärkas, att en rättshandling som konkursgäldenären företar efter kon- kursbeslutet givetvis inte åtnjuter bättre skydd än om den företagits tidigare. Den kan t. ex. angripas genom återvinning enligt de regler som gäller därom.

Som utvecklats i den allmänna motive- ringen anser beredningen, att skyddet för gäldenärens medkontrahent, när gäldenären olovligen överlåtit eller på annat sätt förfo- gat över konkursboets egendom, bör begrän- sas till det negativa kontraktsintresset. För- slaget innehåller sålunda i fråga om överlå- telse av eller annat förfogande över egen- dom, att åtgärden skall gå åter mot att boet ersätter den andre vad han utgett jämte nö- dig eller nyttig kostnad som han fått vidkän- nas. I fråga om betalning av skuld leder bestämmelsen regelmässigt till att beloppet skall i sin helhet återbetalas. Även gåva skall återgå. Det förutsätts för tillämpning av bestämmelsen att boet utan oskäligt uppe— håll framställer yrkande om återgång. Här bör emellertid uppmärksammas, att regler— na om återvinning av betalning eller gåva m.m. blir tillämpliga även på rättshandling som ägt rum efter konkursbeslutet. Den nyss angivna begränsningen till det negativa kontraktsintresset saknar motsvarighet i de förslag som föreligger från dansk och norsk sida. I Danmark och Norge förutsätts emel- lertid för sakrättsligt skydd i viktiga fall att tinglysning eller annan registrering skett.

Bestämmelserna i andra stycket i förslaget kräver en följdändring i 100 5.

I tredje stycket ges skydd för vissa rätts- handlingar som företages efter att konkur- sen kungjorts. Först nämns det fallet att någon efter kungörandet infriar förpliktelse mot gäldenären. Gäldenärens rättshandling består då i att han (obehörigen) mottager pengar eller annat som bort inflyta till kon- kursboet. Vad som betalas eller levereras till honom skall enligt förslaget tillgodoräknas

den förpliktade, om det av omständighe- terna framgår att denne var i god tro. I detta fall —— då kungörande skett —— krävs alltså positivt stöd för att den förpliktade var i god tro?

Även uppsägning eller annan jämförbar rättshandling (reklamation, preskriptionsav- brytande åtgärd m.m.) som ägt rum efter kungörandet skall enligt tredje stycket gälla, om det av omständigheterna framgår att den andre var i god tro. Här föreskrivs emeller- tid det ytterligare villkoret, att det är uppen— bart obilligt att rättshandlingen blir ogiltig mot konkursboet. I den allmänna motive- ringen nämns det fallet att hyreskontrakt uppsagts och andra parten i god tro inrättat sig därefter. Bestämmelsen är tillämplig så- väl när gäldenären verkställt uppsägning e. 1. som när sådan åtgärd riktats till honom

(jfr ovan). Som nämnts i den allmänna motiveringen innehåller även det norska förslaget —— i

motsats till det danska — ett liknande god- trosskydd för tiden efter konkursens kungö- rande. I det norska förslaget upptages emel— lertid inte något obillighetsvillkor i uppsäg— ningsfallet.

Det är naturligtvis viktigt, att konkursför- valtaren söker så långt möjligt hindra gälde- nären från att obehörigen förfoga över egen— dom i strid mot rådighetsförbudet i 21 5 första stycket. Bl. 3. kan behöva tillses, att tillgodohavanden hos bank och på postgiro spärras och att ankommande affärsbrev går till förvaltaren.”

Enligt fjärde stycket i förslaget skall kon— kursbeslut anses kungjort dagen efter den då

5 Betr. liknande omkastning av bevisbördan se 75 i lagen (1887: 42 s. 1) ang. handelsregis- ter, firma och prokura samt 2045 i aktiebo- lagslagen jämte likartade bestämmelser i flera andra associationsrättsliga lagar. Jfr även 85 i västtyska konkurslagen, omnämnd ovan s. 65 not 1. 6 Det norska förslaget innehåller föreskrifter om att förvaltaren skall underrätta postverket och vederbörande banker om konkursen. Vi- dare ges regler om rätt för förvaltaren att ta hand om post m.m. som adresserats till gälde- nären. En liknande ordning tillämpas i Dan- mark. I EECförslaget finns också liknande be- stämmelser ang. gäldenärens postförsändelser.

kungörelsen var införd i Post- och Inrikes Tidningar (allmänna tidningarna). Vilken dag kungörelsen var införd framgår av da- tum på tidningen. Förslaget innebär —— så- som framgår aV den allmänna motiveringen att konkursen skall anses kungjord kl. 00 nästföljande dag.

De nya reglerna i andra och tredje styc— kena föranleder en följdändring i 27 å, som anger vad som skall räknas till konkursboet. Reglerna bör gälla även om gäldenären inte handlar personligen utan genom någon som företräder honom. Beträffande de ändringar som bl. a. med anledning därav påkallas i avtals— och kommissionslagarna hänvisas till 6 kap. nedan. Där behandlas även förslag om ändring i Skuldebrevslagen samt i la- garna om aktiebolag, försäkringsrörelse, bankrörelse och förenklad aktiehantering.T Här kan nämnas, att bestämmelserna om gäldenärens legitimation i förevarande 21 & ej skall medföra någon inskränkning i det godtrosskydd som upptas i beredningens förslag om ändring av sistnämnda lagar.

22 5

Denna paragraf innehåller regler för det fallet att vid tiden för konkursbeslutet pågår rättegång mellan gäldenären och tredje man. Reglerna överensstämmer i sak med 22å andra—femte styckena i gällande lag.1 Som framgår av det följande har dock ett tillägg gjorts.

Om det vid konkursutbrottet pågår rätte- gång rörande egendom som hör till konkurs- boet, äger boet enligt 22 å andra stycket KL övertaga gäldenärens talan (jfr 79% KL). Boet är sålunda berättigat men inte skyldigt att inträda i rättegången. Genom att ej in- träda kan boet undgå de förpliktelser som kan följa med en förlorad rättegång, bl. a. i kostnadshänseende. Om boet ej övertar gäl- denärens talan, skall enligt samma lagrum den egendom som rättegången avser anses inte tillhöra boet. I sådant fall har boet av- stått från den omtvistade egendomen till för- mån för gäldenären personligen. Det torde få antagas, att konkursboet inte kan un- dandra sig rättegångskostnader genom att

för skens skull låta gäldenären föra rätte— gången, ehuru det i realiteten är konkurs- boet som har intresse därav.

Frågan om verkan av konkursboets av- stående har behandlats i rättsfallet NJA 1968 s. 270. Konkursboet avstod där, i enlig- het med angivna bestämmelser, från att övertaga en av gäldenären väckt talan om utfående av visst, mycket betydande ford- ringsbelopp. Sedermera begärde borgenär utmätning av den fordran som processen gällde, oaktat konkursen ännu pågick. Detta ansågs gå för sig. Majoriteten i högsta dom— stolen gjorde härvid ej någon skillnad mel— lan utmätning för fordran som kunde göras gällande i konkursen (jfr 100 & KL) och ut— mätning för annan fordran. En minoritet ansåg däremot, att egendomen inte så länge konkursen pågick fick utmätas för fordran som kunde göras gällande i konkursen.

Enligt 23%; första stycket KL gäller att egendom som hör till konkursboet ej får ut- mätas för skuld som gäldenären gjort. Samma bestämmelse återfinns i 23% första stycket i beredningens förslag. Något princi- piellt förbud mot utmätning under konkurs i sådan gäldenärens egendom som ej hör till konkursboet finns däremot inte i KL. I praktiken är utmätning normalt utesluten genom bestämmelserna om gäldenärs bene- ficium i UL och KL. Om konkursboet enligt 22 5 första stycket i förslaget avstått från att övertaga gäldenärens talan och egendomen i fråga därmed upphör att räknas till kon-

7Enligt 18 kap. 3 5 2 i JBförslaget kan god- trosförvärv bl.a. av fast egendom eller av panträtt i sådan egendom ej ske, om egendo- mens rätta ägare, när han avhända sig egen- domen, var i konkurs eller omyndig eller handlade under inflytande av rubbad själs- verksamhet. Till stöd för denna reglering har under förarbetena hänvisats till 17 & skulde- brevslagen (SOU 1960: 25 s. 577 och prop. 1970: 20 del B1 5. 468). Jfr härom Hessler, Nya jordabalken (kap. 16 och 18), Uppsala 1970, s. 16 f. Beredningen har ej ansett änd- ringen i 14å Skuldebrevslagen böra föranleda någon ändring i JBförslaget.

1 Betr. motiveringen till och innebörden av dessa bestämmelser, som infördes i anslutning till nya RB, se SOU 1944: 10 s. 273 ff, Olive- crona s. 36 ff, Welamson I 5. 303 ff (även 5. 292 not 3, 293 not 7, 294, 322 och 678) och Welamson II 5. 89 ff samt Walin i SvJT 1962 s. 719.

kursboets egendom, bör detta enligt bered- ningens mening gälla inte bara mot konkurs- boet som sådant utan också, så länge gälde— närens konkurstillstånd varar, mot varje en- skild borgenär som kan göra gällande ford- ran i konkursen (jfr 146 5 i förslaget). An- nars blir avståendet värdelöst för gäldenä- ren. Det strider också mot konkursinstitu- tets syfte att tillåta enskild konkursborgenär att genom säraktion kunna få utmätning i Viss egendom medan konkursen pågår. Med hänsyn härtill har i första stycket av föreva- rande 22 å föreskrivits, att den egendom som enligt lagrummet ej skall anses tillhöra konkursboet inte heller får, medan gäldenä- rens konkurstillstånd varar, utmätas för fordran som kan göras gällande i konkur- sen.

Bestämmelsen hindrar ej att utmätning kan ske för fordran som inte kan göras gäl- lande i konkursen. Utrymmet för sådan ut- mätning är av skäl som nyss nämnts i prak- tiken utomordentligt ringa. Det kan här böra påpekas, att nämnda möjlighet till utmät- ning i gäldenärens egendom under pågående konkurs kan anföras som ett bland flera skäl att även öppna möjlighet till nytt kon- kursförfarande vid sidan av redan pågående konkurs, närmast då för att den förmånsrätt som enligt det i prop. 1970: 142 framlagda förslaget till förmånsrättslag följer av utmät- ningen skulle kunna undanröjas. Som bered- ningen framhåller under 3.1 skulle emeller- tid dubbla konkurser kunna medföra en rad svårigheter (jfr s. 72 f), varför beredningen inte ansett sig böra förorda ett sådant system — frånsett tiden efter att gäldenärs konkurs- tillstånd hävts enligt 146 & i förslaget.

23 och 24 55

I 23å i förslaget ges bestämmelser om borgenärs möjlighet att vinna utmätning för fordran mot gäldenären, när denne är i kon- kurs. Paragrafen, som är tillämplig vare sig borgenären kan göra gällande sin fordran i konkursen eller ej, överensstämmer i sak med gällande lag.1 Huvudregeln är enligt första stycket, att utmätning för gäldenärens skuld ej kan med laga verkan ske i egendom som hör till konkursboet.2 Som påpekats i

anslutning till 22 å i förslaget innehåller KL inte något principiellt förbud mot utmätning i sådan gäldenärens egendom som ej hör till konkursboet. Utmätning i sådan egendom hindras dock i praktiken genom reglerna om gäldenärens beneficium. Egendom från vil- ken konkursbo avstår genom att ej vilja övertaga gäldenärens talan i anhängig rätte- gång har emellertid —— som nämnts under 22 å enligt gällande rätt ansetts kunna ut- mätas, trots att konkurs pågår. Genom det av beredningen föreslagna tillägget i 22å första stycket har möjligheten att vinna ut- mätning i sistnämnda egendom eliminerats såvitt angår fordran som kan göras gällande i konkursen.

Enligt undantagsregeln i andra stycket av 23 5 får egendom vari panträtt för viss ford- ran gäller utmätas för fordringen utan hin— der av att konkurs pågår. Av 195 & KL en- ligt den i Utsökningsrätt VIII föreslagna ly- delsen följer, att vissa andra säkerhetsrätter skall likställas med panträtt vid tillämpning av KL.3

I 245 i förslaget regleras den situationen att utmätningsförfarande pågår, när gälde- nären råkar i konkurs. Bestämmelserna har med viss redaktionell jämkning upptagits i den lydelse som beredningen föreslagit i Ut- sökningsrätt VIII.4

KL innehåller inte några bestämmelser om möjligheten att utverka kvarstad eller skingringsförbud eller om verkan av redan meddelat beslut härom, när gäldenären för- satts i konkurs.5 Beredningen har inte ansett det praktiskt motiverat att upptaga några särskilda föreskrifter om dessa frågor.

Förhållandet mellan införsel och konkurs regleras i 18 's” införsellagen (1968: 621).

De ämnen som här berörts har inte be-

1 Jfr U VIII s. 252 f. 2Utmätning hos konkursbo får enligt rätts- praxis ej heller äga rum för massafordran, se vid 15 not 8. 3 Jfr även motiven till 4 & ovan. 4 Betr. motiven se U VIII s. 252 ff. I U VIII s. 54 och 56 f har även föreslagits, att 68å KL skall upphävas och 705 (jfr tredje st.) ändras. 5 Se härom bl. a. Welamson I 5. 334 ff och II 5. 148 not 2 samt Walin i SvJT 1962 s. 719 f.

handlats vid det nordiska samarbetet inom konkursrätten.

25 &

Förslaget överensstämmer, frånsett redak- tionella jämkningar, med gällande lag. Be- träffande andra stycket vill beredningen framhålla följande.

Om gäldenär utan sitt medgivande försatts i konkurs i anledning av borgenärs ansökan, har han rätt att överklaga konkursbeslutet. Härom behövs inte någon uttrycklig bestäm- melse.1 Det ankommer även i den högre in- stansen på borgenären att styrka, att gälde- nären är insolvent. Av 18 å i förslaget följer, att gäldenär som försatts i konkurs efter egen ansökan eller efter medgivande av bor- genärs ansökan också kan fullfölja talan mot beslutet. För att vinna ändring måste emellertid gäldenären visa, att han är sol- vent.

F.n. antages gälla, att borgenär inte har rätt att överklaga beslut varigenom gäldenä- ren försatts i konkurs annat än om han gör gällande att konkursdomaren eller konkurs- domstolen inte var behörig att pröva ansök- ningen.2 Såvitt angår beslut som grundas på ansökan av gäldenären själv har sålunda borgenärs talan mot beslutet avvisats i rätts— fallen NJA 1913 s. 354 och 1944 s. 489. Denna ståndpunkt står också i god över- ensstämmelse med att gäldenärs egen kon- kursansökan enligt gällande lag skall ome- delbart bifallas utan att insolvensfrågan prö- vas. Någon sådan prövning äger inte heller ruffl när gäldenären medger borgenärs kon- kursansökan, och denna situation torde därför böra bedömas på samma sätt. Beträf- fande konkursbeslut som eljest meddelats i anledning av borgenärs ansökan är saken mera tveksam. Det föreligger veterligen en- dast ett rättsfall (från 1855), i vilket annan borgenärs talan mot beslutet avvisades.3 Möjligen kan utgången bero på att 645 i den då tillämpliga 1830 års konkurslag ut- tryckligen angav, att gäldenären ägde söka ändring i konkursbeslut som tillkommit på ansökan av borgenär, och att man motsätt- ningsvis ansett att andra var uteslutna från talerätt.

Enligt beredningens förslag skall, när gäl- denären själv sökt sig i konkurs eller med- gett borgenärs ansökan, hans uppgift om att han är insolvent prövas, om den på grund av gjord erinran eller eljest framstår som tvivel- aktig (3 6 första st.). Härav följer bl.a., att konkursdomaren eller rätten skall ta hänsyn till vad borgenär eller annan intressent upp— lyser i saken. Huruvida detta förhållande också medför att den som har intresse i sa- ken får fullfölja talan mot beslut varigenom gäldenären försatts i konkurs, kan vara före- mål för delade meningar. De för en vanlig rättegång tillämpliga reglerna om interven- tion ger inte stöd för rätt att fullfölja talan mot beslutet. Enligt beredningens mening finns skäl för att i mål om sådana rent prak- tiska frågor som gäldenärs försättande i konkurs bedöma fullföljdsrätten mera fritt efter vad som är rimligt och ändamålsenligt med tanke på dem som nära berörs och kan lida skada av eventuell konkurs. I litteratu— ren har uttalats, att tredje man möjligen har rätt att fullfölja talan mot konkursbeslut som meddelats på borgenärs ansökan, om konkursbeslutet medför risk för att ett för- värv som tredje mannen gjort kan bli före— mål för återvinning eller för att förmånsrätt som vunnits genom en verkställd utmätning går förlorad."[ Ehuru tvekan kan råda i en del av hithörande spörsmål, har beredningen med hänsyn till deras principiella räckvidd inte ansett sig böra föreslå någon uttrycklig bestämmelse i ämnet.

Om borgenärs konkursansökan ogillas, kan beslutet inte överklagas av annan än sö- kanden.5 Annan borgenär kan emellertid enligt förslaget som regel upprätthålla möj- ligheten till återvinning m.m. genom att själv göra konkursansökan inom tid som sägs i 17 å andra stycket.

1 Sådan finns inte heller i gällande lag, jfr 1911 års bet. s. 200. Se däremot 165 i 1862 års konkurslag. 2Se 1911 års bet. s. 200, Welamson I 5. 32 och 101. Ang. rättspraxis betr. forumfrågor se de i not 5 till 5 & angivna rättsfallen. 3Schmidts jur. arkiv 1855 (bd 28) s. 518. Rättsfallet har åberopats i Welamson I 5. 101 not 32.

4 Welamson I 5. 101. 5 Jfr Welamson I 5. 101 med not 31.

Talan fullföljs genom besvär. Om gälde- nären vill klaga över att han försatts i kon— kurs, räknas besvärstiden från dagen för be- slutet.6 Vill annan än gäldenären klaga över att konkursansökan har bifallits, räknas be— svärstiden däremot enligt förevarande pa- ragraf från den dag då konkurskungörelsen var införd i Post- och Inrikes Tidningar.

26 &

Förslaget motsvarar med vissa jämk- ningar gällande 26 & KL.

I första stycket föreskrivs, att om högre rätt upphäver beslut om konkurs, konkurs- domaren skall genast låta i Post— och Inrikes Tidningar och den eller de bestämda ortstid- ningarna (jfr 19 å andra st.) föra in kungö- relse om den högre rättens beslut en gång. Han skall alltså ej avvakta, att beslutet vin- ner laga kraft.1

Enligt föreskrift i gällande lag skall kon- kursdomaren underrättas om den högre rät— tens hävningsbeslut. Denna bestämmelse bör i stället upptagas bland de tillämpnings- föreskrifter som är avsedda att meddelas.2 Lämpligen bör därvid även föreskrivas, att konkursdomaren skall underrättas om kon— kursbeslut som meddelats först i högre in- stans. Kungörandet och andra liknande åt- gärder ankommer nämligen alltid på kon- kursdomaren.3 Gällande föreskrift om att konkursdomaren skall ta ned den i rättens kansli anslagna kungörelsen har fått utgå som överflödig. Härmed åsyftas likväl ej nå- gon saklig ändring.4

En vansklig fråga är vad som bör gälla, när underrätts beslut om konkurs upphävts av hovrätten men därefter fastställts av högs- ta domstolen. Skall gäldenären anses ha be- funnit sig i konkurs under hela tiden från underrättens till högsta domstolens beslut el- ler skall ett konkursfritt tillstånd anses ha rätt under tiden mellan hovrättens och högs— ta domstolens beslut?5 I doktrinen har det senare alternativet ansetts vara gällande rätt.6 Detta innebär i princip, att gäldenä- rens rättshandlingar under den konkursfria mellantiden blir bindande mot boet (jfr 21 å i förslaget), att fordringar som uppkommit

under samma period kan göras gällande i konkursen (100 å), att utmätning kan äga rum därunder (23 &) o.s.v. En annan sak är, att möjlighet till återvinning sedan kan stå till buds.

Denna ståndpunkt medför givetvis vissa praktiska olägenheter som kan bli mer eller mindre besvärande, beroende på hur långt konkursen hunnit framskrida. Beredningen anser inte för sin del, att man behöver an- taga att det, med bortseende från det första konkurstillståndet, i alla hänseenden skall förfaras som om en helt ny konkurs inträtt. Visserligen är det uppenbart, att gäldenären haft rådighet över sin egendom under tiden mellan hovrättens beslut och högsta domsto— lens beslut och att konsekvenserna av detta förhållande måste tas. Likaså är uppenbart, att en ny kungörelse om konkursen måste utfärdas. I övrigt synes man emellertid böra hålla fast vid det faktiska sambandet med det första konkurstillståndet och så långt möjligt godtaga vad som då skett. Sålunda bör t. ex. meddelat förordnande av interims— förvaltare kunna anses alltjämt gällande, med möjlighet för förvaltaren att omedel- bart ingripa, och redan inkomna bevak- ningar godtagas. Om förlikningssammanträ- de hållits, bör förbli vid vad som därvid beslutats. Mål om bevakningar som var an- hängigt hos rätten måste visserligen vila un- der den konkursfria tiden men bör kunna fortgå därefter. Redan meddelade domar bör kunna godtagas o.s.v. Det torde emel— lertid knappast kunna undgås att, med till- lämpning av 19 å och 103 % sista stycket KL, ny bevakningstid och anmärkningsfrist utsätts m.m., därvid dock bör erinras om att förut gjorda bevakningar skall gälla.

GJfr Lawski s. 66. Ang. anstånd med för- säljning vid sådan klagan se 63 & KL.

1 Jfr Lawski s. 66 och Welamson I s. 116. 3 Jfr U VII s. 128 och 131 samt prop. '_970: 136 s. 86. 3Jfr prop. 1920: 82 s. 322 och Welamson I 5. 116 not 30. *Jfr U VII s. 128 och ackordslagsförsiaget. 5Ang. hithörande problem se bl.a. Welam- son I 5. 115 ff och Walin i SvJT 1962 s. 717 f. I fråga om liknande problem se Karlgren SvJT 1956 s. 246 ff men även U I 5. 116 ff. (*Se Welamson I 5. 119 och Ekdahl s. 11.

Hithörande situationer är sällsynta och ännu sällsyntare är det, att hovrättens beslut kommer först på ett sent stadium. Bered- ningen anser därför, att konkursdomaren bör, utan några särskilda föreskrifter i lag. kunna förfara efter omständigheterna på ett sätt som ej berövar någon sakägare hans rätt. Eventuellt kan högsta domstolen, i den mån konsekvenserna blir föremål för upp- märksamhet i själva konkursmålet, ge vissa direktiv om hur dess beslut skall inverka på det praktiska förfarandet i konkursen.

Om högsta domstolens konkursbeslut, i enlighet med vad som i doktrinen uttalats om gällande rätt, i princip uppfattas som ett helt nytt konkursbeslut, följer ej därav, att förfoganden över boets egendom som gäldenären gjort under det första konkurs- tillståndet skulle bli giltiga. Hovrättens be— slut torde inte retroaktivt ha inverkat på dem. Konkursdomaren bör enligt den här angivna ståndpunkten i princip förfara som om en ny konkurs inletts. Han skall sålunda utfärda ny kungörelse om konkursen, sätta ut nytt första borgenärssammanträde o.s.v. Huruvida i övrigt verkan av några tidigare åtgärder kan utan vidare återupplivas, är ovisst. Det synes emellertid även från den här antagna utgångspunkten tänkbart att så bör anses ske i viss utsträckning, t. ex. att förut utsedd interimsförvaltare omedelbart träder i funktion. Bevakningar som redan skett bör också godtagas.

Det kan undantagsvis tänkas, att hovrät- tens beslut meddelas på ett så sent stadium t. ex. i anledning av domvillobesvär — att det blir praktiskt högst otillfredsställande att, om högsta domstolen upphäver hovrät- tens beslut, hela konkursförfarandet skall göras om. Det borde vara både önskvärt och tillåtet, att högsta domstolen i så fall ger sitt beslut den innebörden att förfarandet inte behöver upprepas. Verkan av att gäldenären en tid haft rådighet över egendomen kan emellertid inte på den vägen undanröjas.

Av vikt är, att högsta domstolen klargör hur dess beslut skall uppfattas.

I anslutning till nu berörda problem har beredningen även övervägt, om man kunde

låta effekten av hovrättens hävningsbeslut anstå i avvaktan på att det vunnit laga kraft, om ej annat förordnas. Besvärstiden är fyra veckor (se 56 kap. 1 & RB) men, om besvär anförs, skulle ytterligare en tid förflyta un- der vilken gäldenären trots hovrättens beslut skulle vara försatt i konkurs. Vissa betänk- ligheter kan onekligen anföras häremot och beredningen har ej ansett, att en sådan lagändring är tillräckligt motiverad.

I 26 å andra stycket KL meddelas före- skrifter beträffande anteckning och anmä- lan om konkurs i vissa fall, när konkursbe- slut upphävts av högre rätt. Bestämmelser- na, som delvis korresponderar mot reglerna i 21 & KL, torde böra utgå ur KL och i stället upptagas bland de avsedda tillämp— ningsföreskrifterna.7

Andra stycket i förevarande paragraf i förslaget överensstämmer i sak med 265 tredje stycket KL.8

7 Jfr ovan 5. 102 f. Ang. konkurs på grund av ansökan före 1/7 1967 se SFS 1967:144 (övergångsbest.). Se även Welamson I 5. 116 not 31. 3 Se 1919 års bet. s. 175 f och Lawski s. 66. Jfr bl. a. 1905 KL.

Egendom som ingår i konkurs och återvinning till

konkursbo (2 kap. KLförslaget)

I 2 kap. KL regleras vilken egendom som i och med konkursbeslutet eller senare utan vidare ingår i konkursbo (27 å) och återvin- ning till konkursbo (28—40 åå).

I det förra hänseendet föreslås en följd- ändring i anledning av de nyheter i kon- kurslagen som förut behandlats beträffande gäldenärens legitimation. Se ovan under 2.2.4 och 2.2.6 (215). Vidare föreslås en följdändring i anledning av förslag om änd- ring av 146 &. Se nedan under 3.1 och 4.3. Reglerna om återvinning har varit föremål för en genomgripande översyn. Beredningen föreslår vidare utanför konkurslagens ram viss ändring i reglerna om klander av testa- mente och talan med anledning av gåva som gör intrång i laglott (se nedan under 6.6).

3.1 Egendom som ingår i konkurs

Enligt 27 5 första stycket KL räknas till konkursbo all egendom som tillhörde gälde- nären då konkursbeslutet meddelades eller som tillfaller honom under konkursen och som är av beskaffenhet att kunna utmätas. Vad som ej kan utmätas framgår i allmän- het av civilrättsliga regler. De kompletteras av bestämmelser i 65—67 e åå UL. Till kon- kursboet räknas även egendom som från- hänts gäldenären men återvinns till boet. Andra och tredje styckena i nämnda 27å anger i vilken utsträckning gäldenären till- kommande avlöning 0.1. kan tas i anspråk

av konkursboet. Bestämmelserna innebär i huvudsak, att i konkursboet ej ingår mer än som uppenbart överstiger vad som åtgår för gäldenärens och hans familjs försörjning el- ler till fullgörande av underhållsskyldighet som i övrigt åvilar honom. De har införts så sent som år 1968, efter förslag av bered- ningen. Enligt 97 å KL gäller vidare, att gäl- denären har rätt att av konkursboet utfå egendom som enligt 65 & UL undantas från utmätning. Vissa modifikationer i regeln an- ges emellertid i förstnämnda lagrum. Bered- ningen vill erinra om att i annat samman- hang väckts fråga om ändring i 65 & UL så- vitt rör bostadsrätt m.m. (se bostadsrätts- kommitténs bet. SOU 1969: 4 s. 174 ff och 187 ff samt beredningens yttr. 24/9 1969 över betänkandet).

Ändamålet med konkursen är att gäldenä— rens egendom skall, så långt det anses skä- ligt, användas till betalning av hans skulder. Av 100 & KL följer f. n., att endast ford- ringar som uppkommit före konkursbeslu- tet ger rätt till utdelning i konkursen. Bered- ningens förslag om gäldenärens legitimation medför viss ändring av regeln som emeller- tid i princip skall bestå. Ehuru nytillkom- mande borgenärer sålunda i allmänhet inte kan i den aktuella konkursen få utdelning för sina fordringar, skall i denna, enligt vad nyss nämnts, ingå även egendom som tillfal- ler gäldenären efter konkursbeslutet, med vissa undantag. Denna ordning kan synas

inkonsekvent och avviker från vad som gäl- ler i en del andra länder.1

Under de nordiska överläggningarna har diskuterats, huruvida konkursen, frånsett återvinning, borde begränsas till egendom som gäldenären hade vid konkursens bör- jan. Det bör framhållas, att en sådan ordning inte skulle innebära att egendom som tillfaller gäldenären senare undandras vanligt gäldsansvar. Konsekvensen borde i stället antagligen bli, att utmätning av denna egendom får äga rum på vanligt sätt trots konkursen och att gäldenärens nyförvärvade egendom kan vid behov få avträdas till en ny konkurs som helt eller delvis förlöper samtidigt med den förra. En sådan ordning gällde hos oss före 1862 års konkurslag men ansågs opraktisk och komplicerad. En åter- gång till den gamla ordningen förutsätter regler om det inbördes förhållandet mellan två eller flera konkursbon, såsom om vilka borgenärer som skall få bevaka i den ena el- ler andra konkursen, om återvinning till det ena eller andra konkursboet m.m. Bered- ningen anser inte att man bör ge sig in på ett sådant system.2 En annan sak är, hur länge gäldenären med anledning av visst konkursbeslut skall hållas i konkurstillstånd med verkan att egendom som tillfaller ho- nom skall ingå i konkursen. På den punkten finns utrymme för ändring som inte behö- ver vålla några praktiska komplikationer.

De finska, norska och svenska kommitte- rade har enats om att det nuvarande syste- met skall i princip upprätthållas i fråga om egendom som tillfaller gäldenären medan konkurstillståndet varar. Från dansk sida aVSer man att framlägga alternativa förslag, därvid det ena går på samma linje som de Övriga nordiska förslagen. Enligt det andra omfattar konkursmassan endast den egen- dom som tillhörde gäldenären vid konkurs- beslutet eller som kan återvinnas. Enligt det förra alternativet förbehålls vidare gäldenä- ren den arbetsinkomst som han genom eget arbete förvärvar under konkursen. Hos oss har, som förut nämnts, frågan hur det skall förfaras med gäldenärens arbetsinkomst 0.1. blivit föremål för ny reglering år 1968. En— ligt denna kan endast mera undantagsvis nå—

gon del av arbetsinkomsten komma att gå till konkursboet.

I fråga om konkurstillståndets varaktighet gäller f. 11. enligt 146 & KL, att det består till dess förslag till slututdelning först är att tillgå för granskning.3 Den omständigheten att tvist om bevakad fordran e. ]. ej är slut- ligt avgjord hindrar inte, att konkursen an- ses avslutad. Enligt huvudregeln i 126 & sista stycket KL skall slututdelning ske, sedan all boets egendom förvandlats i pengar. Avslu- tande av konkurs får inte uppskjutas i syfte att egendom skall tillfalla gäldenären under konkursen och sålunda kunna tillföras kon- kursborgenärerna.4

Vad som nu gäller om konkurstillståndets varaktighet torde inte medföra några olä— genheter när juridiska personer försatts i konkurs. Beträffande fysiska personer har frågan större betydelse. För dem är kon- kurstillståndet alltid mer eller mindre besvä— rande (se t. ex. 199 a och 212 55 KL). Det är alltså för deras del önskvärt, att konkurstill- ståndet förkortas. Beredningen föreslår, att 146 & KL ändras så att konkurstillståndet för dem kan hävas när boet är i allt vä- sentligt utrett. Den föreslagna ändringen av 146 & KL medför bl. a. att gäldenären på ett tidigare stadium kan få rådighet över egen- dom som tillfaller honom. Det gäller inte bara arbetsinkomst utan även egendom som tillfaller gäldenären på grund av arv eller på

11 såväl Danmark som Finland och Norge gäller f.n. samma ordning som enligt KL. En- ligt dansk rätt gäller dock det betydelsefulla undantaget att vad som inflyter genom gälde- närens eget arbete efter konkursutbrottet ej in- går i konkursmassan. Samma lösning som en- ligt svensk rätt förekommer vidare i England och Frankrike. Ett motsatt system gäller i Västtyskland. USA har en mellanlösning. Egen- dom som tillfaller gäldenären efter konkursut- brottet ingår i allmänhet ej i konkursboet. Vad som tillfaller honom inom sex månader där- efter genom arv eller testamente ingår dock i princip i boet.

2 Jfr ovan 5. 106. 3 Jfr Welamson I 5. 573 f, varav framgår att slututdelningsförslag i regel ej torde framläg- gas förrän alla förutsebara åtgärder för kon- kursens avveckling slutförts. Bl. a. brukar laga- kraftvunnet beslut i fråga om arvode till rät— tens ombudsman och förvaltaren avvaktas. 4 Lawski s. 239 och Welamson I s. 135 f.

annat sätt. I fråga om arv blir härvid avgö- rande, om själva arvfallet inträffar före eller efter den tidpunkt då konkurstillståndet upphört. Däremot har dagen för arvets utgi- vande inte någon betydelse i detta samman- hang. Av förslaget följer även, att utmätning hos gäldenären kan på ett tidigare stadium än nu äga rum i vanlig ordning. Sedan gäl- denärens konkurstillstånd hävts genom så- dant beslut som här avses kan han också på nytt sättas i konkurs. Det är härvid inte bara nytillkomna borgenärer som har rätt att begära exekution på ena eller andra sät- tet. Om ackord inte beviljats i den avslutade konkursen, är även de borgenärer som haft rätt att bevaka fordran i den konkursen oförhindrade att utsöka vad som återstår obetalt. Motsvarande gäller om gäldenären erhållit ackord men ej fullgjort detsamma. Det danska förslaget upptar ej någon mot- svarighet till beredningens förslag beträf- fande 146 5. Från finsk sida har man sagt sig vilja överväga att upptaga en sådan reg- lering. Enligt det norska förslaget skall skif— teretten, när boet är tillfredsställande utrett, kunna förordna att egendom som i fortsätt- ningen tillfaller gäldenären ej skall ingå i konkursboet.

En särskild fråga — som har sin bety- delse oavsett om konkurstillståndet kan få hävas tidigare än nu — är i vad mån en gäl- denär skall vara berättigad att avstå från rätt till arv eller på grund av testamente. Detta spörsmål rör emellertid inte endast avståen- den som sker efter att gäldenären försatts i konkurs. När avstående skett före konkur- sens början medan gäldenären ännu var legitimerad att förfoga över sin egendom —— gäller frågan från konkursrättslig synpunkt huruvida avståendet skall kunna bli föremål för återvinning. Vad åter angår tiden efter konkursbeslutet gäller saken, huruvida gäl- denären skall trots konkursen vara legitime- rad att genom avstående hindra att konkur- sen inbegriper egendom som tillfallit eller skolat tillfalla honom på grund av arv eller testamente. Spörsmålen bör för de båda si- tuationerna regleras på ett ensartat sätt.

Enligt 17 kap. 2 % ÄB kan arvinge avsäga

sig arv medan arvlåtaren lever. Beträffande bröstarvinges laglott gäller emellertid att bröstarvingen trots avsägelse har rätt att utfå laglotten, om ej avståendet skett mot skäligt vederlag eller egendom svarande mot laglot— ten tillkommer hans make enligt testamente eller tillfaller hans arvingar enligt lag eller enligt testamente med föreskrift om fördel- ning på det sätt som är stadgat om bröstarv. Gäldenären kan göra sådan arvsavsägelse utan hinder av att han är i konkurs, och arvs- avsägelse som skett före konkursen kan inte bli föremål för återvinning.5 Bered— ningen anser ej, att det finns anledning att ändra vad som sålunda f.n. gäller om arvs- avsägelse medan arvlåtaren lever. Övriga nordiska kommitterade har i princip intagit samma ståndpunkt. Majoriteten i den danska kommittén har dock velat jämställa avstående på arvlåtarens dödsbädd med av- stående från fallet arv.

Sedan arvlåtaren avlidit anses f. n. ar- vinges rätt som en vanlig förmögenhetsrätt.6 Detta innebär, att om han avstår från sin arvsrätt utan vederlag, transaktionen kan bli föremål för återvinning enligt reglerna om återvinning av gåva7 samt att gäldenären inte kan med verkan mot boet avstå från sin arvsrätt sedan han försatts i konkurs.

Det kan med visst fog göras gällande. att rätten till arv även sedan arvlåtaren avlidit har ett sådant personligt familjerättsligt in— slag att arvingen bör få själv bestämma, om han skall tillträda arvet eller ej. Beredningen

5Lejman s. 194 och 199 f, SOU 1929: 22 s. 402 samt Walin, Ärvdabalken s. 330 f. Det förefaller ej otänkbart, att avståendet kan an- gripas, om det avslöjas att fråga är om ett rent kringgående.

6Anteckningar efter Prof. E. V. Nordiings föreläsningar över ärvdabalken 3 uppl. (1885) s. 255 f, K. Olivecrona, Testamentsrätten en- ligt svensk lagstiftning 2 uppl. (1898) s. 326 ff (jfr lagkommitténs förslag till civillag, 1826 mot. 5. 70), Winroth, Svensk civilrätt V, arf och danaarf (1909) s. 37 f, Lejman s. 156 ff, NJA 1893 s. 446, SOU 1929: 22 s. 413 och SvJT 1929 rf s 67. Beckman, Svensk familje- rättspraxis, 4 uppl. s. 216, har dock ett atta- lande i motsatt riktning; jfr em. även s. 215 och 302 f.

7Lejman s. 196 ff, NJA 1926 A 299 och 1938 s. 190.

har emellertid inte för sin del ansett, att en gäldenärs rätt till fallet arv som han ännu ej tillträtt skiljer sig från andra rättigheter av ekonomisk natur på ett sådant sätt att han bör kunna avstå därifrån på borgenärernas bekostnad. Från norsk sida har förordats, att gäldenären inom en kortare frist (en må- nad) från arvfallet skall kunna utan vidare avsäga sig arvet utan hänsyn till borgenärer— nas rätt. Beredningen har liksom danska och finska kommitterade inte funnit det motive- rat att ge en sådan frist.

Om den avlidne genom testamente för— ordnat om sin egendom och det inverkar på arvsrätt som eljest skolat tillkomma gälde— nären, är f. n. tveksamt, om förklaring från gäldenärens sida att han godkänner testa- mentet kan angripas av hans konkursbo en— ligt reglerna om återvinning av gåva i fall då testamentet inte var gällande eller det in— kräktade på hans laglott.8 Sedan gäldenären försatts i konkurs, är han i allt fall inte be— hörig att godkänna testamente.9 Under kon— kursen är konkursboet i gäldenärens ställe behörigt att under vanliga förutsättningar klandra testamente, genom vilket gäldenä- ren skulle gå miste om arv, eller att påkalla jämkning därför att testamentet kränker gäl— denärens laglott. Det har i enlighet härmed ansetts, att under konkurs delgivning av tes- tamente skall ske med konkursboet.10 Har sådan delgivning före konkursen skett med gäldenären, torde den gälla. Om klanderti— den eller motsvarande frist (se 14 kap. 5 g och 7 kap. 3 & ÄB) utgått innan boet hunnit ingripa, är talerätten förlorad.11

Enligt dansk rätt torde det vara arvingen/ gäldenärens ensak att avgöra, om testa- mente till annan skall godkännas. Rättsläget synes ovisst i Finland och Norge. Bered- ningen anser att nämnda ståndpunkt —— en— ligt vilken gäldenären får själv bestämma om testators vilja skall respekteras eller ej —— är rimlig och föreslår, att vi ansluter oss till densamma. Detta synes böra gälla även om testamentet inkräktar på gäldenärs laglott.

En likartad fråga uppkommer beträf- fande avstående från testamente som upp— rättats till gäldenärens förmån. Det är f.n.

oklart, huruvida ett avstående därifrån som gäldenären gör efter testators död men före konkursen kan angripas med återvinning. Beredningen har under de nordiska över- läggningarna framfört förslag att gäldenären skulle bli ensam behörig att bestämma om han vill begagna sig av testamente eller ej. På dansk och norsk sida vill man emellertid inte göra skillnad mellan legalarv och testa— mente. Då nordisk enighet inte kunnat upp- nås och skäl kan anföras både för och emot, har beredningen inte ansett sig böra fram- lägga förslag i nämnda riktning. Bered- ningen utgår från att ett avstående från rätt på grund av testamente inte kan angripas som gåva, om testamentstagaren ej redan bevakat testamentet. Sedan testamentstaga- ren försatts i konkurs torde det få anses till- komma konkursboet att bevaka testamente om tiden ej är ute, vare sig testator avlidit före konkursen eller avlider under denna, gäldenären obetaget att, om han önskar det, själv bevaka testamentet men i så fall antag- ligen med befogenhet för boet att avstå från testamentet om det strider mot boets in- tresse. Efter konkursbeslutet torde gäldenä- ren inte vara behörig att avstå från rätt på grund av testamente.

Beträffande gåva av arvlåtare gäller enligt 7 kap. 45 ÄB, att gåvan under vissa förut- sättningar kan angripas, om den kränker bröstarvinges laglott. Konkursboet har f.n. rätt att i gäldenärens ställe föra talan därom.12 Om gäldenären skall få ensam be- stämma huruvida han vill godkänna eller klandra testamente till annan eller begära utfående av sin laglott när den kränks av testamente, bör han givetvis även ensam få bestämma, om gåva som kränker hans lag- lott skall angripas eller ej.

Det ligger i sakens natur, att gåva till gäl— denären som regel ej kan komma till stånd utan att gäldenären i någon form medverkar

8 Jfr Lejman s. 194 ff och NJA 1938 s. 190. 9 NJA 1893 s. 446 och SvJT 1929 rf s. 67. 10 SvJT 1929 rf s. 67. ” Nordling a. a. s. 256. 12 SOU 1925: 43 s. 321 f och Walin, Ärv- dabalken s. 97 f.

därtill. Om gäldenären inte vill mottaga en gåvoutfästelse, kommer det inte hans borge- närer vid.13 Detta gäller vare sig erbjudan- det sker innan gäldenären försätts i konkurs eller under konkursen. Att gäldenären avbö- jer gåvoutfästelse är sålunda inte en rätts- handling varigenom han disponerar över nå- gon sin tillgång. Motsvarande torde gälla i Danmark, Finland och Norge. Om bin- dande gåvoutfästelse mottagits av gäldenä— ren såsom om han mottagit skuldebrev —— representerar däremot utfästelsen ett för- mögenhetsvärde i gäldenärens hand, låt vara att utfästelsen inte är bindande mot givarens borgenärer. Se 1 5 i lagen (1936: 83) an- gående vissa utfästelser om gåva. Avstår gäl- denären före konkurs utan vederlag från ut- fästelsen, innebär det en benefik rättshand- ling från hans sida som kan bli föremål för återvinning i vanlig ordning. Sedan han för- satts i konkurs kan han inte med verkan mot konkursboet avstå från gåvoutfästelsen. Be- redningen har inte ansett anledning föreligga att föreslå någon ändring i dessa hänseen- den.

De ändringar som beredningen förordat beträffande testamente och i fråga om gåva som gör intrång i laglott har upptagits i för- slag till lag om ändring i ÄB. Förslaget kom— menteras, liksom ändringen i 146 & KL, närmare i det följande (under 6.6 resp. 4.3).

3.2. Återvinning till konkursbo

3.2.1. Inledning

Konkurs föregås i regel av en successiv för- sämring av gäldenärens ekonomiska ställ- ning. Den går enligt sakens natur regelmäs- sigt ut över borgenärerna. Det kan bl. a. be- faras, att gäldenären under tiden söker göra egendom oåtkomlig för sina borgenärer eller tillgodoser dem som är särskilt påträngande. Med utgångspunkt från den romerska rät— tens actio pauliana har därför inom så gott som alla rättssystem vuxit fram mer eller mindre omfattande bestämmelser som under vissa förutsättningar möjliggör återgång

(återvinning) av rättshandlingar som gälde- nären företagit före konkursutbrottet.

Actio pauliana var ett slags skadestånds- talan mot borgenär som grundades på brottsligt förfarande.1 Den stod i princip en- dast till buds i fråga om handlingar som gäl- denären företagit i avsikt att skada borgenä- rerna och förutsatte, att borgenären hade vetskap om gäldenärens uppsåt. Gåvor kunde dock bringas att återgå utan att ond tro styrktes. Senare konkurslagar har i all- mänhet utformats med ett system av spe- ciella återvinningsbestämmelser vid sidan om actio pauliana. Därvid har avvägning fått ske mellan intresset av att illojala trans— aktioner från gäldenärens sida kan angripas samt kravet på trygghet i den allmänna om- sättningen. Detta har främst skett genom att återvinningsfristerna anpassats efter de olika transaktioner som man velat angripa. Ofta har utsträckta frister föreskrivits i förhål- lande till personer som stod gäldenären nära. I övrigt förekommer olika varianter (jfr under 3.2.2).

3.2.2 Gällande rätt m. m.

Sverige

Bestämmelser om återvinning infördes hos oss först med 1862 års konkurslag. I den nu gällande 1921 års lag har återvinningsinsti- tutet fått en ganska detaljerad och nyanse- rad reglering i 28—40 åå?

I paragraferna anges, enligt vad som när- mare framgår av det följande, återvinnings- frister för olika fall. Dessa räknas i första hand fram till konkursansökningen.2 Rätts- handlingar som därefter ägt rum före kon-

13 Se Lejman s. 193. Jfr Welamson I 5. 213. 1Härom och om det följande se 1911 års bet. s. 202 ff, Lejman s. 4 f och Welamson I 5. 206 f. 1 Betr. förarbetena se 1911 års bet. s. 202 ff, 1919 års bet. s. 176 ff, NJA II 1921 s. 439 ff; se även Lawski under resp. åå i KL. Återvin- ningsinstitutet har ingående behandlats i litte- raturen, se främst Lejman samt Welamson I 5. 205 ff och 11 s. 62 ff. ? Lagen (1930: 173) om beräkning av lag- stadgad tid synes genomgående tillämplig vid fristberäkningen, se Welamson 11 s. 68 not 2 med hänv. Jfr även SOU 1932: 16 s. 661.

kursbeslutet är också åtkomliga. Om kon- kursen föregåtts av offentlig ackordsför- handling, skall enligt 35 5 i vissa fall i åter— vinningshänseende anses som om konkurs- ansökningen gjorts när beslutet om inle- dande av ackordsförhandling meddelades. Detta gäller, om ackordsförhandlingen för- fallit på grund av konkursen eller om kon- kursen följt på ansökan som gjorts inom 14 dagar från att kungörelse om förhandlingens upphörande var införd i allmänna tidning- arna (jfr 44 å gällande ackordslag).3 I 33 & KL föreskrivs utsträckt tid för återvinning från gäldenärens make, och i 32 a 5 första stycket stadgas beträffande aktiebolags kon- kurs utsträckt tid för återvinning från aktie- ägare som på grund av sitt aktieinnehav har eller hade ett bestämmande inflytande över bolaget eller från sådan aktieägares make el— ler avkomling eller avkomlings make.

I 28 & KL ges först bestämmelser om åter— vinning av gåva varav borgenärerna haft märklig skada.4 Återvinningsfristen är 180 dagar och räknas, i fråga om lös egendom från att gåvan fullbordades samt i fråga om fast egendom från att lagfart söktes (jfr em. betr. återvinning från make 33 å). Även köp, byte, lega eller annat sådant avtal kan bli föremål för återvinning enligt 28 &, om avtalet med hänsyn till missförhållandet mellan de Villkor som utfästs på ömse sidor får anses huvudsakligen ha egenskap av gåva.

Här kan anmärkas, att enligt 15 andra st. i 1936 års lag ang. vissa utfästelser om gåva är gåvoutfästelse beträffande lös egendom som avses i lagen ej gällande mot givarens borge- närer. I fråga om gåvor mellan makar inne- håller 8 kap. 2—4 åå GB vissa Specialregler. I 8 kap. Så och 13 kap. 14 och 15 55 GB finns vidare återvinningsliknande bestämmelser som avser gåva och eftergift vid bodelning. I prop. 1970: 136 föreslås viss ändring i 8 kap. 5 5 och 13 kap. 15 5 GB (jfr U VII).

Om gäldenären inom 180 dagar före kon- kursansökningen överlämnat medel till pen- sionsstiftelse och denna därigenom fått överskott på kapitalet, kan överskottet åter- vinnas enligt 28 aå KL.5 Frågan huruvida överskott i stiftelsen föreligger avgörs enligt

156, första stycket lagen (1967: 531) om tryggande av pensionsutfästelse rn. m. (tryg- gandelagen).6 Har medel överlämnats till personalstiftelse inom den nyss angivna tid— rymden, kan de också återvinnas. Över- lämnas medel till pensionsstiftelse utan att denna får överskott på kapitalet, kan åter- vinning äga rum enligt 29% fjärde stycket, om överlämnandet skedde inom 60 dagar före konkursansökningen.

Betalning av skuld som ej var förfallen och betalning av skuld med ovanliga betal- ningsmedel kan enligt 29åj KL bringas att gå åter, om betalningen skett inom 60 dagar före konkursansökningen. Har gäldenären inom den sagda fristen lämnat pant för skuld vid vars tillkomst sådan säkerhet ej betingats, kan pantsättningen återvinnas. Har borgenär under den angivna tiden sökt inteckning i gäldenärens egendom för ford- ran vid vars tillkomsl sådan säkerhet ej be- tingats, är borgenären skyldig att avstå från sin inteckningsrätt. Detta gäller dock inte, om inteckning för ogulden köpeskilling sökts inom den tid som anges i 11 kap. 2 & JB.7

Borgenären kan enligt tredje stycket i 29 & KL undgå återvinning genom att visa, att han, när betalningen eller panten mottogs el- ler inteckningen söktes, saknade skälig an— ledning antaga, att gäldenären avsåg att gynna honom framför övriga borgenärer. Sådan bevisning är dock utan betydelse, om borgenären hade skälig anledning antaga att

31 prop. 1970:136 har föreslagits (5.15), att tiden i stället skall räknas till ansökningen om förordnande av god man enligt däri framlagt förslag till ackordslag. Förutsättning härför skall vara, att konkursen föregåtts av god- mansförordnande och att konkursansökningen gjorts inom tre veckor från att verkan av för- ordnandet förföll eller, när förhandling om of- fentligt ackord följt, ackordsfrågan avgjordes. Jfr U VII s. 20 och 137.

4Med begränsningen torde endast avses, att normala, mindre gåvor till anhöriga 0.1. är undantagna. Welamson I 5. 226 och II s. 69.

5Ang. bakgrunden till denna bestämmelse och till 29å sista st. KL se prop. 1967: 83 s. 190 ff och 278, jfr SOU 1965: 41 s. 267 ff.

GProp. 1967: 83 s. 278, jfr s. 137 ff. 71 JBförslaget saknas motsvarighet till be- stämmelserna om ogulden köpeskilling, se prop. 1970: 20 del B 1 s. 223 f och 451.

gäldenären var på obestånd eller kännedom om konkursansökningen.

Betalning av förfallen skuld och över- lämnande av pant för skuld, vid vars till- komst sådan säkerhet avtalats men överlämnats, kan enligt 30 & återvinnas, om åtgärden vidtagits inom 30 dagar före kon- kursansökningen och det visas att borgenä- ren vid mottagandet hade skälig anledning antaga att gäldenären var på obestånd eller kännedom om konkursansökningen.

Från bestämmelserna om återvinning av betalning gör 36 & vissa undantag i fråga om växel och Checks

inte

Den som fått betalning för växelfordran är enligt 36% ej skyldig att återbära vad han mot- tagit, om han inte kunnat vägra att ta emot betalningen utan att förlora växelrätt mot nå- gon växelgäldenär. Däremot är den som vid återgångstalan för bristande betalning skolat efter växellag i sista hand svara för växelns be- talning eller, om växeln tillkommit för annans räkning, denne skyldig att till konkursboet utge vad gäldenären betalat. Förutsättning härför är dock, att han utlämnat eller låtit utlämna växeln under sådana omständigheter att, om gäldenären då erlagt betalning för växeln, den kunnat återvinnas enligt 30 &. Motsvarande reg- lering gäller beträffande check.

Betalning som vunnits genom utmätning Vilken skett inom 30 dagar före konkursan- sökningen kan återvinnas enligt 31 %. Be- stämmelsen bör ses i sammanhang med 17 kap. 8 och 9 åå HB, enligt vilka även den förmånsrätt som följer av utmätning under vissa förhållanden utsläcks.

I beredningens betänkanden Utsökningsrätt VIII och IX föreslås, att 315 KL skall änd- ras så att den avser återvinning av såväl för- månsrätt som betalning som vunnits genom ut- mätning. Någon direkt motsvarighet till den angivna regleringen i 17 kap. 8 och 9 && HB upptas ej i sistnämnda förslag. Beredningens förslag har godtagits vid departementsbehand- lingen av Utsökningsrätt IX (se prop. 1970: 142 s. 121 ff).

Om gäldenären i andra fall än som anges i 28 och 29 åå har inom 60 dagar före kon- kursansökningen ingått avtal till skada för borgenärerna, kan detta enligt 32% bringas att gå åter under förutsättning att den med vilken avtalet ingicks hade skälig anledning

antaga att gäldenären var på obestånd eller kännedom om konkursansökningen." Åter— gång skall emellertid ej ske, om den andre visar att han varken insåg eller bort inse att avtalet skulle vara till förfång för borgenä- rerna. Har gäldenären genom avtalet avhänt sig fast egendom, räknas återvinningsfristen från lagfartsansökan.

I 33 å andra stycket finns en Specialregle- ring rörande återvinning av avtal nt. 111. vid dödsbos konkurs. Den syftar till att under- lätta avveckling av dödsbon utan konkurs genom att borgenärerna får ett särskilt skydd mot illojala åtgärder under avveck- lingstiden.

Har boet försatts i konkurs på ansökan som gjorts inom en månad från att bouppteckning förrättades eller tiden därför gick ut eller, om boets egendom avträtts till förvaltning av bo- utredningsman efter ansökan under nämnda tid, inom en månad från att boutredningsman- nen förordnades, skall avtal som slutits för dödsboet till skada för borgenärerna gå åter, om den med vilken avtalet ingicks hade skälig anledning antaga att dödsboet var på obestånd. Vad som nu sagts om återgång av avtal är ock- så tillämpligt, om någon borgenär efter döds- fallet till skada för övriga borgenärer motta- git betalning eller fått utfäst pant överlämnad till sig. Har inteckning sökts i dödsboets egen- dom på grund av medgivande som lämnats ef- ter dödsfallet eller som getts av den döde för skuld vid vars tillkomst sådan säkerhet ej var betingad, skall vad som i 29 & sägs om inteck- ning gälla, om konkurs inträffar inom nyss an- given tid. Undantag gäller dock beträffande in- teckning för ogulden köpeskilling som sökts inom den i 11 kap. 2 & JB stadgade tiden.10 Bestämmelserna i 365 om växel och check är tillämpliga även i fall som avses i förevaran- de 33 &.

Enligt 32 aå andra stycket gäller vid ak- tiebolags konkurs en speciell bestämmelse om återvinning från aktieägare som på grund av sitt aktieinnehav har eller hade ett bestämmande inflytande över bolaget och från sådan aktieägares make eller avkomling eller avkomlings make. Har sådan person inom ett år före konkursansökningen upp-

8 Ang. motiven för specialregleringen i 36% se NJA II 1921 s. 463 ff. 9 Betr. begreppet avtal i detta sammanhang se Welamson I 5. 263 ff.

10 Se ovan not 7.

burit mera i lön eller arvode än som motsva- ras av arbete som kommit bolaget till nytta, är det överskjutande beloppet återvinnings- bart.

Har gäldenären vid bodelning mellan sig och sin make eller makens arvingar i märk- lig mån eftergett sin rätt, går bodelningen åter enligt 33 % första stycket, om bodel- ningshandlingen inte ingetts till rätten tidi- gare än ett år före konkursansökningen.11 Motsvarande gäller, om egendom frångått gäldenären till skada för borgenärerna mot att fordran på honom utlagts på hans lott. I det senare fallet står sig dock bodelningen, om gäldenärens medkontrahent visar att han vid densamma saknade skälig anledning an— taga att gäldenären ville gynna honom fram- för övriga borgenärer och det inte framgår, att han hade skälig anledning antaga att gäl- denären var på obestånd eller att han hade kännedom om konkursansökningen. Beträf- fande bodelning i anledning av makes död finns särskilda bestämmelser i 21 kap. Så ÄB.

I 34å KL finns bestämmelser som när- mast motsvarar den romerska actio pau- liana. Stadgandet är subsidiärt i förhållande till 28, 28 a, 29, 32, 32 a och 33 åå. För åter- vinning förutsätts, att gäldenären ingått avtal varav kommit skada för borgenärerna, att det var gäldenärens avsikt att åstadkomma sådan skada12 och att medkontrahenten hade kännedom om gäldenärens avsikt. I fråga om avtal med gäldenärens make gäller ingen särskild återvinningsfrist, men i andra fall är fristen fem år från avtalet.

Återvinning innebär i princip att rätts- handlingen i fråga går åter. Regler om därav föranledd återbäring finns i 37 och 38 55. Härjämte innehåller 295 andra stycket en specialbestämmelse beträffande inteckning.

Egendomen skall i princip återställas.13 Någon valrätt mellan prestation in natura och ersättning för egendomens värde anses ej föreligga. Finns den egendom som skall återställas ej i behåll, har konkursboet enligt 37% första stycket rätt till ersättning för uppkommen skada.

Enligt 37% andra stycket har återvin—

ningssvarandcn på sin sida rätt att få till— baka vederlag som han lämnat gäldenären. Detta gäller dock inte, om vederlaget ej kommit boet till godo och återvinningssva- randen hade kännedom om gäldenärens av- sikt att undanhålla borgenärerna detsamma. När bodelning går åter, svarar konkursboet i förhållande till andra maken eller hans ar- vingar för återbäring av egendom som gäl- denären fick vid bodelningen. Finns den egendom som konkursboet skall återbära ej i behåll, har återvinningssvaranden rätt att avräkna dess värde.

När återbäring sker från ena eller andra sidan, skall enligt 378 tredje stycket även utges ränta eller avkomst som tillfallit den återbäringsskyldige under den tid han förfo- gade över egendomen. När vid återgång av gåva eller bodelning egendom återbärs av gåvotagare eller gäldenärens make eller den- nes arvingar, har den återbäringsskyldige rätt till ersättning för nödiga och nyttiga kostnader som han haft för egendomen. Detta gäller dock ej, om han visas ha haft skälig anledning antaga att gäldenären var insolvent eller kännedom om konkursansök- ningen, och inte heller, om 34 5 är tillämp— lig. När annars egendom återbärs till kon— kursboet, har vederbörande endast rätt att få sina nödiga kostnader ersatta. Om boet på sin sida är skyldigt att återbära något, har det rätt till ersättning för både nödiga och nyttiga kostnader.

Sista stycket i 37% innehåller också en specialbestämmelse beträffande gåva till make och om bodelning. Om från gäldenä- rens make återvinns egendom som maken fått i gåva eller om bodelning mellan gälde- nären och hans make eller dennes arvingar går åter samt maken eller arvingarna enligt 8 kap. 5 & eller 13 kap. 145 GB infriat nå- gon gäldenärens skuld innan stämning del— gavs i återvinningsmålet, är konkursboet

11 Jfr familjerättskommitténs bet. Äkten- skapsrätt, SOU 1964: 34 s. 77 och 1964: 35 s. 484 ff. 12 Ang. innebörden av det subjektiva rekvi- sitet se Welamson I 3. 217 f. 13 Betr. återbäringen se närmare Welamson I 5. 272 ff och IIS. 82 ff.

skyldigt att ersätta maken eller arvingarna vad som betalats jämte ränta.

När betalning går åter, får återvinnings- svaranden enligt 37 % fjärde stycket KL göra sin fordran gällande i konkursen. Motsva- rande gäller vid återgång av bodelning, vid vilken egendom frångått gäldenären mot att fordran på honom utlagts på hans lott. I princip skall borgenären ställas i samma si- tuation som om betalningen inte skett. Om pant var ställd för fordringen men återläm- nats på grund av betalningen, bör den alltså återställas. På samma sätt bör borgensmans ansvarighet återupplivas.”

Om borgenär till följd av talan om åter- vinning bevakar fordran i konkursen och återvinningstalan inte är så tidigt väckt att han kunnat bevaka inom den normala be- vakningstiden, har han enligt 40 5 rätt att på vad han skall bära åter till konkursboet av— räkna så mycket som skolat belöpa på ford- ringen om den bevakats i tid.

Enligt 38 & gäller, att om egendom till vil- ken konkursboet har återvinningsrätt över- låtits till tredje man, boet har samma rätt till återvinning mot denne, om han inte var i god tro vid sin åtkomst av egendomen. Med god tro avses, att han inte hade eller bort ha kännedom om de omständigheter som grundade rätt till återvinning mot fånges- mannen.15 Återvinningsrätten mot tidigare innehavare utsläcks ej av att talan om åter- vinning kan riktas mot senare förvärvare.

I 395 meddelas processuella regler om återvinning. Konkursboets talerätt får ut- övas såväl av förvaltaren som av enskild borgenär som bevakat fordran i konkursen. Borgenär är dock skyldig att underrätta för- valtaren innan han väcker talan. I annat fall får hans talan inte tas upp till prövning. Borgenär som väckt talan svarar själv för rättegångskostnaden men har rätt att få er- sättning därför av boet i den mån kostnaden täcks av vad som kommit boet till godo genom rättegången. Återvinningstalan enligt 28—33 och 36 %% skall väckas genom stäm- ning inom sex månader från första borge- närssammanträdet. Har lagfart på fast egen— dom inte sökts före sammanträdet eller har,

när fråga är om återgång av bodelning, bo- delningshandlingen inte då ingetts till rätten, räknas tiden i stället från den dag då lagfar- ten söktes eller bodelningshandlingen in- gavs. För talan om återvinning enligt 345 gäller ingen särskild tidsbegränsning.

I fråga om äktenskap på vilka äldre GB är tillämplig föreskrivs i 7 5 2 Kp (se nedan under 5.3), att vad som i 33, 34, 36, 37 och 39 åå KL är stadgat om återvinning från gäldenärens make och om återgång av bo- delning inte skall gälla. I fråga om bodel- ning finns i stället återvinningsliknande be— stämmelser i 18 å lagen (1898: 64 s. 10) om boskillnad.16

Vid sidan av talan om återvinning kan konkursboet föra talan om skadestånd på grund av gäldenärsbrott (jfr 11 kap. BrB).

Danmark

Regler om återvinning i konkurs meddelas i 20—26 och 28—30 %% konkursloven.17

Återvinningsfristerna räknas till konkurs- ansökningen. I tvangsakkordloven finns emellertid bestämmelser som utsträcker återvinningsfristerna i vissa fall när ac- kordsförhandling föregått konkursen.

Enligt 20% kan återvinning äga rum av betalning som gäldenären under de åtta sista veckorna gjort av skuld, om betalningen fö— retagits med ovanliga betalningsmedel. Mot- svarande gäller, om han under den angivna tiden med normala betalningsmedel betalat skuld som inte var förfallen. När återvin- ning sker, skall det mottagna eller dess värde utges till boet.

Pantsätlning som under sagda tid skett i efterhand blir enligt 21% utan verkan mot konkursboet. Om borgenären till följd av panträtten fått betalning, skall han till boet utge vad han mottagit eller dess värde.

14 Se Lawski s. 113 och Welamson I s. 281. 151911 års bet. s. 234. 16 Sistnämnda lagrum föreslås ändrat i prop. 1970: 136 s. 33 och 147 f. 17 Betr. återvinning enligt dansk rätt se Go- mard s. 210 ff och Harbou—Munch s. 75 ff. Jfr 1941 års bet. s. 212 ff. Se även Gomard i TfR 1969 s 245 ff.

Bestämmelserna i 20 och 21 åå blir enligt 225 första stycket inte tillämpliga, om det framgår att gäldenären fortfarande var sol— vent efter betalningen eller säkerställelsen eller om medkontrahenten visar att han ej var i ond tro beträffande gäldenärens insol- vens.

Utmätning, som företagits efter att gälde- nären inom den i 205 angivna tiden ingått förlikning om betalning av skuld eller efter dom i mål vari talan väckts inom den sagda tidrymden, förlorar enligt 23å sin verkan mot boet, om det inte visas att gäldenären var solvent vid förlikningen eller när talan väcktes eller om det inte på grund av om- ständigheterna kan antagas att borgenären ej vid tillfället var i ond tro med avseende på insolvensen. Utmätning som ägt rum inom tre veckor före konkursen är under alla omständigheter utan verkan mot boet. Vid återvinning skall svaranden ersätta boet vad han fått genom utmätningen.

Den danska motsvarigheten till actio pau- liana finns i 24 &. Förutsättning för tillämp- ning av lagrummet är, att gäldenären, sedan han rymt för gäld eller någon borgenär sökt honom i konkurs eller han på grund av be— talningsinställelse eller av annan orsak måst inse att hans ekonomiska sammanbrott var nära förestående, företagit någon rättshand- ling däribland betalning av förfallen skuld genom vilken han rättsstridigt18 gynnat någon borgenär på de andras bekost- nad. Vidare krävs, att borgenären vid tillfäl- let var i ond tro beträffande de omständig— heter som grundar rätt till återvinning. Boet kan fordra, att betalningen eller rättshand- lingen återgår och att vad som mottagits el- ler dess värde utges.

Närmare bestämmelser om återbäring vid återgång av betalning finns i 25 &. Återvin— ningssvaranden har rätt att bli ställd som om ingen betalning skett. I fråga om betalning av förfallen växelfordran finns en reglering som i sak nära överensstämmer med mot- svarande reglering hos oss.

Återvinning av gåva regleras i 26 &. Fris- ten är enligt första stycket ett år, och gälde— nären förutsätts ha varit eller genom gåvan ha blivit insolvent. Vidare förutsätts, att det

kan antagas att mottagaren vid gåvotillfället hade kännedom om någon omständighet som gav honom anledning förmoda att gäl— denären var insolvent. Vid återvinning skall gåvan lämnas åter eller dess värde ersättas. Om mottagaren haft någon utgift i anled- ning av gåvan, skall boet ersätta honom därför. Bestämmelserna om återvinning av gåva skall även tillämpas i fråga om s. k. gå- voköp 0.1. I detta fall svarar boet för att återvinningssvaranden återfår vad han ut- gett.

Enligt 28å får ej avhändelser som skett genom gåva, köp eller på annat sätt mellan makar, föräldrar och barn eller arvlåtare och arvingar komma borgenärerna till skada. För att bestämmelsen skall bli till- lämplig förutsätts, att gäldenären vid avhän- delsen var eller därigenom blev insolvent.19 Någon speciell återvinningsfrist är ej upp— ställd.

Om den med vilken gäldenären ingått rättshandling som avses i 20—26 och 28 åå har överlåtit vad han mottagit eller upplåtit någon rättighet däri till tredje man, kan boet enligt 29 % återvinna det mottagna eller rät- tigheten av honom eller få dess värde ersatt, om tredje mannen insåg att det med överlå- telsen åsyftades att lägga hinder i vägen för boets rätt.

Det har ansetts, att endast konkursboet får föra talan om återvinning.20

Finland

Bestämmelser om återvinning är intagna i 46—48 åå i konkursstadgan. Återvinnings- fristerna räknas till konkursansökningen (jfr 9 5).

Enligt 46å a går allt som gäldenären till borgenärernas förfång överlåtit till annan genom åtgärd som avses i 39 kap. 1 5 och 2 5 2 ) strafflagen åter till konkursboet utan lösen. I de sist angivna lagrummen behand- las vissa allvarligare gäldenärsbrott. Någon särskild frist är ej angiven för detta fall.

18 Se Karnov II 5. 1961 not 96, jfr lagtexten. 19 Betr. Specialregler inom äktenskapslag- stiftningen rörande gåvor mellan makar se Har- bou—Munch s 119. 20 Harbou—Munch s. 123.

Återvinning kan vidare enligt 46% b äga rum av gåva som länt borgenärerna till märklig skada. Fristen, som i fråga om gåva av fast egendom räknas från lagfartsansök- ningen, är sex månader. Samma regler som för gåva gäller i fråga om köpeavtal o.l., när det av omständigheterna framgår att av- talet huvudsakligen har gåvokaraktär eller åsyftar att kränka borgenärernas rätt.

Avtal, varigenom gäldenären till förfång för borgenärerna iklätt sig förbindelse under sådana omständigheter att medkontrahenten haft skälig anledning antaga oredlig avsikt hos gäldenären, går enligt 46% c åter, om avtalet ingåtts under de sista sex månaderna.

Betalning av skuld som ej var förfallen före konkursansökningen och betalning av förfallen skuld med ovanliga betalningsme- del går åter enligt 46 % d. Fristen är 60 da— gar.

Motsvarande gäller enligt 46% e beträf- fande överlämnande av pant för skuld, vid vars tillkomst panten ej betingats.

Utmätning för annan fordran än sådan som är förenad med panträtt i egendomen går åter enligt 46 % f, när den skett under de sista 30 dagarna. Härvid skall det utmätta eller vad som influtit genom försäljning därav återbäras.

Enligt 46% g utsträcks fristerna i en del fall till ett år i fråga om återvinning från vissa närstående till gäldenären. Så är för- hållandet beträffande fallen under b—d och f, när fråga är om gäldenärens make. I fal- len b och c gäller detsamma, när medkon- trahenten är släkt med gäldenären eller hans make i rätt upp- eller nedstigande led eller är gäldenärens adoptivfader eller -moder el- ler -barn, syskon, styvsyskon eller make till någon av dessa.

Avvittring (d.v.s. bodelning) mellan gäl- denären och hans make eller dennes ar- vingar går åter enligt 46% 11 första stycket, om gäldenären eftergivit sin rätt i märklig mån och högst ett år förflutit från att avvitt- ringshandlingen ingavs till rätten.

Har dödsbo försatts i konkurs på ansökan som gjorts inom en månad från bouppteck- ningen eller från utgången av tiden för boupptecknings förrättande eller inom en

månad från att boutredningsman förordna- des på ansökan som gjorts inom först- nämnda månad, skall enligt 46% h andra stycket avtal som ingåtts på dödsboets väg- nar till borgenärs förfång gå åter, om med- kontrahenten hade giltigt skäl antaga att boets tillgångar kunde bli otillräckliga för att betala dess skulder. Det sagda har mot- svarande tillämpning, om borgenär efter gäl- denärens död fått betalning till förfång för övriga borgenärer. Har delägarna i dödsbo inom en månad från bouppteckningen eller från utgången av tiden för boupptecknings förrättande överlåtit fast egendom som hörde till boet, är överlåtelsen utan verkan mot den dödes borgenärer, om dödsboet för- sätts i konkurs inom tid som nyss angivits beträffande återgång av avtal. Vad som nu sagts om försäljning av fast egendom gäller även överlåtelse av sådan anläggning på an— nans mark som tillsammans med besitt- ningsrätten kan överlåtas till tredje man utan att markägaren hörs.

I fråga om återbäringen sägs i 46% i, att när egendom återvinns till boet, detta är skyldigt att återbära vad gäldenären fått i vederlag eller vederlagets Värde. När egen- domen återbärs, skall även ränta eller av- komst som fallit under tiden utges till kon- kursboet. Boet är på sin sida skyldigt att er- sätta nödig kostnad som nedlagts på egendo- men. Har egendom som borde återbäras till boet kommit i godtroende tredje mans hand eller kan egendomen eljest inte återställas, har boet rätt att av den som mottog egen- domen av gäldenären få ersättning för sin förlust beräknad efter egendomens värde.

Liksom hos oss finns i äktenskapslagstift- ningen särskilda bestämmelser om att make i vissa fall svarar för andra makens skulder. För att undvika dubbelbelastning finns i 46 % j regler som i sak nära överensstämmer med 37% sista stycket i den svenska kon— kurslagen.

Inteckning som meddelats i gäldenärens fasta egendom under de sista 60 dagarna före konkursansökningen är enligt 46% k i konkursstadgan utan verkan, om den inte grundats på utfästelse vid skuldens tillkomst eller på stadgande om ogulden köpeskillings

rätt eller på upplåtelse av nyttjanderätt eller annan rättighet som ägt rum före den nämnda tiden. Inteckning i gäldenärens lös— egendom som under samma tid meddelats för skuld vid vars tillkomst sådan säkerhet inte utfästs skall också vara utan verkan. Dessutom finns särskild bestämmelse beträf— fande inteckning i dödsbos egendom.

Talan om återvinning kan enligt 47% föras av gode männen och sysslomännen i konkursen liksom av borgenär, vilken dock måste underrätta gode männen eller sysslo- männen om återvinningstalan som han avser att föra.

Norge Bestämmelser om återvinning är intagna i 42——49 %% konkursloven.21

Återvinningsfristerna räknas till konkurs- ansökningen. Har offentlig ackordsför- handling övergått i konkurs, räknas enligt 47% fristerna i stället till tiden för ansök- ningen om ackordsförhandling. Motsva- rande gäller, om sådan ansökan avslagits och konkurs följer inom fyra veckor där- efter. När rättshandling kräver tinglysning för att vinna sakrättslig verkan, anses hand- lingen i återvinningssammanhang ha ingåtts den dag då tinglysning sker.

Enligt 42 % gäller, att om gåva fullbordats inom 12 månader före konkursansökningen, kan återvinning äga rum. Har gåvotagaren haft någon utgift i anledning av gåvan, bör den ersättas honom av boet. Beträffande gå- vor mellan makar är fristen två år. Dess- utom gäller, att om gäldenären lämnat sin make gåvor till ett värde som överstiger 100000 kr, skall vad som överstiger detta belopp återgå, om gåvan fullbordats inom tio år före konkursansökningen. Enligt 43 % gäller reglerna i 42 % även gåvoköp 0. 1. Gå- voutfästelse som inte fullbordats gäller ej mot konkursboet.

I 43 % erinras vidare om 5—13—44 i 1687 års norske lov. Där finns en generell återvin- ningsregel mot närstående i fråga om rätts- handling som varit till skada för borgenä- rerna och berikat medkontrahenten, om gäl— denären vid tiden för rättshandlingen var el- ler genom denna blev insolvent. De när-

stående som här avses är make och personer som är arvsberättigade efter gäldenären. Nå- gon särskild återvinningsfrist är ej föreskri- ven.

Härutöver finns i 36 och 37 %% i ektefellelo- ven återvinningsliknande bestämmelser beträf- fande gåvor mellan makar och bodelning, vil- ka i sak svarar mot våra regler i 8 kap. S% första st. och 13 kap. 14 % första st. första punkten GB.

Har gäldenären under de tre sista måna- derna före konkursansökningens ingivande betalt skuld med ovanliga betalningsmedel eller betalt skuld som inte var förfallen, kan återvinning ske enligt 44% konkurslagen. Anspråk på grund av betalning med vanliga betalningsmedel för en på gäldenären dra- gen växel kan enligt 44 % andra stycket inte göras gällande mot annan än den för vilken växeln dragits eller, om detta är gäldenären själv, mot den som står närmast honom i an- svar.

I fråga om pant som lämnats i efterhand inom tre månader före konkursansökningen kan enligt 45% borgenären inte göra pant- rätten gällande mot boet. Har panträtten överlåtits till tredje man, skall borgenären ersätta skada som därigenom orsakats boet. Om gäldenären lämnat pant i efterhand till sin make eller sina barn, kan maken eller barnen göra panträtten gällande mot boet endast om det visas att gäldenären vid till- fället varken var eller blev insolvent. Har gäldenärens make överlåtit panträtten på tredje man, är han ersättningsskyldig mot boet.

Panträtt som stiftats genom utmätning el— ler införsel kan enligt 46 % ej göras gällande mot konkursboet, om tinglysning eller mot- svarande åtgärd ägt rum inom tre månader före konkursansökningen. Har försäljning redan skett, tillkommer vederlaget boet, oav- sett om utbetalning skett eller ej. Boet är skyldigt att ersätta borgenären hans utgifter för förrättningen, tinglysning och försälj— ning. Vad som i 45 % sägs om pantsättning till make gäller även panträtt som maken

21 Betr. återvinning enligt norsk rätt se Braekhus I 5. 106 ff och II 5. 97 ff.

vunnit genom utmätning hos gäldenären, om det inte visas att gäldenären var solvent vid utmätningsförrättningen.

Om egendomen i fall som avses med 42— 45 %% överlåtits till tredje man, har boet en- ligt 48 % under vissa förutsättningar även rätt till återvinning från denne. Enligt lagens ord förutsätts, att tredje mannen vid överlå- telsen insåg antingen att den åsyftade att lägga hinder i vägen för boets rätt eller att det vid tiden för den ursprungliga rättshand- lingen förelåg konkursanledning mot gälde- nären. Det har emellertid antagits, att vad som krävs är att tredje mannen kände till ar- ten av transaktionen mellan gäldenären och överlåtaren samt att gäldenären därvid var eller blev insolvent.

I fråga om återbäringen är regel, att egen— domen skall återlämnas. Återvinningssva- randen har härvid rätt till ersättning för ned- lagda kostnader. Om egendomen ej finns i behåll, skall värdet ersättas. Ersättningsskyl- digheten är dock överlag begränsad till den berikelse som kvarstår. Den återbäringsskyl— dige har sålunda till en början rätt att av boet återfå vederlag som han utgett. Har egendom som den återbäringsskyldige mot- tagit gått förlorad utan hans vållande, är han fri, om han ej fått förlusten ersatt t. ex. genom försäkring. Om en gåva förbrukats för att bekosta studier eller en semesterresa, torde någon kvarstående berikelse ej anses föreligga. Har en pant återställts till följd av betalning och återvinns betalningen, skall boet ersätta borgenären vad han kunnat utfå ur panten, om betalning ej skett. Bevisbör- dan för att berikelse kvarstår åvilar boet.

Talan om återvinning får föras av boet men inte av enskild borgenär. Borgenär kan dock som regel fullfölja talan i återvinnings- mål, när boet ej gör det.

Den norska konkurslagen innehåller in- gen bestämmelse som kan sägas motsvara actio pauliana, men en oskriven sådan regel anses på grund av fast sedvanerätt gälla i fråga om illojala dispositioner från gäldenä- rens sida vilka lett till skada för borgenä- rerna.22 Det förutsätts, att medkontrahen- ten insett eller bort inse att de angivna förut- sättningarna för återvinning förelåg. Någon

begränsning till berikelsen gäller inte i detta fall, utan boet har rätt att få all skada ersatt. Det skall dock utge vederlag som erlagts av den återbäringspliktige och som på normalt sätt tillförts gäldenärens bo. Någon särskild återvinningsfrist gäller inte. Om överlåtelse skett till tredje man, kan återvinning från denne normalt äga rum endast om han var i ond tro beträffande de fakta som grundar återvinningsrätt.

England

Den centrala engelska konkurslagstiftningen utgörs av Bankruptcy Acts av 1914 och 1926 vilka kompletterats med the Compa— nies Act av 194723

Konkurs förutsätter vissa ”acts of bank- ruptcy”.'—'4 Konkursens början räknas från tidpunkten för den ”act of bankruptcy” på vilken konkursansökningen grundats. Om det styrks att gäldenären begått andra ”acts of bankruptcy,” under de tre månaderna närmast före konkursansökningen, räknas konkursen tillbaka till den första. Denna ordning innebär bl. a., att konkursboet har rätt att utfå all egendom som gäldenären ägde vid tiden för den ”act of bankruptcy” som sålunda blir avgörande och att utkräva de betalningar som därefter gjorts till gälde- nären. Men betydande undantag gäller.

Till en början skyddas varje betalning från gäldenären till borgenär, varje penning- betalning eller leverans av gods till gäldenä- ren, varje egendomsöverföring från gäldenä- ren mot full betalning samt varje avtal eller

22 Se Braekhus 11 s. 126 ff. Se även Idspe i Lov og rett 1969 s. 426 ff med kritik av att i subjektivt hänseende oaktsamhet skall vara till- räcklig förutsättning för återvinning. 23 Se Williams, Law and practice in bank- ruptcy, London 1968 s. 259 ff och 363 ff samt Griffiths, The Law relating to bankruptcy, deeds of arrangement, receiverships and trustee- ships, Harpenden 1961 s. 90 ff. Beredningen har även haft tillgång till en av A. L. Diamond år 1960 till la Faculté internationale de droit comparé avgiven stenc. redogörelse Bankruptcy in English law. 24 Som exempel på sådan ”act” kan näm- nas överlåtelse e. 1. av gäldenären tillhörig egen- dom, om handlingen skulle bedömas som ett otillbörligt gynnande för den händelse gälde- nären försattes i konkurs.

transaktion av eller med gäldenären mot full valuta. För att skydd skall åtnjutas krävs dock, att gäldenärens motpart vid tillfället ej kände eller bort känna till att gäldenären be- gått någon ”act of bankruptcy”.25

Vidare åtnjuter varje penningbetalning el— ler leverans till gäldenären skydd under för- utsättning dels att vederbörande ej kände till att konkursansökan gjorts mot gäldenä- ren, dels att transaktionen föll inom ramen för gäldenärens normala affärsverksamhet eller att dennes motpart eljest var i god tro.

Under vissa omständigheter kan konkurs- förvaltaren angripa egendom som tillhör an- nan än gäldenären men anförtrotts denne.

Konkursförvaltaren kan vidare bringa vissa rättshandlingar av gäldenären att återgå trots att de företagits före ”konkur— sens början”.

Sålunda kan gåvor som skett inom två år dessförinnan återvinnas. Perioden utsträcks till 10 år, om gäldenären var insolvent vid gåvotillfället. Gåvotagaren kan undgå åter- vinning genom att styrka, att gäldenären vid gåvotillfället kunde med övrig egendom be- tala alla sina skulder. Tillfällighetsgåvor 0. 1. är undantagna från återvinning.

Var gäldenären köpman och har han överlåtit eller pantsatt alla sina fordringar enligt handelsböckerna eller visst slag av dessa fordringar, är överlåtelsen återvin- ningsbar i vad den avser fordringar som ej är betalda vid ”konkursens början”, om rättshandlingen ej registrerats i föreskriven ordning inom sju dagar efter att den ägde rum. Har gäldenären under de senaste sex månaderna före konkursansökan företagit en rättshandling varigenom borgenär (eller borgensman) gynnats på övriga borgenärers bekostnad, äger också återvinning rum, om gäldenären vid tillfället var insolvent och främst syftat till att gynna borgenären (bor- gensmannen). I de här nämnda fallen und- gås dock återvinning, om sådan ej varit möj- lig därest rättshandlingen företagits efter ”konkursens början".

Återvinning kan även ske av varje egen- domsöverföring som gäldenären utan att få full valuta företagit i avsikt att skada eller uppehålla sina borgenärer, om den andre ej

var i god tro. I detta fall gäller ingen sär- skild tidsfrist och även enskild borgenär har talerätt.

Om gäldenärens make lånat gäldenären pengar eller egendom för hans affärsverk— samhet, skall maken för sina anspråk vara efterställd i förhållande till övriga borgenä— rer.

Om någon borgenär igångsatt ett utmät— nings- eller liknande exekutivt förfarande mot gäldenärens egendom, får han behålla utbytet endast om förfarandet är fullbordat före konkursbeslutets dag och innan borge— nären fått kännedom om konkursansökan eller om att gäldenären begått någon ”act of bankruptcy” inom tre månader före kon- kursansökningen. Konkursdomstolen kan emellertid i detta fall jämka boets rätt, när den finner det skäligt.

Frankrike

I Frankrike har en ny konkurslag trätt i kraft den 1 januari 1968.26 Konkursförfa- randet är i princip begränsat till köpmän och juridiska personer.27

I konkursbeslutet bestäms provisoriskt vil- ken dag som skall anses såsom dagen för be— talningsinställelsen (d. v. 3. den dag då betal- ningsinställelse hade bort ske). Denna dag får ej ligga längre tillbaka än 18 månader före konkursbeslutet.28 När annat ej be-

251 fråga om rättshandlingar som rör fast egendom åtnjuts ett vidsträcktare skydd för tid innan konkursansökan införts i fastighetsre- gistret.

20 Lag nr 67—563 av 13/7 1967 (projet de loi no 92, se särskilt s. 6; rapport no 265 de llassemblée nationale). Se vidare Dalloz, En- cyclopédie juridique II: 2, Paris 1957 s. 47 och 97 ff samt Argenson—Toujas—Dutheil, Régle— ment judiciaire et faillite, Paris 1963 s. 309 ff. De båda nämnda verken avser äldre lag. Änd- ringarna i förhållande till denna är dock gans- ka begränsade i den nya lagen, såvitt nu är i fråga (jfr dock not 28). 27 Ställföreträdare för juridisk person, som är köpman eller annars har ekonomiskt syfte, kan under vissa förutsättningar personligen försättas i konkurs även om han ej själv är köpman. 33 I den tidigare franska konkurslagen fanns ingen sådan gräns. Den har i förarbetena till nya lagen motiverats med intresset av laguni- formitet, särskilt inom EEC, och av säkerhet i den allmänna omsättningen.

stäms, anses betalningsinställelsen ha skett konkursbeslutets dag. Betalningsinställelsen kan under konkursen fastställas till en tidi- gare dag, när anledning förekommer därtill.

Vissa rättshandlingar 0. 1. är utan verkan mot boet, om de ägt rum efter den fast— ställda dagen för betalningsinställelsen Detta gäller gåvor, ömsesidigt förpliktande avtal vid vilka gäldenärens förpliktelser be- tydligt översteg medkontrahentens, betalning av skuld som ej var förfallen senast på kon- kursbeslutets dag, betalning med ovanliga betalningsmedel, pantsättning i efterhand och vissa former av specialexekution. Det är utan betydelse, huruvida gäldenärens med- kontrahent var i god tro eller ej. Här förut- sätts, liksom i övriga fall, att handlingen varit till skada för boet.

Vidare kan konkursdomstolen förklara gåvor som gjorts under de sista sex måna- derna före dagen för betalningsinställelsen sakna verkan mot boet. Domstolen får efter omständigheterna avgöra, om sådan förkla- ring bör ges. Härvid är av särskild vikt, hu- ruvida medkontrahenten handlat i ärligt uppsåt eller inte.

På samma sätt kan betalning av förfallen skuld som skett och onerösa rättshandlingar som fullbordats efter betalningsinställelsen förklaras verkningslösa mot boet, om gälde- närens medkontrahent vid tillfället hade kännedom om betalningsinställelsen.

Har gäldenären betalat en växel eller check, gäller ej vad som i det föregående sagts om betalning. Boet har rätt att i stället vända sig mot växelutställaren eller, när väx- eln utställts för annans räkning, uppdrags- givaren eller, i fråga om egen växel, första endossenten. I fråga om check föreligger motsvarande rätt gentemot checkmottaga- ren. I dessa fall förutsätts, att vederbörande kände till betalningsinställelsen.

Vid sidan av det sagda förekommer också enligt fransk rätt en motsvarighet till actio pauliana. Bestämmelsen härom är intagen i code civil. Återvinning förutsätter, att gälde- närens obestånd uppkommit eller förvärrats genom åtgärden och att saken är av bety- delse för boet. Vidare skall handlingen ha företagits i svikligt syfte och medkontrahen-

ten, när det är fråga om en onerös rätts— handling, ha medverkat till sveket. Enskild borgenär som lidit skada genom åtgärden har talerätt i detta fall, medan sådan rätt i andra fall endast tillkommer konkursför- valtningen.

Västtyskland

Den västtyska konkurslagen är av år 1877.29

Alla rättshandlingar som gäldenären in- gått efter betalningsinställelse30 eller kon— kursansökningen och som varit till skada för borgenärerna är föremål för återvinning, om gäldenärens medkontrahent vid tider. för rättshandlingen kände till betalningsinställel- sen eller konkursansökningen. Detta gäller även rättshandling som medfört att borgenär fått säkerhet eller fullgörelse. Återvinning äger vidare rum av rättshandling som skett efter betalningsinställelsen eller konkursan- sökningen eller senast tio dagar före någon av dessa tidpunkter, om den medfört att borgenär erhållit säkerhet eller fullgörelse till vilken han ej hade rätt. Borgenären kan emellertid i detta fall undgå återvinning genom att styrka, att han varken kände till betalningsinställelsen eller konkursansök- ningen eller var medveten om någon avsikt hos gäldenären att gynna honom framför övriga borgenärer.

Enligt den tyska konkurslagen gäller dock överlag den begränsningen att rättshand- lingar, som ägt rum mer än sex månader före konkursens början eller, om ackords- förhandling övergått i konkurs, inom samma tid före denna förhandling, inte kan angri- pas under åberopande av att gäldenärens medkontrahent hade kännedom om betal- ningsinställelsen.

Betalning av växelfordran kan ej återvin-

29 Därjämte finns en lag av år 1879 om åter- vinning utom konkurs. Betr. återvinning i konkurs se Jaeger I 5. 399 ff. 30 Med betalningsinställelse förstås här var- je gäldenärens förhållande som avslöjar att han är på obestånd. Med obestånd avses av brist på betalningsmedel vållad, bestående oförmåga att utan dröjsmål väsentligen fullgöra sina gälds- förpliktelser.

nas enligt vad som sagts nyss, om växelrät- ten skulle gått förlorad gentemot annan an- svarig, om mottagaren vägrat att acceptera betalning. Betalningen får emellertid sökas åter från den som enligt växellag i sista hand var ansvarig för växeln eller, om växeln till- kommit för annans räkning, från denne. För- utsättning är dock att den mot vilken talan riktas kände till betalningsinställelsen eller konkursansökningen, när han utgav eller låt utge växeln. Motsvarande regler gäller be- träffande betalning för check.

Rättshandlingar som gäldenären företagit i syfte att skada sina borgenärer är återvin- ningsbara, om motparten kände till skadeav- sikten. Återvinning är dock utesluten, om 30 år förflutit från handlingen. Vidare kan återvinning äga rum beträffande onerösa rättshandlingar som under sista året före konkursens början ingåtts med vissa nära anhöriga till gäldenären, om borgenärerna lidit skada och medkontrahenten inte styr- ker att han ej vid tiden för handlingen insåg att gäldenären handlade i sådant skadesyfte. När förfarandet inletts med ackordsför- handling, räknas dennas början som ut- gångspunkt för tidsberäkningen.

Benefika rättshandlingar är föremål för återvinning, om de ägt rum under senaste året före början av konkursen eller före— gående ackordsförhandling. Undantag gäller dock för sedvanliga gåvor. I fråga om gäl- denärens make är fristen två år.

Återvinning hindras ej av att svaranden skaffat sig en särskild exekutionstitel eller att handlingen genomförts genom utmätning e. I.

Den som blivit föremål för återvinning skall till boet återbära vad han mottagit. Boet skall härvid i princip sättas i samma si— tuation som om rättshandlingen ej ägt rum. Finns egendom ej i behåll, skall dess värde ersättas. Den som i god tro gjort ett benefikt förvärv behöver emellertid blott lämna från sig kvarstående berikelse. Vederlag som återvinningssvaranden utgett skall ersättas i den mån det finns i behåll i boet eller eljest berikat detta. Om en fordran återuppstår gentemot gäldenären, får den endast göras gällande som vanlig konkursfordran.

Har egendom som avses med återvinning överlåtits, kan återvinning från tredje man- nen ske, om denne vid tiden för sitt förvärv kände till de omständigheter som grundade rätt till återvinning från överlåtaren. Tredje mannen är vidare underkastad återvinning, om han hör till gäldenärens närmaste och inte styrker att de återvinningsgrundande omständigheterna ej var kända för honom vid tiden för förvärvet. Slutligen är återvin- ning från tredje man möjlig, om dennes för- värv var benefikt. I de två sistnämnda fallen behöver tredje mannen endast lämna från sig kvarstående berikelse.

Talerätt tillkommer endast konkursförval- taren. Talan skall väckas inom ett år från konkursens början men kan därutöver alltid göras gällande i form av invändning mot ett framställt krav.

USA

Konkurslagstiftningen i USA utgörs av den federala Bankruptcy Act från år 1898 som efter sin tillkomst undergått betydande änd- ringar, bl.a. genom the Chandler Act år 1938?1

Återvinning kan till en början ske, när överföring av egendom skett till viss borge- när och ägde rum då gäldenären var insol— vent32 och inom fyra månader före konkurs- ansökningen eller ansökan om föregående ackordsförhandling (i fortsättningen ge- mensamt benämnda den kritiska tidpunk- ten). Vidare krävs, att rättshandlingen med- förde att borgenären fick täckning för större del av sin fordran än andra likaberättigade

31 Redogörelsen har väsentligen begränsats till de mera centrala lagbestämmelsema. Se vi- dare Moore—Laube, Bankruptcy Act, 1964 Collier Pamphlet Edition, New York 3. A 96 ff och A 127 ff samt Mac Lachlan, Handbook of the Law of Bankruptcy, St. Paul, Minnesota 1956 s. 252 ff. 32 Insolvens föreligger, när gäldenärens egendom med undantag för vad han över- låtit, gömt undan e. l. i avsikt att bedraga, hindra eller uppehålla sina borgenärer — vid en riktig värdering visar sig ej förslå till be— talning av hans skulder. När fråga är om åter- vinning av otillbörliga rättshandlingar, anses insolvens föreligga, när det aktuella, rättvisa försäljningsvärdet på hans egendom är lägre än som behövs för att betala skulderna.

borgenärer och att han hade skälig anled- ning att antaga att gäldenären var insolvent. Om borgenären, sedan han gynnats, på kre— dit och utan säkerhet lämnat gäldenären yt- terligare egendom som inflyter bland dennes tillgångar och var i god tro, får han använda fulla beloppet av vad som kan återstå av denna fordran till kvittning mot vad som vinns åter från honom. Förevarande regle- ring kompletteras med en hjälpregel för så- dana fall då en överföring enligt lag kräver registrering, tradition e. 1. för att anses full- bordad.

Om gäldenären, på grund av att konkurs- ansökan av eller mot honom aktualiserats, överför pengar eller annan egendom till en advokat för gjorda eller kommande tjänster, kan domstolen på eget initiativ eller på framställning av förvaltaren eller någon bor- genär pröva överföringen. Denna blir giltig endast till belopp som domstolen finner skä- ligt. Har gäldenären förbundit sig att se- dan konkursansökan ingetts göra sådan överföring till en advokat, kan förbindelsen på motsvarande sätt prövas av konkurs- domstolen antingen ex officio eller på framställning av gäldenären.

I lagen anges vissa otillbörliga förfaran- den som kan bli utan verkan mot konkurs- boet.

Varje pant- eller jämförlig säkerhetsrätt som tillskapats i gäldenärens egendom genom exekutivt förfarande e. 1. inom fyra månader före den kritiska tidpunkten blir sålunda utan verkan, om gäldenären var in- solvent vid tillfället eller rättigheten söktes och medgavs i syfte att kringgå återvinnings- reglerna. En del lagstadgade pant- eller så- kerhetsrätter består dock i viss utsträckning även om de uppkommit efter den angivna tidpunkten.

Vidare anges, att vissa överföringar från gäldenären eller förpliktelser som denne ådragit sig kan återgå, om inte medkontra- henten var i god tro och gett full valuta. Har medkontrahenten lämnat valuta men un- dersteg denna fulla värdet och har han en- dast handlat oaktsamt, får han såsom säker- het för utfåendet av vad han erlagt behålla egendom, pant eller fordringsbevis som han

mottagit från gäldenären. Såsom otillbörlig anses till en början, oavsett gäldenärens syfte, rättshandling som han företagit inom ett år före den kritiska tidpunkten utan :att få skäligt vederlag, om han var eller därige- nom blev insolvent. Motsvarande gäller dels, likaså oberoende av gäldenärens syfte, rätts- handling som gäldenär vilken är eller avser att bli köpman företar i sin affärsverksam— het utan att få skäligt vederlag, om han där- igenom uppenbart kommer att sakna erfor- derligt rörelsekapital, dels rättshandling utan skäligt vederlag, om gäldenären avser att ådraga sig eller tror att han skall ådraga sig skulder som det överstiger hans förmåga att betala allteftersom de förfaller, dels ock rättshandling som gäldenären företagit i av- sikt att hindra, fördröja eller bedraga sina borgenärer. Fristen är även i dessa fall ett år. Vidare skall rättshandling, som företagits inom fyra månader före den kritiska tid— punkten och som skett inför det aktuella sammanbrottet i syfte att vederlaget skall användas till att ge viss borgenär större täck- ning än som tillkommer andra likaberätti— gade borgenärer, anses otillbörlig, om gälde- nären var eller därigenom blev insolvent och medkontrahenten visste eller trodde att gäl- denären skulle använda vederlaget på så- dant sätt. Härutöver finns vissa specialbe- stämmelser om otillbörliga rättshandlingar rörande handelsbolag.

Talerätten tillkommer som regel även i otillbörlighetsfallen konkursförvaltaren en- sam. Om denne ej vill driva saken, kan en- skild borgenär få göra det efter tillstånd av konkursdomstolen, om han påtager sig och ställer säkerhet för tänkbar förlust till följd av sin talan.

EEC förslaget

Som nämnts ovan under 1.3 föreligger inom EEC ett preliminärt förslag till konkurskon- vention för medlemsstaterna, vid vilket bl. a. fogats förslag till en uniform lag rörande delar av den materiella konkursrätten. Be- stämmelser motsvarande den uniforma la- gen skall, med de undantag som redovisas nedan, införas i de fördragsslutande stater-

nas interna lag senast då konventionen trä- der i kraft. Förslaget till uniform lag inne- håller bl. a. bestämmelser om återvinning.

Lagförslaget saknar återvinningsbestäm— melse som motsvarar actio pauliana. Detta innebär dock ej, att en reglering av detta slag i framtiden ej kommer att finnas inom EEC. I konventionsförslaget anges, att inne- hållet i konkurslandets lag blir avgörande i detta hänseende.

Återvinningsfristerna räknas enligt lag- förslaget till konkursbeslutet. Har konkur- sen följt på någon annan form av general- exekution, räknas de dock från inledandet av den föregående proceduren.

Särskild reglering beträffande närstående saknas.33 En annan sak är, att enligt lag— förslaget personer som är formellt eller fak- tiskt bestämmande kan under vissa omstän- digheter dras in i en juridisk persons kon— kurs och därvid helt eller delvis bli ansvariga för dess skulder.

Enligt lagförslaget kan till en början bene- fika rättshandlingar som fullbordats mindre än ett år före konkursbeslutet återvinnas. Onerösa rättshandlingar är återvinningsbara under samma villkor, om gäldenärens pres- tation betydligt överstiger medpartens. Till- fällighetsgåvor och gåvor för att fullgöra en moralisk förpliktelse är undantagna från återvinning, om de ej framstår som onor— mala med hänsyn till omständigheterna.

Betalning av skuld vars förfallodag ännu ej inträtt vid konkursbeslutet är återvin- ningsbar, om den skett efter betalningsinstäl- lelsen och mindre än sex månader före kon- kursbeslutet. Detsamma gäller betalning med ovanliga betalningsmedel och annan prestation vilken fullgörs på ett sätt som framstår såsom onormalt i förhållande till den förpliktelse som avtalats, om åtgärden vidtagits efter betalningsinställelsen och mindre än ett år före konkursbeslutet.

Återvinning äger vidare rum, om säkerhet lämnats för redan existerande skuld samt åt- gärden vidtagits efter betalningsinställelsen och mindre än ett år före konkursbeslutet. Undantag gäller dock för legal panträtt som antingen tillkommer omyndig i förmynda- rens egendom eller är stadgad till skydd för

rätta utgivandet av vissa betalningar av so- cial natur.

Betalning av skuld som var förfallen vid konkursbeslutet och andra onerösa rätts- handlingar kan återvinnas, om åtgärden vid- tagits efter betalningsinställelsen och mindre än ett år före konkursbeslutet. Som ytterli- gare förutsättningar gäller, att gäldenärens medkontrahent hade kännedom om betal— ningsinställelsen och att åtgärden medförde skada för borgenärerna.

Har betalning för växel eller check skett efter betalningsinställelsen och mindre än ett år före konkursbeslutet, får dock talan en- dast riktas mot växelutställaren (trassenten) eller checkmottagaren eller, när en växel ut- ställts för annans räkning, mot uppdragsgi- varen. I fråga om egen växel kan talan blott riktas mot första endossenten. För återvin- ning krävs i dessa fall, att vederbörande, när handlingen utställdes, hade kännedom om betalningsinställelsen.

Inskrivning av konventionell panträtt som skett efter betalningsinställelsen och mindre än ett år före konkursbeslutet är föremål för återvinning, om mer än 15 dagar förflutit mellan pantavtalet och den dag då inskriv- ningen söktes.

Endast konkursförvaltaren är behörig att föra talan om återvinning eller om återgång enligt tillämplig bestämmelse motsvarande actio pauliana. Enligt konventionstexten har vidare konkurslandets domstolar exklusiv behörighet att pröva sådan talan. Detta gäl- ler även om den rör fast egendom.

Förslagen innehåller ej några särskilda regler om återbäringen.

Som angetts under 1.3 avses de fördrags- slutande staterna skola ha rätt att senast vid ratifikation av konventionen reservera sig på vissa punkter.

33 Av konventionsförslaget framgår dock, att bestämmelse i konkurslandet om att det vid konkurs presumeras att konkursgäldenärens makes tillgångar anskaffats med medel från den förre har giltighet, ehuru motbevisning skall få föras fritt. Vidare anges, att konkurs- landets lag avgör i vilken utsträckning förmå- ner enligt äktenskapsförord och gåvor mellan makar gäller mot konkursboet.

Såvitt här är i fråga föreligger rätt att göra förbehåll i fråga om innehållet i den interna lagstiftningen enligt följande:

för Västtyskland att ej införa bestämmelser om att utsträcka juridisk persons konkurs till de bestämmande däri eller ålägga dessa ansvar för den juridiska personens skulder;34

för Frankrike, Italien, Nederländerna och Västtyskland att beträffande konkurs, som be- slutats i det egna landet, bestämma andra åter— vinningsfrister än den uniforma lagen innehål- ler; fristerna får dock inte understiga sex må- nader men ej heller överstiga, för benefika rättshandlingar två år och för onerösa rätts- handlingar ett år;

för Nederländerna att tillåta borgenärerna att vid anmärkning mot anmäld fordran åbero- pa återvinning;

för Västtyskland att i sin interna lagstiftning behålla ett par speciella återvinningsbestäm- melser som bl.a. rör handelsbolags konkurs;

för Italien att bevara möjlighet att förklara allmännyttiga benefika rättshandlingar från gäldenärens sida giltiga gentemot konkursboet; samt

för Italien och Nederländerna att i de in— terna återvinningsbestämmelserna utelämna an- knytningen till betalningsinställelsen.

3.2.3. Beredningen

Reglerna om återvinning avser att motverka dispositioner från gäldenärens sida som är till skada för borgenärerna liksom att, när sådana dispositioner ägt rum, ge konkurs— boet möjlighet att vinna rättelse i vad som skett. I viss utsträckning är det också möjligt att med återvinning angripa åtgärder som ej gäldenären själv vidtagit. För konkursboet är det naturligtvis fördelaktigt, om återvin- ning står till buds i relativt vidsträckt om- fattning. Man får dock ej föreställa sig, att återvinningsmöjligheterna i praktiken tillför konkursboet så mycket. Den preventiva ef- fekten av bestämmelserna är troligen betyd- ligt större.

Från borgenärernas synpunkt har det san- nolikt inte så stor betydelse hur återvin— ningsreglerna utformas i detalj, om de blott sammantagna kan hålla tillbaka ej önsk— värda transaktioner på ett i huvudsak till— fredsställande sätt. Beträffande de nuva- rande svenska återvinningsbestämmelserna kan sägas, att de är väl utformade från sina principiella utgångspunkter. Utmärkande är

emellertid, att stor vikt har lagts vid de sub- jektiva rekvisiten, d. v. 5. vad gäldenärens medkontrahent insett eller bort inse. I många svar på beredningens konkursenkät har framhållits, att de subjektiva rekvisiten skapat bevissvårigheter och att återvinnings- reglerna bl. a. av den anledningen är för re- striktiva. Denna kritik torde åtminstone med tanke på nutida förhållanden ej sakna fog. Det ekonomiska livet har komplicerats i hög grad jämfört med förhållandena vid KLs tillkomst. Företagens omfattning har vuxit starkt och affärsförbindelserna sträcker sig därför i allmänhet vida omkring, inom och utom landets gränser. Ett företags medkon- trahenter kan av naturliga skäl inte normalt förutsättas ha så ingående kännedom om dess ekonomiska ställning. När gäldenären gynnat viss borgenär på andras bekostnad e. 1., kan de subjektiva rekvisiten hindra rät— telse. I sådan riktning verkar också de betal- ningssätt som numera används, t. ex. över bank- eller postgiro, och svårigheten att be- stämma vilka fysiska personers goda eller onda tro som bör bli avgörande när betal- ning e. ]. skett till ett större företag, kom- mun eller staten. Det erbjuder t. ex. uppen- bara svårigheter att bestämma, i vilka fall staten skall anses vara i ond tro beträffande skattebetalarens solvens när han inbetalar sin skatt.1 Skatterna spelar numera ofta en avgörande roll för ett företags ekonomiska ställning, inte minst mervärde- och omsätt- ningsskatter. Det finns naturligtvis viss möj- lighet för intresserad person som känner till förhållandena att bringa borgenär i ond tro. För att detta skall ha någon betydelse förut- sätts emellertid, att vederbörande kan för- utse den betalning eller transaktion som bör förebyggas och att den andre har anledning att sätta tilltro till uppgift att gäldenären är insolvent. Värdet av denna möjlighet är därför mycket begränsat.

Från dansk och norsk sida har önskemå- let att göra återvinningsreglerna mera objek-

34 Även Italien tillåts på denna punkt att göra en begränsad reservation som dock sak- nar intresse i förevarande sammanhang. 1 Jfr Samzelius i TSA 1962 s. 338 ff och We- lamson II 5. 73 ff.

tiva i nyss angiven mening starkt understru— kits. Målsättningen har varit att söka be- stämma förutsättningarna för återvinning så att de kommer att gälla rättshandlingar vilka i och för sig framstår som avvikande från det normala. Att på detta sätt karakterisera de rättshandlingar som man behöver träffa med bestämmelserna möter givetvis sina svå- righeter. Vid de överläggningar som bered- ningen haft med sakkunniga har också vissa betänkligheter anförts mot nämnda objekti- vering. Trots detta har beredningen för sin del ansett, att man kan på svensk sida an- sluta sig till nämnda riktlinje som med hän- syn till vad nyss sagts också har sina förde- lar.

De objektiva reglerna i föreliggande för— slag till nya återvinningsbestämmelser (29— 35 åå) gäller gåva, bodelning som innefattar eftergift till förmån för make eller makes dödsbo, utbetalning av oskäliga löner m.m. till närstående, vissa avsättningar till pen— sions- eller personalstiftelser, betalning som gjorts med ovanliga betalningsmedel, i för- tid eller med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning, kvittning under motsvarande omständigheter samt pantsättning och liknande säkerställelse i ef- terhand. Härtill kommer utmätning. Till de närmare förutsättningarna för återvinning återkommer beredningen i det följande.

Det har inte kunnat undvikas, att återvin— ningsbestämmelserna med tillämpning av den angivna metoden kommit att inbegripa en del fall då återvinning kan tänkas drabba den andra parten för hårt. Detta har ansetts kunna motverkas genom ändrade regler om verkan av återvinning, för vårt vidkom- mande främst genom en bestämmelse om jämkning när återvinning annars skulle framstå som obillig (37 ä 3). Samma lösning har valts på finsk sida. Enligt de danska och norska förslagen skulle motsvarande skydd för återvinningssvaranden delvis vinnas genom bestämmelser om att återvinning en- ligt de objektiva reglerna begränsas till den ”berikelse” som medkontrahenten vunnit. För norsk del bygger principen på gammal tradition i rättspraxis till vilken vi saknar

motsvarighet. För Danmarks del är princi- pen ny. I det danska förslaget har särskilt angetts, att när den gynnade mottagit pengar eller omsatt vad han mottagit i pengar, sättet för pengarnas användning ej påverkar kon- kursboets rätt till återvinning. Enligt det danska förslaget skall emellertid jämkning överlag kunna ske, när verkan av återvin- ning annars skulle bli oskäligt betungande och omständigheterna i övrigt talar därför.

Återvinning bör i allmänhet inte stå till buds beträffande rättshandlingar som ligger långt tillbaka i tiden. Det brukar därför upp- ställas återvinningsfrister, vilka innebär att en rättshandling går fri från återvinning om det förflutit en viss tid till gäldenärens eko— nomiska sammanbrott. Dessa frister är f. n. i allmänhet ganska korta hos oss, medan de t. ex. i Norge i flera fall är långa. I många svar på den förut nämnda enkäten fram- ställdes önskemål om att våra nuvarande frister skulle förlängas. Frågan om återvin- ningsfristernas längd får ökad betydelse, om övriga förutsättningar bestäms genom mera objektiva rekvisit än nu är fallet hos oss. Från svensk sida har, liksom av finska kom- mitterade, särskilt understrukits, att alltför långa frister skapar osäkerhet i den all— männa omsättningen. Det vållar f. ö. även konkursförvaltningen vissa svårigheter att behöva gå långt tillbaka i tiden. Vid de nordiska överläggningarna har man på dansk och norsk sida önskat, att fristerna skulle vara jämförelsevis långa. I förslagen har man sökt gå en medelväg som medför en inte obetydlig utvidgning av våra nuva- rande frister men likväl innebär ett bety— dande tillmötesgående av de svenska och finska önskemålen. Det bör här påpekas, att fristerna på flera punkter i avsevärd mån avviker från dem som intagits i det förut- nämnda EECförslaget och ej heller ryms inom de undantag som där medgetts för Västtyskland m.fl. medlemsstater. Även i övrigt skiljer sig de nordiska förslagen från EECförslaget.2

När man på svensk sida ansett sig kunna

2 Jfr vad som anförts ovan under 1.4.

godtaga de utsträckta fristerna, har det sam— band med den reglering av återvinningens verkan som förut antytts, främst jämknings- regeln som skall hindra att obilliga verk- ningar vållas återvinningssvaranden. Denna regel kan t. ex. tillämpas vid återvinning av gåva, om gåvotagaren var i god tro beträf- fande givarens ekonomiska ställning och helt eller delvis konsumerat gåvan. Jämk- ning kan ske ända till noll i sådana fall. I övrigt bör uppmärksammas, att medkontra— henten, när återvinning äger rum enligt de objektiva reglerna, inte får sättas i sämre si- tuation än före rättshandlingen. Han har t. ex. rätt att vid återvinning av betalning få tillbaka pant som han återställt till gäldenä- ren med anledning av betalningen eller av— räkna dess värde. I fråga om pant som ställts av tredje man är situationen mera komplicerad och beredningens förslag kom— pletteras här av ett subjektivt rekvisit (37 ä 2).

Återvinningsfristerna i de objektivt regle- rade fallen är i förslaget bestämda enligt en metod som på flera sätt avviker från gäl- lande lag. Frånsett bodelning har i första hand angetts en kortare frist, beträffande vilken man presumerar ett sådant samband med den aktuella konkursen att återvinning skall äga rum utan reservation. Denna frist har satts till sex månader beträffande rätts— handlingar av benefik natur och till tre må- nader för övriga fall. I fråga om gåva och överföring av benefik natur till pensionsstif- telse liksom överföring till personalstiftelse föreslås vid sidan härav en återvinningsfrist på ett år, då emellertid återvinningssvaran— den går fri om han visar att gäldenären var- ken var eller genom åtgärden blev insolvent. Genomgående föreskrivs vidare en tvåårs- frist som kan åberopas mot närstående till gäldenären. Även beträffande den fristen gäller, att återvinning kan avvärjas genom solvensbevisning. I fråga om återgång av bo— delning som innefattar eftergift från gälde- närens sida föreslås endast en tvåårsfrist och möjlighet att undgå återvinning, om det vi- sas att gäldenären hade kvar utmätningsbar egendom som uppenbart motsvarade hans

skulder, d.v. 5. att han ej blev insufficient (30 lå).3

I fråga om utmätning skall också gälla dels en tremånadersfrist, dels en längre frist på två år som endast avser närstående och vid vilken motbevisning om solvens är till— låten. Enligt förslaget skall vidare gälla, att i fråga om utmätning för underhåll enligt giftermåls- eller föräldrabalken återvinning endast äger rum, om den underhållsberätti— gade gynnats otillbörligt.

Vad särskilt angår återvinning från när- stående gäller redan f.n. enligt KL en sär- skild längre frist (ett år), när återvinning rik— tas mot gäldenärens make eller, om aktiebo- lag försatts i konkurs, mot aktieägare som på grund av sitt aktieinnehav hade bestäm- mande inflytande över bolaget eller mot vissa närstående till denne. I flera enkätsvar har behovet av skydd mot transaktioner till förmån för gäldenärens närstående under— strukits. Frestelsen att gynna närstående är uppenbar. I Danmark och Norge finns f.n. mycket långtgående bestämmelser beträf— fande personligen närstående till gäldenä- ren. Men även andra närstående bör upp- märksammas. I fråga om företag som hotas av ekonomiskt sammanbrott kan emellanåt förekomma manipulationer som syftar till att gynna de bestämmande i företaget eller deras närstående. Det har därför ansetts be- hövligt att inte bara utsträcka fristerna för återvinning från närstående utan även inbe- gripa betydligt flera under bestämmelserna,. både personligen närstående och andra (28 & 2). Vid de nordiska överläggningarna har dock från svensk sida framhävts, att man inte bör gå för långt vid angivandet av vilka som skall anses som gäldenären närstående» och att en vittgående bestämmelse lätt inbe- griper fall då det i själva verket varit fråga om en helt normal affärsförbindelse. Sär- skilt från norsk sida har man emellertid varit angelägen om en ganska långtgående uppräkning och beredningen har med hän- syn till förslagets innehåll i övrigt ej ansett, att denna fråga har sådan betydelse att inte- det norska önskemålet kan tillgodoses. Någ-

3Jfr ang. begreppen insolvens och insuffi- ciens under 2.2.1.

ra av de sakkunniga har här anmält avvi- kande mening (jfr s. 138 not 10).

Som komplement till en rad specificerade återvinningsbestämmelser i 28—33 55 KL finns f. n. i 34 å en restriktivt utformad regel för vissa subjektivt kvalificerade fall som närmast motsvarar den romerska actio pau— liana. Återvinningsfristen är fem år utom när talan riktas mot gäldenärens make, då någon särskild återvinningsfrist inte anges i lagen. I det senare fallet blir i stället all- männa regler om preskription tillämpliga. De objektivt bestämda återvinningsreglerna i de nordiska förslagen kompletteras av en på subjektiva rekvisit baserad bestämmelse som avser att infånga fall då gäldenären förfarit otillbörligt och den andra parten var i ond tro (36 å i det svenska förslaget). Även cul- pösa fall inbegrips. Bestämmelsen är betyd- ligt mer omfattande än 34å KL. Återvin- ningsfristen är enligt de svenska och finska förslagen fem år, om talan ej riktas mot gäl— denären närstående. I sistnämnda fall skall någon särskild återvinningsfrist ej gälla. De danska och norska förslagen saknar här be- stämmelse om särskild återvinningsfrist, vare sig svaranden är närstående eller ej.

I detta sammanhang bör nämnas, att för- slaget inte upptar någon motsvarighet till 32 & KL som gäller avtal till skada för bor- genärerna och som också föreskriver åter- vinning på subjektiva grunder. Beredningen har liksom övriga nordiska kommitterade ansett, att det, utöver de särskilda återvin— ningsregler som finns i förslaget, är tillfyllest med den motsvarighet till actio pauliana som förslaget innehåller (36 5).

Vid sidan av återvinning skall liksom hit- tills talan kunna föras om skadestånd till följd av gäldenärsbrott (jfr 11 kap. BrB). På dansk och norsk sida avser man däremot att återvinningsbestämmelserna skall vara ex- klusiva, med undantag för talan på grundval av allmänna ogiltighetsregler.4 Beredningen har för sin del, liksom finska kommitterade, inte ansett motiverat att utesluta sådan ska- deståndstalan som nyss nämnts. Dylik talan faller, liksom talan på grund av allmänna

ogiltighetsregler, utanför de föreslagna be— stämmelserna om återvinning.

Som redan antytts har reglerna om verkan av återvinning omarbetats (37 å). Den mest betydande nyheten är, att återbäringsskyl- digheten kan jämkas, om det som part skall återbära annars skulle överstiga vad han vunnit genom den aktuella rättshandlingen eller om andra synnerliga skäl föreligger. Vidare kan nämnas, att det, när återbäring av viss egendom är förenad med särskild olägenhet för den förpliktade, skall kunna medges honom att utge ersättning i egendo— mens ställe. I förslaget har också som redan antytts särskilt uppmärksammats det fallet att tredje man ställt egendom som säkerhet eller gått i borgen för någon gäldenärens förpliktelse samt återfått säkerheten eller be— friats från borgensåtagandet sedan gäldenä- ren fullgjort sin förpliktelse.

Liksom enligt gällande lag skall rätt till återvinning under vissa förutsättningar kunna göras gällande även mot den som av gäldenärens medkontrahent förvärvat egen- dom som är föremål för återvinning (38 å). Härvid förutsätts ond tro hos förvärvaren. Beträffande återbäring och jämkning skall gälla samma regler som när återvinning sker från gäldenärens medkontrahent.

Slutligen upptar förslaget bestämmelser om vilka som är taleberättigade samt om den tid inom vilken talan skall väckas och vad som har samband därmed (39 5). Även i dessa hänseenden förekommer en del nyhe— ter. Bl. a. skall enskild borgenärs talerätt vara subsidiär i förhållande till förvaltarens. Vidare skall återvinning inte nödvändigtvis förutsätta att särskild talan väcks utan även kunna göras gällande genom anmärkning mot bevakning eller genom invändning, när annat yrkande framställs mot boet.

Återvinningsbestämmelserna inleds i be- redningens förslag med vissa för återvin- ningsfallen gemensamma föreskrifter (28 å). Där anges, hur återvinningsfristerna skall

4 Från norsk sida har härvid angetts att, i den mån 335 avtalslagen innehåller en återvin- ningsregel, den inte skall kunna tillämpas.

beräknas i olika fall. Härvid har bl. a. före- slagits den nyheten, att fristerna, när för dödsbo konkursansökan eller ansökan om förordnande av god man enligt ackordsla- gen (se prop. 1970: 136) följt inom viss tid efter att boutredningsman förordnats, skall räknas från dagen för ansökan om boets av- trädande till boutredningsmannaförvaltning. Den dag som skall vara bestämmande för fristberäkningen benämns i förslaget fristda- gen. I samma paragraf upptas OCliSå före- nämnda bestämmelser om vilka som skall anses såsom närstående till gäldenären. Vi- dare föreslås, att avhändelse av fast egen- dom skall anses ha ägt rum först när lagfart söks. Motsvarande skall gälla annan egen- dom, om det föreligger skyldighet att an- mäla förvärv därav för registrering.

I detta sammanhang kan nämnas, att be- redningen övervägt huruvida som en genom- gående förutsättning för återvinning borde upptas ett allmänt skaderekvisit, enligt vilket återvinning överhuvud inte skulle komma i fråga annat än om gäldenären vid den ak- tuella tidpunkten var eller blev insolvent. Det har hos oss uttalats delade meningar i frågan, huruvida gällande lag, utöver de vill- kor för återvinning som lagen uttryckligen anger, bör anses förutsätta ett dylikt skade- rekvisit.5 De nordiska förslagen utgår från att ett allmänt tyst skadcrekvisit av den typ som här nämnts ej låter sig förena med för- slagen sådana de utformats. En annan sak är, att återvinning inte kommer i fråga utan att den rättshandling eller åtgärd varom fråga är ev. i förening med senare åtgärd (36 5) — varit till nackdel för gäldenärens borgenärer eller vissa av dem. Betalning av skuld som är förenad med betryggande och oangriplig pant i gäldenärens egendom bör t. ex. inte bli föremål för återvinning.6 Mot— svarande gäller ett ömsesidigt förpliktande avtal som ej innebär något gynnande av medkontrahenten. I fråga om de objektivt bestämda återvinningsreglerna förutsätts, att åtgärden direkt försämrat gäldenärens eko- nomiska ställning. Beträffande förslagets motsvarighet till actio pauliana (36 5) skall det däremot liksom enligt gällande rätt för

återvinning vara nog att indirekt (medelbar) skada inträtt, d. v. s. sådan som följer av att gäldenären undanhåller valuta som han fått eller förfar på därmed jämförligt sätt.

Den nämnda förutsättningen för återvin- ning — nämligen att den rättshandling eller åtgärd av annat slag varom fråga år varit till nackdel för gäldenärens borgenärer eller vissa av dem — är väsentlig. Med hänsyn till frågans vikt är här några preciseringar på sin plats.7 Frånsett 36 å i förslaget som in- kluderar även indirekt skada måste fasthål- las, att en rättshandling är återvinningsbar endast om den i och för sig är till nackdel för borgenärerna eller vissa av dem. Om ak- tier säljs till dagskurs, kommer t. ex. i prin- cip återvinning inte i fråga därför att de sti- git i värde under tiden fram till att säljaren råkar i konkurs så att avtalet varit oförmån- ligt, om det skett omedelbart före konkur- sen.8

Såsom exempel på rättshandlingar som inte är till nackdel för borgenärerna kan i övrigt nämnas, att gäldenären löser hand- pant vars värde motsvarar fordringen när in- lösen sker. Inte heller behöver det vara till nackdel för borgenärerna, att gäldenären lö- ser lån som är förenat med säkerhet i form av företagsinteckning, om säkerheten, när inlösen sker, täcker länet och ej intecknings- havare med sämre rätt rycker upp. Motsva- rande del av den belastade egendomen fri- ställs då genom åtgärden och kommer alltså övriga borgenärer till godo. Den reservatio- nen måste dock göras, att åtgärden inte får medföra att borgenärer med lika eller bättre rätt blir tillbakasatta, t. ex. så att vid tiden för transaktionen befintliga löneborgenärer med förmånsrätt blir lidande.

5 Se Welamson I s. 209 f, Walin i SvJT 1962 s. 719 och Welamson 11 s. 64. Jfr Olivecrona s. 27. 6Se Lawski s. 93. Jfr även 1911 års bet. s. 214, 218, 223 och 225. 7 Jfr till det följande ang. gällande rätt Wa- lin i SvJT 1970 s. 321 ff. 8 Betr. överlåtelse av fast egendom följer av 285 3 i förslaget, att värdet vid tiden för lag- fartsansökan blir avgörande. I fråga om andra registreringspliktiga fång blir tiden för ansökan om registrering avgörande på motsvarande sätt. Betr. gåvoavsikt jfr em. s. 139.

Spörsmålet, om en rättshandling är till nackdel för borgenärerna eller vissa av dem eller ej, har särskild betydelse, när fråga är om realisation av egendom i vilken borgenär har förmånsrätt och realsäkerheten därför inte kan vid behov återställas till borgenä- ren. Det kan t. ex. tänkas, att tillbehör till fast egendom realiseras för sig antingen ex- ekutivt (jfr 100 a & UL) eller också på frivil- lig väg. Genom sådan realisation upphör fastighetsinteckning att gälla i egendomen men det är uppenbart, att gäldenärens eko- nomiska ställning inte, i den mening som av- ses i återvinningsreglerna, försämras genom att inteckningshavare får betalt ur den köpe- skilling som inflyter genom inventarieför- säljningen. En annan sak är, att försälj- ningen kan vara oförmånlig genom att den skett till underpris. I fråga om exekutiv för— säljning genomfördes år 1967 ändring av UL (126 5) för att försäljning till underpris skall såvitt möjligt undvikas.9 Återvinning av exekutiv försäljning som ändå anses oför- månlig kan inte ske.

Motsvarande problem uppkommer beträf- fande försäljning av egendom som omfattas av företagsinteckning. Sådan försäljning är, när ett mindre lönande företag skall avveck- las, ofta aktuell som en fullt lojal och lämp- lig åtgärd. Det kan erinras om att förmåns- rätt på grund av företagsinteckning gäller såväl vid utmätning som vid konkurs och att företagsinteckningshavaren har rätt till be— talning när egendomen säljs exekutivt. Det står direkt i strid mot de nya reglerna om fö- retagsinteckningshavares skydd vid utmät- ning, om betalning som han fått och f. Öl. ekonomiskt kan ha varit tvungen att mot- taga skulle frångå honom i konkursen. Det riktiga är utan tvivel, att betalningen är oan- gripbar, om ej borgenär med lika eller bätt- re rätt blev lidande vid tidpunkten för ut- mätningen.

I fråga om företagsintecknad egendom är inte ovanligt, att en avveckling sker under hand i samband med ackord. Vid ackord är principen, att förmånsberättigade borgenä- rer skall få full betalning. Det är inte fören- ligt härmed att i händelse gäldenären senare råkar i konkurs göra betalningen till föremål

för återvinning trots att betalningen, när den ägde rum, inte var till nackdel för gäldenä- rens borgenärer eller vissa av dem. Betal- ningen skall alltså stå sig, om den utgått ur köpeskillingen för såld företagsintecknad egendom och om då befintliga borgenärer med lika eller bättre rätt inte blev lidande.

Ett par uppmärksammade rättsfall har rört frågan, huruvida realisation av egen- dom som var belastad med förmånsrätt kunde genomföras utan risk för de förmåns- berättigade även om influtna medel i ena el- ler andra ordningen avsattes i avvaktan på närmare utredning om hur mycket som borde tillkomma envar av dem.10 Det kan t. ex. behöva utredas till vilka belopp en rad fordringar med sjöpanträtt uppgår eller hur stora företagsintecknade fordringar i själva verket är eller om det finns fordringar med bättre rätt som skall tillgodoses med förtur. I rättspraxis har de förmånsberättigade ansetts ha separationsrätt till vad som hållits avskilt för deras räkning under redovisningsansvar. Det relevanta är här, att medlen inte ställts till gäldenärens disposition. Vidare har god— tagits, att fordran på ogulden köpeskilling, som hänför sig till såld företagsintecknad egendom, ersatts med fordran av annat slag.

I anslutning till det anförda vill bered— ningen påpeka, att sjö- och luftpanträtter, löneborgenärers förmånsrätt och vissa real- laster på fast egendom är tidsbegränsade. Dessutom är förmånsrätt för ränta med an-

9 Se U IV s. 80 ff och prop. 1967: 16 s. 134 f och 221. 10 NJA 1956 s. 562 och 1959 s. 128. Jfr Nord- ström s. 54 och Tiberg s. 85. Betr. innebörden av 1956 års rättsfall bör framhållas, att det inte är fråga om att förmånsrätten alltjämt skulle gälla i de reserverade medlen, utan avsättandet av medlen för de förmånsberättigades räkning anses likvärdigt med betalning till dem. Av- sättandet kan alltså återvinnas under samma förutsättningar som betalning. Av texten här ovan framgår, att det bl. a. krävs att avsättan— det (betalningen) var till nackdel för borgenä- rer med lika eller bättre rätt. Av 1956 års rättsfall framgår även, att re- presentant för ett bolag (likvidator) kan om- händerta medel, som influtit vid försäljning av bolagets egendom, under redovisningsansvar i förhållande till förmånsberättigade borgenärer. Sådana kombinationer av uppdrag är inte ovan— liga, t. ex. när ackordscentral har hand om av- veckling av ett företag.

ledning av inteckning tidsbegränsad (jfr även 6 kap. 3 & JBförslaget). Det synes bered- ningen uppenbart, att en betalning som skett medan förmånsrätten gällde inte skall kun- na bli föremål för återvinning därför att nämnda tidsfrist gått ut när konkurs inträf- far.

Gemensamt för samtliga fall då förmåns- berättigad borgenär fått betalning är, att återvinning inte kan komma i fråga om be- talningen inte var till nackdel för gäldenä- rens övriga borgenärer vid den tidpunkt då åtgärden vidtogs. Det har redan antytts, att betalning t. ex. till företagsinteckningshavare kan vara till nackdel för förmånsrättshavare med bättre rätt, t. ex. löneborgenärer. Även denna fråga bör bedömas med hänsyn till ställningen vid den tidpunkt då åtgärden vidtogs.

Ett särskilt spörsmål är, huruvida vid be— dömande av den nu aktuella förutsättningen för återvinning skall tas hänsyn även till kostnaderna för eventuell konkurs. Enligt beredningens mening driver man saken för långt, om man anser sig skyldig att, när fråga är om betalning till förmånsberätti— gade borgenärer, under alla omständigheter ta hänsyn även till en sådan hypotetisk kost— nadspost. Det ter sig t. ex. främmande att göra gällande återvinning från löneborgenä— rer därför att medel som utgått till dem be— hövs för en senare konkurs. För att mot— verka illojala förfaranden torde man dock böra ta hänsyn till konkurskostnaderna i fall då konkurs är oundviklig och borgenärer med lika eller bättre rätt skulle bli lidande genom att konkurskostnader övervältras på dem.

Beträffande till sist bevisbördan i frågan, huruvida skedd betalning var till nackdel för gäldenärens borgenärer eller vissa av dem, anser beredningen, att det enligt vanliga grundsatser ankommer på den som vill göra gällande återvinning att även i nämnda hän- seende styrka förutsättningarna för bifall till sin talan. En annan sak är, att återvinnings- svaranden bör i vanlig ordning bidra till ut— redningen med uppgifter som han har till- gång till eller endast han kan införskaffa.

Som sagts i det föregående skall svaran— den i en del av de objektiva återvinningsfal- len kunna undgå återvinning genom att visa att gäldenären varken var eller genom den aktuella åtgärden blev insolvent. Om gälde— nären till äventyrs visserligen var eller blev insolvent genom åtgärden men därefter åter blivit solvent, t. ex. genom att han fått en större lotterivinst, för att sedan på nytt komma på obestånd som då lett till konkurs utgår förslaget från att återvinningssvaran— den kan undgå återvinning genom att visa att det här ej rör sig om ett och samma obe- stånd.11 I de fall som avses i 36 å i förslaget är det återvinningskäranden som skall styrka, att gäldenären var eller blev insol— vent till följd av den aktuella rättshand— lingen. Även här förutsätts, att det är fråga om ett och samma obestånd.

I anslutning till vad som här anförts om huvudgrunderna i de bestämmelser som förslaget innehåller och om övriga viktigare nyheter däri vill beredningen erinra om att i prop. 1970:136 föreslagits, att talan om återvinning skall få föras även i sam- band med offentligt ackord utan konkurs (se 16—18 55 ackordslagsförslaget enligt nämnda prop.).12 Även i Danmark och Norge har man tänkt sig, att återvinning skall kunna äga rum i samband med ackord.

I fråga om förhållandet mellan de olika nordiska förslagen kan sägas, att över- ensstämmelse i sak nåtts i betydande delar och att förslagen också formellt står var- andra nära. Det bör dock nämnas, att de danska och norska förslagen innehåller vis— sa särskilda regler, enligt vilka vissa betal- ningar och andra rättshandlingar som före- tagits efter fristdagen kan bringas att åter- gå.13 I övrigt kommer redogörelse för före-

111 fråga om återvinning av bodelning skall, såsom redan framhållits, i stället gälla en in- sufficiensregel. Kan återvinningssvaranden i sådant fall styrka att gäldenären senare blivit sufficient, bör återvinning vara utesluten, om gäldenären på grund av därefter inträffade om— ständigheter råkat i en så försämrad ekono- misk situation att konkurs följt.

12 Se prop. s. 79 ff och 98 ff (jfr U VII s. 80 ff, 108 f och 123 ff). 13 Jfr ovan under 2.2.4 (s. 66).

kommande olikheter av betydelse att läm- nas i motiven till de särskilda bestämmelser- na i beredningens förslag.

3.2.4. De särskilda bestämmelserna i 2 kap. KLförslaget

27 5

Enligt första stycket i 275 KL skall till konkursbo räknas all utmätningsbar egen- dom, som tillhörde gäldenären när konkurs- beslutet meddelades eller tillfaller honom under konkursen. Härtill kommer egendom som kan återvinnas. Vid tillämpning av för- slaget måste undantag uppenbarligen göras för sådana fall då rättshandling som företa- gits efter konkursbeslutet skall gälla mot boet enligt de nya bestämmelserna i 21 å andra och tredje styckena. Ett tillägg av denna innebörd har fogats till första stycket i förevarande 27 å i förslaget.

Såsom angetts under 3.1 föreslår bered- ningen, att om gäldenären inte är juridisk person. konkurstillståndet skall kunna upp- höra vid en tidigare tidpunkt än f.n. Se 146 5 i förslaget. Detta har föranlett en jämkning av första stycket i förevarande 27 % & att därav framgår, att i konkursboet ej ingår egendom som tillfaller gäldenären sedan konkurstillståndet upphört för honom personligen. I fråga om gäldenär som är ju- ridisk person kommer alltid ”konkursen” och gäldenärens konkurstillstånd att upp- höra samtidigt, d. v. s. i regel vid den tid— punkt som anges i 146 & första stycket.1 Be- träffande fysisk person kan hans personliga konkurstillstånd komma att upphöra tidi- gare än konkursförfarandet, nämligen när beslut enligt 146 å tredje stycket vunnit laga kraft.

28 &

Bestämmelserna i förevarande paragraf är gemensamma för de följande särskilda åter- vinningsreglerna.

] . Under denna punkt ges föreskrifter om fristdagen, varmed förstås den dag till vilken återvinningsfristerna skall räknas. Samma

beteckning har upptagits i de danska, finska och norska förslagen.

Enligt huvudregeln i KL räknas fristerna f.n. till dagen för konkursansökningen. Därutöver sägs beträffande de särskilda återvinningsfallen, att rättshandlingar som ägt rum under tiden därefter till konkursbe- slutet kan återvinnas i lika mån. I 33 å andra stycket KL finns Specialregler i fråga om dödsbos konkurs. Under förutsättningar som anges där kan vissa rättshandlingar som ägt rum efter dödsfallet återvinnas, om kon- kursansökan gjorts inom en månad från att bouppteckning förrättades eller tiden härför utgick (jfr 20 kap. 15 ÄB). Motsvarande gäller, om egendomen avträtts till förvalt- ning av boutredningsman inom angiven tid och konkursen följt på ansökan inom en månad från att boutredningsman förordna- des. Vidare sägs i 35 å KL, att om konkur- sen föregåtts av offentlig ackordsförhand- ling som förfallit på grund av konkursen eller om konkursen följt på ansökan som gjorts inom 14 dagar från att kungörelse om att förhandlingen upphört var införd i allmänna tidningarna, skall i fråga om rät- ten att söka återvinning anses som om konkursansökningen gjorts då beslutet om inledande av ackordsförhandling meddela- des.

I överensstämmelse med gällande rätt har i förslaget som fristdag i första hand angetts dagen för ansökan om gäldenärens försät- tande i konkurs. Här bör erinras om 17 å i förslaget, som reglerar det fallet att konkur- sen föregåtts av två eller flera konkursan- sökningar och föreskriver att den först in- givna ansökningen då skall under vissa för- utsättningar anses bestämmande för bl.a. beräkningen av återvinningsfristerna, även om konkursbeslutet grundats på en senare ansökan.

I syfte bl. a. att underlätta underhandsac- kord har i prop. 1970: 136 på grundval av beredningens betänkande Utsökningsrätt

1 Konkursen kan även upphöra till följd av beslut enligt 124ä första st., 1495 första st. eller 186å andra st. eller till följd av att off. ackord kommit till stånd (jfr 171 5).

VII föreslagits regler om ett inledande skede för utredning om ackord, vilket börjar med ansökan om förordnande av god man.1 I anslutning härtill har föreslagits, att 35 & KL skall ändras så att återvinningsfristerna där räknas till dagen för nämnda ansökan, om konkursansökningen gjorts inom tre veckor från att verkan av godmansförordnandet förföll eller, när förhandling om offentligt ackord har följt, ackordsfrågan avgjordes. Enligt det nu förevarande förslaget skall den angivna dagen under samma förutsättningar anses som fristdag. 17 5 i förslaget blir till- lämplig även här. I fall som avses i 17 & räc- ker det sålunda, att den först inkomna kon- kursansökningen gjorts inom nyss angiven tid. Beträffande innebörden av uttrycket att ”verkan av godmansförordnandet förföll” resp. att ”när förhandling om offentligt ac- kord följt, ackordsfrågan avgjordes” får beredningen hänvisa till nämnda proposition och betänkande.2 Treveckorsfristen har upp- tagits även i de övriga nordiska förslagen. Någon fullständig konformitet har dock ej uppnåtts på denna punkt, vilket samman— hänger med utformningen av själva ac- kordsförfarandet i de olika länderna.

Slutligen uppmärksammas i förslaget det fallet att ansökan om dödsbos avträdande till förvaltning av boutredningsman har föregått konkursansökan. Som nyss nämnts gäller f.n. enligt 3335 andra stycket KL vissa särskilda regler om fristberäkning i dödsbos konkurs. Syftet med denna regle- ring är att främja en lugn avveckling av dödsbon genom att borgenärerna inte behö— ver söka boet i konkurs för att bevara åter- vinningsfristerna under den betänketid som dödsbodelägarna enligt 21 kap. 1 & ÄB har på sig för att överväga om de själva skall för att undvika personligt betalningsansvar av- träda boet till konkurs eller till förvaltning av boutredningsman. Den förlängning av fristen som gäller för det fallet att boutred- ningsmannaförvaltning kommit till stånd syftar till att bereda även boutredningsman- nen viss betänketid. Det har påpekats, att syftena inte nås helt, eftersom regleringen blott avser rättshandlingar som företagits ef-

ter dödsfallet medan återvinningsfristerna löper som vanligt i fråga om de handlingar som ägt rum dessförinnan.3

Beredningen har ansett en förenkling av den nuvarande ordningen önskvärd. Den be- tänketid på en månad som gällande lag ger boutredningsmannen synes också alltför knapp. Här bör erinras om att i prop. 1970:136 föreslagits ändring i ÄB för att boutredningsmannen skall ha möjlighet att vid behov få till stånd ackord för dödsboet. Man synes kunna förlänga fristerna överlag, om dödsboet avträtts till förvaltning av boutredningsman. Beredningen föreslår, att som fristdag i hithörande fall skall gälla da- gen för ansökan om dödsbos avträdande till sådan förvaltning, om konkursansökningen eller ansökan om förordnande av god man enligt ackordslagen (se nämnda prop.) följt inom tre månader från att boutredningsman förordnats. Dagen för ansökningen om dödsboets avträdande till förvaltning av boutredningsman blir alltså alltid fristdag, när konkursansökningen följt inom den angivna tremånadersfristen från boutred- ningsmannaförordnandet. Av bestämmelsen, sammanställd med andra ledet i 28 ä ], föl— jer att motsvarande gäller, när ansökan om förordnande av god man enligt ackordsla- gen gjorts inom tre månader från att bout- redningsman förordnats samt konkursan- sökningen därefter inkommit inom tre vec- kor från att verkan av godmansförordnan- det förföll eller, när offentlig ackordsför- handling följt, ackordsfrågan avgjordes. Regleringen gäller oavsett om den rättshand- ling som man vill angripa ägt rum före eller efter gäldenärens död. Det finska förslaget beaktar t. v. endast det fallet att konkursan- sökningen följt direkt på boutredningsman- naförvaltning och upptar i den delen en ordning motsvarande den som beredningens förslag innehåller. I Danmark och Norge är dödsboförvaltning så annorlunda reglerad

1 Se prop. 1970: 136 s. 70 ff, jfr U VII s. 59 f och 71 f, jfr s. 137. _ 2Se prop. 19701136 s. 133 f, jfr 445 1 det däri intagna ackordslagsförslaget, och U VII s. 137. 3 Welamson I 5. 221.

att någon motsvarande bestämmelse inte är aktuell.

I detta sammanhang kan nämnas, att i förslaget valts en annan teknik än den nuva- rande för att ange den tid inom vilken de olika återvinningsfallen är angripbara. I KL sägs en rättshandling vara återvinningsbar, om den har företagits inom angiven tid ”in- nan konkursansökningen gjordes eller under tiden därefter till dess beslutet om egen- domsavträde meddelades” (se t.ex. 28 5). I förslaget uttrycks motsvarande genom an- givande att återvinning äger rum om rätts- handlingen ägt rum ”senare än” viss tid före fristdagen e. 1. Enligt beredningens me- ning blir 1930 års lag om beräkning av lagstadgad tid tillämplig så att de i 29— 36 åå i förslaget angivna tiderna förlängs, om sista dagen infaller på lördag eller helg- dag 0. s. v.4 Detta innebär t. ex., att om konkursansökningsdagen skall vara fristdag och konkursansökan, för att återvinnings— frist ej skolat utlöpa, bort göras senast den 1 juli men denna dag är lördag, återvinnings- möjligheten är bevarad, om ansökningen in— kommer på måndagen.

2. Här regleras vilka som vid tillämpning av återvinningsbestämmelserna skall anses vara närstående till gäldenären.5 Som förut nämnts innehåller KL bestäm- melser om utsträckta återvinningsfrister i vissa fall. Enligt 33 & första stycket gäller så- lunda en ettårsfrist i förhållande till gälde- närens make i fråga om återvinning enligt 28—32 åå. Samma tid gäller enligt 32aå första stycket i aktiebolags konkurs i fråga om återvinning från aktieägare med bestäm- mande inflytande i bolaget på grund av sitt aktieinnehav liksom från dennes make, av- komling och avkomlings make. Beredningen har i den allmänna motive— ringen nämnt, att de nordiska kommitterade ansett att återvinningsfristerna bör förlängas i förhållande till närstående.6

I första stycket under 2 anges vilka som skall anses personligen närstående. Denna krets skall omfatta make, trolovad, bröstar- vinge, förälder, far- eller morförälder, sys—

kon och den som eljest står vederbörande personligen särskilt nära. Med bröstarvinge åsyftas avkomling till gäldenären liksom adoptivbarn och adoptivbarns avkomling (jfr 2 kap. 1 5 och 4 kap. 1 & ÄB). Far- och morföräldrar har medtagits väsentligen för att aktieinnehav 0.1. som tillkommer dem bör medräknas vid tillämpning av andra stycket under 2 i paragrafen. Med ”den som eljest står vederbörande personligen särskilt nära” åsyftas i första hand man eller kvinna med vilken gäldenären sammanlever i åk- tenskapsliknande förhållande samt foster- barn. Bedömningen hänförs till tiden för den aktuella rättshandlingen.

I andra stycket bestäms kretsen av dem som skall räknas som närstående till nä- ringsidkare eller juridisk person.7 vare sig den senare är näringsidkare eller ej. Om nä— ringsidkaren är fysisk person, blir samtidigt första stycket tillämpligt.

Första ledet i andra stycket anger, att som närstående till näringsidkare eller juridisk person räknas den som själv eller jämte ho- nom närstående har väsentlig ekonomisk gemenskap med den andre, grundad på an- delsrätt eller därmed jämförligt ekonomiskt intresse. Under den föreslagna bestämmel- sen ryms även det fallet att någon ej själv men honom närstående har sådan andels- rätt (jfr U IX s. 151 och SOU 1970: 38 s. 62 f).

Bestämmelsen inbegriper bl. a. olika tänk- bara kopplingar mellan företag, t. ex. mellan moderbolag och dotterbolag eller mellan fö— retag med gemensamt moderbolag. Alla slags ekonomiska förbindelser omfattas emellertid inte. Det förutsätts som nämnts att gemenskapen är grundad på andelsrätt eller därmed ”jämförligt ekonomiskt in-

4Se Walin i SvJT 1962 s. 718 f, jfr Welam- son I 5. 223 och II 5. 68 not 2 samt SvJT 1964 rf s. 66.

5 Motsvarande spörsmål har behandlats i prop. 1970: 142 s. 136 f (jfr UIX s. 150 f). Se även SOU 1970: 38 s. 51 och 62 f. 6Det kan anmärkas, att EECförslaget ej in- nehåller någon särskild reglering beträffande närstående. 7Betr. dessa termer se U IX s. 110 not 12 och s. 150 f (jfr prop. 1970: 142 s. 136 f).

tresse”. Med andelsrätt åsyftas t. ex. aktiein- nehav. Som exempel på jämförligt ekono- miskt intresse kan nämnas partiarisk för— sträckning eller tyst bolag liksom att en gäl- denär åtnjuter ekonomisk förmån av en fa- miljestiftelse o. 1. Den ekonomiska gemen- skapen förutsätts vara väsentlig.8 Det bör dock ej krävas majoritetsinnehav eller mot- svarande. Beredningen har ej avsett, att kre- ditgivare redan i den egenskapen skall anses ha ett med andelsrätt jämförligt ekonomiskt intresse. Den som i realiteten inte är ordinär kreditgivare utan kan jämställas t. ex. med kommanditdelägare i handelsbolag bör dock räknas som närstående, om det rör sig om väsentlig ekonomisk gemenskap. Det är av- sett, att bestämmelsen skall verka reciprokt så att t. ex. aktieägaren och bolaget räknas som varandra närstående, oavsett om det är aktieägaren eller bolaget som råkat i kon- kurs.

Med ordet ”närstående” i första ledet i andra stycket åsyftas envar som enligt första eller andra stycket skall räknas som när— stående. Man kan sålunda någon gång få analogiskt tillämpa andra stycket för att be- stämma innebörden av samma stycke.9

Enligt första ledet i andra stycket skall som närstående till näringsidkare eller juri- disk person också räknas den som leder verksamheten. Härunder faller exempelvis verkställande direktör och, om ett företag är delat på flera avdelningar, chefer för dessa med så självständig ställning att de kan jämställas med verkställande direktör i ett dotterföretag. Även arbetande styrelseleda- mot kan komma i fråga. Även här åsyftas att bestämmelsen skall tillämpas reciprokt, d. v. s. oavsett om det är företagsledaren el- ler företaget som råkat i konkurs.10

I andra ledet av andra stycket föreskrivs, att som närstående till näringsidkare eller juridisk person skall räknas även den som i sin tur är närstående till någon som är när- stående enligt första ledet. Det innebär t. ex. att make till huvuddelägare i ett aktiebolag eller till dess ledare räknas som närstående till bolaget. Även andra ledet i andra stycket skall tillämpas reciprokt.

Tillämpningen av andra stycket skall, lik—

som i fråga om första stycket, hänföras till tidpunkten för den aktuella rättshandlingen. Det är med andra ord utan betydelse, om vederbörande senare blivit eller upphört att vara närstående.

Beredningen har ej funnit skäl att med anledning av nu förevarande förslag för- orda någon ändring i vad 11 & förmåns— rättslagen enligt prop. 1970: 142 innehåller om gäldenären närstående. Det nu aktuella förslaget bör emellertid kunna tjäna till led— ning för tillämpning inom den ram som an— ges i förmånsrättslagen. Det torde framde- les böra övervägas, om 5 5 lagen (1967: 531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m., som innehåller en uppräkning av vissa när- stående, bör jämkas till överensstämmelse med beredningens förslag. (Jfr även 3 % i det förslag till lag om skyldighet att anmäla innehav av aktier m.m. som framlagts ge- nom SOU 1970: 38.)

De övriga nordiska förslagen står bered- ningens förslag sakligt nära, ehuru bestäm- melserna delvis redaktionellt utformats på olika sätt.

3. Under denna punkt upptas en special- bestämmelse rörande egendom beträffande vilken förvärv är föremål för obligatorisk registrering i en eller annan form. Enligt 28 & KL börjar i fråga om gåva av fast egendom återvinningsfristen att löpa först från att lagfart söktes. Motsvarande gäller enligt 32% andra stycket KL i fråga om vissa avtal till skada för borgenärerna

8Jfr U IX s. 151 ang. uttrycket ”väsentlig andel”. Se även prop. 1970: 142 s. 136 f.

9 En sådan tillämpning är ej unik. När t. ex. i 4 kap. 1 % ÄB talas om adoptivbarns ”avkom- lingar” avses med avkomlingar analogivis även adoptivbarns adoptivbarn o. s. v. 10 Av de sakkunniga har hrr Burling, Gunn- hagen, Lindskog och Öhman ansett, att som närstående till näringsidkare eller juridisk per- son ej bör räknas den som leder verksamheten utan att ha väsentlig ekonomisk gemenskap med denna, grundad på andelsrätt eller där- med jämförligt ekonomiskt intresse. Motsva- rande bör gälla betr. dennes närstående. De nämnda sakkunniga har närmare utvecklat sina synpunkter i ett särskilt yttrande (nedan 5. 243 ff).

som rör fast egendom. Någon sådan för- längning av fristen gäller däremot ej enligt 34% KL, som innehåller vår motsvarighet till actio pauliana. Av 4 kap. 27 å och 5 kap. 2 5 lagen (1907: 36 s. 1) om nyttjanderätt till fast egendom följer, att de nämnda bestäm- melserna i KL har motsvarande tillämpning beträffande tomträtt och vattenfallsrätt. I 13 kap. 26 5 första stycket i JBförslaget finns en bestämmelse beträffande tomträtt av samma innebörd. Institutet vattenfallsrätt avses ej bli bevarat i den nya JB.11

I första punkten under 3 i förevarande 28 5 har generellt i fråga om återvinning an- getts. att avhändelse av fast egendom ej an— ses lza ägt rum förrän lagfart sökts. Det blir sålunda i fortsättningen inte endast återvin- ningsfristen som börjar löpa först från att lagfart sökts utan även frågan om gäldenä- ren var insolvent eller ej vid avhändelsen får bedömas med hänsyn till tidpunkten för lag- fartsansökan (se t.ex. 29% första st. och 36 & första st.). Borgenärerna riskerar alltså ej att insolvensbedömningen hänförs till en tidpunkt som kanske ligger långt tillbaka före den publicitetsåtgärd som lagfartsan- sökningen utgör. I detta sammanhang torde gåvoköp och liknande transaktioner som en- dast delvis har egenskap av gåva böra upp- märksammas (se 29 å andra st.). Frågan hu- ruvida gåvoavsikt12 förelåg måste givetvis bedömas med utgångspunkt från värdet av prestationerna på ömse sidor vid tiden för rättshandlingen. även om värderelationen ändrats innan lagfart söks. Det kan också beträffande 30 å i förslaget, som behandlar återvinning av bodelning, förtjäna uppmärk- sammas, att bodelningen kan röra fast egen- dom. Enligt detta lagrum anknyter återvin- ningsfristen till bodelningshandlingens ingi- vande till rätten som publicitetsåtgärd. Åter- vinningstalan riktar sig i detta fall mot själva bodelningen och regleringen i 30 5 får anses uttömmande, även om bodelningen skulle inbegripa fast egendom. Bodelningen kan sålunda inte angripas endast med avseende på avhändelse av fast egendom. Det sist- nämnda har f.ö. även tillämpning på arv— skifte. I fråga om återvinning enligt 32å i

förslaget av överföring till pensions- och personalstiftelser kan tänkas, att överföring- en sker genom avhändelse av fast egendom. I sådant fall börjar fristen löpa först från den i 28 5 3 angivna tidpunkten. Vidare kommer bedömningen av frågan, om överskott på ka- pitalet uppkommit beträffande pensionsstif- telse eller om insolvens var för handen, att i tillämpliga fall hänföras till den tidpunkt då lagfart söktes. Beträffande återvinning enligt 34 5 av pantställelse i efterhand kan bestäm- melsen i första punkten under 28 ä 3 möjli— gen tänkas få betydelse i fråga om säker- hetsöverlåtelse av fast egendom.13 Motsva— rande kan gälla återvinning enligt 33?) av betalning, därest betalningen erläggs med fast egendom. Bestämmelsen får slutligen motsvarande betydelse beträffande återvin- ning enligt 36 å, d. v. 8. Vår motsvarighet till actio pauliana. Huruvida en avhändelse av fast egendom är otillbörlig, måste dock en- ligt sakens natur bcdömas med hänsyn till förhållandena när själva rättshandlingen fö- retogs. Den angivna regleringen kan te sig hård i vissa lägen. Man har dock knappast anledning att räkna med att förvärvare un- der någon längre tid försummar att söka lagfart, om allting är i sin ordning.

Om gäldenärens medkontrahent avhänt sig fastigheten till annan (jfr 38 å) och denne sökt lagfart före sin fångesman, bör tidpunkten härför såvitt nu är i fråga bli av- görande även i förhållande till fångesman- nen. Genom att lagfart för det senare fånget sökts har i praktiken även det tidigare fånget fått publicitet. Det kan ej möta någon svå— righet att få fram uppgifter om mellanledet, eftersom det i lagfartsärendet måste framgå vem som är sökandens fångesman.

11 Prop. 1970: 20 del A 5. 77 samt del B 1 s. 419 f och 28 ff. 12 Betr. betydelsen av gåvoavsikt se nedan under 29 &, jfr Eberstein, Den svenska arvs- lotts- och gåvobcskattningen, 2 uppl. s. 175 ff samt Bratt—Fogelklou s. 216. 13 Betr. sådan säkerhetsöverlåtelse se Malm- ström, Om säkerhetsöverlåtelse av fast egen- dom (Uppsala universitets årsskrift 195022) samt Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis s. 149 ff, jfr Bergström i SvJT 1960 s. 344.

Som framgår av det föregående kommer bestämmelsen även att gälla tomträtt liksom vattenfallsrätt så länge detta institut består. I fråga om de båda sistnämnda slagen av egendom börjar sålunda bl.a. fristen löpa först när inskrivning sökts.

Beredningen har funnit motiverat, att samma reglering införs i fråga om annan egendom beträffande vilken förvärv på grund av överlåtelse skall inskrivas. Före- skrift härom har införts som en andra punkt i 28 ä 3 i förslaget. Bestämmelsen får till- lämpning i fråga om förvärv av vissa fartyg, se 13 & iförordningen (1901: 78) ang. regist- rering av svenska fartyg, jfr 25 sjölagen (1891: 35) samt 4, 8 och 34 55 i nämnda för- ordning,14 och luftfartyg, se 2 kap. 7 & luftfartslagen (1957: 297),15 jfr 2 kap. 2—4 och 12 åå samt 13 kap. 10 5, av rätt till gruva eller andel i gruva, se 66 & gruvlagen (1938: 314), ävensom av skyddsrätt till mönster, se 12% lagen (1899: 59 s. 1) om skydd för vissa mönster och modeller. Det kan här anmärkas, att enligt 65 5 andra stycket gruvlagen överlåtelse av rätt till gruva eller andel däri inte gäller mot över- låtarens borgenärer förrän föreskriven an- mälan gjorts om överlåtelsen.18 Det har ej synts lämpligt att låta den föreslagna regle- ringen omfatta även sådana fall då inskriv- ning är möjlig men ej obligatorisk, se t. ex. 2 5 tredje stycket sjölagen eller 44 & patent- lagen (1967: 837). Vad som har sagts i det föregående om avhändelse av fast egendom får motsvarande tillämpning i fråga om egendom som avses med 28 ä 3 andra punk- ten.

Om skyldighet att söka registrering inte uppkommer förrän villkorligt fång är defini- tivt, skall givetvis det villkorliga fånget inte bli skyddat mot återvinning förrän återvin- ningsfristen gått till ända efter ansökan om registrering antingen av det villkorliga fång- et eller av det definitiva fånget.

Vissa andra frågor angående beräkning av återvinningsfrist vid actio pauliana behand- las under 36 &.

Enligt 395 2 i förslaget skall talan om

återvinning i regel väckas inom ett år från fristdagen. Om gäldenären avhänt sig fast eller annan egendom som avses i föreva- rande 285 3, får dock sådan talan alltid väckas inom tre månader från den dag då lagfart eller annan registrering av fånget söktes.

De danska och norska förslagen innehål- ler en reglering som liknar beredningens förslag, medan det finska förslaget ej inne- håller några motsvarande bestämmelser.

29 5

I 285 KL regleras återvinning av gåva. För återvinning krävs, att gåvan avser egen- dom till sådant värde att borgenärerna haft märklig skada.1 Fristen är 180 dagar och börjar löpa, i fråga om lös egendom från att gåvan fullbordades samt beträffande fast egendom från tiden för lagfartsansökan. Här liksom vid tillämpningen av 29—32 åå KL gäller dock en ettårsfrist dels enligt 32 a & vid aktiebolags konkurs i förhållande till aktieägare med bestämmande inflytande i företaget och dennes närmaste anhöriga. dels enligt 33 & beträffande gäldenärens make. Enligt andra punkten i 28 & KL gäller regleringen i första punkten även köp, byte, lega eller annat sådant avtal, när det av missförhållandet mellan de på ömse sidor utfästa villkoren framgår att avtalet huvud- sakligen har egenskap av gåva.

Enligt första punkten i 29 & första stycket i förslaget äger återvinning av gåva rum, om gåvan fullbordats senare än sex månader före fristdagen. I fråga om gåva av fast egendom och annan egendom beträffande vilken förvärv skall inskrivas följer dock av 28 ä 3, att fristen börjar löpa först när lag-

14 Sjölagen är f. 11. föremål för översyn av sjölagskommittén, som avser att framlägga för- slag om bl. a. nya bestämmelser rörande regist- rering av fartyg. Anmälningsskyldighet skall i princip gälla betr. förvärv av registrerat fartyg. 15 Jfr SFS 1961: 557. 16 Se härom NJA II 1939 s. 439 ff. — I gruv- rättsutredningens förslag till ny gruvlag har i 9 kap. registreringsförfarandet liksom föreskrif- ten om överlåtelses verkan mot överlåtarens borgenärer behållits (SOU 1969: 10 s. 23 f). 1 Se härom SvJT 1963 rf s. 86.

fart eller inskrivning sökts. Bestämmelsen i första punkten i 29 5 första stycket är ovill- korlig. Det förutsätts sålunda inte för till- lämpning därav, att gäldenären var insol- vent vid gåvotillfället eller blev insolvent ge- nom gåvan.

Som andra punkt i första stycket har upp- tagits bestämmelser om längre återvinnings- frister vilka emellertid bygger på en presum- tion att gäldenären var insolvent. Om gåvo- tagaren inte var närstående till givaren/gäl- denären, är fristen ett år, men gåvotagaren kan undgå återvinning, om han visar att gäl- denären varken var eller genom gåvan blev insolvent. Om åter gåvotagaren var närstå- ende till givaren/gäldenären (jfr härom 28 5 2). skall enligt förslaget gälla en frist av två år, med samma möjlighet för gåvotaga- ren som nyss sagts att undgå återvinning genom att styrka solvens hos gäldenären vid gåvotillfället. I fråga om fast egendom m.m. får regleringen i 28 5 3 betydelse för såväl utgångspunkten för fristberäkningen som den tidpunkt till vilken ev. solvensbevis- ning skall hänföras (se härom under 28 5 3).

De nu återgivna bestämmelserna över- ensstämmer med de övriga nordiska försla- gen. Det har under de nordiska överlägg— ningarna särskilt diskuterats, huruvida pre- sumtionen i andra punktens fall skall gälla att gäldenären var insufficient eller insolvent (jfr s. 60 f). Särskilt från svensk sida har framhållits, att det mest ändamålsenliga i sammanhanget skulle vara att här kräva be- visning om sufficiens för att gåvotagaren skall vara skyddad. Man har emellertid stannat för att nöja sig med bevisning om solvens.

Enligt andra stycket i lagrummet skall vad som i första stycket sagts om gåva också gälla köp, byte eller annat avtal som med hänsyn till missförhållandet mellan utfästel- serna på ömse sidor delvis har egenskap av gåva. Detta innebär, att gåvoköp o. 1. kan åtkommas i större utsträckning än f.n., vil- ket synes önskvärt. Kravet på förhanden- varo av gåvoavsikt kvarstår emellertid. Den föreslagna lydelsen innebär ett närmande till regleringen av vad som skall inbegripas

under gåva enligt förordningen (1941: 416) om arvsskatt och gåvoskatt (se 375 1 mom.).2 Det ligger i sakens natur, att det måste föreligga en avsevärd skillnad i fråga om prestationernas värden för att man skall kunna konstatera att en transaktion ”delvis” har karaktär av gåva. Betr. gåvoköp 0.1. som rör fast eller annan egendom som av- ses med 28 5 3 i förslaget se vidare motiven till detta lagrum. (Se även s. 132 not 8.)

På finsk sida har också tagits upp en sär- skild bestämmelse om gåvoköp 0.1. Enligt bestämmelsen krävs, att rättshandlingen till väsentlig del skall ha egenskap av gåva. På danskt och norskt håll har man ej velat ta upp någon motsvarande reglering utan an- sett det lämpligare att falla tillbaka på det allmänna gåvobegreppet.3

Enligt tredje stycket i paragrafen gäller undantag från återvinning i fråga om un- derstöd och sedvanliga gåvor som inte stod i missförhållande till gäldenärens ekonomiska ställning. De nordiska kommitterade har varit eniga om att ett sådant undantag bör upptagas. Det bör inte komma i fråga att angripa gåvotransaktioner i andra fall än när något av betydelse står att vinna för bor- genärerna. Inte heller är det rimligt att överlag angripa underhållsbidrag och tillfäl- lighetsgåvor. Det kan emellertid inte tolere- ras, att en insolvent person ger dyrbara till— fällighetsgåvor som står i disproportion till hans ekonomiska ställning. En person med vacklande ekonomi kan t. ex. inte skänka bort en ny bil med verkan att det står sig mot borgenärerna enligt tredje stycket i fö- revarande paragraf. Regleringen torde i hu- vudsak överensstämma med gällande rätt.4 Avtal om engångsbelopp till underhåll kan ev. angripas enligt 36 5.

2 Betr. tolkningen se Bratt—Fogelklou s. 215 ff. 375 1 mom. i arvsskatteförordningen hade sin närmaste motsvarighet i 35 5 i 1914 års arvsskatteförordning, enligt vilken krävdes att handlingen "huvudsakligen” hade egenskap av gåva, d.v.s. detsamma som f.n. enligt 285 KL. 3Det kan anmärkas, att EECförslaget inne- håller en specialbestämmelse om gåvoköp o. 1. 4 Se Welamson I 5. 226. -—— EECförslaget in- nehåller en likartad reglering.

Det ankommer på återvinningskäranden att styrka förutsättningar för återvinning, om svaranden påstår att han är skyddad en- ligt tredje stycket och invändningen inte kan lämnas utan avseende.

Beredningen har i det föregående (under 3.1) särskilt behandlat frågan i vad mån gäl- denären bör kunna avstå från arv, testa— mente eller gåva utan att avståendet kan an— gripas av borgenärerna. Enligt den stånd- punkt som beredningen därvid intagit skall borgenärerna inte kunna klandra testamente till förmån för annan än gäldenären eller påkalla jämkning av testamente eller gåva för utfående av gäldenärens laglott. Om gäl— denären däremot avstår från arvsandel i dödsbo eller, efter testators död, avstår från rätt på grund av testamente till hans förmån, kan återvinning komma i fråga enligt reg- lerna för återvinning av gåva.5 Gäldenären och dödsboet kan härvid bli att anse som varandra närstående enligt regeln i 285 2 om intressenter i juridisk person, även om gäldenären och övriga delägare i boet inte står varandra personligen nära. Det kan nämnas, att inte bara ett naket avstående kan angripas utan även arvskifte varigenom gäl- denären gjort benefik eftergift. Det är där- emot tveksamt, om återvinning är möjlig en- ligt reglerna om återvinning av gåva, om gäldenären vid arvskifte tilldelats egendom som ej kan angripas av borgenärerna medan övriga delägare fått vanlig egendom.6 Grövre fall av missbruk kan dock åtkom- mas enligt 365 i förslaget, jfr 345 KL. Un- derlåtenhet av gäldenären att bevaka testa- mente kan inte angripas med återvinning,7 men om den i 14 kap. 1 5 ÄB föreskrivna ti- den inte gått till ända kan konkursboet verk— ställa bevakning. Som förut nämnts (under 3.1) utgår beredningen från att avstående från mottagande av gåva inte kan bli före— mål för återvinning, om ej bindande gåvo- utfästelse redan förelåg.

Enligt dansk rätt torde avstående från väntat arv eller från mottagande av gåva ej kunna återvinnas, i fråga om arv möj- ligen med undantag för det fallet att av- ståendet sker på arvlåtarens dödsbädd. Av-

stående från fallet arv (inkl. rätt på grund av testamente) kan däremot återvinnas. Un— derlåtenhet att klandra testamente på grund av ogiltighet torde ej kunna angripas. En- ligt finsk rätt kan avstående från väntat arv eller från mottagande av gåva i princip inte återvinnas. Motsvarande gäller beträffande avstående från rätt enligt testamente. Av- stående från fallet arv kan återvinnas. Åter- vinning av godkännande av testamente el— ler av underlåtenhet att klandra testamente torde ej kunna ske, möjligen med undantag för det fallet att laglott kränkts. Enligt norsk rätt torde återvinning av avstående från arv (inkl. rätt på grund av testamente) ej kunna ske, vare sig arvet fallit eller ej. Inte heller avstående från mottagande av gåva torde kunna angripas.

Det danska förslaget innehåller en ut- trycklig bestämmelse om att avstående från arv som tillfallit gäldenären kan återvinnas, om avståendet skett senare än sex månader före fristdagen. Motsvarande skall gälla, om avståendet skett tidigare men senare än två år före denna dag och det ej visas att gälde- nären varken var eller genom avståendet blev insolvent. Enligt det norska förslaget kan arvsavstående återvinnas, om det skett senare än två år före fristdagen och tillika senare än en månad efter arvlåtarens död el- ler den senare tidpunkt då gäldenären fick kännedom om sin arvsrätt. Återvinning skall dock ej äga rum, om det visas att gäldenären varken var eller blev insolvent genom av- ståendet. Undantag skall vidare gälla för vad som kan anses motsvara tillfällighetsgå- vor. Regleringen svarar mot vad som enligt det norska förslaget skall gälla om återvin— ning av bodelning och har upptagits i samma paragraf.

På finsk och svensk sida har ansetts, att de allmänna reglerna om återvinning av gåva bör gälla även vid avstående från arv.

305. Paragrafen avser återvinning av bodel— ning. Föreskrifter härom finns f.n. i 33 5

5 Jfr ovan 5. 112 f. 6Lejman s. 198 och 200 f samt NJA 1933 s. 313. Jfr även Welamson I 5. 214 vid not 22. 7Lejman s. 198 f.

första stycket KL. Där sägs, att om gäldenä— ren vid bodelning mellan honom och hans make eller dennes arvingar1 har i märklig mån eftergett sin rätt, går bodelningen åter under förutsättning att bodelningshand- lingen inte getts in till rätten tidigare än ett år innan konkursansökningen gjordes. Mot- svarande gäller, om vid bodelning egendom frångått gäldenären till skada för borgenä- rerna mot att fordran mot honom utlagts på hans lott. I det senare fallet skall dock 29 5 tredje stycket ha tillämpning, d. v. s. att bo- delningen står sig, om gäldenärens medkon- trahent visar att han vid bodelningen sakna- de skälig anledning antaga att gäldenären ville gynna honom framför övriga borgenä- rer och det inte framgår att han hade skälig anledning antaga att gäldenären var på obe- stånd eller kännedom om konkursansök- ningen.

I förevarande 30 5 föreslås, att om vid bo- delning mellan gäldenären och hans make eller dennes dödsbo gäldenären i avsevärd mån eftergett sin rätt, bodelningen i motsva- rande mån går åter, om bodelningshand- lingen ingetts till rätten senare än två år före fristdagen och det inte visas att gäldenären efter bodelningen hade kvar utmätningsbar egendom som uppenbart svarade mot hans skulder. Motsvarande skall gälla, om vid bo— delningen egendom frångått gäldenären mot att fordran mot honom utlagts på hans lott.2

Regler om bodelning finns upptagna i 13 kap. GB. Huvudprincipen är att, sedan var- dera maken av sitt giftorättsgods fått täck- ning för skulder som åvilar honom, över- skottet delas lika mellan makarna. Bered- ningens förslag bygger på denna ordning. Återvinning skall alltså i princip, liksom hit— tills, kunna ske inte endast när gäldenären vid bodelningen frånhänt sig eget giftorätts- gods utan även när han avstått vad som en- ligt 13 kap. GB tillkommer honom av ma- kens giftorättsgods.3 Motsvarande ordning gäller enligt de danska och finska förslagen, medan enligt det norska förslaget återvin- ning blott kan ske när bodelningen medfört att eget giftorättsgods frångått gäldenären.

I fråga om utformningen av återvinnings- bestämmelsen har det till en början synts klart, att här ej bör upptas någon motsvarig— het till den kategoriska bestämmelsen om återvinning av gåva i 295 första stycket första punkten i beredningens förslag, enligt vilken bevisning beträffande gäldenärens ekonomiska läge efter gåvan inte kan leda till att gåvan står sig i det fall som avses med nämnda punkt. Det har inte synts lämpligt, att alla eftergifter som skett vid bodelning

1 Däremot avses ej det fallet att gäldenärens dödsbo eftergett sin rätt. Enligt 21 kap. 55 ÄB gäller nämligen, att om egendomsavträde sker efter att bodelning ägt rum, bodelningen helt eller, när det är tillräckligt och boet av- trätts till förvaltning av boutredningsman, del— vis går åter (se härom Guldberg—Bergendal, s. 197 ff). Vidare gäller enligt 21 kap. 125 ÄB, att om bodelning sker innan alla skulder be— talts, delägarna personligen svarar för de skul- der som då var eller senast vid därefter för- rättad bouppteckning blev kända för dem (jfr 12 kap. 25 GB). Nämnda påföljd skall dock utebli, om den efterlevande maken ej fått nå- got av den dödes egendom (se Guldberg— Bergendal s. 223). I familjerättskommitténs be— tänkande föreslås nämnda bestämmelser i ÄB ändrade mot bakgrunden av kommitténs för- slag att s.k. statusquodelning skulle godtagas (SOU 1964: 34 s. 65 f och 1964135 5. 423 ff; jfr not 3 nedan). 2 Betr. äktenskap på vilka äldre GB är till— lämplig (jfr 5 5 Gp) se 7 5 2 Kp (Lawski s. 106 anm. 6) och 18 5 i 1898 års boskillnadslag samt vad som sägs om dessa lagrum här ne— dan under 5.3.

EECförslaget innehåller ingen särskild regel om återvinning av bodelning. Däremot anges i konventionsförslaget, att konkurslandets lag avgör i vilken omfattning äktenskapsförord och gåvor mellan makar är föremål för återvin— ning.

3 Enligt familjerättskommitténs förslag (SOU 1964: 34 och 35) skulle vid bodelning s.k. sta— tusquodelning vara tillåten (13 kap. 24 och 25 55 i förslaget, jfr mot. 5. 304 ff och 484 ff). Make skulle alltså kunna avstå från andel i andra makens giftorättsgods men skulle ej till men för sina borgenärer få minska sin egen utmätningsbara egendom genom bodelningen. Remissyttrandena var positiva härtill. Bered- ningen anknöt i tidigare utkast till nämnda förslag så att bodelning skulle vara angripbar för borgenärerna endast i den mån gäldenären gjort eftergift i strid med de nämnda bestäm- melserna i GB. Med hänsyn till det läge i vil— ket frågan om den framtida utformningen av reglerna om makars ekonomiska förhållanden numera befinner sig, sedan en ny utredning tillsatts (se riksdagsberättelsen 1970 Ju: 52), har beredningen inte ansett sig böra fortsätta på den vägen.

kan angripas, oavsett gäldenärens ekono- miska ställning. I samband med bodelning sker en allmän uppgörelse mellan makarna som kan vara både lämplig och lojal även om varje make ej strikt håller på sin rätt.

Fristen för återvinning med anledning av bodelning föreslås vara två år, d.v.s. den- samma som vid gåva till närstående enligt 295 första stycket andra punkten i försla- get. I likhet med gällande rätt räknas fristen från att bodelningsinstrumentet ingavs till rätten (jfr 13 kap. 15 5 GB).

Enligt 29 5 och andra lagrum i försla- get har de längre återvinningsfristerna mot bl. a. närstående kombinerats med en regel, enligt vilken återvinning avvärjs om det vi— sas att gäldenären varken var eller blev in- solvent genom rättshandlingen. Mot bak— grunden av reglerna i 13 kap. GB och sär— skilt det förhållandet att vid bodelning måste göras en fullständig uppställning över debet och kredit är det enligt beredningens me- ning naturligare att här anknyta till suffi— ciens.4 När gäldenären eftergett sin rätt eller fordran mot honom utlagts på hans lott, kan återvinning enligt förslaget avvärjas endast om det visas att han efter bodelningen hade kvar utmätningsbar egendom som uppen- bart motsvarade hans skulder. Detta innebär bl.a. att man i hithörande fall vid bedö- mande av skedd åtgärds tillåtlighet bortser från gäldenärens törvärvsförmåga. Regeln har utformats i anslutning till 13 kap. 145 GB som också gäller verkan av eftergift vid bodelning, jfr även 8 kap. 5 5 GB. På dansk sida har man gått på samma linje som be- redningen. Den norska kommittén låter re- geln gälla bevisning om att gäldenären var- ken var eller blev insolvent. Det finska för- slaget ger t.v. ingen möjlighet till motbe- Visning.

I beredningens förslag har beträffande ef— tergift vid bodelning något tydligare än i gällande lag understrukits, att återvinning ej äger rum annat än när verkligen någon ef- tergift av betydelse skett till skada för borge- närerna. För återvinning förutsätts sålunda, att gäldenären ”i avsevärd mån” eftergett sin rätt, medan gällande lag använder det ål-

derdomliga uttrycket ”i märklig mån”? Det danska förslaget innehåller ej någon mot- svarande begränsning, men någon realitets- skillnad torde knappast vara åsyftad. I fins- ka förslaget har t.v. behållits rekvisitet att gäldenären ”i märklig mån” skall ha efter- gett sin rätt, medan det norska förslaget an- ger att regeln om undantag för tillfällig— hetsgåvor 0.1. skall ha motsvarande till- lämpning.

Enligt gällande lag går vid återvinning bo- delningen i dess helhet åter. Detta har synts onödigt ingripande. Enligt förslaget skall i stället i överensstämmelse med familje— rättskommitténs förslag (jfr not 3 ovan) — bodelningen gå åter i den mån det föranleds av den åtgärd vid bodelningen som angrips. Det naturliga i förevarande situation synes vara, att gäldenärens medkontrahent tillåts utge ersättning i pengar. Om make lojalt in- friat någon gäldenärens skuld till följd av föreskriften i 13 kap. 145 GB, bör det till- godoräknas honom. I övrigt kan jämkning enligt 37 5 3 i förslaget tänkas vara motive- rad. Även enligt de övriga nordiska försla- gen avser återvinningen vad som påkallas av den åtgärd som gjorts och inte bodelningen i dess helhet.

I det fallet att fordran mot gäldenären ut— lagts på hans lott skall återvinning endast ske, om med anledning därav egendom frångått gäldenären. Detta överensstämmer med gällande rätt6 och innebär bl.a. att återvinning inte kan äga rum i det nu ak- tuella fallet, om gäldenären vid bodelningen fått behålla aktiva till samma värde som han hade dessförinnan. Gäldenären kan ju ha vunnit på bodelningen t. ex. om blott gälde— närens make hade någon behållning utöver skulder och gäldenären vid bodelningen till- förts halva denna behållning, däribland fordringar mot honom själv beräknade till fullt belopp.

Beträffande det fallet att fast eller an-

4Av de sakkunniga har hr Welamson an- sett, att man även på denna punkt bör anknyta till insolvens och inte till insufficiens.

5 Betr. uttrycket ”i märklig mån” se Welam- son I 5. 260 och 226. 6 Se Welamson I 5. 261 ff.

nan egendom som avses med 285 3 i för— slaget ingått i bodelning se motiven till samma lagrum.

I 33 & första stycket KL finns f. n. en fö- reskrift om att fristerna i 28—32 55 KL för- längs i förhållande till gäldenärens make. Bestämmelsen blir enligt förslaget överflödig med hänsyn till förslagets mera omfattande bestämmelser om återvinning från närstå- ende. 33 å andra stycket KL innehåller även speciella återvinningsbestämmelser i fråga om dödsbo som gäldenär.7 Till en del ersätts denna reglering av 28 ä 1 sista ledet i förslaget. Beredningen kan ej finna, att det numera finns bärande skäl för att därutöver låta särskilda bestämmelser gälla för det fal- let att gäldenären är ett dödsbo.

31 %

32aå KL innehåller specialbestämmel- ser med avsende på aktiebolags konkurs.

Enligt första stycket i nämnda paragraf förlängs i vissa fall fristerna enligt 28— 32 åå KL i förhållande till aktieägare som på grund av sitt aktieinnehav har eller hade ett bestämmande inflytande över bolaget liksom i förhållande till sådan aktieägares make eller den som är hans avkomling eller gift med hans avkomling. Dessa bestämmel- ser ersätts i förslaget av 28 5 2 och de sär- skilda fristerna för närstående i de olika återvinningsreglerna.

Enligt 32 a 5 andra stycket KL gäller, att om någon som anges i första stycket inom ett år före konkursansökningen eller under tiden därefter och till dess konkursbeslutet meddelades fått lön eller arvode från bola- get i vidare mån än arbetet kan anses ha varit till nytta för bolaget, återvinning äger rum av det överskjutande beloppet.

De danska, norska och svenska kommit- terade har varit överens om att det i fråga om återvinning av oskäligt höga löneutbetal- ningar är mera ändamålsenligt att en spe- cialbestämmelse finns än att man endast bygger på reglerna om återvinning av gåva och på actio pauliana. Från finsk sida har uttalats viss tvekan beträffande behovet av en specialreglering.1

Bestämmelsen är i förslaget ej som gäl- lande lag begränsad till aktiebolags konkurs utan skall gälla oavsett om gäldenären är aktiebolag eller ej. Den nuvarande begräns- ningen till aktiebolag saknar bärande motiv. Bestämmelsen i förslaget avser utbetalningar till sådan närstående som avses i 28 Q 2. Alla slags ersättningar för arbete (även t. ex. avskrivning av lån) inbegrips, hur de än rubricerats i det särskilda fallet. Förutom lön i alla former2 har även arvoden och pensionsersättningar inbegripits. Det är inte endast betalningar till arbetstagare som i och för sig omfattas av regleringen utan också t. ex. arvoden till styrelseledamöter- na i ett aktiebolag eller till delägarna i ett handelsbolag.

Under de nordiska överläggningarna har diskuterats, huruvida bestämmelsen borde gälla oavsett vem som erhållit betalningen, d.v.s. utan begränsning till närstående. En sådan ordning är emellertid ägnad att skapa alltför stor osäkerhet. I fråga om allvarliga fall av missbruk som ej går in under före- varande 315 kan %& i förslaget tänkas bli tillämplig. Återvinningsbestämmelsen i 31å kan användas mot såväl fysiska som juridiska personer, t. ex. i fråga om ett oskä- ligt högt konsultarvode till ett dotterföre- tag.

Återvinning från närstående kan enligt förslaget ske, när det är uppenbart att betal- ningen översteg vad som kunde anses skäligt med hänsyn till gjord arbetsinsats, verksam- hetens lönsamhet och omständigheterna i övrigt. Bedömningen får ske på grundval av helhetsbilden vid tiden för intjänandet, även om några typiskt viktiga moment i bedöm- ningen särskilt nämnts i lagtexten. Arbetsin- satsen kan i det särskilda fallet ha varit så kvalificerad att en hög lön kan ha varit mo- tiverad, t. ex. när en särskilt skicklig kraft knutits till ett sviktande företag för att söka

7 Ang. motiven till regleringen se SOU 1932: 16 s. 658 ff. 1 EECförslaget innehåller ingen specialbe- stämmelse om återvinning av löneutbetalning- ar. 2 Se prop. 1970: 142 s. 134 f och U IX s. 152.

rädda det. Viss verksamhetsgren kan ha varit mycket lönsam, även om företaget som helhet gått med förlust, och ha krävt att nå- gon med speciellt stora kvalifikationer och däremot svarande lön förestod densamma o. s. v. Skulle utbetald ”lön” ej motsvaras av någon som helst prestation, får naturligtvis hela betalningen anses som överskott i den mån den ej i stället hänförs under 29 5. I fråga om pensionsbetalningar torde återvin- ning blott undantagsvis aktualiseras. Man får här se till förhållandena under intjä- ningstiden, vare sig pensionen intjänats av pensionstagaren själv eller t. ex. av dennes make, när lönen utgår till efterlevande.

Det har synts naturligt, att här tillämpa samma frister som vid gåva till närstående (jfr 29 5).

Vad som skall bäras åter är ej hela det ut- givna beloppet utan den del som uppenbart överstiger vad som kan anses skäligt med hänsyn till omständigheterna. Det kan fram- hållas, att återbäring av lön 0.1. kan drabba hårt och att därför jämkning enligt 37 ä 3 i förslaget kan vara motiverad (se vidare un- der nämnda lagrum).

De danska och norska förslagen över- ensstämmer med det svenska. På finsk sida har t. v. någon tvåårsfrist med möjlighet till motbevisning om solvens ej upptagits utan man har nöjt sig med den rena sexmåna- dersfristen.

32 &

Enligt 28 aå KL gäller, att när gäldenä- ren inom 180 dagar före konkursansök- ningen eller därefter till dess konkursbeslu- tet meddelats överlämnat medel till pen- sionsstiftelse som därigenom fått överskott på kapitalet, äger återvinning rum av över- skottet.1 Om gäldenären inom den angivna tiden överlämnat medel till personalstiftelse, återgår enligt samma lagrum dessa medel till konkursboet. Överlämnande av medel till pensionsstiftelse utan att överskott uppkom- mer regleras i 295 sista stycket KL. AV detta lagrum följer, att rättshandlingen går åter om den skett inom 60 dagar före kon- kursansökningen eller därefter. Enligt för-

arbetena har även 29% tredje stycket KL tillämpning i detta fall, d.v.s. att återvin- ning undgås om stiftelsen visar att den vid mottagandet av medlen saknade skälig an— ledning antaga att gäldenären ville gynna stiftelsen framför andra borgenärer.2 Denna bevisning är dock utan verkan, om stiftelsen vid mottagandet hade skälig anledning an- taga att gäldenären var på obestånd eller kännedom om konkursansökningen.

28 aå och 29% sista stycket KL fick sin nuvarande form i samband med genomfö- randet år 1967 av lagstiftningen om tryg- gande av pensionsutfästelse m. m.3 För Danmarks och Finlands del har uppgetts, att där saknas praktiskt behov av särskilda be- stämmelser om återvinning av hithörande transaktioner.4 Den norska kommittén har funnit regler behövliga om återvinning av vissa premier och avsättningar till "privat tjenestepensjonsordning”.

Det är uppenbart, att återvinningsbestäm- melser behövs hos oss. Annars skulle bety- dande tillgångar kunna på ett enkelt sätt un- dandras borgenärerna. Bestämmelserna bör" lämpligen anpassas till de principer som lig- ger till grund för beredningens förslag i öv— rigt.

I likhet med gällande lag skiljer förslaget till en början mellan överföring som medför att pensionsstiftelse får överskott och andra fall. Överföring till personalstiftelse jäm- ställs överlag med förstnämnda fall (32% tredje st. i förslaget). Frågan huruvida över- skott uppkommer eller ej får avgöras på grundval av 15 å i 1967 års tryggandelag.5 Överskottsfallen är att betrakta som bene- fika överföringar. Återvinningsbestämmel- sen har därför för dem utformats efter vad som föreslagits beträffande gåva, d. v. s. med en objektiv sexmånadersfrist samt en

1Ang. överskott på kapitalet se 15% i 1967 års tryggandelag.

? SOU 1965: 41 s. 270. 3 Prop. 1967: 83 s. 190 ff och 278 (jfr SOUI 196514] s. 267 ff), lLU 38 och rskr 292.

4 EECförslaget innehåller ej någon sådan be- stämmelse.

5 Se hänvisningar i not 3.

frist på ett år i allmänhet och två år för närstående, i de båda senare fallen med möjlighet att avvärja återvinning genom motbevisning om solvens. När gäldenären är en fysisk person som tillskapat en pensions- stiftelse, kan tänkas, att en överföring till stiftelsen direkt gynnar honom själv. Gälde- nären likställs därför i förevarande 32 & med närstående. Eftersom det här inte kan bli fråga om någon direkt betalning till gälde- nären eller dennes närstående utan överfö— ringen sker till en stiftelse har stadgats, att tvåårsfristen gäller när åtgärden väsentligen gynnat gäldenären eller någon närstående till honom. När sålunda gäldenären själv el- ler hans närstående kan beräknas förr eller senare verkligen få en förmån av betydelse genom överföringen, om den skulle bestå, går överföringen i dess helhet åter. Det låter sig inte gärna göra att uppdela återföringen på vad som skulle gynna gäldenären eller hans närstående och vad som belöper på andra destinatärer. Det kan väl också som regel antagas, att överföringen överhuvud ej skett om den inte gynnat den förra kate- gorin.

Andra överföringar av medel till pen- sionsstiftelse som avses med tryggandelagen, d. v. s. överföringar utan att överskott i tryg— gandelagens mening uppkommer, har i för- slaget liksom i gällande lag reglerats efter mönster av återvinningsbestämmelserna om förtida betalning och pantställelse i efter- hand (se 33 och 34 55 i förslaget). Enligt an- dra stycket i förevarande 32 å återgår därför sådana överföringar, om överlämnandet skett senare än tre månader före fristdagen. Om åtgärden väsentligen gynnat gäldenären själv eller honom närstående, äger återvin- ning även rum, om åtgärden skett tidigare men senare än två år före fristdagen och det ej visas att gäldenären varken var eller blev insolvent genom åtgärden.

Fristen räknas från att överföringen fak- tiskt skedde. Detta överensstämmer med gällande rätt.6 I utlåtande över förslag i äm- net framhöll beredningen, att det skulle vara önskvärt att utgångspunkten för återvin- ningsfristen knöts till något slags publicitets-

åtgärd, t. ex. i förekommande fall tidpunk- ten då redovisningshandling varigenom överföringen skett inkom till vederbörande registreringsmyndighet. Departementschefen fann det emellertid av praktiska skäl vara svårt att räkna med annan dag än den då avsättningen äger rum. Några nya omstän- digheter som motiverar ett ändrat princi— piellt ställningstagande har ej tillkommit. I fråga om de farligaste överföringarna, näm- ligen dem som väsentligen gynnar gäldenä- ren själv eller honom närstående, är f.ö. återvinningsfristen enligt förslaget så pass lång att olägenheterna med att utgångs- punkten ej knutits till en publicitetsåtgärd i väsentlig mån reduceras.

Beträffande det fallet att överföringen gäller fast eller lös egendom som avses i 28 ä 3 i förslaget se motiven till samma lag- rum.

Förevarande 32 5 blir direkt tillämplig en— dast i fråga om överföringar till pensions— el- ler personalstiftelser som faller inom ramen för tryggandelagen. Detta överensstämmer med vad som gäller f.n. beträffande 28 aå KL.7 I den mån det i framtiden kommer att finnas andra pensions- eller personalstiftel— ser kan i förekommande fall mot dem till- lämpas vad förslaget innehåller om återvin- ning av gåva (29 5) eller om betalning i för- tid (33 å) och ställande av pant som ej be- tingats vid skuldens tillkomst (34 å). Svarar överföringen inte mot gjord utfästelse, är den av benefik natur och faller under 29 å i förslaget. När stiftelsen bör räknas som närstående (jfr 285 2 andra st.), blir också tvåårsfristen i 29 & tillämplig. Om stiftelsen till sin karaktär är jämförlig med pensions— stiftelse som avses i 32å första och andra styckena, kan det vara befogat att analogivis tillämpa dessa lagrum, när det är gynnsam— mare för stiftelsen.

I 1175 lagen (1927: 77) om försäkrings- avtal (FAL), som utgör en samnordisk lag- stiftningsprodukt, finns bestämmelser av återvinningsliknande karaktär om återkrä-

6 Prop. 1967: 83 s. 192. 7 Jfr prop. 1967: 83 s. 278.

vande av vissa försäkringsprernier.8 I det pågående nordiska samarbetet har från den norska kommitténs sida föreslagits, att be- stämmelserna flyttas från FAL till KL eller motsvarande. Beredningen har liksom de danska och finska kommittéerna ansett, att bestämmelserna bör stå kvar i FAL, bl. a. därför att 118 % däri hänvisar till 117 %. Sista stycket i 32% i beredningens förslag upptar emellertid en erinran om 117 % FAL.

33 %

I 29 och 30 %% KL föreskrivs återvinning i vissa fall av betalning, pantsättning 0.1. En- ligt 29 % första stycket KL skall betalning av skuld som ej var förfallen vid betalningstill- fället gå åter, om betalningen gjorts inom 60 dagar före konkursansökningen eller där- efter. Detsamma gäller betalning med annat än pengar eller andra med hänsyn till gälde- närens och borgenärens yrke vanliga betal- ningsmedel. Återvinning föreskrivs också, om gäldenären under angiven tid lämnat pant för skuld vid vars tillkomst sådan sä- kerhet inte betingats. Enligt andra stycket gäller vidare, att om borgenären under sag- da tid sökt inteckning i gäldenärens egen— dom för fordran Vid vars tillkomst sådan säkerhet ej betingats, är borgenären skyldig att antingen återställa inteckningshandling- en till boet eller också tillhandahålla inteck- ningshandling såvitt angår fast egendom el— ler luftfartyg för utbyte samt i fråga om handling, på grund varav sökts inteckning i fartyg eller företagsinteckning, för inteck- ningens dödande. Det sagda gäller dock ej inteckning som sökts inom den i 11 kap. 2 % JB angivna tiden för fordran som avses där.1 Borgenären kan dock enligt tredje stycket i lagrummet undgå återvinning en- ligt första eller andra stycket genom att visa, att han, när han mottog betalningen eller panten eller sökte inteckningen, saknade skälig anledning antaga att gäldenären av- såg att gynna honom framför övriga ford- ringsägare. Motbevisningen är dock utan verkan, om borgenären hade skälig anled— ning antaga att gäldenären var insolvent eller hade kännedom om konkursansök- ningen.

I 30 % KL föreskrivs återgång av betalning av förfallen skuld och pantställelse för skuld vid vars tillkomst sådan säkerhet betingats men inte överlämnats, om rättshandlingen skett inom 30 dagar före konkursansök- ningen eller därefter och borgenären, när han tog emot betalningen eller panten, hade skälig anledning antaga att gäldenären var insolvent eller kännedom om konkursan— sökningen.

I förslaget behandlas betalning i 33 % samt pantsättning 0.1. i 34 %. Vidare har som ett andra stycke i 33% intagits bestämmelser som i huvudsak svarar mot den Specialregle- ring om återvinning av betalning för växel och check som nu finns i 36% KL. Som tredje stycke i samma paragraf i förslaget har även upptagits nya bestämmelser om återvinning av kvittning. I 29 % sista stycket KL finns föreskrifter om återvinning av vissa överföringar till pensionsstiftelse. Reg- ler härom är i förslaget upptagna i 32 %. Slutligen innehåller 29 % KL som nyss nämnts vissa föreskrifter som rör återbä— ringen vid återvinning. Motsvarighet till dem finns i 37 % 1 iförslaget.

Frågan om återvinning av betalning har betydande praktiskt intresse och har in- gående diskuterats av de nordiska kommit— terade. De nordiska förslagen är på denna punkt i allt väsentligt lika.2

8Ändring av nämnda lagrum har föreslagits i dels familjerättskommitténs bet., se SOU 1964: 34 s. 72 f och 1964135 5. 469 ff (som även återger lydelsen av motsv. danska, finska och norska best.), dels prop. 1970: 136 s. 37 f och 152 ff, dels förevarande bet., se nedan un- der 5.3.

1 Betr. 29% andra st. KL föreslås i U VIII ändrad lydelse i anledning av JBförslaget. ? Enligt EECförslaget är betalning som skett efter betalningsinställelse återvinningsbar, om den ägt rum, i fråga om betalning i förtid mindre än sex månader och i fråga om betal- ning med ovanliga betalningsmedel mindre än ett år före konkursbeslutet. Vidare kan alla fullgörelser återvinnas som efter betalningsin- ställelsen och mindre än ett år före konkursbe- slutet skett på annat sätt än som ursprungli- gen avtalats. Återvinning äger även rum av alla säkerställelser med undantag för såda- na till skydd för omyndiga eller vissa social- förmåner i efterhand vilka tillkommit efter betalningsinställelsen och mindre än ett år före

Enligt 33 % första stycket i förslaget kan betalning av skuld återvinnas, om den skett senare än tre månader före fristdagen och gjorts med ovanliga betalningsmedel, i förtid eller med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Återvin- ning skall dock ej äga rum, om betalningen ändå kan anses ordinär. Enligt en andra punkt i första stycket gäller en längre åter- vinningsfrist mot närstående, två år, om det inte visas att gäldenären varken var eller genom åtgärden blev insolvent.

Vid de nordiska överläggningarna har man stannat för att försöka begränsa åter- vinning till objektivt onormala betalningar. Ordinära betalningar borde däremot få stå sig även om de skett strax före konkursut- brottet. Beträffande den närmare innebör— den av förslaget bör understrykas, att be- stämmelserna ej avser kontantaffärer.3 Som exempel på betalning som kan bli föremål för återvinning nämns först betalning med ovanliga betalningsmedel och betalning i förtid. Frågan huruvida betalning skall an- ses ha skett med ovanligt betalningsmedel skall enligt gällande rätt främst avgöras med hänsyn till borgenärens och gäldenärens yr- ken.4 Det är därvid enligt förarbetena till- räckligt, om betalningen framstår som ovan- lig med hänsyn till antingen borgenärens el- ler gäldenärens yrke. Även enligt förslaget får man beträffande gäldenär som är nä- ringsidkare se till förhållandena i hans bransch, liksom förhållandena i mottaga- rens bransch har betydelse. Om betalnings- medlet framstår som motiverat med hän- syn till enderas förhållanden, synes dock anledning saknas att betrakta det som ovanligt enbart därför att det avviker från det vanliga för den andres del.

I gällande lag föreskrivs, under förut nämnda förutsättningar, återvinning av be- talning av gäld ”som icke var förfallen”. Regeln anses syfta på formellt tillämplig förfallodag, även om det i realiteten varit avsett att längre kredit skulle gälla.5 Detta har ansetts vara för snävt, eftersom en bor- genär bl.a. har möjlighet att betinga sig uppsägningsrätt med anledning av gäldenä-

rens insolvens. Betalning som sker med an— ledning av sådan uppsägning kan inte ge- nerellt godtagas som normal. I förslaget an- vänds uttrycket att betalning sker ”i förtid". Såsom förtida betalning skall enligt förslaget räknas bl. a. betalning som skett efter att borgenären begagnat sig av klausul som fö- reskriver omedelbar betalning av ett stående lån, om gäldenären försummat ränte- eller avbetalning eller kommit på obestånd e. 1. På samma sätt bör bedömas att borgenären vägrat förlängning av ett lån som klart för- utsatts skola förlängas för exempelvis tre månader i sänder, om inte något speciellt in- träffar.

Vidare nämns i förslaget betalning med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning, d. v. s. betalning som verkligen är av betydelse för borgenärerna från återvinningssynpunkt. För att detta skall vara fallet måste det vara fråga om ett belopp som i betraktande av gäldenä- rens förhållanden — t. ex. omfattningen av rörelse som han driver måste anses rela- tivt betydande och därför inverkar avsevärt på hans ekonomiska ställning och den ut- delning som borgenärerna kan få vid en se- nare inträffad konkurs. Att betalning av en skuld ej inverkar på gäldenärens räken- skapsmässiga balans utesluter inte, att hans ekonomiska ställning kan ha försämrats och dividenden för andra borgenärer minskat. Betalning kan då innebära mannamån till förmån för viss borgenär (jfr 11 kap. 4 och 7 %% BrB).

konkursbeslutet. I övrigt återvinns även alla be- talningar av skulder som var förfallna vid kon- kursbeslutet och andra onerösa rättshandling- ar, om de skett efter betalningsinställelsen och mindre än ett år före konkursbeslutet, under förutsättning att prestationen medfört skada för borgenärerna och vederbörande kände till be- talningsinställelsen. — Här bör erinras om att konventionsförslaget bl. a. medger fyra av med- lemsstaterna att i fråga om konkurs som öpp- nats i det egna landet bestämma andra åter- vinningsfrister än den uniforma lagen innehål- ler. Fristerna får dock ej understiga sex måna- der men å andra sidan ej överstiga, för bene- fika rättshandlingar två år och i övrigt ett år.

3 Welamson I 5. 232 f. 4 1911 års bet. s. 219, jfr Welamson I 5. 236 ff. Se även NJA 1969 s. 27. 5 Se Welamson I s. 240 f.

Att ge konkursboet rätt till återvinning i alla fall som ryms under de angivna alterna- tiven skulle emellertid föra för långt. Som beredningen antytt i det föregående har där- för i förslaget upptagits föreskrift, att åter- vinning ej äger rum om betalningen med hänsyn till omständigheterna kan anses som ordinär. Begränsningen gäller alla betalning- ar, även dem som skett med ovanliga betal- ningsmedel eller i förtid. Betalning med be- talningsmedel som i allmänhet är ovanligt i viss bransch kan någon gång i det särskilda fallet vara helt korrekt. Och betalning i för- tid kan av rent praktiska skäl ha skett kort före förfallodagen eller kan ha företagits för att viss rabatt skall erhållas. I övrigt är det avsett, att vanliga löpande betalningar, t. ex. avtalade och i behörig ordning betala- de amorteringar på lån, avbetalningsköp m.m. samt av hyra, arrende, skatt eller in- nehållna källskatter och underhållsbidrag skall vara skyddade även om betalningen faktiskt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning från andra borgenärers synpunkt.6 Även löpande betalningar som ej fullgörs förrän någon tid efter förfallodagen kan böra godtagas som ordinära, t. ex. om gäl- denären brukat successivt göra rätt för sig i efterhand. Såsom ordinära betalningar torde i regel också vara att betrakta de nor- mala insättningar som görs på en checkräk- ningskredit.7 Betalning vid kontantköp kan som nämnts inte angripas enligt förevaran- de paragraf. Det kan med nuvarande bok- föringsteknik vara svårt att få faktura förr- än någon tid efter leverans. Köp på sådana villkor måste i förevarande sammanhang jämställas med kontantköp, om betalning sker i vanlig ordning. Däremot är det inte avsett att betalning av skuld som stått ute eller kumulerats under längre tid skall kun- na godtagas som ordinär. En betalning som skett sedan gäldenären förklarat sig inställa sina betalningar kan inte heller, objektivt sett, anses ordinär, frånsett hyra för bostad o. 1. Till beloppen normala ersättningar för arbete och kostnader som utbetalats för un- dersökningar av ett företags förutsättningar att fortsätta driften bör godtagas.8 I princip skall det inte inverka, om borgenären hade

anledning misstänka att gäldenären var in- solvent eller ej. Om gäldenären otillbörligt gynnat viss borgenär och denne var i ond tro, kan emellertid återvinning ske enligt 36 % i förslaget, även om betalningen möj- ligen annars kunde objektivt sett anses or- dinär i den mening som avses i 33 % (jfr även 11 kap. 7 % andra st. BrB). Beredningen vill understryka, att avsikten ej är att konkursförvaltaren skall minutiöst granska alla utbetalningar som skett under återvinningsfristen. Vad som åsyftas är, att boet skall kunna återvinna betalningar vilka framstår som mer eller mindre uppseende— väckande. Att det, frånsett betalning med ovanliga betalningsmedel eller i förtid, en- dast är fråga om betalning som är av verk- lig betydelse för borgenärerna — som av- sevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning _ har utvecklats i det föregående.

Beredningen har i det föregående under 3.2.3 framhållit det allmänna kravet för återvinning att den åtgärd som angrips var till nackdel för gäldenärens borgenärer eller vissa av dem. Detta krav gäller inte minst betalning. En åtgärd kan i och för sig vara onormal —— icke ordinär — men ändå ge- nom nämnda allmänna rekvisit vara skyd- dad mot återvinning. Betalning av räntor och amorteringar på ett företagsintecknings- lån är regelmässigt helt ordinära, medan en realisation av all företagsintecknad egendom med åtföljande förtida betalning till före— tagsinteckningshavarna inte kan anses vara en normal åtgärd, i all synnerhet inte om den sker med anledning av att företaget kommit i ett prekärt läge. I fråga om såda- na onormala betalningar måste undersökas, om de var till nackdel för gäldenärens bor- genärer eller vissa av dem vid den tidpunkt då åtgärden vidtogs. Beredningen hänvisar i denna del till vad som anförts under 3.2.3.

Här bör erinras om att enligt 37 % 2 i för-

61 fråga om underlåtenhet att inleverera källskattemedel se NJA 1969 s. 326 och SvJT 1970 rf s. 13. Jfr Kungl. Maj:ts dom 13 42/1970.

7 Betr. gällande rätt jfr Welamson I 5. 240. 3 Jfr TSA 1970 s. 64 ff.

slaget gäller, att om tredje man ställt egen- dom som säkerhet för någon förpliktelse av gäldenären och, sedan gäldenären fullgjort förpliktelsen, återfått säkerheten, den som återställt säkerheten ej är skyldig att vid återvinning återbära mer än vad som över- stiger säkerhetens värde, om han inte an- tingen återfår säkerheten eller, när han åter- ställde denna, kände eller bort känna gäl- denärens insolvens. Motsvarande gäller, när tredje man ingått borgen för gäldenärens förpliktelse och gäldenären fullgjort förplik- telsen. Vidare skall enligt 37% 3 i förslaget återvinningsrätten kunna jämkas, när syn- nerliga skäl föreligger därtill.

Återvinningsfristen är enligt förslaget i allmänhet tre månader. Det förutsätts inte bevisning om att gäldenären var insolvent vid betalningen och återvinningsfrågan på- verkas inte heller av bevisning i motsatt rikt- ning. För närstående föreslås en längre åter- vinningsfrist, nämligen två år före fristda- gen. Återvinning kan då avvärjas, om åter- vinningssvaranden visar att gäldenären var- ken var eller blev insolvent genom betal- ningen.9 Motsvarighet saknas till den ett- årsfrist som upptagits i fråga om rättshand- lingar av benefik natur.

Angående betalning som sker med fast el- ler annan egendom beträffande vilken re- gistreringsplikt föreligger se motiven till 28 % 3.

Som nämnts tidigare finns nu i 36% KL en specialreglering angående betalning för växel och check. Om gäldenären erlagt be- talning för växel, är betalningsmottagaren enligt första punkten i första stycket av pa- ragrafen inte till följd av vad som i 30 eller 33% stadgas om återgång av betalning av förfallen skuld skyldig att bära åter vad han mottagit, om han enligt växellag inte kunnat vägra att mottaga betalningen utan att för— lora sin växelrätt mot någon växelgäldenär. Grunden till bestämmelsen är, att det nor- malt krävs protest för att växelrätten skall bevaras; se härom 53 och 77 %% växellagen (1932: 130), jfr 44% samma lag. Om betal- ning för förfallen växel alltid skulle kunna återvinnas enligt 30 eller 33% KL, skulle

följden bli att växelinnehavare kunde gå miste om sin växelrätt vare sig han tog emot eller avböjde betalning. Det har emellertid också gällt att hindra, att regleringen om återvinning av betalning kringgås.10 Det fö- reskrivs därför, att den som vid återgångsta- lan för bristande betalning skolat efter väx- ellag i sista hand ansvara för växelns betal- ning eller, om växeln tillkommit för annans räkning, denne är skyldig att till konkurs- boet återbära vad gäldenären betalat, därest han utlämnat eller låtit utlämna växeln un- der sådana omständigheter att, om gäldenä- ren i stället då betalat till honom, den betal- ningen varit återvinningsbar enligt 30 eller 33 % KL. Det förtjänar understrykas, att det inte är nödvändigt att vederbörande före- kommer på växeln. _ Enligt 36 % andra stycket har första stycket motsvarande till- lämpning i fråga om check.11

Särskilda bestämmelser om växel och check synes alltjämt behövliga. De nuva- rande reglerna ger emellertid skydd mot återvinning även om den eller de mot vilka betalningsmottagaren skulle förlorat växel— eller checkrätt är insolventa. Detta går för långt. I förslaget sägs därför i andra styc- ket av förevarande 33 % att återvinning enligt första stycket ej äger rum mot den som inte kunde vägra att mottaga betal- ningen utan att förlora växel- eller check- rätt mot annan, om det inte visas att han ej kunnat få täckning hos denne. Bevisbör- dan för att sådan täckning ej stått att få

9 Som framgår av not 2 ovan överensstäm- mer ej de frister som stadgats här med regle- ringen i EECförslaget. De ryms ej heller in- om de gränser inom vilka avvikelse för hem- landskonkurs skall hålla sig enligt konventions- förslaget. 10 Se 1911 års bet. s. 229 ff och Welamson I 5. 243 f. 11 Enligt EECförslaget gäller, att om betal- ning av växel eller check skett efter betal- ningsinställelsen och mindre än ett år före konkursbeslutet, återvinning endast får riktas mot trassenten eller checkmottagaren eller, när en växel utställts för annans räkning, mot upp- dragsgivaren. I fråga om egen växel kan talan endast riktas mot första endossenten. För åter- vinning krävs här överlag, att den ansvarige hade kännedom om betalningsinställelsen vid tiden för handlingens utställande.

vilar på återvinningskäranden. Det kan här möjligen någon gång bli fråga om partiell återvinning. Om växelbeloppet är 1000 kr och den som ansvarar gentemot betalnings- mottagaren har gjort konkurs med en divi- dend på 25 procent, bör återvinning från betalningsmottagaren ske av 750 kr.

Enligt 33 % andra stycket andra punkten i förslaget skall den som hade skolat bära den slutliga förlusten, om den i första punkten åsyftade betalningen uteblivit, vara skyldig att utge ersättning under samma förutsätt- ningar som gällt om betalningen skett till honom som borgenär. Liksom enligt gällan- de rätt kan talan även riktas mot någon som ej förekommer på växeln eller chec- ken. Av 36% i gällande lag följer, att för återvinning förutsätts ond tro hos den i sis- ta hand ansvarige då han utlämnade eller lät utlämna växeln eller checken. I förslaget uppställs inte här, lika litet som i första stycket av paragrafen, krav på ond tro. Med den som skolat bära den slutliga förlusten avses endast den som på grund av växeln eller checken eller bakomliggande förhål- lande skolat rättsligen i sista hand svara för förlusten, ej någon växel- eller checkgälde- när som själv skolat ha regressrätt.

Återvinningsfristen mot närstående i 33 % första stycket i förslaget blir tillämplig, om den mot vilken talan riktas var närstående till konkursgäldenären, även om den som mottog betalningen inte var närstående. Återvinningsfristerna räknas även i hithö- rande fall från betalningen.

Förutsättningarna för återvinning skall i övrigt här, liksom enligt huvudregeln i 33 %, bedömas objektivt. Bedömningen huruvida betalning t.ex. skall anses ha skett med ovanliga betalningsmedel får ske med hän- syn tagen även till att det fanns en tredje man inblandad i saken och att detta kan ha motiverat det betalningsmedel som faktiskt användes.

De övriga nordiska förslagen överens- stämmer i sak helt med det svenska.

KL innehåller ej några särskilda bestäm- melser om återvinning av kvittning som ägt rum före konkursen,12 medan ingående fö-

reskrifter finns om kvittning i konkurs.13 Kvittning anses hos oss komma till stånd genom att ena parten avger kvittningsförkla- ring till den andra eller genom att parterna kommer överens om kvittning.14 Den om- ständigheten att kvittning kan ske genom en ensidig åtgärd av annan än konkursgäldenä- ren utgör ej något principiellt hinder mot återvinning (jfr t.ex. möjligheten till åter- vinning efter utmätning). Det synes emel- lertid vara något ovisst vad som f.n. gäller i återvinningshänseende när en kvittnings- förklaring avgetts före konkursen.15 De nu- varande reglerna i 121% KL gäller endast kvittning i konkurs och det har framstått som önskvärt att saken uttryckligen regle- ras.

Kvittning brukar likställas med betalning. Det har tett sig naturligt, att så sker även i återvinningshänseende. Enligt tredje stycket i förevarande 33% skall vad som sägs om återvinning av betalning ha motsvarande till- lämpning när kvittning ägt rum, om borge- nären enligt 121% ej haft rätt att kvitta i konkursen. Undantaget innebär, att skedd kvittning skall stå sig, om borgenären kun- nat kvitta i konkurs. Återvinning skulle ju då vara praktiskt sett meningslös.

Den borgenär vars fordran före konkur- sen kvittats mot skuld till konkursgäldenä- ren skall enligt förslaget behandlas som om han fått betalning vid tillfället. (Se härom första st. i paragrafen.) Härvid är att märka, att kvittning inte i och för sig är någon onor— mal form för gottgörelse. Ibland kan emel- lertid kvittning ske på sådant sätt att den bör jämställas med betalning med ovanliga be- talningsmedel. Viss ledning kan erhållas av reglerna om kvittning i konkurs. Om kvitt- ning möjliggjorts genom uppköp av värdelös

12 Någon bestämmelse om återvinning av kvittning finns ej heller i EECförslaget som däremot upptar regler om kvittning i konkurs. 131 förevarande förslag har bestämmelserna om kvittning i konkurs reviderats, se nedan under 4.1. 14 Se härom Marks v. Wiirtemberg—Sterzel, s. 86, Walin i SvJT 1965 s. 95 ff och Rodhe II 5. 37 ff. Jfr art. i SvJT 1961 av Larsson (s. 81 ff), Olivecrona (s. 545 ff och 737 f) och Eke- löf (s. 730 ff). 15 Welamson I 5. 491 ff, särskilt s. 494 f.

eller osäker fordran mot konkursgäldenä- ren, kan sålunda kvittningen jämställas med betalning med ovanliga betalningsmedel. Motsvarande gäller, när borgenär kvittar ef- ter att han genom köp av varor har satt sig i skuld till gäldenären i syfte att få täckning för sin fordran. Med hänsyn främst till att kvittning under konkurs enligt förslaget till ändring av 121 % är tillåten även om fordran ej är förfallen torde man inte behöva räkna med återvinning av kvittning därför att den skulle vara att jämställa med betalning i för- tid.

Även i fråga om kvittning gäller enligt förslaget, att återvinning ej äger rum om kvittningen trots att den t. ex. avsett bety- dande belopp var att betrakta som ordinär. Den kan ha varit en normal åtgärd i parter— nas mellanhavande. I ett fast kontokurant- förhållande är överhuvud tveksamt, om man bör tala om kvittning beträffande den avräk- ning som skall äga rum. Det får också i re- gel betraktas som ordinärt, att det allmänna kvittar skattskyldigs fordran på att återfå för mycket erlagd skatt mot restantier för vilka han häftar.

Om motparten var närstående till gälde- nären, är återvinningsfristen även i kvitt- ningsfallet två år.

De finska och norska förslagen över- ensstämmer med det svenska. I det danska förslaget har också motsvarande bestäm- melse upptagits men tillfogats att återvin- ning alltid kan ske, om fordringen mot gäl- denären förvärvats från tredje man och för- värvaren därvid insåg eller bort inse att gäl- denären var insolvent.

Betalning som uppnås genom utmätning behandlas i 35 % i förslaget.

34%

I fråga om innehållet i gällande rätt rö- rande återvinning av pantsättning kan hän- visas till vad som sägs ovan under 33 %. I Utsökningsrätt VIII har beredningen före- slagit, att 29 % andra stycket KL ändras för att bringas i överensstämmelse med den ter- minologi som används i JBförslaget.1 Här kan anmärkas, att enligt 195 % KL skall re-

tentionsrätt vid tillämpning av KL jämställas med panträtt, med undantag av den rätt som tillkommer hyresvärd eller jordägare att kvarhålla egendom som säkerhet för ford- ran hos hyresgäst eller arrendator. Enligt prop. 1970:142 skall retentionsrätten för hyresvärd och jordägare avskaffas.2 Åter- vinning av retentionsrätt enligt 34 % i för- slaget torde överhuvud knappast bli aktuell.

Enligt första stycket i förevarande 34% i förslaget kan säkerhet som gäldenären överlämnat senare än tre månader före frist- dagen återvinnas, om den ej var betingad vid skuldens tillkomst eller om den ej över- lämnats utan dröjsmål efter den angivna tid- punkten. Har säkerhet överlämnats till när- stående tidigare men senare än två år före fristdagen, äger också återvinning rum un- der de angivna förutsättningarna, om det ej visas att gäldenären varken var eller genom åtgärden blev insolvent. Det förutsätts, att den säkerhet som ställts tillhörde gäldenä- ren. Under paragrafen faller — förutom vanlig pant, företagsinteckning 0. l. _ även säkerhet som lämnas genom lösöreköp eller annan rättshandling som ikläds formen av överlåtelse.3 Beträffande säkerhetsöverlå- telse av fast egendom se motiven till 28 % 3. Liksom motsvarande bestämmelser i gäl- lande lag4 inbegriper 34 % i förslaget inte sä- kerställelse som fullbordats samtidigt med skuldens tillkomst.5 Självfallet omfattas inte heller det fallet att tredje man tillhörig egen- dom ställts som säkerhet för konkursgälde- närens skuld.

Vid skuldens tillkomst betingad men då ännu ej överlämnad säkerhet kan enligt förslaget inte heller angripas, om den över- lämnats utan dröjsmål därefter. Detta inne- bär en viss jämkning i förhållande till mot-

1U VIII s. 54 f och 255. Motsvarande gäl- ler 33 % andra st. KL, se 5. 55 f och 256.

2Prop. s. 95 f, jfr U IX s. 182 ff och 188 f, se även U VIII s. 259 f.

3 Jfr Welamson I 5. 248 f och NJA 1937 s. 579. 4 Jfr Welamson I 5. 245 f. 5 Paragrafen avser inte heller ”legala pant- rätter”, jfr Lejman s. 129 ff.

svarande bestämmelse i gällande lag. Om- sättning av lån torde inte medföra, att säker- het som betingats i samband med omsätt— ningen kan anses betingad i samband med ”skuldens tillkomst”. Med sistnämnda tid- punkt åsyftas den dag då gäldenären fick lå- nesumman. Detta gäller även om lånevillko- ren, t.ex. räntesatsen, ändrats.6 Om låne- summan höjs och i samband därmed ställs säkerhet, blir denna oangripbar i den mån den behövs för att trygga den nytillkomna delen av lånesumman.

Gäldenären kan även tänkas lämna säker- het till någon som går i borgen för en hans redan befintliga skuld. Detta bör enligt be- redningens mening kunna angripas som pantsättning i efterhand, oavsett om bor- gensmannen kände till att det i realiteten var fråga om pantsättning till säkerhet för redan befintlig skuld. Säkerheten ställs i realiteten, oavsett hur saken formellt uttrycks, för bor- genärens fordran mot gäldenären, ehuru be- tingat av att fordringen övergår till borgens- mannen genom att denne helt eller delvis in- löser gäldenärens förpliktelse. Återvinnings- talan som i denna situation väcks mot bor- gensmannen enligt förevarande 34% bör med hänsyn därtill kunna bifallas, oaktat sä- kerheten har betingats och överlämnats till borgensmannen i samband med dennes bor- gensåtagande. Den fordran som borgens- mannen kan komma att övertaga från bor- genären genom infriandet av sitt borgens- ansvar existerade ju redan innan borgens- åtagandet gjordes. För återvinning kan ej förutsättas att borgensmannen kände till detta förhållande, eftersom återvinningsbe- stämmelsen inte uppställer något subjektivt krav som skall vara uppfyllt för att åter- vinning skall äga rum. Beträffande återvin- ningsfristens längd bör borgensmannens ställning i förhållande till gäldenären vara bestämmande. Om borgensmannen är när- stående till gäldenären, blir sålunda den längre fristen tillämplig. Relationen mellan borgenären och gäldenären är däremot ovid- kommande, när fråga är om återvinnings- talan mot borgensmannen.

Man kan möjligen befara, att den angivna

tillämpningen blir för hård mot borgens— mannen, om han blivit missledd av gäldenä- ren. I detta hänseende kan emellertid an- föras, att en borgensman har särskild anled- ning att tänka sig för, om säkerhet inte läm- nas till borgenären utan till borgensmannen. Borgensmannen bör höra efter hur det för— håller sig i saken och vad som kan vara an- ledning till åtgärden. Beträffande möjlighe— ten för borgenären att göra borgensansvaret gällande i hithörande situationer är uppen- bart, att om borgensmannen vid förfrågan hos borgenären får det felaktiga beskedet att det gäller ett nytt län, kan borgenären inte göra borgensansvaret gällande mot bor- gensmannen, om denne blir skyldig att åter- ställa säkerheten. Även i andra fall kan bor- genären ha visat sådan culpa, att han inte kan åberopa borgensansvaret mot en bor- gensman som är skyldig att återställa säker— heten. Vad som i detta hänseende bör anses åvila en borgenär är emellertid beroende på omständigheterna. Om borgenären inte handlat culpöst mot borgensmannen, bör borgensansvaret gälla även om säkerheten återvinns.

När borgen tecknas, torde det vara vanli- gare, att borgensmannen är närstående till gäldenären än att borgenären är det. Om det senare någon gång är fallet, kan det tänkas, att fristen för återvinning från borgensman- nen gått ut, medan däremot återvinningsta- lan alltjämt kunnat riktas mot borgenären, om säkerheten lämnats direkt till denne. Härav kan möjligen följa, att borgensansva— ret — eftersom borgensmannen har kvar sin säkerhet — kan göras gällande även om borgenären förfarit culpöst mot honom. Om avsikten i själva verket varit att säkerheten skulle tjäna borgenärens intresse och borge- nären var närstående, bör dock den längre återvinningsfristen kunna tillämpas och bor- gensmannen bli fri, om säkerheten åter— vinns. Eventuellt kan också det hela i grava fall utgöra en transaktion som kan angripas enligt 36 % i förslaget.

Säkerhet kan av olika skäl komma att ut- bytas, medan ett lån löper. Om gäldenären

6 Jfr Welamson I 5. 249.

ej därigenom försämrat sin ställning, bör by- tet godtagas. Annars skulle gäldenären och borgenären, utan att det kan påvisas några sakliga skäl, bli alltför bundna. (Jfr vad som anses gälla när gäldenären efter utmätning betalar sin skuld, U III s. 284, jfr prop. 1968: 130 s. 163 och NJA 1945 s. 552.)7

I praxis har det ansetts åvila återvin- ningssvaranden att visa, att säkerheten be- tingats redan vid fordringens uppkomst.8 Denna ståndpunkt torde dock vara förlegad och böra modifieras. Visserligen bör den som har säkerhet för sin fordran vara be— redd att redogöra för fordringens tillkomst och omständigheterna när säkerheten över- lämnades. I princip bör emellertid återvin— ningskäranden styrka de förutsättningar som gäller för återvinning.

Bedömningen huruvida säkerheten över- lämnats utan dröjsmål bör anpassas efter vad som kan anses överensstämma med god ordning och rimliga krav. Förslaget avser att tolerera en bankpraxis, enligt vilken lån be— viljas samt långivare och låntagare omedel- bart söker ordna formaliteterna för säker- hets ställande. Handpant bör naturligtvis överlämnas genast, medan inteckningsåtgär- der kan ta någon tid. Härom meddelas en hjälpregel som andra punkt i andra stycket (se nedan).

De övriga nordiska förslagen över— ensstämmer i fråga om huvudbestämmelsen nära med beredningens förslag.9 Vad angår överlämnande av inteckning som säkerhet upptar det finska förslaget en specialregle- ring som i avsevärd mån avviker från mot- svarande bestämmelse i beredningens för- slag (se vidare nedan). De danska och nors— ka förslagen innehåller inte någon särskild bestämmelse beträffande tid för sökande av inteckning.

Frågan när pantsättning skall anses full- bordad bedöms enligt vanliga regler.10 Pantsättning av lös egendom fullbordas i re- gel genom att egendomen överlämnas till borgenären. Beträffande egendom i tredje mans besittning kan pantsättningen i stället fullbordas genom denuntiation till denne.

Pantsättning av enkelt skuldebrev fullbordas genom denuntiation till den som är gäldenär enligt skuldebrevet (31% Skuldebrevslagen). I fråga om lösöreköp gäller särskilda före- skrifter enligt 1 % lösöreköpsförordningen (se även 3%). De viktigaste säkerheterna förutsätter inskrivning, t. ex. företagsinteck- ning eller inteckning i fartyg, luftfartyg eller fast egendom. I 29% KL jämställs borge- närs ansökan om inteckning med överläm- nande av pant. Utanför detta område har det ansetts vara i viss mån tveksamt, när pantsättning utan fysisk tradition skall an- ses fullbordad. Denna fråga kan inte be- svaras inom KLs ram. Beredningen har ansett lämpligt att i lagtexten erinra om att tradition kan ersättas av andra åtgärder. Det bör vara utan betydelse, om säkerhets- åtgärden (t. ex. denuntiation) företas av gäl- denären eller borgenären.11 I 34% har där- för som en första punkt i andra stycket in- tagits en bestämmelse, enligt vilken med överlämnande av säkerhet jämställs annan åtgärd av gäldenären eller borgenären som är avsedd att trygga borgenärens rätt. Här- med åsyftas, förutom denuntiation i nyss- nämnda fall, bl. a. att i fråga om lösöreköp de i 1 % lösöreköpsförordningen angivna formaliteterna skall ha iakttagits.12

I fråga om inskrivning finns, såsom nyss angetts, en särskild regel i 29 % andra stycket KL. Nya JB kommer att innebära en grund-

7 Jfr Lejman s. 134 f. 8 Welamson I s. 249. 9 Enligt EECförslaget kan återvinning ske av alla säkerställelser — utom sådana som sker för vissa socialförmåner eller omyndigs ford- ran mot förmyndaren på grund av förmynder- skapet — vilka efter betalningsinställelsen och mindre än ett år före konkursbeslutet skett för fordran som uppkommit innan säkerheten ställ- des. Inskrivning som skett inom den angivna tidrymden kan återvinnas, när det förflutit mer än 15 dagar mellan utfästelsen av säkerheten och ansökan om inskrivning. 10 Se betr. lös egendom Undén I s. 193 ff, 110 ff och 222 ff samt betr. fast egendom Undén II 8. 295. 11 Se Welamson I 5. 250 ff, Fogelklou i Ekonomisk revy 1962 s. 324 och Welamson II 5. 77 ff. 12 De särskilda skyddsreglerna för borgenä- rerna i 3 % av förordningen har ej någon be- tydelse för frågan när säkerheten skall anses lämnad.

läggande nyordning i fråga om panträtt i fast egendom.13 Sådan panträtt skall upp- komma genom att fastighetens ägare över- lämnar pantbrev såsom pant för fordringen (6 kap. 2 %, jfr även 1 %, i JBförslaget).” Pantsättningen blir alltså fullbordad genom tradition av pantbrevet. Härigenom blir första stycket i förevarande 34 % direkt till— lämpligt. Förslaget avser emellertid att även godtaga att pantbrev uttas och överlämnas i efterhand, om det sker utan dröjsmål, oav- sett om det är gäldenären eller borgenären som ombesörjer uttagandet av pantbrevet.15 För dessa och andra fall då den utlovade sä- kerheten förutsätter inskrivning föreslås, att inskrivningsåtgärden skall anses ha skett utan dröjsmål om ansökan gjorts senast på inskrivningsdag som inträffar näst efter två veckor från skuldens tillkomst.16 När det även krävs överlämnande av pantbrev e. l., måste givetvis inskrivningen utan dröjsmål följas av sådan tradition. Nämnda tidsfrist har ansetts behövlig med hänsyn till bankru- tinen.

Det finska förslaget innehåller en särskild återvinningsregel i fråga om inteckning.17 Om inteckning fastställts inom tre månader eller, då närstående gynnats, två år före konkursansökningen, är enligt huvudregeln inteckningen utan verkan, om den ej grun- dats på medgivande vid gäldens tillkomst och sökts inom 30 dagar därefter.18 De danska och norska kommitterade har för sin del funnit en specialregel beträffande inskrivning överflödig och nöjt sig med hu- vudregeln att återvinning sker, om säker- ställelsen ej ordnats utan onödigt dröjsmål efter skuldens uppkomst.

Regleringen av återvinning av säkerhets- ställelse har utformats i nära anslutning till förslagets bestämmelser i 33 % första stycket om återvinning av betalning. Sålunda gäller samma frister och samma möjlighet att undgå återvinning genom motbevisning om solvens, när säkerhetsställelse har skett till närstående och två års återvinningsfrist skall gälla. Någon motsvarighet till det undantag som i 33% gjorts för ordinära betalningar föreslås emellertid ej i 34 %. Vid de nordiska

överläggningarna har diskuterats, huruvida ett sådant undantag skulle kunna vara på- kallat i samband med factoring,19 när ett företag som säljer varor får lån av viss kre- ditgivare (factor) mot att det efter hand pantsätter sina kundfordringar. Något så- dant undantag har emellertid ej synts mo- tiverat. Factoring förekommer även i den formen att factom köper kundfordringarna från företaget.

Vid factoring av det förstnämnda slaget sker regelmässigt denuntiation till säljarens kund (köparen), när pantsättning sker. De pantsatta kundfordringarna utgör först och främst säker- het för det belopp som factorn samtidigt med pantsättningen eller senare utbetalar som lån till pantsättaren. I denna del kan det självfallet ej bli fråga om någon återvinning enligt före- varande 34% i förslaget, om pantsättaren kom- mer i konkurs. Vanligen brukar emellertid säl- jaren genom en generalklausul i faetoringavta— let pantförskriva alla sina kundfordringar till säkerhet för alla factorns fordringar på ho- nom.20 Detta gäller även fordringar som upp- kommit innan resp. kundfordringar pantsätts. Återvinning enligt förevarande 34% blir då

13 Se härom t.ex. prop. 1970:20 del B 1 s. 261 f, 289 f, 297 ff och 305 f ävensom del A 5. 230 ff. 14 En form av villkorlig panträtt skall vidare kunna tillskapas genom överlämnande av s.k. vilandebevis enligt 22 kap. 4% andra st. JBför- slaget (jfr prop. 1970: 20 de] B 2 s. 642 f samt del A 5. 234, 316 f och 398 f). Jfr även 3% för- slaget till lag om exekutiv försäljning av fast egendom i U VIII. 15 Jfr prop. 1970: 20 del B 1. s. 299 f. 16 Betr. inskrivningsdag se 4% kung. (1932: 522) ang. inskrivningsdomare och inskrivnings- dagar (jfr SFS 1969: 540). Se vidare t. ex. 25% andra st. lagen om företagsinteckning och 33% lagen om inteckning i fartyg. 17 Betr. EECförslaget se not 9 ovan. 18 Det finska förslaget på denna punkt av- viker vidare från övriga förslag i det att nå- gon möjlighet ej öppnats för närstående att undgå återvinning vid den längre fristen genom att styrka solvens hos gäldenären. Från finsk sida har emellertid sagts, att en utformning i saklig överensstämmelse med de övriga försla- gen skall övervägas. 19 Betr. faetoring se t.ex. Ekonomisk revy 1966 s. 190 ff, Leijonhufvud m.fl., Näringsid- kares inteckningslån s. 31 och Svensk spar- bankstidskrift 1969 s. 215 ff. 20 En dylik generalklausul brukar även före- komma vid fakturaköp. I den mån överlåtelse härvid sker för att täcka någon factorns ford- ran utanför factoringavtalets ram torde det få anses som betalning med ovanliga betalnings- medel.

möjlig i den mån kundfordringen satts som pant för factorns äldre fordran mot pantsätta— ren. Möjligen skulle kunna göras gällande, att factoring inkl. pantsättningen bör anses grunda ett rättsförhållande sui generis som inte kan bli föremål för återvinning styckevis. Bered- ningen har ansett, att det går för långt. Enligt vad som upplysts brukar factom i avtalet be- tinga sig en så betryggande säkerhetsmarginal att han i praktiken ej löper någon mera beak- tansvärd risk.

I sammanhanget kan nämnas, att det ofta fö— rekommer att factom även mottager kundford- ringar enbart för inkasso. Även i dessa fall sker denuntiation till kunden/köparen, därvid ford- ringen betecknas som överlåten på factom. Det kan här tänkas, att factom använder till- godohavande hos säljaren (jfr ovan) för att kvitta med redovisningsskuld till denne till följd av inkassouppdraget. I sådant fall kan återvin- ning av kvittning komma i fråga, jfr 335 tred- je stycket i förslaget.

355

Enligt 31 & KL kan återvinning ske av ut- mätning som företagits inom 30 dagar före konkursansökningen eller under tiden där- efter till dess konkursbeslutet meddelades.1 Regleringen kompletteras av föreskrifter i 17 kap. 8 5 och 9 & 3 mom. HB om att för- månsrätt på grund av utmätning ej äger rum, när konkurs följt på ansökan som gjorts inom en månad eller, vid utmätning för fordran som tillkommer gäldenärens make, ett år från utmätningens dag. Fris- terna enligt HB förlängs när offentlig ac- kordsförhandling föregått.2 I betänkandet Utsökningsrätt VIII har föreslagits den änd- ringen av 31 & KL att återvinning inte en- dast kan avse betalning som vunnits genom utmätning utan även den förmånsrätt som uppkommit genom utmätningen.3 Förslaget har samband med betänkandet Utsöknings- rätt IX, enligt vilket bl. a. 17 kap. 8 och 9 åå HB föreslås upphävda.4 Till nämnda änd- ring av 315 KL ansluter även förslag om tillägg till 39 & KL (U VIII s. 56 och 256 f).

Första stycket av förevarande 35 å i för- slaget innehåller, att den rätt eller betalning som borgenär vunnit genom utmätning skall gå åter, om utmätningen fullbordats senare än tre månader före fristdagen. I fråga om

utmätning för närståendes fordran skall vi— dare återvinning äga rum, om utmätningen fullbordats senare än två år före fristdagen och det ej visas att gäldenären varken var el— ler genom åtgärden blev insolvent.5

Av 77% UL framgår, när utmätning av lös egendom är fullbordad.G Utmätning av fast egendom anses fullbordad, när beslut om utmätning meddelas.7 I fråga om medel som gäldenären inbetalar till utmätnings- mannen i utmätningsmål gäller enligt 74% 1 mom. UL, att de anses som utmätta i må— let, om inte betalningen skett med villkor som strider häremot.8 Har egendom utmätts i målet innan frivillig betalning sker, bör borgenären i fråga om beräkningen av fris- ten vid återvinning av betalningen kunna åberopa tidpunkten för utmätningen, i den mån det inbetalade beloppet inte överstiger värdet av nämnda egendom. Överstiger be- loppet det angivna värdet, får utmätning av överskjutande belopp anses ha ägt rum, när det inbetalades.9

De nordiska kommitterade har varit ense om att det bör finnas möjlighet till återvin- ning av den rätt eller betalning som vinns

1 Frågor om utmätning efter konkursutbrot— tet m.m. regleras i 23 och 24 55 KL. Det se- nare lagrummet föreslås ändrat i U VIII s. 54 och 252 ff. Se vidare ovan under 2.2.6. 21 U VII och prop. 1970:136 har 17 kap. Så HB föreslagits ändrad i fråga om fristför- längningen. Se U VII s. 42 och 150 f samt prop. s. 34 f och 150 f. 3 U VIII s. 55 och 255 f. 4U IX s. 9 (105 förslaget till förmånsrätts- ordning) och 131 f. Jfr prop. 1970: 142 s. 121 ff där det förevarande förslaget i U IX godtagits. 5EECförslaget innehåller ej någon bestäm- melse om återvinning av utmätning. 6Förevarande lagrum föreslås ändrat i U VIII (s. 31 f och 215). Vidare blir 78 ä 1 mom. UL i dess lydelse enligt U VIII av betydelse (se bet. s. 32 och 217). 7Se U VIII s. 223 och U IX s. 130 f. I U VIII upptas en uttrycklig bestämmelse av den- na innebörd i 83 6 1 mom. UL (se bet. s. 35 och 223 f). 8Beträffande fråga om utmätning av fast egendom, fartyg eller annat specialobjekt har beredningen uttalat, att sistnämnda regel bör kunna analogiskt tillämpas på inbetalning som gäldenären gjort till överexekutor sedan ut- mätningsärendet för den utmätta egendomens försäljning överlämnats till denne. U 111 s. 283. 9 Se U III s. 284.

genom utmätning.10 När det krävs indriv— ning genom myndighets försorg, är detta uppenbarligen som regel ett starkt indicium på att gäldenären kommit i ekonomiskt trångmål och i alla förslagen har som hu- vudregel upptagits, att återvinning får äga rum, om utmätningen fullbordats senare än tre månader före fristdagen.

Beredningen finner emellertid anledning att även beträffande utmätning understryka den allmänna förutsättningen för återvin- ning, att åtgärden skall vara till nackdel för borgenärerna eller vissa av dem vid den tid- punkt då den företogs och hänvisar i den delen till vad som anförts under 3.2.3. Den omständigheten att företagsinteckningsha- vare efter utmätning fått ta emot betalning för förfallen eller icke förfallen fordran ut- gör inte något skäl till återvinning av den betalningen, om den ej var till nackdel för andra borgenärer. Det kan här påpekas, att om borgenär utan förmånsrätt fått ut- mätning, det kan vara väl motiverat att den förmånsrätt eller betalning som han fått genom utmätningen återvinns men att betal- ning som med anledning av samma utmät- ning utgått till företagsinteckningshavare skall stå sig, om den inte var till nackdel för andra borgenärer.

Som nämnts upptar beredningens förslag också en förlängd frist för återvinning från närstående. Behovet av en sådan frist gör sig ej gällande med samma styrka beträffande utmätning som i fråga om gåva eller ex- traordinär betalning, eftersom utmätningen regelmässigt får en sådan publicitet att nå- got missbruk knappast behöver befaras. Om likväl missbruk skulle förekomma, finns ac- tio pauliana (36 å i förslaget) att tillgå. Den finska kommittén har stannat för att här ej upptaga någon förlängd frist för närstående. På dansk sida har man däremot funnit det mindre tillfredsställande att på den punkten göra en sådan avvikelse från den reglering man tänkt sig beträffande återvinning av pantsättning. Det danska förslaget innehål- ler därför en tvåårsfrist för närstående även vid utmätning. De norska kommitterade har för sin del ansett, att det finns anledning till

särskild misstänksamhet i fråga om utmät- ning som sker till förmån för någon som sammanbor med gäldenären, t.ex. dennes make. Men därutöver saknar enligt deras mening utmätning till förmån för närstående den objektivt misstänkta prägel som borde vara en förutsättning för återvinning av åt— gärden. Man föreslår därför visserligen på norsk sida en tvåårsfrist men har begränsat den till återvinning från make som samman- levde med gäldenären och från hemmava- rande barn. Övriga kommitterade har ställt sig avvisande till att här införa en regel för närstående som begränsas på nämnda spe- ciella sätt. Beredningen har, ehuru med tve- kan, liksom de danska kommitterade, upp- tagit en tvåårsregel för återvinning från närstående med möjlighet till motbevisning om solvens men vill uttala, att man nog skulle kunna utan större olägenhet följa det finska förslaget.

Från svensk sida har framhållits, att det med hänsyn till fordringens beskaffenhet kan vara hårt att tillämpa de föreslagna återvinningsreglerna på familjerättsliga bi- drag. Den underhållsberättigade kan ha haft en lång väg att vandra innan han hunnit till exckution för behjärtansvärda underhålls— krav. Att den underhållsskyldiga gäldenä- ren inte betalt sin skuld kan t. ex. bero på motsättningar mellan honom och borgenä- ren. Beredningen har därför ansett det be- hövligt att beträffande rimliga familjerätts— liga bidrag göra avsteg från de nyss angivna återvinningsreglerna. I andra stycket av fö- revarande 35 & föreslås sålunda undantag för underhållsbidrag enligt GB och FB, i den mån den underhållsberättigade inte gyn- nats otillbörligt genom utmätningen. Ett otillbörligt gynnande kan föreligga t. ex. om utmätning skett för ett stort engångsbelopp samtidigt som andra förfallna skulder för- blivit obetalda. Det förutsätts ej, att gälde- nären själv skall ha positivt medverkat till utmätningen, utan bestämmelsen är tillämp—

101 Danmark och Norge medför utmätning panträtt. I Finland medför utmätning i lös men ej utmätning i fast egendom panträtt. Jfr U IX s. 129 not 1.

lig även om han motsatt sig densamma. Det aktuella beloppet bör hålla sig inom rimliga gränser. Har periodiskt bidrag fastställts av domstol efter prövning av beloppet, bör detta i och för sig godtagas, om inte den ak— tuella utmätningen till följd av kumulation avser ett så betydande belopp att dess ut- tagandc skulle innebära ett otillbörligt gyn- nande. Det danska förslaget innehåller samma lösning i sak som det svenska, och på finsk sida skall man överväga en motsva- rande regel. De norska kommitterade har åt- minstone t.v. ej önskat upptaga någon be- gränsning av nu berört slag i rätten till åter- vinning.

Vad som kan återvinnas enligt förslaget är den förmånsrätt eller betalning som bor- genär vunnit genom utmätning. Redan skedd försäljning påverkas inte. Om belopp som därvid eller på annat sätt influtit i ärendet redovisats till borgenären, blir den- ne återbetalningsskyldig. Återvinning kom- mer emellertid inte i fråga, om borgenären på annan grund än utmätning hade sådan förmånsrätt att han vid konkurs skulle fått full betalning. Som framgår av det föregå- ende räknas återvinningsfristerna från ut- mätningens fullbordan, vare sig borgenären hunnit få betalning eller ej.

När utmätning ännu ej lett till att borge- nären fått betalning, följer av 395 3, att konkursboets rätt till återvinning enligt före- varande 35 5 skall beaktas av vederbörande förrättningsman ex officio. Har borgenären däremot hunnit få betalning, får återvin- ningstalan föras i vanlig ordning.

Lika litet som enligt gällande rätt11 skall betalning som vunnits genom införsel kunna återvinnas. Det kan erinras om att införsel i princip är tillåten även under konkurs (se 18 & införsellagen).

%&

I 32 % KL ges föreskrifter om återvinning av avtal1 som ingåtts till skada2 för borge- närerna i andra fall än som avses i 28 och 29 åå i lagen. För återvinning krävs, att den med vilken avtalet träffades hade antingen skälig anledning antaga att gäldenären var

på obestånd eller kännedom om konkursan- sökningen. Återvinning äger dock ej rum, om den med vilken avtalet ingicks visar att han varken insåg eller borde ha insett att av— talet skulle bli till skada (förfång) för borge- närerna. Återvinningsfristen är 60 dagar. I fråga om avhändelse av fast egendom räk- nas fristen från lagfartsansökan.3

Vid sidan av 325 och övriga speciella återvinningsregler i KL finns i 345 KL en motsvarighet till vad som brukar förstås med actio pauliana. Bestämmelsen, vilken liksom 32 &; anges gälla ”avtal”, är subsidiär i förhållande till 28, 28 a, 29, 32, 32 a och 33 åå. Avtal som medfört skada för borge- närerna går enligt 34 & åter, om gäldenären handlade i avsikt4 att skada borgenärerna och medkontrahenten hade kännedom om denna avsikt. Skadan behöver i detta fall ej följa omedelbart av avtalet. Det räcker alltså med medelbar skada. Det är inte heller nöd— vändigt, att insolvens förelåg redan vid avta- lets tillkomst eller att avtalet i och för sig gjorde gäldenären insolvent.5 Talan måste som regel väckas inom fem år från att avta- let ingicks.6 I fråga om talan mot gäldenä- rens make gäller ej denna tidsbegränsning.7

11 Welamson I 5. 242 not 44. 1 Se Welamson I 5. 263 ff. 2 Se Welamson I 5. 267. 3 Som nämnts tidigare medger EECförslaget återvinning av onerösa rättshandlingar som skett efter betalningsinställelsen och mindre än ett år före konkursbeslutet, om de medfört ska- da för borgenärerna och gäldenärens medkon— trahent kände till betalningsinställelsen. 4 Se Welamson I 5. 217 f. 51911 års bet. s. 214 och Welamson I 5. 210 f. 6 Denna regel är av annan natur än de åter- vinningsfrister om vilka förut talats. I dessa fall avser fristen den tid som förflutit mellan den aktuella rättshandlingen och konkursan- sökningen, medan tiden, inom vilken talan skall väckas, anges i 395 andra st. KL som ej är tillämpligt på förevarande 34 ä. 7 EECförslaget innehåller ingen motsvarig- het till actio pauliana. Avsikten är emellertid inte, att talan av denna art ej skall förekomma inom EEC. Konventionsförslaget ger sålunda föreskrifter om att, med visst undantag, kon— kurslandets domstolar har exklusiv behörighet att pröva sådan talan, att konkurslandets lag därvid skall tillämpas och att konkursförvalta— ren ensam är behörig att föra talan på denna grund.

Som angetts i den allmänna motiveringen har förevarande 36 5 i förslaget, som regle- rar återvinning på subjektiv grund, gjorts be- tydligt mera omfattande än 34 5 KL. Åter— vinning äger enligt förslaget rum i fråga om rättshandlingar, genom vilka på otillbörligt sätt antingen viss borgenär gynnats framför andra eller gäldenärens egendom undandra- gits borgenärerna eller hans skulder ökats till skada för dem. För återvinning förut- sätts, att gäldenären var eller genom rätts- handlingen blev insolvent samt att den andre (här i fortsättningen benämnd medkontra- henten) kände eller bort känna insolvensen och de omständigheter i övrigt som gjorde rättshandlingen otillbörlig.

Medan 34 5 KL är begränsad till avtal av— ser förevarande 365 i förslaget rättshand- lingar överlag. Härunder faller —— förutom vanliga onerösa avtal i vidsträcktaste be- märkelse gåva, betalning, uppsägning m.m. Förslaget uttalar sig inte i frågan, om en ren passivitet kan angripas. Det är svårt att beteckna underlåtenhet som rättshand— ling. Beredningen vill emellertid inte ute- sluta, att analogisk tillämpning kan komma i frågai särskilda fall.8

Det är enligt förslaget likgiltigt, huruvida gäldenären själv eller någon annan fullbor- dat rättshandlingen. När gäldenären genom gåva överlåtit sin fordringsrätt enligt ett en- kelt skuldebrev, kan exempelvis för gåvans fullbordan erforderlig denuntiation till se- kundogäldenären verkställas av den som förvärvade fordringen. Det bör vidare fram- hållas, att paragrafen inte är subsidiär till de särskilda återvinningsbestämmelserna. Den kan alltså tillämpas även på rättshandlingar av sådan typ som nämns i 29—35 55, om de subjektiva förutsättningarna föreligger. Här- med sammanhänger, att enligt förslaget skilda återbäringsregler i viss utsträckning skall gälla när 36 5 är tillämplig och när en- dast någon av 29—35 55 kan tillämpas (se 37 5 4 i förslaget). Det kan därför finnas an- ledning att åberopa 36 5, oaktat någon av 29—35 55 är tillämplig.

Som nyss nämnts har angetts tre grupper av rättshandlingar som kan bli föremål för

återvinning enligt 365 i förslaget. Gemen— samt för dem alla är, att rättshandlingen skall framstå som otillbörlig. Härunder fal- ler naturligtvis sådana rättshandlingar som är straffbara enligt 11 kap. BrB, men för- slaget går längre.

I paragrafen nämns först det fallet att viss borgenär på otillbörligt sätt gynnats framför andra. Härvid är tillfyllest, att en viss grupp av borgenärer (t. ex. löneborgenärer) blivit lidande. Denna ”grupp” kan f. ö. i det sär- skilda fallet utgöras av en enda borgenär.9 Även en under vanliga förhållanden ordinär betalning (jfr 33 5 första st. i förslaget) kan angripas, om situationen var så prekär att betalningen i det aktuella fallet framstår som otillbörligt gynnande av viss borgenär framför andra. Att viss borgenär som har förfallen fordran får betalning, medan and- ra förfallna skulder inte betalas, behöver inte i och för sig vara otillbörligt. Borgenä- rens fordran kan ju t. ex. vara förenad med sådan förmånsrätt att han under alla förhål— landen kan påräkna betalning.

I förslaget nämns vidare sådana rätts- handlingar som leder till att gäldenärens egendom undandras borgenärerna. Till un- dandragande kan hänföras alla fall då gäl- denären avhänt sig en tillgång, inkl. betal- ning. Det skall emellertid, som nämnts, ha skett på otillbörligt sätt. Att gäldenären sålt viss egendom för att skaffa sig levebröd är inte i och för sig otillbörligt. Däremot kan det vara otillbörligt, om han sålt egendom t. ex. för att skaffa sig någon tillgång som

8Ang. begreppet rättshandling se Almén— Eklund s. 97 ff. Jfr även not 1 ovan som avser begreppet avtal. Se vidare Jaeger I s. 412 f. Det framstår som särskilt tveksamt i vad mån un- derlåtenhet, t. ex. att avbryta preskription eller protestera en växel för utebliven betalning, kan hänföras till rättshandling. Frågan diskuteras i fråga om avtal ingående av Lejman (s. 146 ff, jfr s. 88 f) som uttalar sig för analogisk tillämpning av återvinningsinstitutet. Enligt Jaeger I (s. 413 p. 6) måste för tysk rätts del i allt fall förutsättas att underlåtenheten skett i medvetande om de rättsliga följderna. Lej- man behandlar även spörsmålet om processuel- la handlingar och underlåtelser (s. 156 ff). Jfr Jaeger I s. 412 f pp. 3 och 7. Se vidare Welam- son I s. 288 ff, särskilt s. 290, och Welamson, Domvillobesvär av tredje man 3. 233 ff.

9 Jfr Welamson I 5. 209 f och II 5. 64 f.

inte är utmätningsbar. Ett klassiskt exempel är att gäldenären avyttrar sina tillgångar för att fly ur landet och därvid medföra valu- tan. Till otillbörligt undandragande av egen- dom hör i övrigt bl. a. bortslumpande av egendom för anskaffande av medel för eget uppehälle eller till betalning av viss borge- när eller rentav enbart i syfte att skada bor- genärerna.

Paragrafen omfattar slutligen rättshand- lingar som medfört att gäldenärens skulder ökats till skada för borgenärerna. Hit hör t. ex. att gäldenären skuldsätter sig utan att boet tillförs motsvarande värde. Även köp kan höra hit. såsom om gäldenären slutit bindande avtal om förvärv till högt pris av ett dyrbart konstverk som ej levererats och genom utebliven betalning ådrager sig en betydande skadeståndsskyldighet. Han kan också låna medel på villkor som är utomor- dentligt ogynnsamma o. s.v. Det kan där- emot ej anses otillbörligt mot borgenärerna att gäldenären tar varor på kredit för nor- mal konsumtion.

Det är viktigt att även i fråga om 36 5 fasthålla vid kravet, att den åtgärd som före- tagits, eventuellt i förening med senare åt- gärd, var till nackdel för borgenärerna eller vissa av dem. Att t. ex. företagsintecknings- havare får betalning ur företagsintecknad egendom är regelmässigt inte till nackdel för andra borgenärer. Beredningen får i denna del hänvisa till vad som anförts under 3.2.3. Självfallet är det också praktiskt sett uteslu- tet, att det skulle vara otillbörligt att egen- dom som omfattas av förmånsrätt används till betalning av den förmånsberättigades fordran.

I 36 5 är liksom i övriga återvinningspara— grafer av betydelse, när den rättshandling som angrips har ägt rum. I detta hänseende bör till en början erinras om att bestämmel- serna i 285 3 är tillämpliga, d.v.s. att vid tillämpning av återvinningsreglerna rätts— handling som är underkastad registrerings- plikt ej anses företagen förrän registrering sökts. Som förut nämnts måste emellertid frågan, om en rättshandling är otillbörlig, enligt sakens natur bedömas med hänsyn till

förhållandena när rättshandlingen företogs. N är 28 5 3 ej är tillämplig, är tidpunkten för själva rättshandlingen avgörande. I fråga om gåvoutfästelse gäller enligt 1 5 andra stycket i 1936 års lag angående vissa utfäs- telser om gåva, att den är ogill mot givarens borgenärer. Härav torde följa att återvin- ningsfrist ej börjar löpa förrän gåvan full- bordats. Annars skulle tiden kunna vara ut- gången, när gåvan fullbordas, och gåvan, om den fullbordas före konkursutbrottet, bli gällande mot borgenärerna. Även i andra fall torde man, när flera led ingår i en transaktion, regelmässigt böra behandla transaktionen som en enhet och räkna åter- vinningsfristen från det sista ledet.

För återvinning krävs, att gäldenären var eller genom åtgärden blev insolvent (jfr motsvarande uttryckssätt i 29 och 31—35 55 i förslaget). Det förutsätts ej, att rättshand- lingen ensam i och för sig medför nämnda effekt. Ifall gäldenären realiserar sina till- gångar för att lämna landet är rekvisitet t. ex. uppfyllt, om han gör likviden oåtkom— lig för borgenärerna och därigenom kommer på obestånd. I fråga om det i motiven10 till gällande lag nämnda fallet, att en gäldenär, innan han ger sig in på vågade spekulatio- ner, ger bort sin egendom för att undandra sina borgenärer densamma och sedan blir insolvent genom affärerna, kan också åter- vinning av gåvan komma i fråga, om det hela hör så nära samman att det bör be- handlas som en enhet. Självfallet måste i så- dana fall upprätthållas krav på kausalsam- manhang mellan gäldenärens handlande och insolvensen (jfr s. 134). Beträffande förvärv som är underkastade registreringsplikt se även ovan under 28 5 3.

För återvinning enligt 34 5 KL krävs, att gäldenären avsåg att skada borgenärerna.11 Enligt förslaget krävs ej något särskilt ska- deuppsåt hos gäldenären. Det kan t. ex. tän- kas, att en okunnig eller lättsinnig gäldenär mer eller mindre aningslöst låter sig ledas av

101911 års bet. s. 212, jfr Welamson I 5. 211. 11 Häri torde ingå såväl direkt som indirekt uppsåt och i viss utsträckning eventuellt upp- såt, jfr Welamson I 5. 217 f.

en förslagen medkontrahent. På medkontra- hentens sida kräver 34 5 KL, att han kände till gäldenärens skadeuppsåt. Enligt bered- ningens förslag är det tillfyllest, att med- kontrahenten handlat culpöst. Förslaget krä- ver endast, att han kände eller bort känna till gäldenärens insolvens och de omständig- heter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Om insolvensen inte föreligger vid tiden för rättshandlingen och inte heller följer direkt av denna, förutsätts att medkontrahenten kände eller bort känna gäldenärens avsikter beträffande fortsättningen. Det krävs inte att medkontrahenten själv bedömt handlan- det som otillbörligt. Här kan erinras om att i förslaget möjlighet öppnats till jämk- ning av återbäringsskyldigheten (se 375 4, jfr 3).

Enligt 34 5 KL får talan om återvinning, sedan fem år förflutit från att avtalet i fråga ingicks, ej väckas annat än mot make. I andra stycket av 36 5 i förslaget upptas ock- så en återvinningsfrist av fem år utom när medkontrahenten är närstående till gäldenä- ren (se 28 5 2). Fristen räknas enligt försla- get, i motsats till gällande lag, till fristdagen. När fråga är om avhändelse av fast eller an- nan egendom beträffande vilken registre- ringsplikt föreligger, börjar fristen enligt förslaget ej att löpa förrän lagfart eller mot- svarande registrering sökts (jfr 28 5 3 i för- slaget). Av allmänna regler torde följa, att återvinningsanspråket, i den mån det räknas som fordran, preskriberas i vanlig ordning, d.v.s. efter tio år, om inte preskriptionen avbryts.12

Med hänsyn särskilt till den utformning som förevarande 365 liksom 33, 34 och 121 55 i förslaget fått har, såsom framhållits under 3.2.3 i de allmänna motiven, någon motsvarighet till 32 5 KL ej ansetts behövlig.

Förevarande 365 överensstämmer, från- sett återvinningsfristen, med övriga nordiska förslag. Det finska förslaget stämmer även beträffande fristen överens med det svenska förslaget. Enligt det norska förslaget skall en femårsfrist gälla utom i förhållande till gäl- denären närstående och den som handlat

dolöst, då fristen skall vara tio år. Det danska förslaget innehåller inte någon sär- skild preskriptionstid. Skiljaktigheterna sam- manhänger med frågan, om allmänna ska- deståndsregler skall gälla vid sidan av åter— vinningsreglerna eller ej (jfr härom ovan under 3.2.3).

37 5

Bifall till återvinningstalan innebär i prin- cip, att den rättshandling som är föremål för återvinning skall gå åter.1 Hur denna rätts- verkan skall realiseras är i huvudsak reglerat i 37 5 KL. I 38 5 KL behandlas det fallet att egendom till vilken konkursboet har återvin- ningsrätt överlåtits till annan. Vidare finns i 405 en bestämmelse om rätt till utdelning efter återvinning.

Frånsett pengar skall den egendom som frångått gäldenären i princip återställas. Detta är ej direkt utsagt i lagtexten. Det har ansetts, att ingendera parten har rätt att välja mellan prestation in natura och ersätt- ning. Det är inte fullt klarlagt i vad mån även skadestånd kan åläggas vid sidan av återbäring in natura. Fysiska förändringar på egendomen som medfört att den nedgått i värde är dock återvinningssvaranden san- nolikt skyldig att ersätta.2 Vidare torde er- sättning kunna åläggas för förlust som boet lider efter att talan väckts (eller återgång krävts).3

1? Jfr nedan under 37 5 1. 1 I fråga om återvinning av pant i fast egen- dom 0. 1. är dock enligt 29 5 andra st. KL rätts- verkan en annan. Se härom vad som sägs i fortsättningen.

Verkningarna av återvinning behandlas in- gående i Welamson I s. 271 ff. Se vidare We- lamson II 5. 82 ff, Lawski s. 112 ff och Lej- man s. 10 ff (jfr Hult i SvJT 1940 s. 785 f). Jfr även Bramsjö, Om avtals återgång (anm. av Lögdberg i SvJT 1951 s. 345 ff). Av intres- se i sammanhanget är även Hellner, Om obe- hörig vinst, och SOU 1965:14 s. 110 ff.

? Jfr Bramsjö s. 167 ff och 207 ff. (Jfr SOU 1947: 38 s. 289 f som avser vindikation.)

3I NJA 1928 s. 132 ansågs den återbärings- skyldige med hänsyn till omständigheterna ej pliktig utge ersättning för nyttjandet av egen- domen. Däremot ålades han att ersätta den förlust som konkursboet från stämningens del- givning lidit på grund av att han ej återställt egendomen. I NJA 1935 A 405 ansågs sådana

När återvinning av inteckning äger rum enligt 295 andra stycket KL, skall inteck— ningshandlingen antingen återställas eller också tillhandahållas, handling angående fast egendom eller luftfartyg för utbyte4 samt handling, på grund varav sökts inteck- ning i fartyg eller företagsinteckning, för in- teckningens dödande. Undantag gäller dock för inteckning som sökts inom den i 11 kap. 2 5 JB angivna tiden för fordran som avses där.5

Enligt 375 första stycket KL gäller, att om egendom som skall återställas inte finns i behåll, boet har rätt till ersättning för där- igenom uppkommen skada.6 Motsvarande gäller, om inteckningshandling som avses i 29 5 ej kan tillhandahållas. Lagtexten tyder närmast på att ersättningen skall beräknas efter egendomens värde vid den tid då åter- vinning äger rum.7 Detta torde gälla även om egendomen sålts till ett lägre pris.8 För rätt till värdeersättning för egendom som överlåtits lärer inte förutsättas, att egendo- men ej kan återvinnas från den aktuella in— nehavaren.9

I 37 5 andra stycket KL regleras det fallet att återvinningssvaranden har lämnat gälde— nären vederlag för överlåten egendom.10 Han har då rätt att få tillbaka vederlaget el- ler, i andra hand, avräkna dess värde. Det sagda gäller dock inte, om vederlaget ej kommit boet till godo och han hade känne- dom om att gäldenären avsåg att undanhålla borgenärerna vederlaget.11 När bodelning går åter, är konkursboet skyldigt att återbä- ra den egendom som gäldenären erhöll vid bodelningen. Om den egendom som kon- kursboet skall återbära ej finns i behåll, skall boet i stället utge ersättning med egen- domens värde.

Då återbäring sker på någondera sidan, skall enligt 37 5 tredje stycket KL också ut— ges den ränta eller avkomst som fallit under tiden. Vid sidan härav kan moraränta komma i fråga.12 Beträffande kostnader som nedlagts på egendom som skall återbä- ras kan principen i nämnda lagrum sägas vara att godtroende besittare skall få ersätt— ning för både nödig och nyttig kostnad, medan den som är i ond tro endast får nödig

kostnad ersatt.13 Återvinningssvaranden be- handlas i allmänhet som ondtroende och får alltså blott ersättning för nödiga kostnader. Undantag gäller vid återvinning av gåva och bodelning. Under förutsättning att 34 5 inte är tillämplig ersätts då även nyttig kostnad, om det inte visas att återvinningssvaranden haft skälig anledning antaga att gäldenären var insolvent eller haft kännedom om kon- kursansökningen. Konkursboet å sin sida räknas som godtroende besittare och har

omständigheter ej ha förebragts att återvin- ningssvaranden, som skulle återbära vissa ak- tier eller deras värde på dagen för domens fullgörande, kunde åläggas ersättningsskyldig— het för att kursen vid tiden för fullgörandet av domen kunde understiga den som gällde då aktierna avkrävdes honom. Talan bifölls dock här ej enligt återvinningsreglerna utan på grund av bättre rätt till egendomen. — Se närmare Welamson I 5. 273 och 275. Jfr Bramsjö s. 246. Jfr vidare lagberedningens uttalanden i Förslag till giftermålsbalk m.m., IV (1918) s. 311 f.

4Jfr 215 i 1875 års inteckningsförordning och 21 5 i 1955 års lag om inskrivning av rätt till luftfartyg.

5Betr. bakgrunden till 295 andra st. KL se Welamson I 5. 280, jfr Welamson II 5. 84. —- I U VIII föreslås, att förevarande 295 andra st. skall ändras.

6I NJA 1935 A 405 (jfr not 3 ovan) med- gavs dock den återbäringsskyldige rätt att, när fråga var om börsnoterade aktier som ej fanns i behåll, i deras ställe prestera andra aktier i företaget.

71 NJA 1928 s. 140 hänfördes dock beräk- ningen till tiden för tillkomsten av det köpe- avtal som återvanns. Härom och om det föl- jande se närmare Welamson I 3. 274 f, där även frågan om den exakta tidpunkten för värde— beräkningen behandlas. 8I Welamson I 5. 274 not 8 har även be— handlats frågan huruvida, när försäljningen skett till ett högre pris, värdet kan sättas till detta. I NJA 1928 s. 140 bortsågs från att för- säljning ägt rum till högre pris än värdet vid tiden för avtalet. Försäljningen skedde efter konkursutbrottet. Jfr Bramsjö s. 261 ff. 9 Se Welamson I 5. 284. 10 Se Welamson I 5. 276 f. 11 Om vederlaget t.ex. använts för att be- tala en gäldenärens skuld, får det anses ha kommit borgenärerna till godo i den mån det svarar mot vad den borgenär som fått betal- ningen hade kunnat få i utdelning i konkursen, om betalningen ej ägt rum (jfr NJA 1928 s. 140). 12 Welamson I 5. 277. Se även Gunvor Wal- lin, Dröjsmålsränta s. 59 ff, särskilt s. 63; jfr sakkunnigutlåtandet i NJA 1964 s. 375. 13 Betr. gränsdragningen mellan nödig och nyttig kostnad se särskilt NJA 1932 s. 534.

alltså överlag rätt till ersättning för både nö- dig och nyttig kostnad.

När betalning återvinns, återupplivas fordringen och borgenären får enligt 375 fjärde stycket KL göra sin fordran gällande i konkursen (jfr 40 5 KL). Detsamma gäller bodelning, vid vilken egendom frångått gäl- denären mot att fordran mot honom utlagts på hans lott. I princip skall borgenären stäl- las i samma situation som om han inte fått betalning. Det innebär bl. a. att pant, som i behörig ordning lämnats för fordringen, bör återställas. På samma sätt torde borgens- mans ansvar återupplivas.14 Det inbördes förhållandet mellan borgenär och borgens- man är emellertid konkursboet ovidkom- mande.15 När tredje man ställt pant som borgenären återlämnat med anledning av betalning, torde borgenären ha rätt att få tillbaka panten av tredje mannen.16

I 375 sista stycket KL finns en speciell regel som rör återvinning av gåva till gälde- närens make samt återgång av bodelning mellan gäldenären och hans make eller den- nes arvingar. Har maken eller arvingarna till följd av vad som sägs i 8 kap. 55 eller 13 kap. 145 GB infriat någon gäldenärens skuld innan stämning om återvinning del— getts, är konkursboet skyldigt att återbetala vad som utgetts jämte ränta.17 Syftet är att undvika att vederbörande belastas dub- belt.18

Återvinningsreglerna i KL bygger f. n. i princip på presumtion om ond tro hos åter- vinningssvaranden. Beredningens förslag ef- tersträvar en objektivering av förutsättning— arna för återvinning. Vidare har tidsfrister- na förlängts. Det har av dessa och andra skäl synts behövligt att modifiera rättsverk- ningarna av återvinning i vissa hänseenden. I princip behålls den nuvarande ordningen att egendom som avses med återvinning skall återlämnas och att, om den ej finns i behåll, ersättning därför skall utges. Möjlig- het öppnas emellertid att i vissa fall utge ersättning även om egendomen finns i be- håll. Som nämnts i den allmänna motive- ringen föreslås vidare, att det införs möjlig- het att jämka rätten till återvinning (se un-

Vid överläggningarna mellan de nordiska kommitterade har från norsk sida hävdats, att återbäringen frånsett fall som svarar mot actio pauliana — bör i överensstäm- melse med gällande norsk rätt regleras på grundval av den s.k. berikelseläran.19 Kon- kursboet bör med andra ord av återvin- ningssvaranden utfå den berikelse som den- ne vunnit. Med denna ordning skulle enligt norsk mening någon jämkningsregel inte vara behövlig. Från dansk sida har man i princip anslutit sig till den norska stånd— punkten. Det har dock ansetts erforderligt att uttryckligen begränsa återkravsrätten till vad som svarar mot boets förlust. Vidare har från dansk sida en föreskrift funnits be- hövlig om att, när återvinningssvaranden mottagit pengar eller omsatt mottagen egen— dom i pengar, boets återkravsrätt ej påver- kas av det sätt på vilket pengarna använts. Detta torde medföra, att i flertalet fall beri- kelseprincipen ej kommer att tillämpas. De danska kommitterade har dessutom ansett. att en jämkningsregel bör upptagas.

De finska och svenska kommitterade har, särskilt med hänsyn till tillämpningssvårig- heterna, inte ansett sig kunna förorda, att

14 Se Lawski s. 113 med hänvisning till Getz, Kreditorernes adgang til at omstpde sin skyld- ners retshandler s. 596 ff. Se vidare Welam- son I s. 281. 15 NJA 1925 s. 585, jfr Welamson I 5. 281, Fogelklou i Ekonomisk revy 1962 s. 324 och Welamson 11 s. 84 f. 16 Welamson I 3. 281. 17 Betr. vad som här kan avses med ränta se Welamson I 5. 279. 18 EECförslaget innehåller inga bestämmel- ser om återbäringen. I detta hänseende gäller enligt konventionsförslaget konkurslandets lag. 19 Se härom t.ex. Braekhus I 5. 125 ff, Ha- gerup s. 257 ff, A. Vinding Kruse, Erstatnings— retten, I del, s. 336 ff och Jaeger I 5. 563 p. 31. Jfr Hellner, Om obehörig vinst, Bergström i SvJT 1951 s. 247 ff och Lejman i SvJT 1949 s. 641 ff. Jfr vidare 745 växellagen. Se också lagen (1924: 323) om verkan av avtal, som slutits under inflytande av rubbad själsverk- samhet (särskilt andra st.). Vidare bör påpe- kas, att i 1911 och 1919 års betänkanden före- slogs att berikelseläran skulle tillämpas när det gällde återbäring vid återvinning av gåva rn. rn. (1911 års bet. s. 14 och 231 f samt 1919 års bet. s. 15). Förslaget frångicks på denna punkt efter kritik av lagrådet, NJA II 1921 s. 469 f.

berikelseläran läggs till grund för återbä- ringen. Däremot har det ansetts, att man kan använda ”berikelsen” som en viktig synpunkt vid tillämpning av jämkning (se 37 5 3 i beredningens förslag).

De olika förslagen avser emellertid att i allt väsentligt leda till samma resultat.

Under 1—3 i 37 5 i det svenska förslaget regleras återbäringen i alla fall utom de som avses med 36 5 i förslaget. Bestämmel- serna gäller i princip oavsett från vilken sida återbäring skall ske.

]. Beredningen har funnit önskvärt, att den grundläggande principen vid återvin- ning, nämligen att egendomen skall återbä— ras in natura, kommer till uttryck i lagtex— ten. Som första punkt i första stycket har därför beträffande återvinning enligt 29— 35 55 upptagits, att egendom som utgetts från någondera sidan skall återbäras. Har det t. ex. skett ett sådant byte som avses i 29 5 andra stycket i förslaget, skall sålunda återvinningssvaranden återbära det objekt som han mottagit men å andra sidan återfå vad han lämnat gäldenären. På samma sätt skall vid gåvoköp köpeobjektet återställas till boet men lämnat vederlag återgå eller av- räknas.20 Vid återvinning av bodelning går f.n. bodelningen i dess helhet åter. Enligt 305 i beredningens förslag går bodelning- en åter endast i den mån den innebär en avsevärd eftergift eller egendom genom densamma frångått gäldenären mot att ford- ran på honom själv utlagts på hans lott. Härav följer, att återvinningssvaranden har rätt att lämna kompensation så att resul— tatet av bodelningen blir godtagbart (jfr 13 kap. 14 5 GB). Även i fråga om återvinning av överföring av medel till pensions- eller personalstiftelse som avses i 325 i förslaget kan möjligen tänkas, att överföringen avser annat än pengar. I så fall gäller i princip hu— vudregeln om att egendomen skall återbäras. Vid återvinning av utmätning skall utmät- ningsborgenären, om han fått betalning, utge penningersättning. Skedd försäljning av utmätt egendom påverkas ej. Jfr även 39 5 3 i förslaget.21

Det kan naturligtvis tänkas, att objektet

undergått sådan väsentlig förändring eller infogats i annan egendom på sådant sätt att naturaprestation ej är godtagbar.22 Det kan också tänkas, att objektet trots att det finns i behåll ej kan återställas?-'3 Även i sådana fall får värdeersättning tillgripas. Motsva- rande gäller, när egendomen eljest ej är åt- komlig hos återvinningssvaranden, t. ex. till följd av försäljning. Jfr härom första styc- ket andra punkten under 1 i förslaget.

Om objektet endast delvis finns i behåll, skall enligt huvudregeln vad som är kvar återbäras, medan i övrigt värdeersättning kan höra utgå.24 Den omständigheten att egendomen nedgått i värde genom normalt slitage medför inte ersättningsskyldighet. Ett onormalt uttag av skog, grus e. l. bör där- emot ersättas såsom innebärande en minsk- ning av kapitalet. Om egendomen skadats eller förstörts och ersättning därför utgått, kommer återvinningen att gälla ersätt- ningen.25

I fråga om t. ex. aktier bör det som regel stå den återbäringsskyldige fritt att, om för- säljning ägt rum, i stället lämna andra lik- värdiga aktier i bolaget.26

När återvinningstalan väckts, kan av all- männa regler tänkas följa, att återvinnings- svaranden blir skyldig att ersätta boet för- lust till följd av att egendomen alltjämt un- danhålls boet.27

Om undantagsvis egendom skall återbäras från båda håll och den ej finns i behåll på den ena sidan, bör det ej hindra, att återbä—

20 Självfallet behöver återvinningssvaranden ej nöja sig med utdelning på beloppet i kon- kursen. Det är här fråga om återbäring på öm- se sidor som led i en reglering, då den ena prestationen är beroende av den andra för att den tidigare situationen skall kunna återställas. Jfr Welamson I 5. 282. 21 Jfr i övrigt beredningens förslag till änd- ring av 24 5 KL i U VIII s. 54 och 253 ff.

22 Se Bramsjö s. 102. 23 Jfr Bramsjö s. 111 ff. 24 Jfr Welamson I 5. 273 och Bramsjö s. 255 ff. Se även SOU 1947: 38 s. 289 ff (jfr SOU 1960:25 s. 153) och prop. l970:20 del B 1 s. 238 f. 25 Jfr Bramsjö s. 270 ff.

26 Jfr NJA 1935 A 405. Nyemissioner (även fondemission) måste givetvis beaktas. 27 Jfr NJA 1935 A 405.

ring in natura åläggs den andra sidan, när egendomen på den sidan är i behåll.28

Inom rättsvetenskapen har förordats,29 att återvinningssvaranden alltid får fullgöra sin prestation i pengar om boet inte har nå- got särskilt intresse av naturaprestation. Det kan otvivelaktigt ibland vara av intresse för den återbäringsskyldige att få utge värdeer- sättning i stället för att återlämna egendom som han behöver. Vanligen har konkursboet inte heller något särskilt att vinna genom na- turaprestation. I förslaget har som tredje punkt i första stycket under 1 upptagits fö.- reskrift om att, när återbäring av viss egen- dom är förenad med särskild olägenhet för den förpliktade, det kan medges honom att utge ersättning i egendomens ställe.30 När jämkning är motiverad, kan det också vara lämpligt att byta ut naturaprestation mot pengar. Parterna kan givetvis, om de är ense och reglerna om talerätt i 395 1 inte för- anleder annat, själva bestämma huruvida naturaprestation eller värdeersättning skall utgå.

Det finska förslaget överensstämmer så- vitt här är i fråga med det svenska. Dock krävs för att värdeersättning skall få ges, trots att egendomen finns i behåll, att åter- bäring av egendomen skulle innebära syn- nerlig olägenhet för den som är återbärings- skyldig. Enligt de danska och norska försla- gen skall egendom som är i behåll återbäras, om någondera parten begär det och åter- bäring in natura ej medför orimlig värde- förlust.

I första stycket andra punkten under 1 fö- reskrivs, att om egendomen ej finns i behåll, ersättning skall utgå för dess värde.31 Re- geln har motsvarande tillämpning, när en- dast en del av egendomen finns i behåll. Vid värdeersättning är det av särskilt intresse vil- ken tidpunkt som skall vara bestämmande för beräkningen av värdet. Med utgångs- punkt från regeln att egendomen skall åter- ställas in natura synes konsekvent att, om egendomen finns i behåll, som regel till- lämpa värdet vid tiden för återvinningsmå- lets avgörande.32 Om egendomen gått för—

lorad och krav på värdeersättning trätt i stället, bör denna beräknas efter värdet vid tiden för förlusten.33 Beträffande det fallet att egendomen överlåtits jfr under 38 5.

Som förut nämnts innehåller 375 fjärde stycket KL föreskrift om att, när betalning återgår, borgenären får göra sin fordran gäl- lande i konkursen. Motsvarande skall enligt bestämmelsen gälla, när vid bodelning egen- dom frångått gäldenären mot att fordran på honom utlagts på hans lott. Beredningen fin- ner det utan särskild föreskrift uppenbart, att borgenären måste ha sådan rätt.34 För- hållandet framgår även av lydelsen av 40 5 i förslaget. Motsvarighet till 375 fjärde styc- ket KL har följaktligen inte upptagits i för- slaget.

Enligt gällande rätt skall vid återbäring även utges ränta eller avkomst som fallit. Denna regel synes för sträng i fråga om återvinning enligt 29—35 55 i förslaget. Den återbäringsskyldige har sannolikt i regel konsumerat avkastningen. Man torde i hit- hörande fall, då ond tro inte förutsätts, kunna låta återvinningssvaranden behålla avkastningen för tiden intill dess stämning i återvinningsmålet delgetts honom. (När rätt till återvinning gjorts gällande i annan ordning —— se 39 5 2 sista punkten _ torde

28 Jfr Bramsjö s. 164. 29 Lejman s. 20 f. Bramsjö har funnit (s. 101), att värdeersättning i stället för natura— restitution kan vara särskilt motiverad, när åter- vinningssvaranden i god tro förbättrat objek- tet. 30 Jfr Bramsjö s. 96 ff, där frågan om fysiska förändringar på objektet som anledning till att detta ej behöver återställas behandlas. 31 Bramsjö behandlar ingående hur värdeer- sättningen bör beräknas i olika återgångssitua- tioner, se s. 255 ff. 32 Jfr Welamson I 3. 274 (se även Lejman s. 15 ff och Bramsjö s. 264 ff). Alternativ tid- punkt för beräkningen kunde vara tiden för den angripna rättshandlingen (jfr NJA 1928 s. 140) eller den tidpunkt, då återvinningssvaran— den avhände sig egendomen, eller en kombina- tion av dessa båda tider med valrätt för boet (jfr SOU 1965: 14 s. 117). 33 Betr. vissa av domstolarna tillämpade ”pre- sumtionsdata” se Bramsjö s. 269 f. 34 Lawski påpekar (s. 113), att bestämmel- serna i 375 fjärde st. är ett specialfall av den regel som kommit till uttryck i första och and— ra st. av paragrafen.

ej bli tal om redovisning av avkastning.) I överensstämmelse med 5 kap. 1 5 JBförsla- get bör den tid på vilken avkastningen be— löper och inte förfallodagen vara utslagsgi— vande.35 Föreskrift i enlighet med det sagda har upptagits som första punkt i andra styc- ket under 1. Begreppet avkastning bör tas i vid bemärkelse men självfallet endast avse nettoavkastningen.36 Även den nytta som den återbäringsskyldige haft genom att be- bo fast egendom e.l. bör ersättas.37 Det kunde ifrågasättas att ännu närmare än som skett ansluta till JBförslagets regler be- träffande klandertalan som rör fast egen— dom. De passar emellertid inte så bra för annan än fast egendom och att på ifråga- varande punkt differentiera för olika slag av egendom har inte synts praktiskt moti— verat.

I fråga om återbäring av betalning skall under alla omständigheter åtminstone utgå ränta från delgivning av stämning i målet.38

Beträffande kostnader vilka nedlagts på egendom som skall återgå gäller f.n., att både nödiga och nyttiga kostnader skall gottgöras när svaranden undantagsvis för- utsätts vara i god tro, medan eljest endast nödvändiga kostnader ersätts honom. Denna reglering är mindre väl förenlig med de fö- reslagna objektiva återvinningsreglerna och kan även på annat sätt bli hård. Bered- ningen föreslår som huvudregel, att ersätt- ning utgår för både nödig och nyttig kost- nad. Härmed avses objektivt nödiga eller nyttiga sådana kostnader. Det finns dock ett behov att göra avsteg t. ex. om en återvin- ningssvarande som var i ond tro lagt ned kostnad som det skulle vara alltför betung— ande för konkursboet att ersätta.39 Visserli- gen kan begränsningen till vad som objektivt sett är nödig eller nyttig kostnad i allmänhet förebygga en sådan verkan, men det synes lämpligt att lagen ger vid handen att man ej är bunden till det kostnadsbelopp som ned- lagts på egendomen. I andra stycket under 1 har upptagits föreskrift av den innebörd som nu sagts. Överflödiga kostnader ersätts ej.40 Det kan tilläggas, att den återbäringsskyl- dige får anses ha rätt att avlägsna vad han

tillfört egendomen, om det kan ske utan olä- genhet och ersättning ej utgår.41 Reglerna om gottgörelse för kostnader får betydelse även vid ersättning i pengar, t. ex. i fråga om kostnader som den återbäringsskyldige ned- lagt på egendomen innan han överlåtit den.

Med kostnad bör analogivis likställas att återvinningssvaranden nedlagt eget arbete på förbättring av egendomen, t. ex. ombygg— nad. Om en sådan analogi inte godtages, kan i stället jämkning äga rum enligt be— stämmelserna under 3.

Det finska förslaget överensstämmer även beträffande regeln om värdeersättning med beredningens förslag. Vad som skall utges i avkastning är emellertid det som uppburits sedan talan om återvinning väckts. Som an- getts i det föregående utgår de danska och norska förslagen från att kvarstående beri- kelse skall utges. Som också framgått av det föregående har i det danska förslaget beri- kelseregeln kompletterats med ett par hjälp- regler. I fråga om avkastning överensstäm- mer det norska förslaget i sak med det svenska, medan enligt det danska förslaget avkastning som uppburits efter att stäm- ningsansökan ingetts skall utges till boet.

Som förut nämnts finns i 29 5 andra styc- ket KL vissa regler om återbäring av inteck— ningshandling, när återvinning sker och handlingen kan tillhandahållas. Beredningen har i Utsökningsrätt VIII föreslagit viss änd- ring av denna reglering.42 Om intecknings-

35 Jfr prop. 1970: 20 del B 1 s. 235 ff. Jfr även 25 kap. 75 tredje st. ÄB. Betr. morarän- ta se Marks v. Wärtemberg—Sterzel s. 43, not 1. — Betr. när talan anses väckt se däremot 13 kap. 45 tredje st. RB. 36 Jfr 5 kap. 1 5 JBförslaget och prop. 1970: 20 del B 1 s. 235 ff. Se även SOU 1947: 38 s. 288 f. 37 Jfr hänvisningarna i föregående not. 38 Jfr betr. gällande lag Welamson I s. 277 och Rodhe I 8. 573 ff. 39 Jfr i det senare hänseendet vad som i Welamson I (s. 277 not 18) sägs om motive- ringen för nuvarande ordning. Jfr vidare 5 kap. 3 5 JBförslaget och prop. l970:20 del B 1 s. 239 f. 40 Jfr prop. 1970: 20 del B 1 s. 240. 41 Jfr 5 kap. 55 JBförslaget och prop. 1970: 20 del B 1 s. 241 f. 42 Se U VIII s. 54 f och 255.

handlingen inte kan återställas, har konkurs- boet rätt till ersättning för den skada som därigenom vållas boet. I beredningens för- slag har bestämmelser om inteckningshand- lingar upptagits som tredje stycke under 1 i förevarande 37 5. De innebär i fråga om återbäringen ingen avvikelse i sak från vad som i detta hänseende föreslagits i Utsök- ningsrätt VIII, frånsett jämkningsregeln un- der 3. Om säkerhet som grundas på inteck- ning återvinns, skall inteckningshandlingen återställas eller, om den behövs som bevis för fordringen, tillhandahållas för utbyte el- ler dödning av inteckningen. Pantbrev enligt JBförslaget är inte bärare av något betal- ningsanspråk'i3 och skall utan vidare åter- ställas, när återvinning därav sker. Även partiell återvinning av panträtt kan före- komma. Saken kan då ordnas på olika sätt, enklast så att panträtten förklaras inte gälla viss fordran eller del av fordran. I andra fall kan borgenären behöva inteckningshand- lingen som bevis för sin fordran. Den skall då tillhandahållas för åtgärd beträffande in- teckningsrätten och därefter återställas.44 Det blir återvinningskärandens sak att be— stämma huruvida utbyte eller dödning bör äga rum, om återvinningen avser hela in- teckningsrätten. Valet torde då vara likgiltigt för återvinningssvaranden.

I det finska förslaget är återvinning av in- teckning t.v. föremål för särskild reglering. Man skall emellertid på finsk sida överväga att närmare ansluta sig till de övriga nor- diska förslagen.45 För dansk och norsk del har någon särskild bestämmelse ej ansetts behövlig beträffande inteckning e. 1.

Det har inom rättsvetenskapen uttalats olika meningar i frågan huruvida vid åter- vinning — liksom vid återgång på grundval av allmänna ogiltighetsgrunder — konkurs- boet har separationsrätt till egendom som skall återbäras, om återvinningssvaranden råkat i konkurs.46 Enligt dansk och norsk rätt anses separationsrätt föreligga.” De danska och norska kommitterade har uttalat sig för att denna ordning bibehålls för fram- tiden. Beredningen finner också en sådan lösning bäst förenlig med grunderna för

reglerna i ämnet. Någon särskild föreskrift för dessa sällsynta fall synes ej påkallad.

2. Såsom förut nämnts skall vid återvin— ning i princip återupprättas den situation som förelåg innan rättshandlingen eller åt- gärden företogs. Detta har bl. a. ansetts in- nebära, att när betalning återvinns, borgen som ställts för fordringen skall återupplivas och att pant som tredje man lämnat och fått åter skall återställas.48 Några uttryckliga bestämmelser finns emellertid inte därom. Det har synts önskvärt att reglera även de problem som nu nämnts och söka lösa dem på ett sätt som ansluter till förslagets övriga bestämmelser om återvinning.

I första stycket under 2 regleras det fallet, att tredje man ställt egendom som säkerhet för någon förpliktelse av gäldenären och, se- dan gäldenären fullgjort förpliktelsen, åter- fått säkerheten. Därom sägs, att den som återställt säkerheten (d.v.s. i regel borge— när) inte skall vara skyldig att vid återvin- ning återbära mer än som överstiger säker- hetens värde, om han inte kan återfå denna och han inte kände eller bort känna gälde- närens insolvens när han återställde säkerhe- ten. Med fullgörelse av förpliktelse åsyftas i första hand betalning men det kan även vara fråga om leverans av varor 0. s. v.

I fråga om beräkning av värdet på pant när den inte återställs har vad som sagts ovan om första stycket andra punkten under 1 motsvarande tillämpning.

Som nämnts har borgenären enligt försla— get ej rätt att avräkna den återställda säker- hetens värde, om han när säkerheten åter- ställdes kände eller bort känna gäldenärens insolvens. I detta fall har alltså subjektiva omständigheter tillmätts betydelse. Med hänsyn till den anförda regeln bör en borge- när, som mottager betalning och vet eller

43 Se t. ex. prop. 1970: 20 del B 1 s. 261, 289 f och 297 ff. 44 Jfr Welamson I 5. 280. 45 Jfr även under 34 5 not 18. 46 Se Welamson I 5. 284 ff. Se även Lögd- berg i SvJT 1951 s. 355. 47 Munch-Petersen s. 144 f och Brakhus 1 s. 128. Jfr Bramsjö s. 123 ff. 48 Jfr not 14 ovan.

har anledning befara att gäldenären är insol- vent, behålla tredjemanssäkerhet till dess han är tryggad mot återvinning.

Frågan om tredje mans skyldighet att ånyo utge säkerhet som han fått åter regle— ras i andra stycket under 2. Sådan skyldig— het skall föreligga under samma förutsätt- ningar som skolat gälla för återvinning av den fullgörelse som gäldenären gjort, om den hade skett till tredje mannen. Tredje mannen blir med andra ord återbäringsskyl- dig, om talan om återvinning av fullgörelsen kunnat bifallas mot honom för den händelse han själv varit borgenär. Frågan om återvin- ning från tredje mannen skall sålunda bedö— mas självständigt enligt den återvinnings- bestämmelse som åberopas. Detta gäller bl. a. återvinningsfristens längd. Om t. ex. tredje mannen är närstående till gäldenären (se 28 5 2) gäller tvåårsfristen i 33 eller 34 5 i förslaget mot honom, även om den verk— liga borgenären ej är närstående. Är äter den verkliga borgenären men ej tredje man- nen närstående till gäldenären, gäller ej två- årsfristen mot tredje mannen.

Jämkningsregeln under 3 är tillämplig även i det fall som avses i andra stycket under 2.

Som en andra punkt i andra stycket under 2 har intagits föreskrift, att konkursboet får föra talan mot tredje mannen och därvid fordra att denne fullgör sin skyldighet direkt till boet. Anledningen till att talerätt öppnats för boet är främst, att detta bör ha möjlighet att få hela den aktuella transaktionen prö- vad i ett sammanhang.49 Boet har intresse av processen mot tredje man eftersom boets rätt mot borgenären kan bero av processens utgång. Det kan f. ö. också vara rimligt, att borgenären i den aktuella situationen ej be— höver själv föra talan mot tredje mannen. Om borgenären är insolvent, är det även av betydelse för boet att kunna gå förbi ho- nom.

I tredje stycket har angetts, att första och andra styckena har motsvarande tillämpning när tredje man ingått borgen för gäldenä- rens förpliktelse och gäldenären fullgjort denna. Bestämmelsen gäller oavsett om bor-

gensmannen fått kännedom om fullgörelsen eller ej.

Det finska förslaget överensstämmer i sak med beredningens förslag i fråga om de fall som behandlas under 2 i förevarande para- graf. I det danska förslaget finns ingen spe- ciell reglering av återvinningssvarandens (borgenärens) ställning, när tredje mans pant återställts eller borgen upphört till följd av fullgörelse från gäldenärens sida. Där- emot behandlas tredje mannens ställning i den situationen. Konkursboet har enligt det danska förslaget krav mot tredje mannen i enlighet med de allmänna bestämmelserna om återvinning, därest tredje mannen kände eller bort känna de omständigheter på vilka talan om återvinning grundas. Inte heller det norska förslaget innehåller några särskilda föreskrifter om återvinningssvarandens ställ- ning. I fråga om tredje mannen anges, att fordringshavaren eller boet kan göra pant- rätten eller borgensansvaret gällande om gäldenärens betalning är återvinningsbar en- ligt föregående bestämmelser och tredje mannen, då han fick kännedom om betal— ningen, kände eller bort känna gäldenärens insolvens. Om återlämnad säkerhet inte kan framskaffas, skall tredje mannen i stället er- sätta det belopp som det kan antagas att så- kerheten skulle ha inbragt om den funnits i behåll. Enligt det norska förslaget har det nu sagda motsvarande tillämpning i fråga om säkerhet i gäldenärens egendom. De norska kommitterade skall överväga en reg- lering som bättre överensstämmer med det svenska förslaget.

I anslutning till det anförda kan erinras om det fallet att gäldenären lämnat säkerhet till någon som går i borgen för en skuld som gäldenären redan har. Beredningen har ut- talat sig därom under 34 5.

3. På skäl som angetts i det föregående föreslår beredningen, att här införs möjlig- het till jämkning av återbäringen vid åter- vinning. Enligt förslaget kan rätten till åter- vinning jämkas, om det som part skall åter- bära enligt bestämmelserna under 1 annars

49 Jfr 14 kap. 25 (se även 3 och 5 åå) och 10 kap. 145 RB.

skulle överstiga vad han vunnit genom den rättshandling eller åtgärd som är föremål för återvinning eller andra synnerliga skäl föreligger. Regleringen skall även gälla i fall som avses under 2 i paragrafen, d.v.s. när fullgörelse medfört att tredje mans pant återställts eller befrielse vunnits från bor- gensåtagande. Frågan om jämkning bör prö- vas med hänsyn till samtliga omständighe- ter, bl.a. den angripna rättshandlingens mer eller mindre otillbörliga karaktär. Om någon mottagit och i god tro konsumerat en pen— ninggåva, bör detta som regel vara tillräck- ligt skäl till jämkning, eventuellt till noll. Om däremot den återbäringsskyldige med kännedom om gäldenärens insolvens fått avsevärda förmåner, bör jämkning ej äga rum. Ligger straffbart förfarande återvin- ningssvaranden till last, bör jämkning i strid mot allmänna skadeståndsrättsliga regler inte förekomma.

Som förut nämnts har beredningen ansett det lämpligt att som ett skäl till jämkning ange, att återbäringen annars skulle över- skrida vad svaranden vunnit genom den rättshandling eller åtgärd som är föremål för återvinning. Detta blir också ett mått för den jämkning som är rimlig i vanliga fall. Längre gående jämkning synes emellertid kunna tänkas i undantagsfall, såsom när svaranden visserligen ”vunnit” ett värde men använt det på ett sådant sätt, t. ex. för resa eller utbildning, att det skulle vara obil- ligt att kräva åter beloppet. Beträffande till- lämpningen av reglerna kan i övrigt fram- hållas följande.

Om svaranden t. ex. i god tro sålt egen— dom som han förvärvat genom gåva, bör jämkning till valutans värde regelmässigt vara motiverad. Har mottagen likvid också konsumerats i god tro, kan som redan an- tytts en längre gående jämkning vara befo- gad. Har den egendom som svaranden mot- tagit av gäldenären blivit förstörd, kan också en långtgående jämkning böra äga rum, om egendomen ej var försäkrad. När försäkring fanns, bör försäkringsbeloppet tjäna som ledning i jämkningsfrågan. När fråga om jämkning väcks på grund av att svaranden konsumerat mottagna medel, får man givet-

vis även beakta, om det kan antagas att han skulle ha gjort utgifterna även om han inte haft de aktuella medlen till förfogande.

Den omständigheten att den som drabbas t.ex. av återvinning enligt 31 5 i förslaget deklarerat och betalat skatt för vad som återvinns bör som regel inte utgöra jämk- ningsanledning. Återvinningssvaranden får i särskild ordning anföra besvär enligt 100 5 taxeringsförordningen (1956: 623) över sin taxering det aktuella taxeringsåret. Detta bör gälla i alla de återvinningsfall där sa- ken kan bli aktuell. Skulle det till äventyrs någon gång inträffa att återvinning äger rum vid en så framskriden tidpunkt att be- svär ej kan anföras över taxeringen (jfr 36 5 och punkt 4 i förevarande 37 5 i för- slaget), kan dock jämkning vara motiverad. När t. ex. fastighetsköp återgår till följd av återvinning, torde det i regel vara motiverat att jämkning sker med det belopp som kö- paren betalt i stämpelskatt, om denna ej räknas som nödig kostnad (jfr NJA 1969 s. 66).

I 375 sista stycket KL uppmärksammas sammanträffande av reglerna om återvin- ning och om begränsat betalningsansvar för gäldenärens make eller arvingar i 8 kap. 5 5 och 13 kap. 145 GB:50 Om egendom som make fått i gåva återvinns eller om bodel- ning mellan gäldenären och hans make eller dennes arvingar går åter samt maken eller arvingarna till följd av nämnda lagrum i GB infriat någon gäldenärens skuld innan stäm- ning om återvinning delgavs vederbörande, är konkursboet skyldigt att återgälda maken eller arvingarna vad som sålunda betalts jämte ränta. Beredningen har inte funnit be— hövligt att i förslaget upptaga någon ut- trycklig motsvarighet till denna regel. Som förut nämnts beträffande 13 kap. 14 5 GB bör i dessa fall betalningen tillgodoräknas vederbörande. Att detta bör gälla inte endast återvinning från gäldenärens make utan

50 Betr. dessa bestämmelser se Welamson I 5. 226 ff. Enligt W. torde boet ej kunna komma åt betalningar enligt dessa lagrum i GB. Möjligen kan så ske, om betalningen avslö- jas som ett arrangerat kringgående i syfte att gynna viss borgenär.

även återvinning från makes dödsbo är självfallet.

Det finska förslaget överensstämmer med det svenska. Som förut nämnts bygger de danska och norska förslagen på berikelselä- ran. I det danska har den påbyggts med bl. a. en jämkningsregel. Enligt denna kan kravet mot den som gynnats nedsättas eller helt bortfalla, om dess genomförande skulle bli orimligt tyngande och omständigheterna i övrigt talar för jämkning.

4. Här regleras effekten av återvinning enligt 36 5 i förslaget, d. v. s. motsvarigheten till actio pauliana. Enligt första punkten i första stycket under 4 skall bestämmelserna under 1—3 ha motsvarande tillämpning vid återvinning enligt 36 5. Hänvisningen om- fattar sålunda även jämkningsregeln under 3. Uppenbart är emellertid, att jämkning inte bör ske när återvinningssvaranden handlat dolöst. Däremot kan jämkning tän- kas vara motiverad, när svaranden endast förfarit vårdslöst. Även då bör emellertid återhållsamhet iakttas. Av bestämmelserna i andra stycket under 1 i förslaget följer, att som regel endast av— kastning som belöper på tiden efter att talan om återvinning delgetts återvinningssvaran- den behöver utges av denne. Denna regle- ring synes för gynnsam mot honom, när återvinning sker enligt 36 5. Möjlighet bör här finnas att förplikta honom att utge av- kastning för hela besittningstiden. Som en andra punkt i första stycket under 4 har därför upptagits föreskrift, enligt vilken den som är återbäringsskyldig kan förpliktas ut— ge avkastning alltifrån att han mottog egen— domen. Har svaranden ej handlat dolöst, kan det vara skäl att inte ålägga honom en mera vidsträckt återbäringsskyldighet i frå- ga om avkastning än som gäller enligt and- ra stycket under 1. Det kommer i så fall självfallet inte heller i fråga att vidga boets återbäringsplikt därutöver. Enligt 375 andra stycket KL gäller, att återvinningssvaranden har rätt att av kon- kursboet återfå vederlag som han lämnat. Detta gäller dock inte, när vederlaget ej kommit boet till godo och svaranden hade

kännedom om att gäldenärens avsikt var att undanhålla borgenärerna vederlaget. I hu- vudsaklig överensstämmelse härmed föreslår beredningen i andra stycket under 4, att den som lämnat gäldenären vederlag för egen- dom som återvinns enligt 36 5 inte har rätt till ersättning för vad han utgett, om veder- laget ej kommit konkursboet till godo. Det har inte ansetts behövligt att uppställa något krav på att gäldenären skall ha avsett att un- dandra borgenärerna vederlaget eller att medkontrahenten insåg att detta ej skulle komma dem till godo. Förutsättningarna för återvinning enligt 36 5 har synts vara tillfyl- lest. Om effekten blir alltför hård mot sva- randen när denne endast handlat culpöst, kan man tänka sig jämkning av själva rätten till återvinning enligt reglerna under 3.

Det kan nämnas, att om gäldenären an- vänt vederlaget exempelvis till att gynna nå- gon närstående genom att betala en skuld till denne, kan endast så mycket av vederla- get anses ha kommit boet till godo som sva- rar mot den utdelning som den närstående skolat få i konkursen om skulden ej hade betalats (jfr NJA 1928 s. 140).

Även i fråga om återbäring vid återvin- ning i de fall som avses under 4 över- ensstämmer det finska förslaget väsentligen med det svenska. Bestämmelsen om utgi- vande av uppburen avkastning är dock ovill- korlig. Enligt det danska förslaget är åter- vinningssvaranden då skadeståndsskyldig enligt allmänna regler. När egendom finns i behåll, har part rätt till restitution in na- tura, om det ej skulle medföra orimlig vär- deförlust. Även den särskilda jämkningsre- geln skall gälla. Det norska förslaget inne- håller, att boet i förevarande fall kan ford- ra att vardera parten återbär vad han mot- tagit, om det är i behåll och återbäringen kan ske utan orimlig värdeförlust. Kan åter- bäring ej ske, har boet rätt till ersättning för egendomens värde. Boet har rätt att därut- över fordra, att den andra parten ersätter boet den ytterligare förlust som vållats boet genom den aktuella rättshandlingen. Har gäldenärens medpart endast visat oaktsam- het, kan hans ansvar mot boet nedsättas el-

ler eventuellt bortfalla, om betalning av fullt skadestånd med hänsyn till omständig- heterna skulle framstå som orimligt tyng- ande eller särskilda skäl eljest föreligger. Han får dock ej ställas bättre än vid åter- vinning enligt de objektiva bestämmelserna.

38 5

I förevarande paragraf behandlas frågan om tredje mans ställning, när egendom, var- till konkursbo har återvinningsrätt, överlåtits till honom.

Enligt 385 KL har konkursboet samma rätt mot tredje mannen som mot gäldenä- rens medpart, om tredje mannen ej var i god tro när han åtkom egendomen.1 Med god tro avses här enligt förarbetena frånvaron av kännedom om de omständigheter som, un- der förutsättning av konkurs, grundar åter- vinningsrätt mot fångesmannen.2 Bevisbör- dan ligger i princip på återvinningskäran- den. Stadgandet avser även fall då gäldenä- rens medkontrahent upplåtit rättighet, t. ex. panträtt, i egendom som gäldenären avhänt sig. Det gäller både fast och lös egendom samt oavsett huruvida tredje mannens fång var benefikt eller oneröst. När återvinning äger rum mot tredje man, har 37 5 KL mot- svarande tillämpning. Härav följer bl. a., att om egendomen ej finns i behåll hos tredje mannen, denne i stället blir skyldig att utge ersättning för egendomens värde.3

Enligt förevarande 38 5 i förslaget gäller, att om egendom vartill konkursboet har återvinningsrätt överlåtits till annan, kon— kursboet har samma rätt mot denne, om han kände eller bort känna de omständigheter som grundar rätt till återvinning mot gälde- närens medkontrahent. Bestämmelsen har motsvarande tillämpning, om tredje mannen i sin tur överlåtit egendomen o. s. v. Liksom gällande lag skall bestämmelsen även tilläm- pas vid upplåtelse av begränsade sakrätter.

I subjektivt hänseende krävs, att tredje mannen vid tiden för rättshandlingen mellan honom och hans fångesman kände eller bort känna de omständigheter som grundar rätt till återvinning. Vad som åsyftas är de fak- tiska omständigheterna. Vid gåvoköp 0. 1.

skall han t. ex. ha känt eller bort känna de- omständigheter som gav transaktionen dess. benefika karaktär. Vid återvinning enligt 30 5 skall han på samma sätt åtminstone ha bort känna till att egendomen härrör från en: bodelning vid vilken gäldenären i avsevärd! mån eftergett sin rätt så som sägs i paragra— fen. Vid återvinning enligt 365 förutsätts,, att tredje mannen kände eller bort känna gäldenärens insolvens och de omständighe— ter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Till de faktiska omständigheterna hör äverr relationen mellan gäldenären och dennes. medkontrahent, när den är av betydelse för återvinning. Vid återvinning enligt 29 5 skall tredje mannen sålunda, för att tvåårsfristen skall bli tillämplig, ha känt eller bort känna till de omständigheter som enligt 28 5 2 gjorde gäldenärens medkontrahent till gäl— denären närstående. Det är däremot i prin— cip utan betydelse, om tredje mannen själv är närstående eller ej till gäldenären (eller sin fångesman). Om han själv men ej hans. fångesman är närstående till gäldenären och det avslöjas att fångesmannen inskjutits som: mellanled för att hindra återvinning, bör man givetvis helt bortse från mellanledet, om talan väcks mot tredje mannen.

För återvinning enligt förevarande 385— krävs — frånsett återvinning enligt 36 5 — ej att tredje mannen var i ond tro beträf— fande gäldenärens insolvens. Men han har rätt att, om det är av betydelse för frågan om återvinning, visa att gäldenären ej var el- ler genom sin åtgärd blev insolvent (resp., i fall enligt 305 i förslaget, insufficient). Det krävs ej för återvinning från tredje man —— lika litet som vid återvinning från gäldenä- rens medkontrahent att han insett eller bort inse att de faktiska omständigheterna enligt lag kunde leda till återvinning som rättsföljd.

1 Såsom påpekats i Welamson I (s. 282) har" efter gäldenärens medkontrahents död konkurs— liget samma rätt mot dödsboet. Jfr Lejman s. éHärtill och till det följande se 1911 års bet- s. 234 f, NJA 11 1921 s. 471 f, Welamson 1 s- äszff, Bramsjö s. 305 ff och SOU 1965: 14 s- 3 EECförslaget innehåller ej någon reglering. svarande mot 38 5 KL.

När återvinning sker enligt förevarande 138 5, har 375 i förslaget motsvarande till- lämpning. Detta innebär bl. a. att fråga om jämkning bedöms med hänsyn till tredje mannens förhållanden. Har han t.ex. fått egendomen i gåva från sin fångesman och Ikonsumerat den i god tro, kan jämkning vara motiverad även om hans fångesman ej kunnat påräkna jämkning. Tredje man skall :å andra sidan ej bli sämre ställd än sin fång- esman. Återbäringen enligt 37 5 under 1 blir 'på konkursboets sida begränsad till vad gäl- denären bekommit från sin medkontrahent men bör i princip ej heller sättas lägre. Om gäldenären t. ex. för en post aktier, som vid "tillfället var värd 20 000 kr, har fått 8 000 kr av sin medkontrahent och denne sedan har 'sålt aktierna vidare till tredje man för 20 000 kr, är den sistnämnde skyldig att "lämna aktierna från sig för 8000 kr, om återvinningsförutsättningar enligt 295 före- ligger. För återstoden får han vända sig mot sin fångesman. Om gäldenärens medkontra- hent överlämnat aktieposten som gåva till tredje mannen, bör tredje mannen i princip *ha rätt att, vid återbäring av aktierna, av 'boet utfå de 8 000 kr som gäldenärens med- kontrahent betalt gäldenären. Av andra stycket under 1 i 37 5 följer, att tredje man- men är skyldig att utge avkastning som belö- per på tiden efter att stämning delgetts ho- nom. I fråga om ersättning för nedlagda kostnader inträder tredje mannen i sin fång- esmans rätt och kan dessutom få ersättning ”för egna kostnader.

Om talan skall väckas mot tredje man, kan det vara lämpligt, att talan samtidigt *väcks mot gäldenärens medkontrahent.4 I detta sammanhang kan förtjäna påpekas, att det kan inträffa att tredje mannens fång ej 'är skyddat mot hans fångesmans borgenä— 'rer.5 Om fångesmannens konkursbo då får aegendomen åter, kan det bli meningslöst att föra återvinningstalan mot tredje mannen 'enligt förevarande 38 5. Den ursprungliga överlåtaren/gäldenärens konkursbo har att "hålla sig till gäldenärens medkontrahents konkursbo och göra rätt till återvinning gäl- lande i vanlig ordning (i förekommande fall med separationsrätt).

Har tredje mannen i sin tur avhänt sig egendomen, blir han enligt 375 skyldig att utge värdeersättning. Om egendomen åter- vinns från förvärvaren, skall emellertid boet självfallet inte därjämte få ersättning för egendomens värde.

De danska och finska förslagen över— ensstämmer med det svenska. I det norska förslaget har särskilda föreskrifter getts för det fallet att den subjektiva regeln (motsva— rande 365 i beredningens förslag) är till- lämplig på den rättshandling som gäldenä- ren företagit och för övriga fall. Sakligt sett överensstämmer bestämmelserna väsentligen med de övriga förslagen. I det norska försla- get har uttryckligen angetts, att den avgö- rande tidpunkten i fråga om tredje mannens goda tro är tiden då överlåtelsen eller mot- svarande rättshandling skedde i förhållande till honom. På norsk sida skall övervägas att redigera bestämmelserna i närmare över- ensstämmelse med övriga förslag.

39 5

Förevarande paragraf i förslaget liksom motsvarande paragraf i gällande lag inne- håller processuella föreskrifter om talan rö- rande återvinning.

Talan om återvinning får enligt gällande lag väckas såväl av förvaltaren som av en- skild borgenär som bevakat fordran i kon- kursen. I internt hänseende gäller dock, att förvaltaren enligt 795 KL skall inhämta samtycke av rättens ombudsman innan han väcker eller fullföljer talan. Om samtycke ej inhämtas, svarar förvaltaren för kostnad och skada som uppkommer för boet och inte täcks av vad som kommer boet till godo genom rättegången.1 För borgenärs rätt att föra talan om återvinning uppställs ej, ut- över kravet på bevakning,2 någon annan förutsättning än att han underrättat förval-

4 Se 14 kap. 25 och 10 kap. 145 RB. 5 Jfr SOU 1965: 14 s. 52 f. 1 Welamson I s. 291 och Lejman s. 239 f. 2 Se härom Welamson I 5. 315. Borgenär, som vill väcka talan om återvinning men ej be- vakat inom föreskriven tid, kan vinna talerätt genom efterbevakning enligt 111 5 KL.

taren.3 Underlåter han detta, får hans talan inte upptas till prövning. Förvaltaren behö- ver ej ha medgett, att talan förs. Borgenären svarar enligt tredje stycket i paragrafen själv för rättegångskostnaderna men har rätt till ersättning av boet i den mån de täcks av vad som kommit boet till godo genom rätte- gången.

Domen i en återvinningsprocess har i princip rättskraft mot alla taleberättigade.4 Det har därför ansetts, att såväl förvaltaren som enskild borgenär och gäldenären har rätt att inträda såsom part i en rättegång om återvinning som annan intressent anhängig- gjort. Det har vidare ifrågasatts, om inte be- träffande såväl inom- som utomrättslig för- likning krävs ej blott att bestämmelserna om förlikning i 785 KL iakttas utan även att alla taleberättigade samtyckt därtill.

Enligt 395 andra stycket KL skall talan om återvinning enligt 28—33 och 36 55 an- hängiggöras genom stämning inom sex må- nader från första borgenärssammanträdet (jfr 19 5 tredje st. KL).5 Det är härvid till— räckligt, att stämningsansökan inkommit till rätten före klandertidens utgång (13 kap. 4 5 tredje st. RB).6 Om gäldenären avhänt sig fast egendom och lagfart ej sökts före nämnda sammanträde, räknas klandertiden i stället från den dag då lagfart söktes. På motsvarande sätt skall, när fråga är om åter- gång av bodelning, tiden räknas från att bo- delningshandlingen ingavs till rätten, om in- givandet skett efter första borgenärssam- manträdet. Med hänsyn till lagtextens orda- lydelse har det ansetts uteslutet att väcka ta— lan om återvinning enligt 28—33 och 36 55 KL på annat sätt än genom stämning, t. ex. i form av anmärkning mot företagen bevak- ning,7 Detta har förmodats gälla även be— träffande talan enligt 34 5 KL.8 Bevakas fordran som avses bli föremål för återvin- ningstalan, måste även anmärkning mot be— vakningen framställas. I anmärkningspro— cessen kan domstolen emellertid ej meddela annat beslut än att fordringen medför rätt i konkursen endast om och i den mån talan om återvinning ej bifalls.9 Enligt 385 KL kan talan även föras mot tredje man, till vil- ken gäldenären överlåtit den aktuella egen-

domen. Härvid är tillräckligt, om återvin— ningstalan mot gäldenärens medkontrahent instämts före klandertidens utgång.10

395. KL innehåller ej några föreskrifter om forum för talan om återvinning. Kon- kursdomstolen är inte i denna sin egenskap behörig utan forum bestäms av reglerna i 10' kap. RB.11

I 39 5 i förslaget regleras det processuel- la förfarandet under olika punkter (1—3).

I . Under 1 i förevarande paragraf av be- redningens förslag ges föreskrifter om vem som äger föra talan om återvinning samt om ansvaret för kostnaderna, när enskild borge- när för sådan talan. Bestämmelserna ersätter 39 5 första och tredje styckena KL. De av— ser samtliga fall av återvinning, med det un— dantag som följer av bestämmelsen under 3,

3Det kan anmärkas, att i NJA 1943 s. 354 en av enskild borgenär förd talan om återvin— ning inte ansetts kunna komma under pröv- ning sedan konkursen avskrivits enligt 1865 KL. Se vidare Welamson I s. 315 f.

4 Härtill och till det följande se Welamson I 5. 316 f, där även behandlas spörsmål om ver- kan av ett före konkursen ingånget skiljeavtal och om befogenheten att sluta skiljeavtal un— der konkursen. 5I fråga om talan enligt 345 KL finns ej i 395 någon särskild klanderfrist. En gräns för talerätten följer dock, utom mot gäldenärens make, av föreskrifterna i 34 5. 61930 års lag om lagstadgad tid är tillämp— lig. Jfr Welamson I 5. 222 f. Om klander- tiden försuttits, torde den ej kunna återställas. Se Welamson i SvJT 1950 s. 798 f. 7Se Welamson I 3. 311 ff. Kravet på stäm- ning utgör enligt W. ej hinder att i återvin- ningsmål ny grund för återvinning av den ak— tuella transaktionen åberopas. Åtminstone i flertalet tänkbara situationer torde enligt W. ej heller föreskrifterna i RB betr. ändring av ta- lan lägga hinder i vägen härför. 8 Welamson I 5. 312 f. Lejman (s. 235 f) an- ser däremot, att stämning är onödig i detta fall. 91919 års bet. s. 180. Självfallet måste slu- tet bli ett annat, om tiden för återvinningsta- lan utgått utan att klandertalan väckts. Jfr även Welamson I 5. 499 och 543 f. 10 NJA 1927 s. 455. 11 Se Welamson I 5. 313 f. Till skillnad från Welamson har Lejman (s. 236 ff) ansett, att annat forum än återvinningssvarandens forum domicilii ej skulle kunna tänkas annat än vid genstämning. Lejman har vidare de lege fe— renda uttalat sig för konkursdomstolen som ex- klusivt forum vid här aktuell talan.

och sålunda även återvinning som avses i 37 5 2 andra stycket och i 38 5.

Liksom enligt gällande rätt skall förvalta— ren kunna föra talan om återvinning. Han är härvid underkastad föreskrifterna i 79 5 KL.

Som nyss nämnts har borgenär som beva- kat fordran i konkursen f.n. en i princip oinskränkt rätt att föra talan om återvin- ning.12 Enskild borgenär har i andra frågor ej rätt att föra talan för konkursboet (795 KL, se även 22 5).13 Någon motivering till borgenärens talerätt beträffande återvinning finns ej i förarbetena till KL. Inom rättsve- tenskapen har åberopats risken för motsätt- ningar mellan den borgenärsgrupp med vars röster förvaltaren valts och övriga borgenä- rer.14 Det torde vara sällsynt att enskild borgenär för talan om återvinning, och be- redningen har övervägt, om inte den en- skilda borgenärens talerätt kan avvaras. Så- dan borgenärs talerätt kan bl.a. medföra, att en för boet förmånlig förlikning går om intet, och även på annat sätt försvåra förval- tarens arbete. Konkursförvaltaren står un- der tillsyn av rättens ombudsman (se 44 och 59 55 KL) och förvaltaren kan liksom den- ne bli ersättningsskyldig för skada som vål- las konkursboet eller borgenärerna genom underlåtenhet att tillvarata boets rätt. Detta borde kunna vara tillfyllest. Inom bered- ningens sakkunnigkrets har dock framhål- lits, att talerätten kan fylla en funktion i fall då förvaltaren bedömer utsikterna till fram- gång som så pass små att han ej vill föra ta- lan men någon enskild borgenär är beredd att påtaga sig ansvaret för en rättegång. Motsvarande kan gälla, om förvaltaren an- ser att återvinningssvarandens ekonomi är så svag att det ej lönar sig att föra talan mot honom. Beredningen har därför stannat för att behålla en begränsad talerätt för enskild borgenär. Det har emellertid synts angelä- get, att sådan borgenär ej skall kunna hindra förlikning som förvaltaren anser vara till fördel för konkursboet. I första punkten un- der 1 har sålunda angetts, att talan om åter— vinning kan väckas av förvaltaren eller av borgenär som bevakat fordran i konkursen, om förvaltaren inte vill föra talan och ej hel- ler ingår förlikning i saken.

Här kan anmärkas, att i sista punkten un- der 2 öppnas möjlighet att föra talan om återvinning även genom anmärkning mot bevakning eller genom invändning mot an— nat yrkande som framställs mot konkurs- boet.

I fråga om förlikning skall förvaltaren även i fortsättningen vara underkastad fö- reskrifterna i 78 5 KL15 som torde avse både processförlikning och förlikning utom rätta. Erbjuds boet förlikning angående osä- ker eller tvistig tillgång och finner förvalta- ren fördelaktigt att anbudet antas, skall han inhämta samtycke av borgenärerna, när till- gången utgörs av fast egendom, och annars av rättens ombudsman. Godkänner denne ej anbudet i senare fallet, kan förvaltaren hän- skjuta frågan till borgenärerna. Vill förval- taren själv ta initiativ till förlikning, kan han ge anbud därom med reservation för att de förutsättningar som anges i 78 5 (eller i före— kommande fall 110 5) KL uppfylls. Accep- terar motparten anbudet, får förlikningsfrå- gan sedan prövas enligt 78 (110) 5 KL. Självfallet bör förvaltaren samråda med rät- tens ombudsman innan han bjuder motpar- ten förlikning. I fråga om borgenärernas prövning av förlikningsanbud gäller före- skrifterna i 178—180 och 18255 KL.16 Detta innebär bl. a. att frågan avgörs på borgenärssammanträde och att som borge- närernas beslut gäller den mening varom de närvarande borgenärer förenar sig vilkas fordringar omfattar största beloppet, un- der förutsättning att dessa borgenärer utgör minst en fjärdedel av dem som röstar. Kan beslut inte åstadkommas på det sättet, gäller den mening som rättens ombudsman biträ- der. Enligt förslag till ändring av 785 KL som beredningen framlagt i Utsökningsrätt

12 Sådan borgenär har även rätt att göra an- märkning mot bevakning (1045 andra st. KL). 13 Lawski s. 161 och Welamson I s. 303 ff. Jfr dock betr. särskild rättegång om fordran av beskaffenhet att kunna göras gällande i l5co3nkursen Welamson I s. 295. Se även under 44 Welamson I 5. 315. Jfr Lejman s. 239. 15 Ändring av paragrafen har föreslagits i U VIII, se 5. 59 och 259. Betr. gällande rätt se vi- dare Welamson I s. 308 ff, jfr 316 f. 16 Se Lawski s. 159 f och Welamson I 5. 158.

VIII skall förvaltaren höra gäldenären när det lämpligen kan ske. Om gäldenären mot- sätter sig förlikningen och ställer säkerhet för vad som bjuds, har han rätt att själv ut- föra tvisten. I fråga om förlikning i anmärk- ningsprocess gäller bestämmelserna i 108 och 110 55 KL.17 I den mån förlikning ej ingås enligt 108 5 på förlikningssammanträ- det gäller enligt 110 5, att samtycke krävs av alla vilkas rätt är beroende av förlik— ningen.18 Den skillnad som sålunda kom- mer att gälla beträffande förutsättningarna för förlikning rörande återvinning när talan förs i anmärkningsprocessens form och and- ra fall torde ej medföra några praktiska olägenheter.

Vad härefter angår talerätten för enskild borgenär uppställer förslaget liksom gäl— lande lag krav på att borgenären bevakat sin fordran i konkursen.19 I sak för borgenären återvinningstalan på boets vägnar, ehuru boet ej kan drabbas av rättegångskostnader utöver vad som återvinns.20 Vad som vinns genom processen tillfaller nämligen boet, med det avdrag som följer av andra punkten i förevarande första stycke under 1. Enligt denna skall borgenären liksom f.n. själv svara för rättegångskostnadema men ha rätt att få ersättning därför av boet i den mån kostnaden täcks av vad som kommit boet till godo genom rättegången.

Såsom angetts i det föregående skall bor- genärens talerätt enligt förslaget vara subsi- diär i förhållande till förvaltarens. Om för— valtaren, när borgenären aktualiserar saken, redan har ingått förlikning i föreskriven ordning, kan borgenären enligt förslaget ej väcka talan. Vill borgenär i annat fall föra talan om återvinning, har han att vända sig till förvaltaren med förfrågan, huruvida denne avser att föra talan. Han bör därvid ange vilka grunder han vill åberopa och vil- ken bevisning han önskar förebringa. För- valtaren bör utan dröjsmål meddela borge- nären hur han ställer sig. Någon särskild fö- reskrift härom har ej synts påkallad. När förvaltaren inte vill göra återvinningsrätt gällande och ej ingått förlikning, skall han meddela borgenären detta skriftligen i sådan

form att denne kan använda meddelandet som bevis för sin behörighet att föra talan. Pågår förlikningsförhandlingar eller ämnar förvaltaren ta upp sådana, hör han meddela borgenären detta så att denne, om tiden medger det, kan avvakta utgången av för- handlingarna innan han väcker talan. Om förvaltaren väckt talan, har enskild borgenär enligt förslaget ej självständig talerätt, men saken har sådant intresse för honom att han bör tillåtas att på förvaltarens sida deltaga i målet. Som han inte vid sidan av förvaltaren har självständig talerätt bör han i så fall t.ex. i fråga om rättegångskostnader be- handlas på samma sätt som en osjälvständig intervenient i andra mål21 (se 18 kap. 125 RB). Skulle förvaltaren, utan att förlikning i föreskriven ordning träffats, vilja återkalla eller nedlägga sin talan, bör enskild borge- när enligt grunderna för förslaget kunna fullfölja talan i målet och i fortsättningen föra en självständig talan. I rättegångskost- nadshänseende synes då grunderna för 18 kap. 105 RB böra tillämpas. Har enskild borgenär väckt talan, kan annan borgenär som bevakat fordran i konkursen inträda i rättegången. Motsvarande gäller förvaltaren, om han ändrat ståndpunkt. Det föreligger då, sedan förvaltaren övertagit saken, enligt förslaget ej hinder mot att han förliker må-

17 Jfr prop. 1970: 136 s. 10 (315) och 117 ff. 18 Se Lawski s. 196 och Welamson I 5. 296 f. Betr. ingående under konkurs av skiljeavtal rörande återvinning synes samma regler böra tillämpas som betr. förlikning, jfr Welamson I 5. 317 (se även s. 301 och 311). Skiljeavtal som ingåtts före konkursen binder ej boet i fråga om återvinning, se Welamson I 5. 317 (jfr s. 297 ff och 309 f). 19 Talerätten bortfaller, om bevakningen ogillats genom lagakraftvunnen dom i jävspro- cess. Om bevakningsprocess rörande fordring- en är anhängig, synes befogat, att återvinnings- målet förklaras vilande i avbidan på utgången av förstnämnda process. Jfr Welamson I 5. 315. 20 Med hänsyn till att borgenären sålunda svarar för rättegångskostnaderna förordas i Welamson I (5. 316 not 21), att han betecknas som part och ej som ställföreträdare för boet. Motsvarande ståndpunkt har intagits av Lej— man (5. 253 f). 21 Jfr 14 kap. 9 och 1155 RB samt Gärde m.fl. s. 149 f och 151 f. Se vidare allmänt om intervention Ekelöf II 5. 175 ff.

let. Härvid måste självfallet förutsättning- arna enligt 78 5 resp. 108 eller 110 5 KL vara uppfyllda, och förvaltaren bör natur- ligtvis konferera med borgenären. Förlik— ning enligt 110 5 KL kan ej komma till stånd. om borgenären motsätter sig. I öv— rigt är det naturligt att försiktighet iakttas, om stark opposition bland borgenärerna förekommer mot en tänkt förlikning. Om förvaltaren ingår förlikning när borgenär fört talan, måste givetvis borgenärens skä- liga rättegångskostnader ersättas, åtminsto- ne inom ramen för vad som vinns genom förlikningen. Beträffande borgenärs egna rättegångskostnader är förvaltaren inte be- hörig att ingå förlikning. Givetvis måste han emellertid vid förliknings ingående ta hän- syn även till borgenärens kostnader. I fråga om förhållandet mellan borgenären och återvinningssvaranden blir 18 kap. 5 5 tredje stycket RB tillämpligt.

I fråga om forum har en författare re— kommenderat, att konkursdomstolen ges ex— klusiv behörighet i fråga om återvinningsta- lan.22 Beredningen har inte kunnat biträda denna ståndpunkt. Det skulle visserligen vara en fördel, om frågor om solvens, jämk- ning m.m. genomgående bedömdes av en och samma domstol. Det hör dock till un- dantagen att återvinningstalan väcks, och det synes principiellt tveksamt, om man bör tvinga presumtiva återvinningssvarande att svara vid gäldenärens forum med de olägen- heter som det kan innebära för dem. Detta gäller särskilt, om svaranden är bosatt eller driver rörelse utomlands och ej omfattas av den nordiska konkurskonventionen. När återvinningstalan riktar sig mot fordran som görs gällande i konkursen, synes det emel- lertid naturligt, att återvinningsfrågan får handläggas vid konkursdomstolen i sam- band med anmärkningsprocessen. Möjlighet härtill har öppnats genom föreskrift under 2 i förevarande paragraf.

Som angetts i det föregående har enskild borgenär, frånsett återvinning, ej rätt att föra talan för boet. Enligt 1175 FAL kan boet i vissa fall föra talan om återkrav av försäkringspremier. Sådan talan synes ligga

så nära talan om återvinning att borgenär bör få samma talerätt som i fråga om åter- vinning. Se härom under 5.3.

Det finska förslaget innehåller i fråga om talerätten samma föreskrifter som bered- ningens förslag med det undantaget att nå- gon rätt att föra talan om återkrav av vissa försäkringspremier ej öppnats för enskild borgenär. I det danska förslaget har med- delats bestämmelser om borgenärs talerätt vilka inte bara avser återvinningstalan utan generellt reglerar enskild borgenärs talerätt. De gäller sålunda exempelvis vindikations- talan. Beslutas ej talan från konkursförvalt- ningens sida och har förlikning ej ingåtts, skall enskild borgenär ha rätt att väcka ta- lan inom en frist som fastställs av skifteret- ten. Konkursboet är skyldigt att ersätta bor- genären rimliga kostnader för talan, dock ej utöver vad som tillförts boet. Bestämmel— serna har motsvarande tillämpning i fråga om fullföljd av talan. Även i det norska förslaget regleras borgenärs talerätt i fråga om återvinning genom allmänna bestäm- melser om borgenärs talerätt. Om konkurs- förvaltningen finner tveksamt huruvida boet bör göra gällande en rätt som antages till- komma det, skall saken föreläggas borge- närerna på borgenärssammanträde. Om borgenärerna därvid beslutar att boet ej skall göra gällande något anspråk, kan en- skild borgenär som röstat mot beslutet ta upp saken på boets vägnar inom en frist som skifteretten bestämmer. Detta gäller dock ej, om förlikning ingåtts mellan boet och den andra parten. Borgenären är skyl- dig att påtaga sig ansvaret för processen och ställa säkerhet som skifteretten bestäm- mer för förlust som kan tillfogas boet genom att saken drivs. Borgenären har att själv stå kostnaderna men har rätt att, om boets behållning ökas genom processen, få rimlig ersättning för dem ur vad som vun- nits. Liksom enligt danska förslaget har reg-

22 Se ovan not 11. Inom den finska kommit- tén har uttalats sympati för en sådan lösning, medan man från dansk och norsk sida utta- lat sig i samma riktning som beredningen.

lerna motsvarande tillämpning i fråga om fullföljd av talan som rör boets rätt.23

2. Under denna punkt ges bestämmelser angående den tid inom vilken talan om åter- vinning måste väckas. Som förut nämnts skall enligt gällande lag sådan talan, utom beträffande återvinning enligt 345 KL, väckas genom stämning inom sex månader från första borgenärs- sammanträdet. Detta sammanträde skall som regel hållas inom tre—fem veckor från konkursbeslutet (jfr 195 tredje st. KL24). Skälet till att sammanträdet tagits till utgångspunkt för fatalietidens beräkning är enligt förarbetena, att då har definitivt be- stämts vem som skall handha boets förvalt- ning och att alla kända borgenärer underrät- tats om sammanträdet genom särskilda kal- lelsebrev.25 Här kan anmärkas, att enligt vad som föreslagits i prop. 1970: 136 talan om återvinning även skall få föras i sam- band med offentligt ackord.26 I 28 5 1 i förevarande förslag har angetts den dag till vilken fristen i de särskilda återvinningsfallen skall räknas, den s.k. fristdagen. Som regel blir dagen för kon- kursansökningen fristdag. Men när ackords- förfarande eller boutredningsmannaförvalt- ning föregått kan en tidigare dag vara att anse som fristdag. Boet bör i dessa fall ha utretts så pass ingående under det före- gående förfarandet att förvaltaren respek- tive borgenärerna normalt ej kan behöva nå— gon längre betänketid innan ställning tas till frågan om återvinningstalan skall väckas. Å andra. sidan kan ackordsförhandling eller boutredningsmannaförvaltning tänkas dra ut på tiden. Om en konkurs inleds såsom s.k. fattigkonkurs enligt 185 5 KL, kan det också dröja någon tid innan konkursför- valtare förordnas och det egentliga konkurs- förfarandet i övrigt kommer i gång.27 Med hänsyn till betydelsen av att återvinningsfrå- gorna ej hålls svävande bör dock tiden ej sättas längre än som är nödvändigt. Här kan anmärkas, att det i ett par svar på 1962 års konkursenkät uttalades önskemål om att den i 39 5 KL stadgade fristen skulle för- längas väsentligt. En fatalietid på ett år från

fristdagen synes lämplig. Enligt beredning— ens mening bör den tiden gälla även i fråga om sådana fall som i förslaget behandlas i 36 5. Till stöd härför talar, att enligt försla— get även culpösa fall omfattas av detta lag- rum. I det danska förslaget har fristen be— stämts till sex månader från konkursbeslu- tet. Det norska förslaget överensstämmer i förevarande hänseende med det svenska. På finsk sida, där någon översyn av ac- kordslagstiftningen ej skett, har man t.v. stannat för att i huvudbestämmelsen räkna tiden från konkursbeslutet därvid fristen be— stämts till ett år.

Det kan tänkas förekomma fall då anled- ning för konkursboet att väcka talan om återvinning ej blivit känd inom förenämnda ettårsfrist. En utomstående gör t.ex. an- språk på viss egendom som finns i boet och som förvaltaren trott tillhöra detta och här— vid yppas anledning till återvinningstalan beträffande det fång på vilket vederbörande grundar sin rätt. Ett annat exempel är, att det först på ett sent stadium uppdagas så— dana otillbörliga transaktioner som avses i 36 5 i förslaget. För sådana fall bör öppnas en möjlighet att föra talan även om den van- liga fatalietiden löpt ut.

I första punkten under 2 föreslås i enlig- het med det sagda, att återvinningstalan skall, med det undantag som följer av be- stämmelsen under 3 i förslaget, väckas inom ett år från fristdagen eller inom tre månader från att anledning därtill blivit känd för kon- kursboet. Det bör påpekas, att bestämmelsen blir tillämplig även i fråga om talan som av- ses i 37 5 2 andra stycket eller 38 5. Beträf- fande talan enligt 38 5 i gällande lag har an-

23 EECförslaget behandlar ej frågor av här aktuell art. I princip torde de komma att reg- leras av konkurslandets lag. 241 beredningens förslag finns motsvarande bestämmelser likaledes i 19 5 tredje st. 25 1911 års bet. s. 235. 26 Betr. motiven se U VII s. 80 ff, 108 f och 123 ff samt prop. s. 79 ff och 98 ff. 27 Vid fattigkonkurs kan talan om återvinu ning ej föras, jfr Welamson I 3. 315. Bered- ningen har ej ansett sig kunna i förevarande sammanhang överväga införande av möjlighet därtill.

setts tillräckligt, att återvinningstalan mot gäldenärens medkontrahent instämts inom sex månader från första borgenärssamman- trädet (NJA 1927 s. 455). Framdeles torde förenämnda tremånadersfrist göra ett sådant undantag obehövligt. Lydelsen av föreva- rande 39 5 ger inte heller stöd för en sådan ståndpunkt som intagits i rättsfallet. 1930 års lag om beräkning av lagstadgad tid blir liksom f. n. tillämplig.

Såsom framgår av lagtexten blir tidpunk- ten, då anledning att väcka talan blivit känd för konkursboet, utgångspunkt för den sär- skilda tremånadersfristen. Om konkursför- valtaren haft anledning att väcka sådan ta- lan, bör tiden anses löpa även mot enskild borgenär. Det måste förutsättas normal akti- vitet hos förvaltaren. Han kan sålunda t. ex. ej slå sig till ro, om han misstänker att möj- lighet till återvinning kan finnas men ej är säker på sin sak, utan måste söka utreda sa- ken närmare. Om enskild borgenär som känner till fakta underlåter att informera konkursförvaltaren, kan det ej läggas kon- kursboet till last. Förvaltaren har alltså sin talerätt kvar, om bristande aktivitet ej före— ligger på hans sida enligt vad som sagts nyss.

Samtliga nordiska förslag innehåller be- stämmelse om en särskild tremånadersfrist. Det norska förslaget innehåller vidare en specialregel för det fallet att gäldenärens medkontrahent önskar föra talan mot tredje man enligt den norska motsvarigheten till bestämmelsen i 37 5 2 andra stycket i bered- ningens förslag.

När fråga är om återvinning av fast egen- dom som gäldenären avhänt sig eller om återgång av bodelning, börjar enligt gällande rätt fatalietiden ej löpa förrän lagfart har sökts resp. bodelningshandlingen ingetts till rätten (jfr 13 kap. 155 GB). Enligt andra punkten under 395 2 i förslaget skall i så- dana fall återvinningstalan även kunna väc- kas inom tre månader från den aktuella pu- blicitetsåtgärden, d.v.s. lagfartsansökning- en resp. ingivandet av bodelningshandlingen. Bestämmelsen har emellertid i överensstäm- melse med 28 5 3 i förslaget vidgats att gälla

även förvärv av annan än fast egendom, om förvärvet är underkastat registreringsplikt. Fatalietiden beräknas alltså i dessa fall i princip efter den för konkursboet fördelakti- gaste metoden. Har lagfart eller annan re- gistrering av skett förvärv sökts eller bodel- ningshandling ingetts till rätten, utgör detta dock en särskild anledning för konkursför- valtaren att undersöka omständigheterna.28 Beredningen vill tillägga, att den ifrågava- rande särbestämmelsen i förslaget rörande tiden för väckande av återvinningstalan, med hänsyn till 28 5 3 och tremånadersfris- ten i första punkten under 2 i 39 5 i försla- get, inte är lika behövlig som motsvarande bestämmelse i gällande lag, men bered— ningen har ansett att den ändå har sitt värde.

Det finska förslaget innehåller, såvitt an- går överlåtelse av fast egendom och bodel- ning, motsvarighet till förevarande andra punkt i 395 2 i beredningens förslag. På dansk och norsk sida har en sådan reglering ej ansetts behövlig.

Enligt 395 KL krävs, att talan om åter- vinning väcks genom stämning. Detta torde även gälla när fråga är om återvinning enligt 345 KL.29 Som nämnts har härav ansetts följa, att fråga om återvinning ej kan prövas i annan ordning. Till skillnad mot vad som är fallet enligt dansk och norsk rätt kan alltså återvinningstalan ej föras genom in- vändning mot yrkande som framställs mot konkursboet, t. ex. vid vindikationstalan, el- ler genom anmärkning mot bevakning.30 Härav följer bl. a. att, när återvinningsbar fordran bevakas, måste dels anmärkning mot bevakningen göras och vid behov när- mare utföras, dels särskild återvinningstalan föras enligt vad som gäller därom. En sådan ordning kan inte anses ändamålsenlig. I sak- lig överensstämmelse med de danska och

28 Jfr betr. tomträtt 13 kap. 26 5 första st. och 21 kap. 7 5 JBförslaget. 29 Jfr ovan not 8. 30 Se ovan vid not 7. Mot uttalanden av Ser- lachius, Wrede och Grotenfelt har Palmgren i FJFT 1960 s. 229 ff hävdat, att i Finland återvinning ej endast kan göras gällande i sär— skild rättegång efter stämning utan även ge- nom invändning i en mot boet anhängig rätte- gång eller genom anmärkning mot bevakning.

norska förslagen föreslår beredningen därför, att som tredje punkt i förevarande 39 5 2 upptas föreskrift om att rätt till åter- vinning även kan göras gällande genom an- märkning mot bevakning eller genom in- vändning mot annat yrkande som framställs mot boet. Från finsk sida har uttalats, att i det finska förslaget skall införas motsvarig- het till nämnda föreskrift.

Med bestämmelsen avses att öppna möj- lighet att alternativt göra återvinning gäl- lande på där angivna sätt. Någon skyldighet att välja den vägen, när möjlighet finns därtill, skall ej föreligga, utan talan om åter- vinning kan alltid väckas genom stämning.

På grund av bestämmelsen i sista punkten under 2 i förevarande 39 5 har i första punkten ej upptagits någon motsvarighet till stadgandet i gällande rätt om att återvin- ningstalan skall väckas genom stämning. Om den vägen används, anses talan väckt, när stämningsansökan inkommer till rätten (13 kap. 4 5 tredje st. RB). När återvinnings- rätt görs gällande genom anmärkning mot bevakning, blir den tidpunkt då anmärk- ningsskriften inkom till konkursdomaren av- görande (se 1045 och 1115 femte st. KL). Vid återvinning genom invändning blir den tidpunkt då invändningen framställs inför rätten relevant. Återkallas i sistnämnda fall den av tredje man väckta talan, föreligger ändå rätt för den som gjort invändning om rätt till återvinning eller inträder som inter- venient på svarandens sida att få målet prö- vat (jfr 13 kap. 55 första st. RB31). Detta har särskild betydelse, om fatalietiden hun- nit utgå. Även när talan förs i den ordning som sägs i förevarande punkt av 39 5 2, gäl- ler tidsfristerna i de föregående punkterna. De danska och norska förslagen har en be- stämmelse i motsatt riktning. Med hänsyn till tremånadersfristen har olikheten ansetts sakna praktisk betydelse. Denna frist står bl.a. till buds, när talan väcks mot kon- kursboet angående egendom som boet har i sin besittning.

Bestämmelserna under 1 gäller i princip även när återvinning görs gällande genom anmärkning eller invändning. Självständig interventionsrätt tillkommer ej borgenär an-

nat än om förvaltaren vid förfrågan med- delar, att han överhuvud ej avser att göra rätt till återvinning gällande. Vill borgenär föra talan genom anmärkning mot bevak- ning, får han efterhöra förvaltarens stånd- punkt. Har återvinning gjorts gällande genom anmärkning, vare sig av förvaltaren eller av enskild borgenär, kan eftergift av anmärkningen endast ske enligt 110 5 KL.32

Självfallet får återvinningstalan ej föras vare sig genom anmärkning mot bevakning eller på annat sätt, om saken redan prövats i annan ordning.

3. Här regleras, hur det skall förfaras när återvinning av utmätning aktualiseras. 39 5 KL innehåller ej några särskilda fö- reskrifter i detta hänseende. I Utsökningsrätt VIII har föreslagits, att till nämnda lagrum skall läggas ett nytt stycke enligt vilket sär— skild talan ej behöver väckas, när den rätt som vunnits genom utmätning skall gå åter och borgenären ej fått betalning.33 Bak- grunden härtill är, att det ansetts onödigt att särskild talan skall behöva föras när egendo— men eller medel som influtit efter dess för- säljning eller på annat sätt finns i behåll hos utmätningsmannen eller överexekutor. En- ligt motiven bör konkursförvaltaren under- rätta överexekutor eller utmätningsman om konkursen, men dessa bör också såvitt möj- ligt uppmärksamma saken ex officio.

I överensstämmelse med nämnda förslag har under 3 angetts, att när den rätt som vunnits genom utmätning skall gå åter enligt 35 5 och borgenären ej fått betalning, behö— ver särskild talan ej väckas.34 Som angetts i motiven till 20 5 förutsätter beredningen, att det i administrativ ordning meddelas före—

31 Jfr Gärde m.fl. s. 138 och Ekelöf II 5. 127 f. 32 Welamson I s. 533 f. 33U VIII s. 56 och 256 f, jfr där framlagt förslag till ändring av 31 5 KL, s. 55 och 255 f. 34 Av prop. 1970: 142 s. 120 framgår, att det av beredningen i U VIII föreslagna tillägget till 395 KL flyttats till 31 5. Det synes emeller- tid bäst förenligt med metodiken i här före- varande förslag till nya bestämmelser om åter- vinning att bestämmelsen upptas i 39 5.

skrift om att konkursdomaren så snart kon- kursbeslut meddelats skall underrätta veder- börande kronofogdemyndighet härom. Un- derrättelsen bör sändas till kronofogdemyn- digheten i gäldenärens hemvist. Som påpe- kats i Utsökningsrätt VIII bör kronofogde- myndigheten eller överexekutor även ex of- ficio beakta konkursbeslutet, när det är känt. Som vidare angetts i samma betän- kande bör emellertid konkursförvaltaren det oaktat, när utmätning skett, underrätta kro— nofogdemyndigheten eller, om ärendet är anhängigt hos överexekutor, denne om att gäldenären är i konkurs. Utmätningen kan till äventyrs ha verkställts av annan krono— fogdemyndighet än den i gäldenärens hem- vist. Sådan underrättelse bör av naturliga skäl lämnas så snart som möjligt av den en- ligt 43 5 KL förordnade interimsförvaltaren. Enligt 24 5 andra stycket i beredningens fö- revarande förslag, som överensstämmer med det i Utsökningsrätt VIII intagna förslaget till lag om ändring av konkurslagen?5 gäl- ler, att om utmätningssökanden ej hade panträtt36 och den förmånsrätt som han vunnit genom utmätningen skall gå åter, skall belopp som enligt bestämmelserna i UL skolat utges till honom eller annan bor- genär som ej hade panträtti stället redovisas till förvaltaren. Enligt tredje stycket i para- grafen skall i sådana fall som avses i andra stycket utmätningen gå åter, om förvaltaren yrkar det innan egendomen blivit såld. Med hänsyn till utformningen av 35 och 37 55 i beredningens nu aktuella förslag kan någon gång inträffa, att det ej utan vidare kan av- göras huruvida rätt till återvinning förelig- ger resp. vilken effekt som den bör få. Det borde i så fall —- om man bortser från konkursen — förfaras enligt vad som gäl- ler när borgenärs rätt är tvistig. I konkurs skall emellertid borgenärs förmånsrätt lik— som hans fordran prövas i den ordning som gäller om bevakning och anmärkning där- emot. I den mån det är tveksamt huruvida borgenärs genom utmätning vunna förmåns- rätt skall stå sig bör motsvarande belopp redovisas till konkursförvaltaren och borge— nären hänvisas att i vanlig ordning göra sin rätt gällande genom bevakning i konkur-

sen. Det kan förutsättas, att frågan tas upp inom helt kort tid efter konkursutbrottet.

Har borgenären hunnit få betalning, skall gälla vad som under 2 sägs om återvinning som avses där. Reglerna under 1 första styc- ket blir självfallet också tillämpliga.

De danska, finska och norska motsvarig- heterna till 35 5 i beredningens förslag är så konstruerade att någon motsvarighet till reg- leringen under 3 ej ansetts behövlig.

Här kan tilläggas, att utformningen av fö— revarande 395 återverkar på 185 boskill— nadslagen, 1175 FAL och 35 lösöreköps- förordningen, vilka i prop. 1970: 136 före- slås ändrade på grundval av beredningens betänkande Utsökningsrätt VII, ävensom 165 förslaget till ackordslag enligt nyss- nämnda prop. Beträffande behövliga änd- ringar i ackordslagsförslaget, boskillnadsla- gen, lösöreköpsförordningen och FAL se under 5.2 och 5.3.

40 5

En förutsättning för att borgenär skall få utdelning i konkurs är i regel att han beva— kat sin fordran. Den tid inom vilken bevak- ning skall ske bestäms av konkursdomaren i samband med konkursbeslutet (se 19 5 and- ra och tredje st. KL). Borgenär kan enligt 111 5 KL även bevaka fordran efter ut- gången av den bestämda bevakningstiden. Föreskrifter om tidpunkten för utdelning till borgenärerna finns i 125—127 55 KL. En- ligt 132 5 KL gäller vidare, att om borgenär bevakat fordran efter bevakningstidens ut- gång, utdelning för fordringen skall beräk- nas i utdelningsförslag om vars framläg- gande kungörelse utfärdas sedan bevak- ningsinlagan genom konkursdomarens för- sorg kommit rättens ombudsman tillhanda eller borgenären hos denne visat att bevak- ning skett. Av medel som inte är upptagna i äldre utdelningsförslag skall borgenären därvid, såvitt de förslår, tilldelas så mycket som skulle ha tillagts honom om han beva-

35 Se U VIII s. 54 och 252 ff. Betr. gällande rätt se Welamson I 5. 327 ff. 36 Jfr 195 5 KL enligt U VIII s. 60.

kat fordringen i rätt tid. Därefter tar han tillsammans med övriga borgenärer del i vad som återstår. Av bestämmelserna kan följa, att den som får en fordran återupplivad genom återvinning på grund av att återvin- ningstalan väcks i ett sent skede inte hinner bevaka fordringen i sådan tid att han skulle få lika stor utdelning som om bevakning skett inom bevakningstiden. För att före- bygga detta finns i 405 KL föreskrift, att om återvinningssvarande till följd av talan enligt 39 5 KL bevakar fordran i konkursen men sagda talan inte väckts så tidigt att be- vakning kunnat företas inom den därför ut- satta tiden, han har rätt att avräkna så myc— ket på vad han skall återbära till konkurs- boet som bort belöpa på fordringen om den bevakats inom bevakningsfristen.1

Enligt 40 5 KL förutsätts för utdelning till borgenär som fått en fordran återupplivad genom återvinning, att han företar bevak- ning. Detta synes onödigt omständligt och beredningen föreslår, att bevakningsskyldig- heten avskaffas i sådana fall. Detta gäller såväl betalnings— som förmånsrätt. Om den återbäringsskyldige önskar bevaka sin ford- ran t.ex. för att få eventuell tvist om ford- ringen löst, möter det emellertid ej hinder.

Enligt 405 i förslaget skall därför den som i anledning av återvinning får fordran i konkursen ha rätt att, även om han ej beva- kat sin fordran, vid återbäring till boet av- räkna vad som redan bort tillkomma honom såsom utdelning, om bevakning skett i rätt tid. Han skall enligt lagrummet vidare ha rätt att vid senare utdelning utfå vad som därvid skolat belöpa på fordringen, om den hade bevakats (jfr 121 5 3).

Det finska förslaget innehåller motsvarig- het till förevarande 40 5 i beredningens för- slag. Från dansk och norsk sida har utta- lats, att enighet föreligger i sak men att någ- ra särskilda föreskrifter ej funnits behöv- liga för dansk och norsk del.

1 Jfr Welamson I s. 560.

4. Kvittning under konkurs, solidariska skuld- förhållanden och vissa särskilda frågor

I detta kapitel behandlas förslag till ändrade bestämmelser om borgenärs rätt att under konkurs kvitta sin fordran mot skuld till konkursgäldenären (1215) och om utdel- ning i solidariska skuldförhållanden och vissa därmed sammanhängande frågor (133—136 55). Vidare behandlas vissa andra ändringar i KL av begränsad innebörd.

4.1. Kvittning under konkurs (121 5 KLför— slaget)

Bestämmelserna om kvittning under kon— kurs upptas i 121 5 i förslaget. Beträffande kvittning som redan skett när konkurs bör- jar har i 335 tredje stycket föreslagits en särskild regel om återvinning.

4.1.1 Gällande rätt rn. in.

Sverige Reglerna om kvittning i konkurs måste ses i belysning av vad som gäller om kvittning i allmänhet.1 Ämnet är i huvudsak ej reglerat i lag. Vid kvittning avräknas fordringarna mot varandra så långt de räcker. Kvittning kan sålunda likställas med betalning. Så länge kvittning inte skett kan kvittningsrät- ten sägas utgöra en säkerhet för fordrans in- friande.

Kvittning kan ske genom att parterna kommer överens om att kvitta (frivillig kvitt— ning). I detta fall blir avtalets innehålliprin—

cip gällande. Kvittning sker emellertid i all- mänhet genom en åtgärd från ena partens sida utan avseende på om den andra parten motsätter sig det (tvångskvittning). Sådan kvittning anses komma till stånd genom att ena parten avger kvittningsförklaring, d. v. s. meddelar den andre att han avräknar sin motfordran mot dennes huvudfordran.2 Medverkan av myndighet förutsätts ej.3

För tvångskvittning krävs i princip, att det är samma parter i båda fordringsförhållan- dena. Härifrån gäller dock vissa undantag.4 De båda fordringarna behöver som regel inte ha något samband med varandra i öv— rigt, men s.k. konnexa fordringar medför ibland vidgad kvittningsrätt.

Inskränkning i kvittningsrätten finns ibland uttryckligen föreskriven i lag.5 Kvitt- ningsförbud kan också gälla på grund av av- tal. Därutöver har antagits bl. a., att om en fordran på grund av sin beskaffenhet enligt föreskrift i lag inte får tas i mät, den som re- gel inte kan bringas att upphöra genom kvittning. Beträffande familjerättsliga un-

1 Se här och till det följande U VI s. 13 ff med där lämnade litteraturhänvisningar samt prop. 1970: 94 s. 8 och Sigeman s. 160 ff. 2 Betr. avräkning i kontokurantförhållanden se Rodhe I 3. 64. 3 En sak för sig är att kvittning kan ske ge- nom domstols avgörande i rättegång (judiciell kvittning). 4 Se 645 kommissionslagen samt 18 och 28 55 Skuldebrevslagen. 5Se t. ex. 40 5 aktiebolagslagen och lagen (1970: 215) om arbetsgivares kvittningsrätt.

derhållsbidrag anses vidare, att ett långt- gående förbud mot kvittning gäller. Det har hävdats, att kvittning i princip inte heller bör få ske, om borgenär genom rättsstridig handling satt sig i skuld hos gäldenären för att skapa en kvittningssituation. Här är emellertid rättsläget oklart!;

Ett uppmärksammat problem är, om en bank har rätt att genom kvittning låta ford— ran hos en gäldenär avräknas mot tillgodo- havande som denne har på checkräkning e. 1. Frågan har såvitt angår kvittning i kon- kurs besvarats jakande i ett hovrättsfall (SvJT 1962 rf s. 70). Detta torde kunna för- utsättas vara gällande rätts ståndpunkt. Det är emellertid inte givet, att detsamma gäller beträffande kvittning utom konkurs. Check— räkningshavarens anspråk på att kunna dis- ponera de insatta medlen för löpande betal- ningar kan då motivera kvittningsförbud.7 Det gäller här i första hand hur avtalet mel— lan parterna skall tolkas, om det inte finns något uttryckligt avtalsvillkor om saken. Har banken i kontraktet om checkräkning förbehållit sig kvittningsrätt, torde i allt fall vara klart, att kvittning får äga rum i enlig- het med förbehållet.

Motfordran som ej är förfallen till betal— ning får inte användas till tvångskvittning.s Detsamma gäller fordran som är beroende av suspensivt villkor, d. v. s. villkor av inne- börd att borgenären äger lyfta fordringsbe- loppet endast om viss omständighet inträf— far. Däremot synes numera inte gälla något generellt krav på att motfordringen skall vara klar, d. v. s. ostridig eller eljest uppen- bar. Enligt vad som antagits i doktrinen skall motfordringen avse en sådan prestation som är användbar för uppfyllelse av huvud— fordringen. Fordran i varor eller tjänster kan därför inte kvittas mot fordran i pengar. Penningfordran har antagits inte alltid kunna utom konkurs kvittas mot sådan fordran i annat myntslag, om gäldenären ej har rätt att betala i det myntslaget.9

Om kvittning i konkurs finns särskilda be- stämmelser i 121 5 KL. Regleringen tar en- dast sikte på konkursborgenärs —— således ej konkursboets — rätt att kvitta.10 Enligt hu-

vudregeln i första stycket får borgenär, som förvärvat sin fordran hos gäldenären före konkursbeslutet, använda fordringen till kvittning mot skuld till gäldenären som åvi- lade honom vid nämnda tid. I motsats till vad som gäller beträffande kvittning i all- mänhet behöver motfordringen inte vara förfallen. Det är i princip inte heller något hinder mot kvittning att fordringen är be- roende av suspensivt villkor.11 Borgenär som vill kvitta behöver inte bevaka sin fordran i konkursen. Utsöks hans skuld till konkursboet, skall han för att få kvitta be- ediga sin fordran enligt 1165 KL, om det yrkas.

Borgenärs rätt att kvitta omfattar hela be- loppet av hans fordran och alltså inte bara utdelningsprocenten i konkursen (dividen- den).12

Andra stycket i 121 5 innehåller vissa reg- ler angående borgenärs rätt att begagna suspensivt villkorad fordran till kvittning,

6 Se Rodhe I 5. 389 f och Sigeman s. 188 f. Jfr NJA 1963 s. 195 där en ockrare tilläts att mot konkursbos krav på återbetalning av ockerräntor kvitta sin kapitalfordran på grund av försträckningarna. Saken har behandlats i en till justitiedepartementet inkommen och till be- redningen 4/10 1963 överlämnad skrift av f. d. häradshövdingen Einar Anderberg. Beredning- en har inte ansett sig kunna gå in på någon differentiering mellan olika fordringar efter de- ras rättsliga grund. 7Betr. förevarande spörsmål se Rodhe I s. 67 f och 11 s. 36 f, Welamson I 5. 482, Sigeman s. 196 f samt Hessler i SvJT 1964 s. 528. Se även NJA 1915 s. 584, 1927 s. 324 och 1937 s. 351. Ang. kvittning mot checklön se uttalande av departementschefen i prop. 1970: 94 s. 35. _ Jfr betr. dansk rätt Ussing s. 341 och Gomard s. 173, betr. finsk rätt Schwindt i TfR 1964 s. 88 och betr. norsk rätt Brwkhus II 5. 210 ff. 3 Jfr betr. huvudfordringen i detta hänseende Rodhe I 5. 61 not 34 och Sigeman s. 162 not 7. 9Jfr U VI s. 14 och Rodhe I 8. 60. Bered- ningen vill för sin del ifrågasätta, om inte prin— cipen bör vara, att kvittning i allmänhet är tillåten även om fordringarna är i olika mynt— slag. Om ena parten kan åberopa särskilda skäl för att få betalt i visst myntslag, kan em. hinder mot kvittning utom konkurs tänkas fö- religga. 10 Jfr härom Ekdahl s. 167. 11 Se 100 5 andra st. KL. Jfr Lawski s. 208, Welamson I 5. 483 f och 11 s. 129 samt Olive- crona s. 43. 13 Se 1911 års bet. s. 360, Olivecrona s. 43 samt Welamson I 8. 475 och II 5. 125.

när i övrigt förutsättningar för kvittning föreligger enligt första stycket. Borgenären skall fullgöra sin förbindelse men äger se- nare återfå motsvarande belopp i den mån det ej överstiger hans fordran, om han före utfärdandet av kungörelse om förslag till slututdelning visar att villkoret uppfyllts. Gäller fordringen ersättning som avses i 136 5 andra stycket (d. v. s. borgensmans el- ler medgäldenärs regressanspråk), skall det belopp som tillkommer borgenären avsättas vid slututdelningsförslagets upprättande för att återbetalas till borgenären, om villkoret uppfylls senare.

I tredje stycket av 121 5 föreskrivs två un- dantag från den rätt att kvitta som är medgi- ven enligt de föregående styckena. Enligt första punkten har borgenär, som inom 60 dagar före konkursansökningen eller där- efter förvärvat fordran mot gäldenären efter avtal med annan, inte rätt att kvitta i kon- kursen, om han vid tiden för avtalet stod i skuld till gäldenären och hade skälig anled- ning antaga att denne var på obestånd eller kännedom om konkursansökningen. Enligt andra punkten tillkommer kvittningsrätt inte heller borgenär som, sedan han fått sin fordran, under nyssnämnda tid satt sig i skuld13 till gäldenären och därvid hade skä- lig anledning antaga att denne var på obe- stånd eller kännedom om konkursansök- ningen.

Fjärde stycket innehåller bestämmelser för de fallen att konkurs föregåtts av offent- lig ackordsförhandling som förfallit på grund av konkursen eller att konkurs följt på ansökan som gjorts inom 14 dagar efter att kungörelse om sådan förhandlings upp- hörande varit införd i allmänna tidningarna. Borgenär är då inte berättigad att till kvitt— ning mot skuld till gäldenären åberopa ford- ran, för vilken borgenären enligt 1921 års lag om ackordsförhandling utan konkurs ej haft kvittningsrätt om ackord kommit till stånd. Bestämmelsen, som skall jämföras med kvittningsreglerna i 35 5 i nämnda lag, medför att inlett ackordsförfarande inte behöver störas av konkursansökan i syfte att hindra kvittning. I prop. 1970: 136 har föreslagits ny lydelse av 121 5 fjärde styc-

ket KL. Regler om kvittning i samband med förhandling om offentligt ackord har upptagits i 20 5 av ackordslagsförslaget.14

Enligt 168 5 andra stycket KL har borge— när, utan hinder av att ackord i konkurs kommit till stånd, samma rätt till kvittning som tillkommer honom enligt 121 5. Denna bestämmelse återfinns som tredje stycke i det förslag till ändring av 1685 KL som framlagts i nyssnämnda prop.

Danmark

Enligt 15 5 i den danska konkurslagen15 kan den som har en skuld till konkursboet kvitta den mot vad han har att fordra i boet. Detta gäller utan hänsyn till huvudfordring- ens eller motfordringens beskaffenhet. Som villkor för kvittning föreskrivs dock, att bor- genären själv eller, om fordringen ärvts, arvlåtaren förvärvat fordringen före konkur- sens början utan att förvärvaren kände till att gäldenären befann sig i sådan situation som avses i 24 516 eller fordringen härrör från en förpliktelse som han under samma förutsättningar ådragit sig före konkursens början. Paragrafen innehåller även en be- stämmelse om förbud för boet att, om mot- fordran anmälts, överlåta fordran på grund av löpande skuldebrev (”håndskriftskrav”) på ett sådant sätt att den förpliktades rätt till kvittning därigenom utsläcks.

Finland

Den finska konkursstadgan innehåller i 33 5 bestämmelser om kvittning i konkurs. Den som vill begagna fordran till kvittning mot skuld till gäldenären är inte skyldig att bevaka sin fordran. Kvittningsrätt tillkom- mer inte borgenär som genom rättshandling med annan än gäldenären skaffat sig ford—

13 Ang. tolkningen av den tvetydiga lagtex- ten i berörda hänseende jfr Welamson I 5. 490 not 10. 14 Se U VII s. 123 och 139 samt prop. 1970: 136 s. 101 f och 136 f. 15 Ang. kvittning i konkurs enligt dansk rätt se närmare 1941 års bet. med förslag till lov om gaeldsordning s. 190 ff, Illum, Modregning i konkurs jämte recension av Ussing i UfR 1934 3. B 251 ff, Ussing s. 352 ff och Gomard s. 172 ff. 16 Ang. innehållet i 24 5 se ovan 5. 119.

ran hos gäldenären under sådana omstän- digheter att, om denne då i stället betalt skulden, återgång av betalningen kunnat yr- kas. Detsamma gäller med avseende på bor- genär som genom rättshandling med gälde- nären iklätt sig betalningsskyldighet mot denne under sådana omständigheter att, om gäldenären i stället betalt skulden, återgång av betalningen kunnat begäras. Enligt ut- trycklig föreskrift i 345 får motfordran an- vändas till kvittning trots att den ej är förfal- len.

Norge

I 1195 i norska konkurslagen17 föreskrivs, att var och en kan mot skuld till konkursbo kvitta vad han har att fordra i boet utan hänsyn till de båda fordringarnas beskaffen- het. En förutsättning är dock, att borgenä- ren förvärvat sin fordran före konkursens eller, i vissa fall, ackordsförhandlings början och att han dessutom, om fordringen över- låtits till honom, inte därvid stod i skuld till boet och kände till att ansökan om konkur- sen eller ackordsförhandlingen gjorts. Hade överlåtaren men inte förvärvaren sådan kän- nedom och kan kvittning därför inte vägras den senare, kan boet kräva skadestånd av överlåtaren, om denne tillika kände till för- värvarens skuld till boet. Även ej förfallna motfordringar får användas till kvittning. Beträffande oförfallna pantfordringar är dock kvittningsrätten inskränkt. Boets ford- ringar får inte överlåtas eller avhändas så att vederbörande gäldenär förlorar sin rätt till kvittning, om denne inte försummat att anmäla sitt motkrav i boet.

EECförslaget

Regler om kvittning i konkurs finns även i EECförslaget, närmare bestämt i förslaget till uniform lag rörande delar av den mate- riella konkursrätten.

För kvittning förutsätts där, att fordring- arna stod mot varandra vid konkursens bör- jan. Fordringarna behöver inte vara för- fallna. Kvittning kan äga rum även om mot- fordringen ej avsåg betalning i pengar eller om den gällde i annat mynt än konkurslan- dets. Oförfallen fordran beräknas till dess

värde vid konkursutbrottet i överensstäm- melse med konkurslandets regler.

Kvittning får ej ske, om någondera ford- ringen var villkorad vid konkursutbrottet.18 I fall av överlåtelse av fordran är kvittning ej tillåten, om förvärvet skett efter betal- ningsinställelsen och förvärvaren kände till denna. Detta gäller även överlåtelse av in- nehavar- eller orderpapper.

4.1.2. Beredningen

Den rätt till kvittning som föreligger enligt gällande lag innebär, att borgenären får till fullo avräkna sin fordran mot skulden. Här- igenom infrias hans fordran intill skuldens belopp. Rätten att kvitta under konkurs sträcker sig längre än kvittningsrätten i all- mänhet. I detta hänseende är särskilt att märka, att borgenärens fordran inte behöver vara förfallen till betalning.

Kvittningsrätten i konkurs har kritiserats i doktrinen.1 Detta gäller särskilt de fall då rätten att kvitta inte tillkommit i säkerhets- syfte utan kvittningssituationen uppstått slumpvis.

Kritiken saknar inte fog. Kvittningsrätten i konkurs synes emellertid välgrundad, när någon beviljat lån eller kredit mot säkerhet i möjligheten att använda sin fordran till kvittning mot skuld till den andre. Kvitt- ningsrätten kan i sådant fall likställas med en pantsäkerhet. Även när säkerhetssyfte saknas kan fordran och motfordran t. ex. i ett varaktigt affärsförhållande ha sådant

17 Se närmare Braekhus II 5. 189 ff. 18 Enligt bilaga till konventionen kan Väst- tyskland betr. där öppnad konkurs förbehålla sig rätten att tillåta kvittning med villkorade fordringar enligt sin lagstiftning. 1 Se hos oss bl. a. Welamson I 8. 475, 481 ff och 486 f, Welamson II 5. 128 f, Karlgren i SvJT 1940 s. 334 f samt Sigeman s. 167 f. Betr. kritik som framförts i dansk och norsk litteratur se hänvisningarna i noterna 15 och 17 under 4.1.1. — De flesta utländska rätts— system medger, i likhet med den svenska ord— ningen, en vidgad kvittningsrätt i konkurs. I vissa länder, däribland Frankrike, begränsas däremot kvittningsrätten i princip till situatio- ner där samtliga kvittningsförutsättningar fö- relåg uppfyllda redan vid konkursbeslutet. Jfr Welamson I 5. 482 f.

samband att kvittning är helt naturlig även i konkurs. I andra fall t.ex. i fråga om utomobligatorisk skadeståndsskyldighet kunde det synas sakenligt att låta borgenä- ren vara tillgodosedd med konkursdividen- den. Att spalta upp reglerna i denna riktning skulle emellertid bli komplicerat och kunna vålla tillämpningssvårigheter.2 Vid de nor- diska överläggningarna har man stannat för att inte göra någon sådan uppdelning.

Man har vidare i det nordiska samarbetet ansett, att en borgenär bör liksom f.n. i konkurs få kvitta med fordran som ännu ej förfallit till betalning när konkursen börjar eller när kvittning senare under konkursen yrkas. Sett från den betalningsskyldiges syn- punkt kan förfallotid sägas huvudsakligen vara till för att han skall vara tryggad mot att överraskande krav framställs. Detta skyddsbehov gör sig inte gällande, när han råkat i konkurs. Fordran får ju också beva- kas i konkursen även om den inte är förfal- len. Det bör tilläggas, att oförfallen fordran får användas till kvittning även enligt EEC- förslaget.

En annan sak är, att kvittningsrätten i konkurs inte bör kunna missbrukas genom otillbörliga transaktioner. Den som har skuld till konkursgäldenären bör t. ex. ej kunna bereda sig möjlighet till kvittning ge- nom att köpa upp fordran mot gäldenären till underpris. Kvittning bör inte heller vara tillåten, när en borgenär köpt varor av gäl- denären på kredit för att på det sättet ge- nom kvittning få valuta för sin egen ford- ran. 121 5 KL ger visst skydd mot sådana transaktioner som nu nämnts men bestäm- melserna har inte ansetts vara tillfyllest. De nuvarande reglerna har alltså ansetts böra skärpas.

Bestämmelser om kvittning upptas under olika punkter i 121 5 i förslaget. Under 1 ges de grundläggande bestämmelserna om kvitt- ning under konkurs. En specialregel an- gående kvittning med regressfordran med- delas under 2. Under 3 upptas föreskrift om att bevakning ej krävs för rätt till kvittning. Särskilda bestämmelser om suspensivt vill- korade fordringar upptas under 4, och un— der 5 har införts en regel om ersättnings-

skyldighet för konkursbo i vissa fall när kvittningsgill fordran överlåtits.

Någon ändring behövs ej av den i 1685 tredje stycket KL enligt prop. 1970: 136 upptagna bestämmelsen om kvittning vid ac- kord i konkurs. Däremot påkallas ändring i 20 5 i ackordslagsförslaget, som reglerar rät- ten till kvittning i samband med förhandling om offentligt ackord utan konkurs.

De danska, finska och norska förslagen rörande kvittning i konkurs är på alla punk- ter nära överensstämmande med det svenska. Avvikelser av saklig betydelse kommer att anmärkas i det följande.

1. Första stycket motsvarar 1215 första stycket KL och innehåller huvudregeln om borgenärs rätt att kvitta under konkurs. Kvittningsrätten innebär, att borgenärens fordran får till fullo — således utan be— gränsning till dividenden avräknas mot hans skuld till gäldenären. En förutsättning för kvittning är f. n., att borgenären har före konkursbeslutet förvär- vat sin fordran hos gäldenären. Detta har samband med 1005 första stycket KL, en- ligt vilket endast de fordringar som upp- kommit före konkursbeslutet får göras gäl- lande i konkursen.3 Enligt beredningens förslag till ändring av sistnämnda lagrum får i vissa undantagsfall även fordringar som uppkommit efter konkursbeslutet göras gäl- lande i konkursen. Detta synes böra åter- verka på kvittningsrätten. För att uppnå detta resultat föreslår beredningen under fö— revarande punkt som huvudregel, att sådan fordran hos gäldenären som enligt 1005 i förslaget får göras gällande i konkursen skall kunna användas av borgenären till kvittning.4 Kvittningsrätten gäller i princip även när borgenären förvärvat sin fordran från tredje man. Liksom f. n. krävs i sådant fall enligt förslaget, att borgenärens förvärv

2Jfr även Welamson I 5. 487. 3 Jfr 1911 års bet. s. 360 f. 4 Enligt de danska och finska förslagen skall borgenären för att få kvitta ha haft sin fordran när konkursbeslutet meddelades, medan den avgörande tidpunkten i det norska förslaget är öppningen av bobehandlingen, jfr U VII s. 70 och U IX s. 36 (not 26).

ägt rum före konkursbeslutet. Att i vissa fall även kvittning med fordran som förvär- vats före konkursen är förbjuden följer av andra stycket under 1.5

I överensstämmelse med KL upptar för- slaget som ytterligare förutsättning för kvitt— ning, att konkursgäldenären hade sin ford- ran mot borgenären när konkursbeslutet meddelades.6 Det kan anmärkas, att ford- ran hos gäldenären och skuld till boet som uppkommit efter konkursbeslutet inte får kvittas mot varandra.7

Om borgenären har dels en fordran som är förenad med förmånsrätt dels en annan fordran som är oprioriterad, står det honom fritt att välja den oprioriterade fordringen till kvittning under konkurs.8

Som redan framhållits skall borgenären till kvittning få begagna även fordran som ej förfallit till betalning. Detta kommer i förslaget till uttryck genom förenämnda hänvisning till 100 5. Denna hänvisning klargör också, att fordran som är beroende av villkor i princip kan användas till kvitt- ning.9 Särskilda bestämmelser om vad som skall gälla beträffande fordringar med sus- pensiva villkor meddelas under 4. For— dringar med s.k. resolutivt villkor jämställs med ovillkorliga fordringar.10

När icke räntebärande fordran som ännu ej förfallit till betalning begagnas till kvitt- ning, skall avdrag göras för diskonterings- ränta för tiden fram till förfallodagen. Det- ta torde inte kräva någon uttrycklig bestäm- melse. Beträffande slutpunkt för räntebe- räkning synes övervägande skäl tala för att den på ömse sidor bör vara dagen för kon- kursbeslutet och inte dagen för kvittnings- förklaring (jfr 138 5 KL).11

Borgenären är också berättigad att kvitta även om konkursgäldenärens fordran mot honom är förenad med förmånsrätt t. ex. på grund av pant —— oavsett om hans egen fordran mot konkursgäldenären är opriori- terad.

Kvittning bör medges borgenären även i fall då konkursgäldenärens fordran mot borgenären ännu ej förfallit till betalning el- ler är beroende av suspensivt villkor. Den omständigheten att borgenären påyrkar

kvittning trots att hans egen skuld ännu inte förfallit till betalning eller blivit ovillkorlig innebär, att han avstår från förmånen av den senare förfallotiden resp. från förmånen att konkursboets fordran kan bortfalla till följd av att det suspensiva villkoret ej upp- fylls.12 Att göra en sådan eftergift står ho- nom fritt. Däremot torde det inte föreligga någon skyldighet för borgenär att i konkurs godtaga kvittning med fordran mot honom som ej är förfallen eller som är förenad med suspensivt villkor.

I första stycket under 1 görs två särskilda undantag från rätten att kvitta under kon- kurs. Till en början föreskrivs, att kvittning inte får ske om kvittning utom konkurs var utesluten på grund av fordringarnas beskaf- fenhet. Som exempel kan nämnas, att kon- kursgäldenärens fordran rör underhållsbi- drag mot vilket den underhållspliktige (bor— genären) inte får kvitta vanlig fordran. Om det åter är borgenärens fordran som är sär- skilt kvalificerad, är han enligt vanliga reg- ler skyddad mot kvittning från konkurs— boets sida. Vill han avstå från detta skydd

5 Ang. kvittning i vissa fall med fordran som tillkommer tredje man se Welamson 1 s. 478. 6Förslaget innebär, att borgenär undantags- vis kan till kvittning åberopa fordran som han själv fått mot konkursgäldenären efter att den- ne försatts i konkurs men att han inte kan kvit- ta mot fordran som konkursgäldenären på sin sida eller dennes konkursbo fått mot honom efter att gäldenären försatts i konkurs. Om det gäller två poster som hänför sig till ett och samma rättsförhållande, torde emellertid kon- nexiteten kunna medföra att det endast blir tal om en nettofordran för den ena eller andra si- dan. 7 Se Welamson I 5. 479 och II 5. 127, Illum s. 99 samt Braekhus II 5. 196 f. sSe bl. a. NJA 1923 s. 281, 1960 C 363 och 1963 s. 353, Rodhe I s. 163 f (jfr SvJT 1968 s. 201), Ekdahl s. 161, Olivecrona s. 44 samt We- lamson I 5. 482 och 511. 9 Däremot får pensionsfordran inte begagnas till kvittning till den del den betalas av pen- sionsstiftelse. Se 100 5 tredje st. 10 Se 1911 års bet. s. 362 och 382, Lawski s. 208, Olivecrona s. 44 samt Welamson I 5. 453 och 484 not 7. 11I det norska förslaget har frågan om s. k. ”mellomrente” i här avsedda fall reglerats bland bestämmelserna om efterställda fordring- ar i förmånsrättsordningen. 12 Se Lawski s. 208 och Ekdahl s. 163, jfr hänvisningar ovan 5. 184 not 8.

för att själv kunna kvitta i konkurs, är han oförhindrad att göra det.

Det har tidigare nämnts, att kvittning utom konkurs ej anses kunna obehindrat ske mellan fordran i varor och fordran i pengar eller mellan fordringar i olika myntslag. I fall då mot borgenärens penningfordran hos gäldenären står skyldighet för borgenären att enligt avtal prestera i varor kan han inte komma ifrån sin naturaförpliktelse enbart genom att begära kvittning. Något sådant hinder mot kvittning föreligger däremot ej längre, om avtalet hävs och naturaförplik- telsen därigenom förvandlas till en skyldig— het att betala skadestånd e.l. i pengar. Om den som skall prestera i varor försätts i konkurs och leverans därför uteblir, torde borgenären kunna begagna sin på grund av den uteblivna fullgörelsen uppkomna pen- ningfordran till kvittning mot skuld till gäl- denären.13 Att borgenärens och konkurs- gäldenärens fordringar gäller olika mynt- slag synes ej böra utgöra hinder för borge- nären att använda sin fordran till kvittning ikonkurs.”

Fordran mot konkursgäldenären som är -efterställd enligt 19 5 i den i prop. 1970: 142 föreslagna förmånsrättslagen eller på annan grund (t. ex. enligt förlagsbevis) kan enligt beredningens mening inte användas till kvittning i konkurs.15 (Sådan fordran torde inte heller utom konkurs kunna obetingat användas till kvittning.)

Förslaget hindrar ej banker att under konkurs kvitta fordran mot tillgodohavande 'som gäldenären har innestående på check- eller annan räkning, även om kvittning utom konkurs i sådant fall skulle vara utesluten enligt avtalet (jfr redogörelsen för gällande rätt). Ett banktillgodohavande är i och för sig inte en fordran som på grund av sin ”be- skaffenhet” ej kan kvittas mot annan pen- ningfordran. Om banken avstått från kvitt— ningsmöjlighet utom konkurs, har det av- ståendet inte någon betydelse beträffande kvittning under konkurs. Det saknas enligt beredningens mening tillräckliga skäl att skydda konkursboet mot sådan kvittning.16

Om en borgenärs fordran betalts men be— talningen återvinns till konkursboet, får bor-

genären givetvis inte kvitta sin återuppli- vade fordran mot sin skuld enligt återvin- ningsdomen.17

I första stycket under 1 anges vidare, att kvittning ej äger rum när hinder möter enligt bestämmelserna i andra och tredje styckena.

Enligt 121 5 första stycket KL är borge- när som vill njuta kvittningsrätt skyldig att på yrkande beediga sin fordran enligt 116 5 i mål angående hans skuld till konkurs— boet.18 Bestämmelsen torde inte fylla något nämnvärt behov och har fått utgå. Numera kan förhör under sanningsförsäkran med borgenären äga rum i jävsprocess.19

I andra stycket under 1 upptas förbud för borgenär att i vissa fall kvitta med fordran som han förvärvat genom överlåtelse från tredje man. Förbudet, som har sin princi- piella motsvarighet i 1215 tredje stycket första punkten i KL, syftar till att hindra att kvittningsrätten i konkurs missbrukas t. ex. genom att en person som står i skuld till konkursgäldenären köper upp fordran mot denne till underpris. Den föreslagna regle- ringen upptar en objektiv bestämmelse (första punkten) och en subjektiv bestäm- melse (andra punkten).

Enligt första punkten får fordran mot gäl- denären som förvärvats genom överlåtelse från tredje man20 senare än tre månader

13 Se närmare om hithörande problem We- lamson 1 s. 484 ff. Jfr även EECförslaget i detta hänseende. Betr. uppskattning av na- turaförmåner se 139 5 KL (jfr Welamson I 5. 461 och 516). 14 Jfr EECförslaget. 15 Denna ståndpunkt ligger i linje med ut- talande av Gomard s. 174. Det danska försla- get upptar en uttrycklig bestämmelse om att krav som enligt lag är efterställda inte får an- vändas till kvittning, om boet ej ger täckning för kravet. 18 Jfr däremot Braakhus II 5. 210 ff. 17 Se NJA 1938 s. 149 och Welamson I 5. 281 f. Jfr även 40 5 i KLförslaget. 13 Jfr 1911 års bet. s. 356 ff, Lawski s. 201 f samt Welamson I s. 561 f och 564. 19 Enligt Welamson I 5. 562 kan RBs regler om sanningsförsäkran förmodas ha lett till att borgenärsed överhuvud är en ganska sällsynt företeelse. 20 De danska och norska förslagen nämner här även s.k. rets- resp. kreditorforfölgning.

före den i 285 angivna fristdagen21 ej an- vändas till kvittning mot fordran som gälde- nären hade vid tidpunkten för borgenärens förvärv. En motsvarande tremånadersfrist skall enligt 33 5 i förslaget gälla även t. ex. i fråga om återvinning av betalning eller skedd kvittning. Den nu föreslagna regeln är tillämplig oavsett vilken avsikt som låg bakom förvärvet och oberoende av vilken kännedom borgenären hade om gäldenärens ekonomiska situation. Till skillnad från vad som i 335 föreslagits beträffande återvin- ning har i förevarande 121 5 något undantag ej gjorts för ordinära kvittningsfall. Det kan förekomma vissa situationer, då förvärv av fordran ingår som ett normalt led i ett större mellanhavande. Om t. ex. en bank förbundit sig att diskontera varuväxlar som utställts av ett bolag och accepterats av dess dotterbo- lag samt dotterbolaget har medel inne- stående hos banken, kan den växeldiskonte- ring som banken åtagit sig och dotterbola- gets insättningar hos banken vara två sidor av ett och samma ekonomiska mellanha- vande mellan banken och dotterbolaget som inte kan skiljas från varandra. Det är inte avsett, att förbudet mot kvittning skall hindra att olika poster på ömse sidor avräk- nas mot varandra i sådana fall (jfr kontoku- rantförhållanden).

Frågan när överlåtelse skall anses ha ägt rum får bedömas enligt allmänna civilrätts- liga regler. Avgörande är när överlåtelsen blev bindande för överlåtaren, inte när för- värvaren dessutom vunnit skydd mot över- låtarens borgenärer. Det ankommer på bor- genären att styrka när han förvärvat sin fordran.

Om fordringen förvärvats på annat sätt än genom överlåtelse, t. ex. genom arv, gäller inte förevarande kvittningsförbud.22

Den nu behandlade bestämmelsen hindrar inte, att en genom överlåtelse från tredje man förvärvad fordran begagnas till kvitt- ning när gäldenären inte hade någon ford- ran mot borgenären vid tiden för borgenä— rens förvärv utan först senare fick sådan fordran. En annan sak är att kvittning är förbjuden, om tredje stycket under 1 är till- lämpligt.

I överensstämmelse med gällande lag om— fattar kvittningsförbudet inte det fallet att den som står i skuld till gäldenären har di- rekt fått en fordran mot denne.?3

Enligt andra punkten i andra stycket får kvittning ej ske, om borgenärens fordran mot gäldenären förvärvats genom överlåtel- se från tredje man tidigare än som sägs i första punkten och borgenären då hade skä» lig anledning antaga att gäldenären var in- solvent. Här gäller alltså inte någon tids- gräns. Den som förvärvar fordran mot gäl— denären under angivna omständigheter bör inte få använda fordringen till kvittning i efterföljande konkurs. För tillämpning av bestämmelsen förutsätts, att den insolvens som borgenären haft anledning att misstän— ka sedermera utlöst konkursen och att gäl- denären sålunda inte varit solvent under mellantiden.24

Om konkursboet gör invändning att bor— genär vid förvärv av sin fordran hade skälig anledning till antagande att gäldenären var insolvent, ankommer det på boet att styrka påståendet.25

Enligt tredje stycket, som i princip mot- svarar 121 5 tredje stycket andra punkten i KL, gäller kvittningsförbud när borgenär satt sig i skuld till gäldenären under vissa be— svärande omständigheter. I motiven till KL uttalade konkurslagskommittén, att det kunde synas som om förbud mot kvittning i skuldsättningsfallet var överflödigt med hänsyn till reglerna om återvinning av betal- ning. Enligt dessa skulle den prestation, var— igenom gäldenären fått motfordran hos sin borgenär, kunna bringas att återgå. Återvin— ningsreglerna var enligt kommitténs mening tillämpliga ej endast när gäldenärens presta- tion erlagts med direkt syfte att betala utan

21 Ang. tillämpning av 1930 års lag om be- räkning av lagstadgad tid se vid 28 5 1 (under 3.2.4). 22 Jfr enligt gällande lag Lawski s. 210 och Ekdahl s. 165. 23 Se 1911 års bet. s. 363. 24 Jfr betr. återvinning ovan 5. 134. 25 Ang. bevisbördans fördelning jfr 1911 års bet. s. 358 f, Lawski s. 201 och Welamson I 8. 562 not 4.

även när syftet var att skapa en motfordran i kvittningsändamål. Bestämmelserna om återvinning ansågs emellertid inte tillfyllest. Omständigheterna kunde vara sådana att de ej innefattade tillräckligt bevis för att avsik- ten varit att direkt eller på omvägen över kvittning skaffa borgenären betalning.26

Det kan ifrågasättas, att man skulle kunna bygga hithörande kvittningsförbud vid skuldsättning på den bestämmelse om återvinning av betalning med ovanliga betal- ningsmedel som upptagits i 33 5 i försla- get.27 En särskild bestämmelse om förbud mot kvittning skulle därför vara överflödig. Det måste emellertid bli missvisande att bland kvittningsförbuden i 1215 utelämna det ganska praktiska fall som här är i fråga. För konkursboet är det också enklare att kunna åberopa ett klart direkt kvittningsför- bud än att behöva gå omvägen över återvin- ning för att tillvarata sin rätt.

På grund av det anförda föreslår bered- ningen en bestämmelse, enligt vilken borge— när, som satt sig i skuld till gäldenären un— der sådana omständigheter att det är att jämställa med betalning med ovanliga betal- ningsmedel, ej får kvitta i den mån dylik be- talning hade kunnat bli föremål för återvin- ning. Om borgenären av en tillfällighet råkat i skuld till gäldenären (han har t. ex. ådragit sig skadeståndsskyldighet mot gäldenären på grund av trafikovarsamhet), föreligger inte sådan skuldsättning som omfattas av föreva- rande kvittningsförbud.28 För den närmare tillämpningen av bestämmelsen hänvisas i övrigt till motiven till 33 5 i förslaget. Även 36 5 i förslaget kan i förekommande fall till- lämpas.

De övriga nordiska ländernas förslag med avseende på skuldsättningsfallet avviker nå- got från det svenska. Enligt det finska för- slaget får borgenären inte kvitta, om han satt sig i skuld till gäldenären under sådana omständigheter att, ifall gäldenären i stål- let betalt borgenärens fordran, betalningen kunnat återvinnas. I de danska och norska förslagen föreskrivs, att kvittning inte får ske om borgenären har satt sig i skuld till gäldenären under sådana omständigheter att

skuldsättningen i förbindelse med kvitt— ningen kan jämställas med återvinningsbar betalning. Olikheterna torde inte ha någon praktisk betydelse.

I 1215 fjärde stycket KL i den lydelse som på grundval av Utsökningsrätt VII fö— reslagits i prop. 19702136 ges föreskrifter för det fallet att förordnande av god man enligt ackordslagsförslaget har föregått konkurs och konkursansökningen gjorts inom tre veckor från att verkan av god- mansförordnandet förföll eller, när förhand— ling om offentligt ackord följt, ackordsfrå— gan avgjordes. Borgenär får då ej till kvitt— ning mot skuld till gäldenären använda ford- ran, för vilken han enligt ackordslagsförsla- get ej ägt kvittningsrätt om ackord kommit till stånd.29 Bestämmelsen skall samman- ställas med 20 5 i ackordslagsförslaget. Där föreskrivs som huvudregel, att borgenär som förvärvat sin fordran hos gäldenären innan förhandling om offentligt ackord beslutats får utan hinder av ackord använda ford- ringen till kvittning mot skuld somhan då hade till gäldenären. I denna kvittningsrätt gäller emellertid vissa inskränkningar. Den som förvärvat fordran mot gäldenären genom avtal med tredje man inom 60 dagar innan ansökan om förordnande av god man gjordes eller senare får sålunda ej kvitta, om han vid tiden för avtalet stod i skuld hos gäl— denären och hade skälig anledning antaga att denne var på obestånd. Rätt till kvittning har ej heller borgenär som, sedan han erhål- lit sin fordran, under nämnda tid satt sig i skuld hos gäldenären och därvid hade skälig anledning antaga att denne var på obestånd. Bakom regleringen ligger tanken, att i ett kritiskt läge förhandlingar om underhands- uppgörelse eller förberedelser för offentlig ackordsförhandling skall kunna äga rum,

20 1911 års bet. s. 363. Jfr Welamson I 5. 490 ff och II 5. 126 f samt Ekdahl s. 163 ff.

27 Om kvittning ägt rum före konkursen, blir tillämpning av återvinningsregeln i 33 5 tredje st. i förslaget aktuell. 28 Jfr även Ekdahl s. 163 f. 29 Jfr även 1911 års bet. s. 363 f och Welam— son 1 s. 495 f.

utan att borgenär under tiden får ökad möj— lighet till kvittning.30

Som framgår av första stycket under 1 i förslaget gäller som förutsättning för kvitt— ning under konkurs i princip, att borgenä- rens och gäldenärens fordringar stod mot varandra vid tiden för konkursbeslutet. Detta bör enligt beredningens mening som regel gälla även om konkursen föregåtts av förhandling om offentligt ackord. Det synes inte finnas tillräckliga skäl att under alla omständigheter förbjuda kvittning i konkurs vid fordringsförvärv eller skuldsättning som ägt rum sedan beslutet om ackordsförhand- ling meddelades.

Annorlunda förhåller det sig med sådana transaktioner som avses i andra och tredje styckena under 1. Det förbud mot kvittning som beredningen i andra stycket föreslagit för vissa fall då borgenären från tredje man förvärvat sin fordran mot gäldenären förut- sätter, såvitt angår det objektiva fallet, att förvärvet ägt rum inom viss tid före fristda- gen. För det subjektiva fallet av fordrings— förvärv gäller inte någon tidsbegränsning. Enligt 28 5 1 iförslaget avses med fristdagen dagen för ansökan om förordnande av god man enligt ackordslagsförslaget, såvida kon- kursansökningen gjorts inom tre veckor från att verkan av godmansförordnandet förföll eller, när förhandling om offentligt ackord följt, ackordsfrågan avgjordes. Beträffande fristdagen i det fallet att boet först avträtts till förvaltning av boutredningsman, se sista ledet i 28 5 1. Det förbud mot kvittning un— der konkurs som föreslagits i tredje stycket under 1 i förevarande 121 5 och som avser skuldsättning i vissa fall omfattar på grund av hänvisningen till återvinningsreglerna även rättshandling som företagits inom viss tid före fristdagen. Med hänsyn härtill sy- nes den i prop. 1970: 136 föreslagna regle- ringen i 121 5 fjärde stycket KL bli över- flödig och kunna utgå.

2. Om en solidariskt ansvarig medgälde— när eller borgensman eller annan i liknande ställning fått regressfordran mot konkurs- gäldenären med anledning av fullgjord be- talning, bör han vid tillämpning av reglerna

i föregående punkt anses ha förvärvat sin fordran redan när hans förpliktelse grun- dades och inte först när betalningen ägde rum. En regressfordran på grund av infriad borgen bör t. ex. anses ha förvärvats, när borgensåtagandet gjordes. Det torde följa av 100 5 andra stycket och förevarande 121 5 1 och 4 i förslaget samt överensstämma med gällande rätt.31 Under de nordiska över— läggningarna har det emellertid ansetts önskvärt att ge en klar bestämmelse i ämnet och en sådan upptas under förevarande punkt 2.

3. Enligt 1215 första stycket KL krävs ej för rätt att kvitta, att fordringen bevakas i konkursen. Bestämmelse härom har i försla- get upptagits under förevarande punkt.32 Något hinder mot att fordran bevakas ehuru kvittning yrkas föreligger givetvis ej.33 Om borgenärens fordran överstiger hans skuld, måste han bevaka för att få utdelning på det överskjutande beloppet. Om en borgenär i förlitan på att kunna kvitta mot skuld till gäldenären underlåtit att bevaka sin fordran men det visar sig att kvittning på grund av förut berörda in- skränkningar inte får ske i konkursen, synes den princip som kommit till uttryck i 40 5 i förslaget böra tillämpas.34 Borgenären bör sålunda inte vara hänvisad till efterbevak- ning för att komma i åtnjutande av konkurs— dividenden. I stället hör han utan bevakning få på sin skuld avräkna vad som bort till-

30 Jfr U VII s. 123. Den nya lydelsen av 121 5 KL (jfr även 168 5) påkallar ändringar i 20 5 i ackordslagsförslaget. Se härom nedan under 5.2. 31 Se 1911 års bet. s. 362 och Welamson I 5. 477 f. — Att borgensman kan söka gäldenä— ren i konkurs redan innan han infriat sin bor- gen, se NJA 1969 s. 338. 32 De danska och norska förslagen saknar motsvarighet till punkt 3. 33 Det har uttalats, att yrkandet i sådant fall torde böra bifallas om anmärkning inte fram- ställts. Om anmärkning görs, har kvittningsyr- kande prövats i jävsprocess. Se Welamson I 3. 510, jfr Olivecrona s. 43. Betr. ordningen för prövning av kvittningsfrågor i konkurs överhuvud se Welamson I 5. 509 ff; jfr även Lawski s. 217 och —— med avvikande mening i visst hänseende Ekdahl s. 167 f. 34 Jfr uttalande i Welamson I s. 510 not 5 om ev. analogisk tillämpning av 40 5.

komma honom såsom utdelning i konkur- sen, om hans fordran hade bevakats i rätt tid. Förslag i enlighet härmed har också upptagits under förevarande punkt 3. Av- räkning får ske inte bara om det är aktuellt att borgenären skall infria sin skuld till kon- kursboet utan även om skulden ännu ej för— fallit till betalning.

4. Under denna punkt ges bestämmelser angående borgenärs rätt att använda suspen— sivt villkorad fordran till kvittning under konkurs, när förutsättningarna för sådan kvittning i övrigt föreligger.35 Som framgår av redogörelsen för gällande rätt skiljer kvittningsreglerna i 121 5 andra stycket KL mellan två slag av suspensivt villkorade fordringar.36 Till den ena kate- gorin hör fordringar på ”ersättning, varom i 1365 andra stycket förmäles", d. v. s. bor- gensmans eller medgäldenärs regressford- ringar. Den andra gruppen utgörs av öv- riga suspensivt villkorade fordringar. Ge- mensamt för båda slagen av fordringar är, att innehavaren måste infria sin förbindelse i vanlig ordning så länge villkoret ännu ej uppfyllts. Han äger emellertid få tillbaka ett belopp motsvarande vad han erlagt så snart han visar, att det suspensiva villkoret upp- fyllts. Såvitt angår de fordringar som hör till den första gruppen (regressfordringar) skall vid slututdelningsförslagets upprättande medel avsättas för att utges till borgenären, om han efter konkursens slut visar att vill- koret uppfyllts, d. v. s. att han betalat gälde- närens skuld. Beträffande fordringar tillhö- rande den andra gruppen gäller som förut- sättning för återbetalning, att borgenären in- nan kungörelse angående förslag till slutut- delning utfärdas visar att villkoret upp— fyllts.37 I detta fall avsätts sålunda inte någ- ra medel i slututdelningsförslaget för att utbetalas till borgenären, om villkoret se- dermera skulle uppfyllas. Enligt det danska förslaget gäller, att om en kvittningsgill fordran är villkorad utan att villkoret ännu uppfyllts, borgenären skall betala sin skuld till boet. Uppfylls villkoret senare, kan borgenären som massakrav fordra utbetalning av det belopp som kun-

nat kvittas, om villkoret hade varit uppfyllt. Är det vid slututdelningen ovisst om villko- ret kommer att uppfyllas, skall erforderligt belopp avsättas till täckning av borgenärens eventuella krav. Det norska förslaget upptar en liknande lösning. Enligt det finska försla- get skall kvittningsberättigad borgenär med suspensivt villkorad fordran fullgöra sin för- bindelse. Han äger emellertid återfå motsva- rande belopp, om han innan kungörelse om slututdelning utfärdas visar att villkoret upp- fyllts.

Som synes görs i de övriga nordiska för- slagen ej någon skillnad mellan regressford- ringar och andra suspensivt villkorade ford— ringar i kvittningshänseende. Beredningen anser, att man som en följd av den ändring som nedan föreslås i 136 5 KL bör frångå den uppdelning i olika slags villkorliga ford— ringar som föreskrivs i 1215 KL. Fortfa— rande bör gälla, att borgenär med suspensivt villkorad fordran skall fullgöra honom åvi- lande och förfallen förpliktelse till boet. Han bör dock liksom f. n. få tillbaka motsvarande belopp, om han innan kungörelse om slutut- delning utfärdas visar att villkoret uppfyllts. Finns det anledning att antaga, att villkoret kommer att uppfyllas senare, bör — oavsett vilket slags suspensivt villkor som är i fråga — för borgenären beräknat belopp avsättas vid slututdelningsförslagets upprättande för att utges till honom, om villkoret sedermera uppfylls. En bestämmelse härom har uppta- gits under förevarande punkt 4. Av bestäm- melsen följer, att någon avsättning inte skall göras om det saknas anledning räkna med att villkoret kommer att uppfyllas. Därest borgenärens villkorade fordran utgörs av re- gressfordran bör avsättning alltid äga rum, om det inte av alldeles särskilda skäl är ute- slutet att villkoret uppfylls. Se vidare mo- tiven till 136 5 i förslaget nedan under 4.2.3.

35 Betr. fordringar med resolutivt villkor se ovan s. 188. 36 Se härom 1911 års bet. s. 361 f, Lawski s. 208 f, Ekdahl s. 161 ff och Welamson I 5. 483 f. 37 Det har i analogi med innehållet i gäl- lande 136 5 KL ansetts böra krävas, att bevis- ningen fullgörs inför rättens ombudsman in- nan kungörelsen utfärdas. Se Lawski s. 208 f.

5. I KL har inte uppställts något uttryck- ligt förbud för konkursbo att avhända sig konkursgäldenärens fordran så att borgenä- rens kvittningsrätt går förlorad. Av förvalta— rens allmänna skyldigheter att tillgodose borgenärernas inbördes rätt har emellertid ansetts följa, att sådan överlåtelse inte får ske.38 Om överlåtelse likväl skulle äga rum, är borgenären i viss utsträckning skyddad genom sin möjlighet enligt Skuldebrevslagen att kvitta hos förvärvaren av fordringen (se 18 och 28 55 inämnda lag). Under de nordiska överläggningarna har man enats om en särskild bestämmelse i äm- net till skydd för borgenären. Sålunda har ansetts böra föreskrivas, att om boet överlå- ter fordran så att borgenär därigenom förlo- rar rätt till kvittning, skall boet gottgöra bor- genären därför. En bestämmelse härom har upptagits under förevarande punkt 5. För tillämpning av bestämmelsen förutsätts gi- vetvis, att borgenären varit berättigad att kvitta enligt de föregående reglerna i 121 5. Något krav på att han bevakat sin fordran i konkursen gäller ej. Boet bör vara ersätt- ningsskyldigt vare sig det vid överlåtelsen kände till borgenärens fordran eller ej.39 Till stöd för en sådan reglering kan bl. a. anföras, att boet förutsätts ha fått valuta med anledning av överlåtelsen och alltså därigenom skulle bli bättre ställt än förut, om inte ersättningsskyldighet åvilar boet. Borgenären har enligt bestämmelsen rätt till full betalning ur bomassan för sin fordran intill beloppet av den överlåtna fordringen. Om han med tillämpning av Skuldebrevsla- gens regler kan utöva sin kvittningsrätt mot förvärvaren av konkursgäldenärens fordran, undgår boet ersättningsskyldighet mot bor— genären.

4.2. Solidariska skuldförhållanden (133—— 136 55 KLförslaget)

Även frågan om utdelning i konkurs på grund av solidariskt betalningsansvar har behandlats vid de nordiska överläggning— arna. Beredningen använder i sitt förslag be- teckningen solidariskt betalningsansvar en-

dast för sådana fall då två eller flera enligt den nuvarande terminologin i 1335 KL är ansvariga en för alla och alla för en.1 Med gäldenär avses i förslaget även borgensman (löftesmän).

4.2.1 Gällande rätt m. m.

Solidariskt betalningsansvar föreligger, när två eller flera svarar en för alla och alla för en och hela den därav omfattade fordring- ens belopp sålunda kan utkrävas av envar betalningsskyldig. Det solidariska ansvaret kan även vara begränsat så att det gäller en- dast viss del av en fordrans belopp e. ]. An- svaret kan vara grundat på åtagande t. ex. genom skuldebrev eller borgen, men det kan även vara grundat direkt på lag, t. ex. ska- deståndsansvar på grund av brott. När i det följande talas om solidariskt ansvarig gälde- när, avses även solidariskt ansvarig bor- gensman (löftesmän).

För att det solidariska ansvaret skall ge borgenären den säkerhet som åsyftas därmed har av gammalt funnits särskilda regler om borgenärens rätt till utdelning i solidariskt ansvarig gäldenärs konkurs. De bestämmelser därom som nu finns i dansk, norsk och svensk rätt är ganska likartade. I Finland saknas bestämmelser i ämnet.

33 Se Welamson I 5. 480 mot 16. Betr. gäl— lande dansk och norsk rätt i förevarande hän- seende se ovan under 4.1.1. 39 Jfr Welamson 1 s. 480 not 16. 1 Beredningens terminologi torde överens- stämma med den som används i Marks v. Wiir- tembergs och Sterzels kommentar till skulde- brevslagen. I 2 5 Skuldebrevslagen anges, att om flera utfärdat skuldebrev utan förbehåll om delad ansvarighet, de svarar ”en för alla och alla för en”. I anslutning härtill anges i kom- mentaren (s. 28) att samgäldenärers ansvarig- het enligt skuldebrevslagen in dubio är "solida- risk”. Beredningen har i enlighet härmed utgått från att uttrycket solidariskt betalningsansvar ej omfattar det fallet att någon t. ex. på grund av enkel borgen endast är subsidiärt ansvarig för ett skuldebrev. Sedan skuldebrevets utfär- dare visat sig ej kunna betala sin skuld, kan emellertid två eller flera som ingått sådan bor- gen för detsamma vara solidariskt ansvariga för det belopp som under tillämpliga förutsätt- ningar får utkrävas av dem.

Sverige De svenska bestämmelserna i ämnet finns i 133—136 55 KL.1 De utgår från den grundprincipen att en borgenär inte har rätt att bevaka eller få utdelning för större ford- ran än som tillkommer honom efter avdrag för eventuella avbetalningar. Såvitt angår avbetalning som en konkursgäldenär själv gjort upprätthålls principen även vid solida- riskt betalningsansvar. Däremot gör lagen i övrigt vissa undantag, när någon av de be- talningsansvariga försatts i konkurs och av- betalning influtit från någon av de andra. Första punkten i 1335 KL innehåller så- lunda bestämmelse, att borgenären får be- vaka och erhålla utdelning för fordringen utan avdrag för avbetalningen, om denna in- flutit genom utdelning eller ackord i kon- kurs eller genom ackord vid offentlig ac- kordsförhandling utan konkurs — oavsett om betalningen influtit före eller under den aktuella konkursen — eller om någon med- ansvarig gjort avbetalning på fordringen ef- ter att konkursbeslut meddelats i den ak- tuella konkursen. Med sistnämnda fall har i praxis likställts, att avbetalning efter kon- kursbeslutet influtit genom att pant som ställts av och vid konkursbeslutet tillhörde tredje man realiserats? Enligt andra ledet i 1335 första punkten får borgenären ej till följd av nyssnämnda bestämmelse uppbära sammanlagt mer än som svarar mot hans fordran. I andra punkten i paragrafen före- skrivs, att om borgenären genom utdelningi särskilda konkurser får sammanlagt mer än han har att fordra, går överskottet till de konkursmassor från vilka större utdelning fallit än som med hänsyn till gäldenärernas inbördes ansvarighet bör utgå därifrån. Be- stämmelsen ger inte någon uttömmande be- skrivning av hur det skall förfaras med överskott. Andel i överskott kan t. ex., efter bevakning, även tillkomma medgäldenär som utan att han försatts i konkurs blivit re- gressberättigad genom avbetalning.3

I andra stycket av 133 5 erinras om att la- gen (1895: 64) om handelsbolag och enkla bolag innehåller särskilda bestämmelser be- träffande den rätt till utdelning i bolagsmans konkurs som följer med fordran hos han-

delsbolaget. Härmed åsyftas 19 5 i sist- nämnda lag.

Om solidariskt ansvarig gäldenär försatts i konkurs och någon annan av de ansvariga har efter konkursbeslutet infriat fordringen hos borgenären, har enligt 1345 den beta— lande rätt till utdelning på samma belopp som borgenären hade fått bevaka i konkur- sen, om denne ej erhållit betalning. Han får dock inte uppbära mer än som svarar mot hans fordran. Bestämmelsen torde vara till- lämplig även om två eller flera medförplik- tade gemensamt eller genom flera avbetal- ningar efter konkursutbrottet infriat ford- ringen. På vad sätt betalning influtit synes vara likgiltigt. Paragrafen torde också vara analogiskt tillämplig, om fordringen efter konkursutbrottet infriats genom realisation av pant som ställts av och vid konkursbeslu- tet tillhörde tredje man. Betalning som influ- tit före konkursbeslutet omfattas inte av be- stämmelsen.4

I 135 5 meddelas en särskild regel för det fallet att någon av flera solidariskt ansvariga gäldenärer kommit i konkurs och fordring- en bevakats av både borgenären och någon av de medansvariga. Utdelningen skall i det- ta fall beräknas gemensamt för dem. Av den utdelning som utgår skall först borgenären få vad som behövs för full betalning av hans fordran. Återstoden tillkommer den medbe- vakande i den mån han har regressfordran. Borgenärens företrädesrätt gäller inte, om medansvarig före konkursbeslutet gjort av- betalning som enligt 133 5 nedsätter borge- närens utdelningsrätt. Även 1355 har an- setts analogiskt tillämplig när tredje man ställt pant för fordringen.

För att en fordran skall komma i betrak- tande i konkurs förutsätts i princip, att den

1Betr. dessa lagrum se 191] års bet. s. 379 ff, NJA II 1921 s. 569 ff, Sjögren i SvJT 1932 s. 205 ff, Ekdahl s. 293 ff, Lawski s. 224 ff, Olivecrona s. 39 ff, Welamson I 5. 467 ff och 513 ff samt 11 s. 121 ff.

2 NJA 1941 s. 169 med bl. a. yttrande av Oli- vecrona. Ang. bevisbördan se NJA 1937 s. 299. Se vidare Lawski s. 460 f samt Welamson I 5. 470. 3 Jfr Welamson 1 s. 473. 4Se em. Sjögren i SvJT 1932 s. 221 ff, jfr Welamson I 5. 474.

bevakas. Om borgenär bevakat fordran och någon som jämte konkursgäldenären ansva- rar för fordringen senare infriar denna, torde den sistnämnde kunna åberopa borge- närens bevakning.5 I övrigt torde självstän- dig bevakning förutsättas för att regressbe- rättigad gäldenär skall kunna få utdelning för sin regressrätt i den aktuella konkursen.6 Det är dock knappast troligt, att konkursbo skall behöva bevaka för att den fördelning som avses i 133 5 första stycket andra punk- ten skall äga rum.7 Det har tidigare enligt uttalanden i litteraturen ansetts klart, att borgenär inte enligt 133 5 kunde få utdel- ning på högre belopp än han bevakat.8 Det- ta stämmer också med ordalagen i paragra- fen och med 134 och 135 55 samt med äldre rättsfall (NJA 1887 s. 106 ang. tillämpning av 1165 i 1862 års konkurslag). Ett senare rättsfall (NJA 1941 s. 169) har emellertid föranlett uttalande i annan riktning.9

1365 KL innehåller föreskrifter om be- handlingen i utdelningshänseende av ford- ran, som är beroende av sådant villkor att borgenären ej har rätt att utfå fordringsbe- loppet såvida ej viss omständighet inträffar (suspensivt villkorad fordranw). Åtskillnad görs härvid mellan eventuella regressford- ringar och andra suspensivt villkorade ford- ringar. För båda grupperna skall utdelning avsättas i utdelningsförslag som ej avser slututdelning. Självfallet får dock utdelning ej lyftas förrän villkoret inträffat (se 141 5 andra st.). För eventuell regressfordran av- sätts enligt 1365 andra stycket utdelning även i slututdelningsförslag.11 När även hu- vudborgenären har bevakat, gäller dock fö- reskrifterna i 135 5. Andra suspensivt villko- rade fordringar än regressfordringar förlorar däremot enligt första stycket i 136 5 all rätt till utdelning i konkursen, om borgenären ej, innan kungörelse om framläggande av slut— utdelningsförslag utfärdas, hos rättens om- budsman visar att villkoret uppfyllts. När fordringen sålunda ej skall beaktas i slutut- delningsförslag, skall vad som i tidigare ut- delningsförslag reserverats för densamma gå till fördelning i vanlig ordning mellan övriga borgenärer.

Enligt 18 5 i danska konkurslagen gäller, att om flera solidariskt ansvariga gäldenärer försatts i konkurs, borgenären i varje kon- kurs har rätt till utdelning på fordringens fulla belopp intill dess han fått full betal- ning.12 Lika litet som enligt svensk rätt krävs att konkurserna är samtidiga. Om en medgäldenär gjort frivillig avbetalning på fordringen efter att gäldenären försatts i konkurs, har borgenären i rättspraxis också ansetts bibehållen vid full utdelningsrätt. Om borgenären skulle få sammanlagt mer än han har att fordra, tillfaller överskottet det eller de hon som, om fordringen gjorts gällande endast mot dem, haft regressrätt mot de övriga. Innebörden av bestämmelsen torde vara, att överskottet skall fördelas så att varje bo, såvitt möjligt, får bära den an- del av skulden som enligt den inbördes an- svarigheten mellan gäldenärerna bör falla på det boet. I lagtexten anges uttryckligen, att bona ej har några ytterligare krav på var- andra inbördes. Bestämmelserna i 185 har ansetts i princip skola tillämpas analogiskt, när betalning erhållits genom realisation av pant som ställts av tredje man.

5 Jfr NJA 1956 s. 565 och Welamson I 5. 513. 6 NJA 1939 s. 443 och Welamson I 5. 513 ff. 7Welamson har uttalat, att bevakningsskyl- dighet syntes föreligga i detta fall (Welamson I 5. 514). Det finns å andra sidan skäl till an- tagande att bestämmelsen just avser att ge konkursbo rätt till andel i överskott utan krav på bevakning. Om bevakning krävs, skulle kon- kursbona vara helt jämställda med andra re- gressberättigade och bestämmelsen sakna funk- tion. 8 Se Sjögren i SvJT 1932 s. 218 f och Olive- crona i utlåtande som refereras i rättsfallet NJA 1941 s. 169. Jfr också Olivecrona, Kon- kursrätt, 1964 s. 43 och Hassler SvJT 1943 s. 581. 9 Welamson I 5. 513 ff. 10 Betr. termen ”suspensivt villkorad fordran” se Welamson I s. 414. Som framgått ovan under 4.1.2 jämställs i KL resolutivt villkorade fordringar (se härom Welamson I 5. 452 f) med ovillkorliga. 11 Ang. anledningen till att fordringar av detta slag beaktas även vid slututdelning se ne- dan under 136 5 (not 2). 12 Ang. vad som vid konkurs gäller enligt dansk rätt betr. solidariska skuldförhållanden se närmare 1941 års bet. s. 211 f och 241 ff, Ussing s. 429 ff, Harbou-Munch s. 68 ff och Gomard s. 162 ff och 303 ff.

I fall då en medgäldenär efter konkursut- brottet infriar hela fordringen inträder han enligt 19 5 i lagen i den rätt som borgenären skulle haft, om betalningen ej erlagts. Härav följer bl. a., att om medgäldenären endast har regressrätt för en del av fordringen, han likväl får anmäla fordringens fulla belopp i gäldenärens konkurs. Givetvis får han inte lyfta mer än vad han själv betalat.

Finland

Den finska konkurslagen innehåller ej nå— gon specialreglering rörande solidariska skuldförhållanden. Ämnet synes ha endast i ringa utsträckning behandlats i svensksprå- kig juridisk litteratur i Finland.13 Klart sy- nes vara, att utdelningen till borgenär och medgäldenär, som bevakar sitt eventuella re- gressanspråk, beräknas gemensamt för dem efter huvudfordringens belopp och att bor- genären först får vad som behövs för att han skall få full betalning. Det vill också synas som om betalningsrätten i en konkurs i prin- cip ej nedsätts av avbetalning som erhållitsi medgäldenärs konkurs eller av frivillig be- talning som efter konkursutbrottet erlagts av medgäldenär.

Norge Den norska konkurslagen reglerar i 121 och 122 55 solidariska skuldförhållanden på praktiskt taget identiskt lika sätt som 18 och 19 55 i danska konkurslagen.14

EECförslaget innehåller ej några bestäm- melser om solidariska skuldförhållanden.

4.2.2. Beredningen

Vid de nordiska överläggningarna har an- setts, att borgenärens företrädesrätt till ut- delning i solidariskt förpliktad gäldenärs konkurs i fall då han före konkursbeslutet i den aktuella konkursen fått mottaga avbe— talning från medgäldenär borde vidgas ut- över vad som nu gäller. Det har synts ända— målsenligt, att det solidariska betalningsan- svaret bättre än nu utnyttjas för att säker- ställa betalning till borgenären. Detta kan vinnas genom att borgenären i större omfatt-

ning än f. 11. får bevaka sin fordran i solida— riskt ansvarigs konkurs utan avdrag för be- talning från medgäldenär. Härav följer, att medgäldenär som gjort avbetalning får stå tillbaka i fråga om rätt till utdelning i den aktuella konkursen. De ändringar som av denna anledning föreslås (133 och 13455) rör sålunda borgenärens utdelningsrätt i den aktuella konkursen och hans ställning i för- hållande till konkursgäldenärens medgälde— närer. I båda hänseendena förbättras borge- närens rätt genom förslaget. Sammanlagt skall han givetvis inte få lyfta mer än det fordringsbelopp som återstår obetalt jämte ränta.1

Den nuvarande regeln att borgenärs ut- delningsrätt i konkurs minskas genom frivil- lig betalning från medgäldenär kan för- anleda, att borgenären alltför brådstörtat sö- ker gäldenärerna i konkurs.2 Genom att vid- ga borgenärens betalningsrätt på den punk- ten kan detta motiv till konkursansökan undanröjas.

Medgäldenär äger enligt gällande lag in- träda i borgenärens mera omfattande utdel- ningsrätt i fall då han infriar fordringen ef- ter konkursbeslutet i den aktuella konkur- sen. Det har ansetts motiverat att låta med— gäldenären få nämnda förmån även om han infriat fordringen inom viss kortare tid före konkursen (134 b 5).

Särskilt med hänsyn till önskemål från norsk sida har i de nordiska förslagen upp- tagits till reglering det fallet att gäldenär ställt säkerhet i sin egendom för regressford- ran som solidariskt ansvarig medgäldenär kan få mot honom (134 a 5). Syftet med de

13 FJFT 1871 s. 55 ff och 1917 s. 373 ff, Wrede, Konkursrätt (1895) s. 107 ff, Groten- felt, Kommentar till konkursstadgan (1918) s. 66 f, 0. Hj. Granfelt, Grunddragen av Fin— lands konkursrätt 3 uppl. (1950) s. 38 f, G. Granfelt, Finlands växelrätt i sammandrag (1926) s. 89 f samt 0. Hj. Granfelt, Lärobok i Finlands gällande växelrätt och checkrätt (1944) s. 53. 14 Förevarande rättskomplex har för norsk rätts del ingående behandlats i Braekhus II 5. 219 ff. 11 Welamson I 5. 471 not 14 har uttalats, att i fordringsbeloppet torde böra inräknas ränta ända fram till betalningsdagen. 2 Jfr Olivecrona s. 41.

bestämmelser som föreslås härom är, att konkursgäldenären och hans bo inte skall belastas dubbelt genom den säkerhet som lämnats och utdelning som borgenären får i konkursen. I detta sammanhang har också uppmärksammats det fallet att konkursgäl— denären har fordran mot medgäldenär som denne kunnat använda till kvittning. I an- slutning till praxis och rådande uppfattning föreslås vidare en uttrycklig föreskrift, enligt vilken bestämmelserna om solidariskt betal- ningsansvar skall ha motsvarande tillämp- ning i fall då borgenären fått pant eller an- nan säkerhet i tredje mans egendom, d. v. s. egendom som tillhör annan än konkursgäl- denären (135 5).

I överensstämmelse med vad som nu bru- kar tillämpas utgår beredningen från att de föreslagna bestämmelserna om solidariska skuldförhållanden skall tillämpas analogiskt vid ackord.

För svenskt vidkommande har särskilt be- handlats i vad mån bevakning bör fordras för att borgenär skall få räkna utdelning på högre belopp än sin aktuella fordran (134 e 5). Viss oklarhet har som förut nämnts uppkommit på denna punkt. Bered- ningen har stannat för, att ingen skall be- höva bevaka mer än sin aktuella fordran för att han skall få räkna sig till godo ut- delning på högre belopp när han är berät- tigad till denna förmån. Vad som sägs om bevakning i 133—135 55 KL saknar därför motsvarighet i förslaget, frånsett det spe- ciella fall som avses i 134 c 5. Se vidare motiven till sistnämnda paragraf i försla- get. Av beredningens förslag följer på and- ra sidan, att borgenär inte i konkursen får rösta för högre belopp än den aktuella fordringen.

Beredningen föreslår vidare, att 136 5 KL ändras på sådant sätt att den nuvarande skillnaden i utdelningshänseende mellan eventuella regressfordringar och andra sus- pensivt villkorade fordringar upphör. Lik- som hittills skall enligt förslaget alla suspen- sivt villkorade fordringar beaktas vid annan utdelning i konkursen än slututdelning. Även vid slututdelning skall sådan fordran beaktas, om det inte saknas anledning an—

taga att villkoret kommer att uppfyllas. I fråga om eventuella regressfordringar torde förslaget i praktiken ej komma att innebära någon ändring i sak.

De danska, finska och norska förslagen överensstämmer väsentligen med beredning— ens förslag.

4.2.3. De särskilda bestämmelserna om soli- dariskt betalningsansvar

133 s

Bestämmelserna i denna paragraf ersätter 133 5 i gällande lag och reglerar främst bor— genärens rätt till utdelning när någon av flera solidariskt ansvariga gäldenärer1 blivit försatt i konkurs och borgenären fått avbe- talning från medgäldenär.

Första stycket. Liksom enligt gällande lag blir förslagets bestämmelser tillämpliga vare sig det solidariska ansvaret grundas på åta- gande eller på lag, t. ex. när flera ådragit sig skadeståndsansvar genom brott. I förslaget åsyftas ej med solidariskt betalningsansvar, att en viss gäldenär är i första hand ansva- rig för sin förbindelse och en annan gälde— när väl skall svara för samma förbindelse men, såsom vid enkel borgen, först i andra hand. Om två eller flera ingått enkel borgen och, sedan den i första hand ansvariga gäl— denären visat sig betalningsoförmögen, då är skyldiga att en för alla och alla för en infria borgensåtagandet, blir emellertid för- slaget i detta läge tillämpligt på borgens- männens solidariska betalningsansvar. Även gällande lag torde omfatta detta fall. Med bestämmelserna avses att ge borgenären möjlighet att använda sig av det solidariska betalningsansvaret på ett för honom gynn- sammare sätt än om man tillämpar den all- männa regeln att en borgenär inte får utdel- ning på större belopp än sin aktuella ford- ran.

I överensstämmelse med gällande lag skall borgenärens fordran, om han fått av-

1 Betr. innebörden av uttrycket solidariskt ansvariga gäldenärer se inledningen till 4.2 här ovan.

betalning från den aktuella konkursgäldenä- ren, vid beräkning av utdelning i dennes konkurs nedsättas med avbetalningens be- lopp. Att två eller flera var solidariskt betal- ningsansvariga för skulden utgör inte något skäl till avvikelse från denna grundprincip. När borgenären däremot fått betalning från någon av dem som är ansvariga jämte kon- kursgäldenären, anger förslaget tre grupper av fall då utdelning skall beräknas på ford- ringen utan avdrag för avbetalning. De i förslaget angivna grupper av fall då avdrag sålunda inte skall äga rum täcker delvis var- andra.

Den första gruppen — som i lagförslaget upptagits under 1 — omfattar de fall då den medgäldenär från Vilken avbetalningen kommit hade rätt att söka tillbaka beloppet av konkursgäldenären (regressrätt). I dessa fall innebär den vidgade utdelningsrätten ej någon försämring för andra borgenärer, frånsett medgäldenären, vars regressrätt får vika för borgenärens krav (jfr 134 5 i försla- get). Det är enligt förslaget utan betydelse när avbetalningen ägt rum. Avgörande för frågan huruvida full utdelningsrätt i dessa fall föreligger är, om medgäldenären hade regressrätt när avbetalningen skedde (jfr em. även andra st. i paragrafen). Medgäldenären kan inte genom att senare efterge sin re— gressrätt mot konkursgäldenären försämra borgenärens utdelningsrätt. Frågan huruvida medgäldenären tidigare kunnat genom att avstå från regressrätt försämra borgenärens ställning beror på rättsförhållandet mellan honom och borgenären. Om annat inte avta— lats, torde en borgensman inte kunna in- verka på borgenärens utdelningsrätt genom en sådan disposition till förmån för en av de medansvariga. Borgensmannen får alltså inte till borgenärens nackdel ändra vad som gäl- ler på grund av borgensåtagandet.

Av bestämmelsen framgår, att borgenä- rens utdelningsrätt enligt 1 beror av regress- rättens omfattning.

Ex. ]. A har fordran på 120 000 hos B och C, som är solidariskt ansvariga, och får avbetal- ning från B med 80000. B har regressrätt mot

120 000 C för (80 000— =20 000.

C sätts i konkurs ocl. A har rätt att i kon— kursen för sin återstående fordran 40000 få utdelning beräknad på 40 000+20 000260 000. (Betr. Bs utdelningsrätt se 134 5 i förslaget.)

Enligt gällande lag förutsätts i de fall som närmast motsvarar punkt 1 i förslaget, att medgäldenären gjort sin avbetalning först efter att konkursbeslutet i den aktuella kon- kursen meddelats. I förslaget görs inte nå- gon sådan begränsning. Det kan framhållas, att om avbetalningen görs senare än tre månader före fristdagen i den aktuella kon- kursen, har borgenären enligt 3 en företrä- desrätt som inte förutsätter att medgälde- nären hade regressrätt.

Den andra grupp då utdelning skall be- räknas på borgenärens fordran utan avdrag för avbetalning från medgäldenär anges un- der 2 i förslaget. Som förut nämnts har bor- genären f. n. denna förmån när han fått av— betalning i form av utdelning eller ackord i solidariskt ansvarig medgäldenärs konkurs eller genom ackord i ackordsförhandling utan konkurs för medgäldenär. Gällande bestämmelse omfattar alltså inte under- handsackord 0.1., vilket kan försvåra till- komsten av sådana uppgörelser. Den nu ak- tuella gruppen i förslaget är mera omfat- tande och inbegriper varje form av avbetal. ning som skett genom ackord, konkurs elle] annan fördelning av insolvent medgäldenär: bo. Härunder ingår t. ex. underhandsackord och likvidation av aktiebolag. Förslaget bör sålunda underlätta frivilliga uppgörelser. Be- träffande annan fördelning än genom ac- kord eller konkurs förutsätts uttryckligen i bestämmelsen, att medgäldenären var insol- vent. Huruvida så var förhållandet framgår regelmässigt av omständigheterna och det fördelningsinstrument som kan förutsättas föreligga. Liksom i de hithörande fall som ger full utdelningsrätt enligt gällande lag är det enligt förslaget utan betydelse om avbe- talningen skett före eller under den aktuella konkursen.

Vid de nordiska överläggningarna har dis— kuterats, huruvida avbetalning som influtit efter utmätning hos medgäldenär borde jämställas med avbetalning genom ackord,

konkurs eller annan fördelning av insolvent medgäldenärs bo. En sådan utvidgning har inte synts lämplig. Även om utmätning kan leda till att en gäldenärs tillgångar blir ut— tömda kan man dock inte utgå från att det är förhållandet. Betalning genom utmätning skall sålunda enligt förslaget jämställas med frivillig betalning.

Förslaget upptar slutligen under 3 den tredje grupp av fall då utdelning för borge- närens fordran skall beräknas på fordring— ens belopp utan avdrag för avbetalning. Fö- revarande punkt har liksom punkt 1 delvis sin motsvarighet i den bestämmelse i 133 5 gällande lag som anger att utdelning får be- räknas på borgenärens fordran utan avdrag för avbetalning från medgäldenär som skett under den aktuella konkursen. Den nuva- rande bestämmelsen medför genom sin begränsning till avbetalning som skett efter konkursbeslutet — att borgenären kan ha intresse av att om möjligt försätta alla med- ansvariga i konkurs innan han tar emot av- betalning från någon av dem. Detta kan tän- kas framkalla onödiga konkurser. Man har vid de nordiska överläggningarna ansett, att regeln bör utsträckas till att gälla även avbe— talningar som skett inom viss tid före kon- kursen. Beredningens förslag omfattar alla avbetalningar av medgäldenär som ägt rum senare än tre månader före den i 28 5 an- givna fristdagen. Härigenom ges rådrum för medgäldenärer att reglera fordringsförhål- landet, om de eljest har möjlighet därtill. Bestämmelsen bör jämföras med 134 b 5 i förslaget, enligt vilken medgäldenär som in- friar borgenärens fordran inträder i borge- närens utdelningsrätt, om betalningen skett senare än tre månader före fristdagen.

Det kan inträffa, att det på viss fordran har influtit avbetalningar som faller in under envar av punkterna 1—3 eller under två av dessa punkter. I så fall skall bestämmelserna tillämpas på det sätt som är förmånligast för borgenären.

Ex. 2. Antag att A har en fordran på 120 000 för vilken B och C svarar solidariskt med in- bördes lika ansvar och att B försatts i konkurs. C har avbetalat 80 000 vid en tidpunkt som låg

fem månader före fristdagen och därpå ytter- ligare 30 000 vid en tidpunkt som låg endast två månader före fristdagen. A får för sin återstå- ende fordran på 10 000 räkna utdelning på

120 000- 10 000 + (80000 _ ) + 30 000 = 60 000. Ehuru C ej har regressrätt för avbetalningen på 30000 och sålunda punkt 1 ej kan åberopas, skall avdrag för den avbetalningen inte göras eftersom den faller under 3.

Det bör understrykas, att de angivna ut- delningsreglerna kan påverkas av att borge- nären har fått pant eller annan säkerhet från någon av de solidariskt medansvariga gälde- närerna. Av 17 kap. 155 och 165 första stycket HB2 följer, att utdelning i den gälde- närens konkursbo får beräknas endast på skillnaden mellan fordringen och säkerhe- tens värde. Motsvarande gäller, om solida- riskt ansvarig gäldenär har kvittningsgill motfordran hos borgenären (jfr 134 a 5 and- ra st. i förslaget). Ett annat viktigt undan— tag från de behandlade bestämmelserna föl— jer av andra stycket i förevarande 133 5.

Andra stycket. Solidariskt ansvarig gäldenär som har regressrätt hos medgäldenär kan ha verkställt avbetalning lång tid innan den se- nare försätts i konkurs. Som framgår av punkt 1 i första stycket utesluter enligt för- slaget sådan avbetalning i princip ej att bor— genären, sedan medgäldenären försatts i konkurs, kan ha rätt till utdelning på sin fordran utan avdrag för avbetalningen. Un- dantag måste emellertid göras för det fallet att konkursgäldenären gottgjort medgälde- nären hans regressfordran. Annars skulle konkursgäldenären och hans konkursbo komma att belastas dubbelt. I andra stycket av paragrafen föreskrivs därför, att avdrag skall ske i nämnda fall. Givetvis skall be— stämmelsen i andra stycket inte tillämpas annat än om konkursgäldenärens åtgärd att gottgöra medgäldenären står sig mot den förres konkursbo. Det har ansetts önskvärt att uttryckligen ange, att regeln sålunda ej gäller om återvinning äger rum.

Ex. 3. A har fordran hos B och C, som är solidariskt ansvariga med inbördes lika ansvar,

2 Jfr 18 5 andra st. i förslaget till förmåns- rättslag enligt prop. 1970: 142 (jfr U IX s. 166).

på 120000. C betalar 90000 och får därmed regressfordran hos B på 30000. B betalar till C 10 000 av dennes regressfordran. A får i Bs konkurs räkna utdelning på sin resterande ford— ran 30 000 + den alltjämt återstående delen av Cs regressfordran 20 000 = 50 000.

Om Bs betalning till C blir föremål för åter- vinning, får A räkna utdelning på 30 000-1— 20 000+ 10 000 = 60 000.

Tredje stycket. Som redan framhållits är det självfallet, att borgenären inte skall få sam- manlagt lyfta mer än han har att fordra. Det kan emellertid enligt de föreslagna utdel- ningsreglerna inträffa, att den beräknade ut- delningen blir högre om en fordran bevakas i två eller flera konkurser. Som förut nämnts innehåller gällande lag, att om borgenären genom utdelning i särskilda konkurser får sammanlagt mer än han har att fordra, går överskottet till de konkursmassor från vilka större utdelning fallit än som med hänsyn till gäldenärernas inbördes ansvarighet bör utgå därifrån.

I tredje stycket av förevarande paragraf föreslås, att om utdelningen i den aktuella konkursen överstiger borgenärens fordran, skall överskottet fördelas enligt vad som följer av gäldenärernas inbördes ansvarighet. Om det ej finns någon regressfordran som skall beaktas i den aktuella konkursen, be— gränsas utdelningen till vad borgenären har att fordra. Är två eller flera solidariskt an- svariga gäldenärer samtidigt i konkurs, bör utdelningsförfarandet samordnas så att den angivna fördelningsprincipen kan iakttagas.

Ex. 4. A har fordran på 120 000 hos B, C och D som svarar solidariskt med lika ansvar in- bördes. B, C och D sätts i konkurs. A bevakar hela beloppet i varje konkurs. Han får först utdelning i Bs konkurs med 60 %. Senare be- räknas utdelningen i Cs konkurs med 25 och i Ds konkurs med 35 % eller tillhopa i de tre konkurserna 120 %. A får lyfta de 25 % i Cs konkurs och till sist ytterligare 15 % i Ds kon- kurs. Envar av gäldenärerna hade slutligen bort svara för 33 1/3 % av fordringen. I Cs konkurs, som gett allenast 25 % utdelning, bris— ter 8 1/3 % som såvitt möjligt bör fördelas li- ka på Bs och Ds konkursbon. Den lediga ut- delningen i Ds konkurs — (35—15) = 20 % av fordringen skall i detta fall helt gå till Bs konkursbo, som i följd härav ändå kommer att slutligt få bära 60—20 = 40 % av fordringen.

Beredningen vill framhålla, att den för- delningsregel som upptagits i tredje stycket av förevarande paragraf gäller till förmån inte endast för konkursbon utan även för andra regressberättigade. Av 134c5 och motiven till samma paragraf framgår i vad mån konkursbon eller andra behöver bevaka sin fordran för att få del av det aktuella överskottet. Om underlåtenhet att, när det behövs, bevaka regressfordran medför att medgäldenär inte får del i överskottet, kom- mer den friställda delen att gå till andra medgäldenärer eller deras konkursbon i den mån det behövs för att täcka deras regress- fordringar.

Fjärde stycket. Detta stycke motsvarar and— ra stycket i 1335 KL och innehåller en erinran om att det i 19 5 lagen om handels- bolag och enkla bolag finns särskilda be- stämmelser om hur utdelning för fordran hos handelsbolag beräknas i bolagsmans konkurs.

134 5

I denna paragraf som ersätter 135 5 KL regleras förhållandet mellan borgenären och solidariskt ansvarig medgäldenär som har regressrätt. Beträffande bevakning av de olika kraven i konkursen får beredningen hänvisa till vad som sägs under 134 e 5.

Första stycket. I överensstämmelse med vad som f.n. gäller enligt 1355 KL skall, när såväl borgenär som regressberättigad med- gäldenär gör gällande fordran i konkurs, ut- delning beräknas gemensamt för dem. Bor— genären skall först erhålla vad som åtgår till betalning av hans fordran.1 Om det härefter återstår något av den beräknade utdel— ningen, har medgäldenären rätt till betalning därur för sin regressfordran. Om flera med— gäldenärer har rätt till betalning av över- skottet, skall detta fördelas mellan dem en- ligt den grund som anges i 133 5 tredje stycket i förslaget d.v.s. enligt vad som följer av gäldenärernas inbördes ansvarig- het för borgenärens fordran.

1 Jfr Welamson I 5. 471 not 14.

Liksom 135 5 KL medför förevarande 134 5 i förslaget som regel, att regressberät- tigad medgäldenärs ställning i konkursen blir sämre än den skulle ha varit om utdel- ning för hans del beräknats på hans regress- fordran utan sammankoppling med huvud- borgenären. Någon gång kan emellertid medgäldenären bli bättre ställd än om regeln ej funnits.2 Medgäldenären kan alltså ha ett direkt intresse av att paragrafen blir tillämp- lig för hans del. Jfr härom vidare under 134b5, där bl. a. behandlas det fallet att borgenären själv inte bevakar sin åter- stående fordran.

Andra stycket. Såsom framgår av 100 5 and— ra stycket KL får regressfordran göras gäl- lande i konkurs även om medgäldenären ännu ej gjort någon avbetalning på ford— ringen. Medgäldenären kan sålunda be- vaka regressfordran med anledning av vad han kan komma att framdeles betala utöver vad som bör belöpa på honom. Sådan vill- korad regressfordran bör i förevarande sam- manhang behandlas på samma sätt som re- gressfordran med anledning av redan skedd avbetalning på huvudfordringen. Föreskrift härom har upptagits som andra stycke i pa- ragrafen. En annan sak är att någon utbetal- ning till den regressberättigade ej blir aktuell förrän avbetalning skett (jfr 136 5 i försla- get och 141 5 andra st. KL).

134 a 5

Förevarande paragraf saknar motsvarig- het i KL. Den behandlar det fallet att kon— kursgäldenären har ställt säkerhet för med- gäldenärs regressfordran. Det regelmässiga är givetvis, att om konkursgäldenären har möjlighet att ställa säkerhet, denna lämnas till borgenären. Av olika skäl förekommer det emellertid, att säkerhet ibland ställs till någon som gått i borgen för skulden. Detta kan bero på säkerhetens beskaffenhet. Den kan vara sådan att en långivare inte vill åtaga sig att vårda panten eller vara så tvi- velaktig att långivaren inte vill ha med den att skaffa. I sådana fall kan borgensmannen vara intresserad av att mottaga säkerheten

och därigenom minska den risk som han lö- per genom borgensåtagandet.

Om borgenären själv mottar säkerhet från gäldenären, har han enligt 17 kap. 15 5 HB i gäldenärens konkurs rätt till utdelning en- dast för den del av sin fordran som even- tuellt återstår sedan säkerheten använts till betalning av skulden.1 Om åter borgensman mottagit säkerhet, inverkar det inte på bor— genärens rätt att bevaka hela fordringen i gäldenärens konkurs. Däremot skall, när borgenären direkt vänder sig mot borgens- mannen och denne därefter gör gällande regressrätt, utdelning beräknas allenast på vad som återstår av hans regressfordran se- dan säkerheten använts till betalning av denna. Förutsatt att borgensmannen får till- godoräkna sig hela säkerheten även när bor— genären först vänt sig mot konkursboet och utdelning beräknats på fordringens hela be- lopp blir konkursboet då sammanlagt mera belastat än om borgenären direkt vänt sig mot borgensmannen. Hur det enligt gällan— de rätt förhåller sig i detta hänseende, är ovisst. Förslaget avser att undanröja denna oklarhet.

I förslaget regleras också en liknande si- tuation med avseende på kvittning.

Första stycket. I första stycket sägs, att om borgenär tar utdelning hos gäldenär, vilken ställt säkerhet i sin egendom för regressford- ran som solidariskt ansvarig medgäldenär kan få mot honom, skall medgäldenärens rätt att begagna säkerheten minskas med ut- delningens belopp, i den mån denna beräk- nats på belopp som svarar mot säkerhetens värde.

Ex. 1. A har en fordran på 120000 hos B för vilken C gått i borgen som för egen skuld mot pant, värd 40000, i Bs egendom. A be- vakar hela sin fordran i Bs konkurs som ger 40 % eller 48 000 varav (40 % -40 000) : 16000 belöper på pantens värde. Cs rätt att begagna säkerheten begränsas därigenom med 16 000 (eller sålunda till 24 000). Denna del av pantens värde tillkommer konkursboet. Even- tuellt återstående regressfordran, sedan säker-

2 Se t. ex. Sjögren i SvJT 1932 s. 206 f. 1 Motsvarande gäller enligt 18 5 andra st. förmånsrättslagen i prop. 1970: 142.

heten tagits i anspråk, får C göra gällande i vanlig ordning. Han blir därvid efterställd borgenären A enligt 134 5 i förslaget.

Ex. 2. Antag i stället att säkerhetens värde var 150000 och utdelningen oförändrat 40 % eller 48 000. Cs rätt att begagna säkerheten re- duceras då med (40 % - 120 000) : 48 000. Det överskott (150 000—120 000) = 30 000 som från början förelåg skall alltjämt tillkomma Bs kon- kursbo som alltså sammanlagt skall ha (30000 +48 000) : 78 000 av säkerhetens värde.

Regeln i första stycket kan ej sättas ur spel genom överenskommelse mellan borge- nären, konkursgäldenären och medgäldenä- ren.

När medgäldenärs rätt att begagna den erhållna säkerheten minskas genom att bor- genären får utdelning i konkurs, uppkom- mer frågan, hur detta inverkar på förhål- landet mellan borgenären och medgäldenä- ren. Givet är, att den utdelning som borge- nären fått lyfta minskar hans fordran mot medgäldenären, om dennes ansvar är obe- gränsat. Är medgäldenärens ansvar begrän- sat t.ex. intill högst 80000 av en fordran på 120 000, är frågan om omfattningen av medgäldenärens fortsatta ansvar ej alltid lika klar. I sådant fall torde detta ansvar, om ej annat avtalats, böra nedsättas på samma sätt som medgäldenärens rätt att be- gagna säkerheten reduceras, under förut- sättning att borgenären godtagit att med- gäldenären skulle ha säkerhet i konkursgäl- denärens egendom.

Av 133 5 första stycket under 2 följer, att om även medgäldenären sätts i konkurs, borgenären får i denna konkurs, oavsett om medgäldenärens ansvar är obegränsat eller ej, beräkna utdelning på sin fordran utan avdrag för den utdelning som han tidigare lyft i den andra gäldenärens konkurs. Om medgäldenärens ansvar är begränsat, beräk- nas självfallet utdelningen inte på större be- lopp än det för vilket medgäldenären sålun- da skolat svara.

Ex. 3. Antag, att A har fordran hos B på 120000, för vilken C gått i borgen som för egen skuld utan särskild begränsning, och att C med As godkännande fått pant av B värd 60000. B går i konkurs som ger 30% utdel—

ning och A lyfter i konkursen 36000, varav (30 % - 60 000) : 18 000 belöper på pantens värde. Cs borgensansvar blir reducerat från 120 000 till (120 000—36 000) = 84 000. Om även C råkar i konkurs, får emellertid A be— räkna utdelning i Cs konkurs på 120000 men självfallet inte lyfta mer än sin resterande fordran 84 000.

Ex. 4. Antag, att A har fordran hos B på 120000, för vilken C gått i borgen som för egen skuld intill högst 80000, och att C med As godkännande fått pant av B värd 60 000. A får i Bs konkurs utdelning med (30 % - 120 000) = 36 000, varav (30 % - 60 000) : 18000 belöper på pantens värde. Cs maxi- miansvar för As restfordran blir reducerat från 80000 till (80 000—18 000)=62 000. C skall sålunda betala 62000 till A och kan ur panten uttaga 42000. Hans nettoförlust blir 20000. C skall komma i samma ställning, om han, innan A lyft utdelning i Bs konkurs, be- talar 80000 till A. Han får då ej slutligt ur panten uttaga mer än (60 000—18 000): 42000 och skall av A få åter 18000 som han betalat för mycket. Hans nettoförlust blir 80000 (42 000+18 000):20 000. — Om även C råkat i konkurs, får A beräkna utdel- ning i Cs konkurs på 80000 men inte lyfta mer än (80 000—18 000) = 62 000.

Andra stycket. Om konkursgäldenären har motfordran hos regressberättigad medgälde- när som denne kan använda till kvittning, föreligger en situation likartad den som an- ges i första stycket. Medgäldenärens regress- fordran är skyddad genom att han kan av- räkna den på konkursgäldenärens fordran. Denna kvittningsmöjlighet bör ej kvarstå, i den mån den borgenär mot vilken medgäl- denären är ansvarig får utdelning i konkur- sen, beräknad på ifrågavarande belopp. I annat fall skulle konkursboet bli väsentligt olika ställt i fall då borgenären först vän- der sig mot konkursboet och då han först går mot medgäldenären. Som ett andra styc- ke i 134 a 5 har därför upptagits föreskrift att första stycket skall ha motsvarande till- lämpning, när gäldenären (d.v.s. konkurs- gäldenären) har fordran hos medgäldenären som denne kunnat använda till kvittning.

Ex. 5. A har fordran på 120000 hos B, för vilken C gått i borgen som för egen skuld. B har kvittningsgill motfordran mot C på 40 000. A bevakar sin fordran i Bs konkurs som ger 40 % eller 48 000, varav (40 % - 40 000) =

16000 belöper på motfordringens belopp. Cs rätt att kvitta skulden till B med regressford- ran mot B reduceras med 16000. Detta belopp skall alltså tillkomma Bs konkursbo.

134 b 5

Denna paragraf ersätter 134 5 KL och reglerar det fallet att solidariskt ansvarig medgäldenär inom viss kortare tid före an— nan medgäldenärs konkurs eller under den- na infriat huvudfordringen.

Enligt 134 5 KL gäller f. 11., att om någon av flera solidariskt ansvariga gäldenärer för- sätts i konkurs och medgäldenär därefter in- friar fordringen, den senare har rätt till ut- delning på samma belopp som borgenären ägt bevaka i konkursen om han inte fått be- talning. Han får dock ej uppbära mer än som svarar mot hans fordran. Beredningen föreslår i förevarande 134 b 5, att medgälde— nären skall få den utdelningsrätt som enligt 133 5 skolat tillkomma borgenären, om han infriat skulden senare än tre månader före den i 285 i förslaget angivna fristdagen. Häri inkluderas även att skulden infriats ef- ter konkursbeslutet. Det är likgiltigt hur in- friandet skett, d. v. s. om betalning skett fri- villigt eller efter utmätning eller genom ut- delning i konkurs, ackord o. s. v. Avgörande blir även i de senare fallen, huruvida själva betalningen skett efter den kritiska tidpunk- ten. Vid tillämpning av paragrafen skall man konstatera hurudan situationen var när betalningen ägde rum och beräkna utdel- ning till medgäldenären på samma belopp som skolat läggas till grund för borgenärens utdelning, om skulden ej infriats. Har flera medgäldenärer medverkat till att skulden in- friats, får de gemensamt utnyttja den utdel- ningsrätt som skolat tillkomma borgenären enligt 133 5. Utdelningen skall dem emellan fördelas, inte i förhållande till deras aktuella avbetalningar utan på grundval av deras in- bördes ansvarighet.

Bestämmelsen kan ge medgäldenär Vid- gad utdelningsrätt dels om hans regressford- ran är mindre än borgenärens fordran var, dels om tidigare skett avbetalning som avses i 1335 första stycket under 1—3. Annan medgäldenär som tidigare gjort avbetalning på fordringen bör emellertid ej för sin re—

gressfordran träda tillbaka för den medgäl— denär som slutligen infriat fordringen, utan medgäldenärerna bör sinsemellan behandlas efter vad som följer av den inbördes ansva— righeten mellan dem. I 134 b5 föreslås därför som andra punkt, att om annan soli- dariskt ansvarig medgäldenär har regress- fordran med anledning av tidigare avbetal- ning, utdelningen skall fördelas mellan med- gäldenärerna enligt den grund som anges i 133 5 tredje stycket.

Ex. A har en fordran på 120000 hos B, C, D och E som inbördes har lika ansvar. E för- sätts i konkurs. B har fyra månader före frist— dagen gjort en avbetalning på 42000 med re— gressrätt mot E för vad som överstiger 30 000, d.v.s. 12000. Efter fristdagen betalar varde- ra av C och D 39 000, varmed den resterande fordringen på 78 000 är infriad till fullo. I kon- kursen har i princip C och D tillsammans ut- delningsrätt på 78 000+ 12 000 = 90 000. B, C och D skall emellertid ställas på lika fot och utdelningen fördelas efter deras inbördes an- svar. Om utdelning i Es konkurs sker med 30 % eller 27000, bör envar av B, C och D svara för 1/3 - (120 000—27 000) = 31 000. B får åter 11 000 och envar av C och D får åter 8 000.

Ingen medgäldenär får självfallet uppbära mer än det belopp vartill hans regressford— ran uppgår.

Det kan inträffa, att huvudborgenären underlåter att bevaka en restfordran, t. ex. därför att den är alltför obetydlig. I en så— dan situation bör borgenären anses i kon— kursen ha eftergett sin återstående fordran. Hans fordran bör därvid vid tillämpning av förevarande 134b5 anses infriad men ut- delning skall inte beräknas på det faktiskt oguldna belopp som borgenären skall anses ha efterskänkt.

Inom rättsvetenskapen har uttalats, att det skulle vara motiverat att tillämpa regeln i nuvarande 1345 KL när infriande skett genom utdelning eller ackord i konkurs eller till följd av offentligt ackord utan konkurs, oavsett om betalningen skett före eller efter konkursutbrottet.1 Därmed skulle vinnas samklang med att borgenären har utdel—

1Se Sjögren i SvJT 1932 s. 221 f och We— lamson I 5. 474.

ningsrätt för sin fordran utan avdrag för av- betalning av detta slag. Man har vid de nordiska överläggningarna inte velat gå så långt som här angetts. Huvudsyftet med fö— revarande 134b5 i förslaget har varit att medgäldenär inte skall ha intresse av att sätta annan medgäldenär i konkurs innan han infriar fordringen. Enligt beredningens mening blir detta syfte tillräckligt tillgodo- sett, om medgäldenär får tillgodogöra sig borgenärens utdelningsrätt i fall då infrian- det skett senare än tre månader före frist- dagen, oavsett på vilket sätt betalningen ut- gått.

Beträffande krav på bevakning kan hänvi- sas till vad som anförs under 134 e 5 i för- slaget.

134 c 5

Förutsättning för att fordran skall få gö- ras gällande i konkurs är i princip, att den bevakats i den ordning som anges i 5 kap. KL. Detta ger upphov till vissa särskilda spörsmål vid tillämpning av reglerna om so- lidariska skuldförhållanden. Bevakningskra- vet torde även då böra i princip upprätthål- las, vare sig fråga är om borgenärens ford- ran eller om medgäldenärs regressfordran. I förevarande 134 c 5 som saknar direkt motsvarighet i gällande lag och övriga nor- diska förslag anges emellertid ett undantag från bevakningsplikten.

Den första frågan är, huruvida borgenär skall vara skyldig att bevaka mer än sin ak- tuella fordran för att enligt 133 5 komma i åtnjutande av utdelning beräknad på ett högre belopp. Det är i och för sig önskvärt, att redan genom bevakningsproceduren blir klarlagt på vilket belopp utdelning skall be- räknas. På andra sidan kan anföras, att det kan vara svårt för den enskilda borgenären att ange vilket belopp som bör läggas till grund för utdelningens beräkning. Det är vi- dare svårt för förvaltare och andra borgenä- rer att bedöma, om det finns anledning till anmärkning mot angivna beräkningsgrun— der. I rättsfallet NJA 1941 s. 169 har det också anförts, att tillämpning av 133 5 var

en fråga som hörde till utdelningsprocedu- ren.1 Beredningen har efter viss tvekan stan- nat för att borgenären inte skall behöva be- vaka mer än sin aktuella fordran. Detta kan möjligen tänkas leda till att förvalta- ren, när utdelningsförslag skall upprättas, inte känner till att borgenären har rätt att få utdelning beräknad på ett högre belopp. I praktiken torde emellertid borgenären själv ha framlagt material för sakens be- dömning. Dessutom torde hithörande situa- tioner vara sällan förekommande, och när de förekommer torde det vara yrkesmässiga långivare som står som borgenärer. Man torde därför i praktiken knappast behöva räkna med fall då förvaltaren förbiser för- hållandet och upprättar utdelningsförslag utan att beakta borgenärs vidgade utdel- ningsrätt. Utdelningsförslag, vari utdelning beräknats utan hänsyn därtill, skall stå sig, om det ej klandras. Var det ej fråga om slututdelning, bör emellertid borgenären kunna påkalla, att utdelning i senare ut- delningsförslag beräknas enligt de aktuella reglerna. Härvid synes 132 5 andra stycket KL böra vinna analogisk tillämpning.

Ex. A har en fordran på 120000 hos B, C och D, som är solidariskt ansvariga med in- bördes lika ansvar. A har mer än tre månader före fristdagen fått en avbetalning från B med 60000 och har dessutom fått utdelning i Cs konkurs med 20000. D sätts i konkurs. A be- höver inte i Ds konkurs bevaka mer än rest- fordringen 40000, ehuru utdelningen enligt 133 5 skall räknas på restfordringen 40 000+ Bs regressfordran 20 000+utdelningen i Cs konkurs 20 000 = 80 000.

Vad här sagts om borgenären bör även gälla medgäldenär som infriat skulden enligt vad som sägs i 134 b 5 i förslaget eller som eljest har rätt att få utdelning beräknad på större belopp än sin regressfordran. Med re- gressfordran avses här det belopp som han vill få åter av konkursboet, även om han ännu inte fullgjort någon betalning till bor- genären och hans regressfordran alltså är villkorlig. I fråga om medgäldenär torde det regelmässigt komma att framgå av bevak— ningen att fråga är om en regressfordran.

lse Alexandersons votum. Jfr em. Hassler SvJT 1943 s. 581.

Förvaltaren bör då vid behov inhämta upp- lysning om de fakta som behövs för tillämp- ning av de aktuella utdelningsreglerna.

Den ståndpunkt som här angetts har för— anlett att beredningens förslag inte i 133— 134 b 55 innehåller något om bevakning. Härav bör följa, att allmänna regler om be- vakning skall gälla, i den mån undantag ej görs i förevarande 134c 5, och att därvid inte skall krävas mer än som nyss anförts beträffande borgenärs eller medgäldenärs bevakning.

Enligt 133 5 tredje stycket i förslaget gäl- ler, att om utdelningen i solidariskt ansvarig gäldenärs konkurs överstiger borgenärens återstående fordran, skall överskottet förde- las mellan de solidariskt förpliktade medgäl- denärerna. Bevakning måste i denna situa- tion ha gjorts av borgenären. Fordringen har alltså blivit känd i konkursen. Vad därefter angår regressfordan har det synts praktiskt att, om den tillkommer konkursbo och kon- kurserna är helt eller delvis samtidiga, ge det regressberättigade konkursboet del i överskottet utan krav på bevakning. Det kan bl. a. vara svårt för konkursförvaltarna att under bevaknings— resp. anmärkningstiden veta hur det ställer sig i fråga om överskott på ena eller andra hållet. Därför synes na- turligt, att saken görs upp mellan konkurs- bona, om det efter upprättandet av utdel- ningsförslag visar sig att överskott uppkom- mit. Beredningen föreslår sålunda, att i före- varande 134 c 5 upptas bestämmelse, att om solidariskt ansvarig gäldenär försatts i kon- kurs som ej avslutats innan någon hans medgäldenär försatts i konkurs, den förres konkursbo har rätt till andel i överskott en- ligt 1335 tredje stycket även om regress- fordringen ej bevakats i medgäldenärens konkurs. Frågan när en konkurs anses av- slutad regleras i 1465 första stycket i för- slaget. Huruvida konkurstillståndet för gäl— denären personligen upphört enligt tredje stycket i sistnämnda paragraf är utan bety- delse i nu förevarande sammanhang.

Av det sagda framgår, att den föreslagna regeln ej gäller när medgäldenärs konkurs avslutats innan den aktuella konkursen bör—

jade. Det har synts omotiverat och oprak- tiskt att tilldela förstnämnda konkursbo nå- got belopp utan att boet (eller konkursgälde- nären i den konkursen) gett sig till känna. Bevakningsplikt skall alltså gälla i detta fall. Om bevakning ej sker, får vederbörande konkursbo vid tillämpning av bestämmel- serna i 133—134 b 55 anses ha frånfallit re- gressfordn'ngen.

I fall som regleras i 134 b 5 i förslaget kan inträffa, att skulden infriats av medgäldenär redan innan borgenären bevakat sin fordan. I så fall blir bevakning från borgenärens sida ej aktuell. Eftersom det är nödvändigt att fordringen bevakas av någon för att ut- delning skall beräknas kan i det fallet kravet på bevakning för konkursbo ej efterges, om den infriande också försatts i konkurs.

Beredningen vill härefter beröra ett annat bevakningsspörsmål som möjligen kan vålla tvekan, nämligen huruvida solidariskt ansva- rig medgäldenär måste bevaka regressford- ran när borgenären bevakat sin fordran.

Enligt beredningens mening bör borgenä- rens bevakning gälla för regressberättigad medgäldenär som helt eller delvis betalar fordringen sedan borgenären har bevakat den. Beredningen har övervägt, huruvida det är påkallat att meddela en särskild bestäm- melse härom. Spörsmålet har emellertid en vidare räckvidd och gäller i själva verket alla fall då någon genom överlåtelse eller cession på annan grund inträder i en borge- närs rätt sedan denne bevakat fordran, t. ex. om den som iklätt sig enkel borgen inlöst fordringen eller ett försäkringsbolag betalat skadestånd och därigenom inträtt i den ska- delidandes rätt. Det skulle därför vara miss- visande att meddela en specialbestämmelse beträffande solidariska skuldförhållanden. Inte heller har det ansetts behövligt att i KLs allmänna bevakningsregler uppta en bestämmelse i ämnet. Beredningen utgår så- lunda från att det utan särskild föreskrift är klart, att om någon, sedan borgenär beva- kat fordran i konkurs, genom betalning eller på annan grund inträder i borgenärens rätt, bevakningen skall gälla även till förmån för

successorn. När bevakning sålunda skall gälla till förmån för den som infriat ford- ringen och därmed inträtt i den bevakandes rätt, äger den borgenär som verkställt be- vakningen inte återkalla denna sedan ford- ringen övergått till den andre. Blir bevak- ningen föremål för anmärkning, inträder successorn i anmärkningsprocessen i den ti- digare borgenärens ställe, om skulden blivit helt betald. I andra fall blir han borgenär i konkursen jämte den andre. Skulle borgenä- ren likväl återkalla sin bevakning i strid mot det sagda, blir återkallelsen ej gällande, om successorn gett sig till känna hos konkurs- boet i behörig tid.

I andra fall än som angetts här ovan måste regressfordran bevakas, om den skall ge rätt till utdelning i konkursen.

Motsvarighet till 134 e 5 i förslaget saknas i övriga nordiska förslag.

135 5

Som framgått av redogörelsen för gäl- lande rätt har reglerna om solidariska skuld- förhållanden tillämpats analogiskt på det fallet att borgenären fått pant i tredje mans egendom. I tydlighetens intresse har en ut- trycklig bestämmelse av denna innebörd an- setts böra upptagas. Regleringen bör härvid ej endast avse fall då tredje man lämnat pant utan även när han på annat sätt ställt säkerhet i sin egendom. I förslaget anges därför, att vad som sagts med avseende på solidariska skuldförhållanden skall ha mot- svarande tillämpning i fall då borgenären fått pant eller annan säkerhet i tredje mans egendom. Tredje man som lämnat säkerhet i sin egendom för annans skuld blir alltså, så- vitt nu är i fråga, jämställd med den som iklätt sig solidariskt betalningsansvar med annan. Bestämmelsen får ej hindra, att ana— logisk tillämpning av reglerna om solida- riskt betalningsansvar sker i andra fall.

Det praktiska fallet är naturligtvis, att tredje man ställt konventionell pant t. ex. för anhörig eller närstående företag. Som fram- går av lagtexten avser emellertid bestämmel- sen alla sorters panter, alltså även s.k. le- gala panter, liksom annan säkerhet, t. ex. fö—

retagsinteckning. Även lösöreköp och säker- hetsöverlåtelse av byggnad inbegrips.1

Förslaget förutsätter att säkerheten tillhör tredje man vid tiden för konkursbeslutet.2 Bevisbördan för att panten tillhörde tredje man och ej konkursgäldenären bör liksom f. n. åvila borgenären i fall då 133 5 blir till- lämplig.3

Tredje man torde regelmässigt ha en vill- korlig regressfordran i och med att hans egendom ligger som pant. För att han skall få lyfta utdelning i gäldenärens konkurs för- utsätts, att säkerheten realiserats och lett till betalning eller att tredje mannen erlagt be- talning för att undgå realisation. I fråga om regressanspråket gäller krav på bevakning, om annat ej följer av 134 c 5 i förslaget.

136 5

Bestämmelserna ersätter 1365 KL och anger hur s.k. suspensivt villkorade ford- ringar skall behandlas i utdelningshänseen- de, när villkoret ännu ej uppfyllts.1 Som framgått av redogörelsen för gällande rätt gäller delvis olika regler för eventuella re- gressfordringar (136 5 andra st. KL) på ena och övriga suspensivt villkorade fordringar (136 5 första st. andra punkten) på and- ra sidan.2 Båda kategorierna skall beak-

1I Welamson I 5. 472 not 5 uttalas, att ”med tredjemanspant torde få jämställas gäldenärens pantförskrivning av livförsäkring, till vilken förmånstagare insatts eller som eljest icke in- går i boet".

Det må framhållas, att om förmånstagare har insatts oåterkalleligt, kan försäkringstaga— ren inte utan förmånstagarens samtycke pant- förskriva försäkringen. Är förmånstagarförord— nandet återkalleligt, gäller att försäkringen fö- re försäkringstagarens död ingår i dennes bo. Efter försäkringstagarens död torde förmånsta- garen in dubio inte ha regressrätt på grund av att försäkringen var pantförskriven. Jfr SOU 1964: 35 s. 453 och där anförda rättsfall.

2Denna ståndpunkt har blivit föremål för viss kritik av Alexanderson i rättsfallet NJA 1941 s. 169.

3 NJA 1937 s. 299. 1Den omständigheten att en fordran ej är förfallen medför inte att den i konkursen be- traktas som suspensivt villkorad (se Welamson I 5. 454). 2Som motiv för åtskillnaden angavs i för- arbetena, att det ej syntes billigt att beträffan- de regressfordringarna göra rätten att slutli-

tas vid annat utdelningsförslag än sådant som avser slututdelning (härom se 1265 sista st.). Jämväl vid slututdelning skall eventuella regressfordringar beaktas. Andra suspensivt villkorade fordringar beaktas där— emot i detta skede endast om borgenären, innan kungörelse om framläggande av slut- utdelningsförslaget (se 1295) utfärdats, hos rättens ombudsman visar, att villkoret upp- fyllts.

I Danmark och Norge torde f. n. ej göras någon åtskillnad mellan olika slag av sus- pensivt villkorade fordringar,3 och man av- ser inte heller att i förslagen till ny konkurs- lagstiftning göra någon skillnad dem emel- lan såvitt nu är i fråga. Beredningen anser, att skäl föreligger till en sådan förenkling också för vår del. Det har inte vid bered- ningens överläggningar med sakkunniga an- förts något fall då den särskilda regleringen i fråga om andra suspensivt villkorade ford— ringar än eventuella regressfordringar har tillämpats. Det praktiska behovet av en spe- cialreglering synes vara mycket ringa. Vis— serligen kan sägas, att sannolikheten för att en eventuell regressfordran verkligen blir aktualiserad är större än beträffande andra suspensivt villkorade fordringar. Detta är dock inte givet. Att vid slututdelning alltid reservera medel för suspensiva fordringar är olägligt. Preskription av rätten att lyfta av— sedd utdelning börjar enligt 148 a5 ej löpa förrän ovillkorlig betalningsrätt inträtt (jfr ]41 5 andra st.). Medlen skulle alltså kunna komma att hållas reserverade för praktiskt taget obegränsad tid i stället för att utdelas till övriga borgenärerf' Denna olägenhet kan väsentligen elimineras, om medel ej be- höver avsättas vid slututdelning när det sak— nas anledning antaga att villkoret kommer att uppfyllas.5

Enligt första punkten i förevarande 136 5 i förslaget skall utdelning för suspensivt vill- korad fordran beräknas i utdelningsförslag som inte avser slututdelning i konkursen. Detta överensstämmer med gällande rätt. De i övrigt i KL angivna förutsättningarna för att fordringen skall komma i fråga för utdel— ning måste självfallet vara för handen. Bl. a. krävs i regel att fordran bevakats (se

bl.a. 101, 106, 111 och 11555 KL), ehuru undantag härifrån finns (se 123 5 första st. KL samt 40 5, 121 5 3 och 134 c 5 i KLför- slaget). Men när dessa förutsättningar är uppfyllda skall vid sådan utdelning ford- ringen beaktas, oavsett om det är sannolikt att villkoret uppfylls eller ej. En annan sak är, att lyftning av utdelningen endast får ske om det suspensiva villkoret uppfylls (141 5 andra st.). Det har ej synts påkallat att meddela särskilda föreskrifter om hur borgenären lämpligen bör visa att villkoret har uppfyllts. Detta bör kunna ordnas från fall till fall efter samråd med förvaltaren. Andra punkten i förevarande 136 5 i för- slaget avser slututdelning. Vid sådan utdel- ning skall enligt bestämmelsen suspensivt villkorad fordran ej komma i betraktande, om det saknas anledning antaga att villkoret kommer att uppfyllas. Huvudregeln blir, att medel skall avsättas även vid slututdelning. Det kan sålunda knappast tänkas komma i fråga, att förvaltaren och rättens ombuds- man (se 1285 första st. KL) beträffande eventuella regressfordringar annat än möj- ligen i rena undantagsfall kommer att fin- na, att det saknas anledning antaga att vill- koret kommer att uppfyllas. I övrigt bör av- sättning ske så snart det inte framstår som mycket osannolikt att villkoret kommer att uppfyllas. En lämplig riktpunkt för bedöm- ningen synes vara, huruvida fordringen kan vid tillfället anses ha något förmögenhets-

gen komma i betraktande i konkursen beroen— de av att medgäldenären visar att han förnöjt borgenären. Detta är nämligen inte alltid möj— ligt för honom. Han saknar kanske kännedom om i vems hand skuldebrev eller annan hand- ling, för vars infriande han svarar, befinner sig. Eller borgenärens fordran är ej förfallen till betalning och han är inte villig att ta be- talning i förtid. Se 1911 års bet. s. 383 f. Jfr Welamson I 5. 453 f.

3Jfr Gomard s. 302 och Hagerup s. 312 f och 317.

4 Se Welamson I 5. 608 not 2. 5Här kan anmärkas, att enligt västtysk rätt gäller, att suspensivt villkorade fordringar över- lag beaktas vid slututdelning, om inte möjlig- heten av att villkoret skall inträffa framstår som så osannolik att den villkorade fordringen ej har något förmögenhetsvärde vid tiden för slututdelningen (154 5 andra st. tyska konkurs- lagen, jfr Jaeger II s. 433 f).

värde eller ej.G Det får förutsättas, att rät- tens ombudsman eller förvaltaren, om nå- gon gång tvekan verkligen skulle råda, hör vederbörande borgenär.

Det beslut som fattas i frågan, huruvida avsättning skall ske eller ej, kan i vanlig ordning bringas under rättens prövning genom klander av utdelningsförslaget enligt 1305 KL. Klander kan väckas av den bor— genär vars fordran ej beaktats eller, om av- sättning skett, av borgenär som anser att fordringen ej bort beaktas vid slututdelning- en. I vad mån även andra är behöriga att klandra utdelningsförslaget kan här lämnas därhän.

I huvudsaklig överensstämmelse med vad som f.n. gäller enligt 1365 första stycket KL stadgas vidare i förslagets 136 5, att när en fordran av här aktuellt slag inte skall komma i betraktande vid slututdelningen, vad som vid tidigare utdelning kan ha be- räknats för fordringen skall gå till fördel- ning mellan andra borgenärer. Härvid gäller vanliga utdelningsregler.

Slutligen kan erinras om att förevarande 1365 står i visst samband med 1215 4 i förslaget.

De danska och norska förslagen över- ensstämmer i sak väsentligen med 1365 i beredningens förslag. I resp. lagtexter har dock ej lämnats någon föreskrift om att sus— pensivt villkorad fordran ej skall beaktas vid slututdelning, om det saknas anledning an- taga att villkoret kommer att uppfyllas. Nå— gon skillnad i sak är ej avsedd.7 Det finska förslaget är t.v. utformat i överensstäm- melse med 136 5 KL.

4.3. Övriga ändringar [ KL

I detta avsnitt behandlas förslag till ytterli— gare vissa ändringar i KL. De har till över— vägande del karaktären av följdändringar vilka föranleds av de förslag som redovisats i det föregående.

(18 a, 28 a och 32 a 55)

Enligt vad beredningen tidigare föresla— git i detta betänkande skall dessa paragra- fer utgå ur KL. Regleringen i 18 a 5 har

förutsatts skola överföras till administrativ författning (se under 2.2.6 vid 5 5). 28 a och 32 a 55 ingår i KLs bestämmelser om åter- vinning vilka omarbetats helt. De har sin närmaste motsvarighet, 28 a 5 i förslagets 32 5, 32 a 5 första stycket i 28 5 2 och de särskilda återvinningsfristerna mot närstå— ende i förslaget samt 32 a 5 andra stycket i förslagets 31 5 (se under 3.2.4 vid de an- givna paragraferna i förslaget).

54 och 55 55

Ändringarna i dessa paragrafer är för- anledda av att begreppet köpman enligt be- redningens förslag skall utmönstras ur KL. Se härom vid 35 tredje stycket i förslaget under 2.2.6. Det bör erinras om att uttrycket ”gäldenär som är eller under det sista året före konkursansökningen varit bokförings- skyldig” omfattar även den som varit bokfö- ringsskyldig endast under en del av det sista året före ansökningen.

100 5

Enligt den nuvarande lydelsen av första stycket i paragrafen får endast fordringar som uppkommit före konkursbeslutet göras gällande i konkursen.1 Detta bör fortfa- rande gälla som princip. Som en följd av reglerna i 21 5 andra stycket i förslaget bör emellertid även fordringar, vilka uppkommit efter beslutet men under förhållanden som där anges, få göras gällande i konkursen. Detsamma gäller beträffande sådan efter konkursbeslutet uppkommen fordran som på grund av annan särskild bestämmelse skall kunna åberopas i konkursen. Se i detta hänseende 47 5 i förslaget till ändring i

6Jfr vad som i not 5 sagts om innehållet i tysk rätt. För dansk del har man i utkast till motiv till det blivande konkurslagsförslaget ut- talat, att därest möjligheten för villkorets in- träde är så obetydlig att fordringen är helt utan förmögenhetsvärde, det knappast kan sä- gas överhuvud vara fråga om någon fordrings- rätt mot boet och man bör då kunna lämna den avlägsna möjligheten att villkoret upp- fylls utan beaktande. I motsvarande norska motivutkast har också uttalats, att om ford- ringen ej har något aktuellt förmögenhetsvär- de, avsättning bör kunna underlåtas.

7 Jfr föregående not. 1 Jfr 1911 års bet. s. 343 f, Lawski s. 183 f, Welamson I 5. 439 ff och II 5. 114 ff.

kommissionslagen (jfr motiven under 6.4 nedan).

Förevarande 100 5 har ändrats i enlighet med det sagda.

(100a 5 KL)

Av 1005 KL följer, att fordringar som uppkommit före konkursbeslutet i princip är utdelningsberättigade. Undantag gäller emellertid enligt 100 a 5 KL i fråga om fordringar på lön och arvode i aktiebolags konkurs, vilka görs gällande av aktieägare som på grund av sitt aktieinnehav har eller hade ett bestämmande inflytande över bola- get eller av sådan aktieägares make eller den som är hans avkomling eller gift med hans avkomling.1 Sådana fordringar berätti- gar överhuvud inte till utdelning för tid ef- ter konkursbeslutet och inte heller för läng— re tid tillbaka än ett år innan konkursansök- ningen gjordes. För tiden före konkursbe- slutet skall dessutom prövas, att borgenärens arbete kan anses ha varit till nytta för bola- get. I förarbetena till lagrummet uttalades bl. a. att vid aktiebolags konkurs särskilda faror var förknippade med löne- och arvo- desanspråk som bevakas av aktieägare eller deras närstående. Särskilt farligt och stötan- de kunde det vara, om det åberopades kon- trakt om anställning hos bolaget för kanske åtskilliga år framåt.

Mot 100 a5 KL svarar en återvinnings- bestämmelse i 32 215 som också är begrän- sad till aktiebolags konkurs (se ovan under 31 5 i förslaget).

Beredningens förslag innehåller i 31 5 be- stämmelser om återvinning av lön m. m. som gäller även när konkursgäldenären ej är aktiebolag. Om gäldenären i lön, arvode el- ler pension till närstående som avses i 28 5 2 har betalat belopp som uppenbart översteg vad som kunde anses skäligt med hänsyn till omständigheterna, skall återvinning av det överskjutande beloppet äga rum, om betal- ningen skett senare än sex månader före fristdagen. Har den skett tidigare men se- nare än två år före denna dag, skall återvin- ning också äga rum, om det inte visas att gäldenären varken var eller genom betal- ningen blev insolvent.

Det har inte synts behövligt att vid sidan av nämnda reglering behålla några särskilda bestämmelser om att fordran på lön o.d. inte får göras gällande i konkurs när ford- ringen tillkommer närstående. Sålunda är det klart, att återvinningsbestämmelsen i 31 5 i förslaget kan åberopas inte bara när lön m. ni. redan har utbetalts utan även när fordran på obetald lön m. m. görs gällande i konkursen, oavsett på vilken tid den belö- per. Det kunde visserligen synas vara en för- del att lön 0.1. till närstående, såsom nu är fallet enligt 100 215 KL, överhuvud ej kan göras gällande, om den stått inne någon längre tid före konkursen. Beredningen tror dock ej för sin del, att det i praktiken har någon betydelse. Det kan här erinras om att enligt prop. 1970:142, i överensstämmelse med vad beredningen föreslagit i Utsök- ningsrätt IX, lön 0.1. till särskilt närstå- ende andelsägare i regel ej skall vara för- enad med förmånsrätt.2 Den nuvarande reg- leringen är också ganska godtycklig. Me- dan närstående som lånat gäldenären peng- ar får utdelning i vanlig ordning får en närstående, som är anställd hos gäldenären och som låtit i och för sig befogad lön stå inne hos företaget, enligt 100a5 inte göra lönefordringen gällande i företagets kon- kurs. Inte heller anser beredningen det väl- grundat att beröva en anställd rätt till i och för sig rimlig lön under skälig uppsägnings— tid enbart därför att han är närstående enligt 285 2. Här bör framhållas, att en anställd inte torde kunna göra lönefordran gällande i konkursen för tid efter utgången av skälig uppsägningstid, även om anställningsavtalet är ingånget för längre tid.3 Inte heller bör

1 Betr. de närmare motiven se lagbered- ningens förslag till lag om aktiebolag m. m. II (SOU 1941: 9) s. 712 f, jfr Stenbeck m. fl. s. 546 f. 2 Se 11 5 tredje st. och 12 5 tredje st. i det i prop. upptagna förslaget till förmånsrättslag. Se vidare prop. s. 136 f. Jfr 13 5 tredje st. och 14 5 tredje st. i förslaget till förmånsrättsord- ning enligt U IX (s. 10, 150 f och 156). 3 Jfr U IX s. 49 och 149, Welamson I 5. 444 samt Gedda, Kommentar till 17 kap. HB s. 75, jfr Schmidt, Tjänsteavtalet, nyskriven uppl. 1968 s. 87 f och 218 (jfr 1 uppl. s. 113 ff), Lennart Geijer i NJA 1963 s. 331 och Adler- creutz, Svensk arbetsrätt s. 70.

ifrågavarande anställda eller deras anhöriga berövas pension som i och för sig är rimlig.

De övriga nordiska förslagen saknar lik- som beredningens förslag motsvarighet till 100 a 5 KL.

146 5

Enligt 1465 KL anses konkurs avslutad när enligt utfärdad kungörelse förslag till slututdelning först är att tillgå för gransk- ning. Detta gäller även om tvist angående bevakad fordran eller fråga om underhåll åt gäldenären eller om arvode till rättens om- budsman eller förvaltare ännu inte är slutli- gen avgjord eller någon ytterligare tillgång, i följd av rättegång eller annorledes, seder- mera kan uppkomma för konkursboet. I prop. 1970: 136 har föreslagits, att i 1465 skall upptas ett andra stycke enligt vilket, utan hinder av att konkursen avslutats, ac— kordsförslag som ingetts tidigare får prövas enligt vad som anges i 7 kap.1

Som nämnts under 3.1 föreslår bered- ningen att förevarande 1465 KL ändras så att, om gäldenären är fysisk person, hans konkurstillstånd skall kunna * hävas av konkursdomaren ehuru konkursförfarandet fortgår. Bestämmelser härom upptas som tredje stycke i förevarande lagrum (jfr vad som nyss sagts om förslag i prop. 1970: 136). I fråga om juridisk person föreligger ej nå- got behov av att kunna häva konkurstill- ståndet tidigare än f. n.

Förslaget förutsätter, att ansökan görs av gäldenären. Innan konkursdomaren prövar ansökningen skall han höra rättens ombuds- man och förvaltaren. Beslut angående kon- kurstillståndets upphörande får inte med- delas innan gäldenären avlagt bouppteck- ningsed och sammanträde hållits för hand- läggning av bevakningstvister samt boet är i allt väsentligt utrett. Av betydelse för pröv- ningen är främst, om gäldenärens konkurs— tillstånd kan hävas utan att olägenheter be- höver befaras vid det fortsatta konkursförfa- randet. Det torde bl. a. som regel böra krä- vas, att realisationen av boets egendom i hu— vudsak genomförts (jfr 62 5). Å andra sidan skall skälig hänsyn tas till gäldenärens olä-

genheter av fortsatt konkurstillstånd (jfr 199 a och 21255). Om t. ex. en rörelse be- höver drivas en tid framöver i avvaktan på lämplig tidpunkt för dess avveckling (jfr 60 5), kan det vara angeläget att gäldenären inte fördenskull måste förbli i konkurstill- stånd. Det kan förutsättas, att konkursdo- maren genom rättens ombudsman, konkurs- förvaltaren och gäldenären kan få behöv- ligt underlag för sin prövning. Något behov av att höra borgenärerna synes ej föreligga.

Även om boet i allt väsentligt är utrett kan det finnas behov av att erhålla uppgifter av gäldenären i frågor som rör konkursmas— san. Tredje man kan exempelvis göra an- språk på något som konkursförvaltningen trott ingå i konkursboet. Gäldenären bör överhuvud så länge konkursen fortsätter ha samma skyldigheter som tidigare (se 88 och 89 55 KL), även om hans personliga kon- kurstillstånd upphört. Försummar han vad som sålunda åligger honom, bör han vara underkastad samma påföljd som om något beslut om konkurstillståndets upphörande ej meddelats (se 945). Föreskrifter av denna innebörd har upptagits som fjärde stycke i förevarande 146 5.

Över konkursdomarens beslut får enligt 210 5 första stycket KL klagan föras i hov- rätten. Beslut av konkursdomaren i frågor som avses i 6 kap. KL (till vilket 146 5 hör), går enligt 210 5 tredje stycket i verkställighet utan hinder av förd klagan, om förbud där- emot ej kommer från hovrätten. Enligt för- slag i prop. 1970: 136 skall gälla, att beslut som avses med bestämmelsen i 210 5 tredje stycket länder omedelbart till efterrättelse, om ej annat förordnas? Beslut enligt det fö- reslagna tredje stycket i 1465 bör inte till- lämpas innan det blivit definitivt. Bered- ningen föreslår därför, att 210 5 tredje styc- ket ändras så att beslut varom här är i fråga undantas från huvudregeln.

När det föreligger lagakraftägande beslut enligt vilket gäldenärens konkurstillstånd hävts, får gäldenären driva bokföringspliktig rörelse utan hinder av föreskriften i 199 9. 5.

1 Jfr U VII s. 23 och 140. 2 Se prop. s. 31 och 145. Jfr U VII s. 37 och 146, se även 5. 128.

I fråga om den egendom som ingått i kon- kursboet fortsätter emellertid konkursförfa- randet i vanlig ordning. Gäldenären återfår sålunda inte rådigheten över den egendo- men. Skulle det efter att konkurstillståndet hävts visa sig att det fanns ytterligare till- gångar som enligt reglerna i 27 5 skall ingå i konkursboet, tillfaller de boet (jfr 148 5). Att gäldenärens konkurstillstånd upphör ut- gör ej heller något hinder mot att återvin- ningstalan väcks i fråga om egendom som före konkursen frångått gäldenären.

I fråga om egendom som tillfaller gälde- nären sedan beslutet om konkurstillståndets hävande vunnit laga kraft gäller inga in- skränkningar i hans rådighet. Så är t.ex. för- hållandet med egendom som senare tillfaller honom genom arv. Borgenär kan få utmät- ning i sådan egendom eller få gäldenären på nytt försatt i konkurs, när förutsättningar i övrigt föreligger. Den nya konkursen omfat- tar i princip bl. a. all egendom som tillfaller gäldenären efter att beslutet om konkurstill- ståndets upphörande vunnit laga kraft. I den nya konkursen kan såväl tidigare3 som ny- tillkomna fordringar bevakas.

Som angetts i det föregående anses kon- kurs avslutad, när enligt utfärdad kungö- relse förslag till slututdelning först är att tillgå för granskning. I 126 5 sista stycket KL anges, när slututdelning skall ske. I praktiken torde förslag till slututdelning som regel ej framläggas omedelbart efter den i 126 5 angivna tidpunkten utan först när alla förutsebara åtgärder för konkursens avveck- ling vidtagitsé I och med att möjlighet öpp- nats att, om gäldenären är fysisk person, låta hans konkurstillstånd upphöra vid en ti— digare tidpunkt än som anges i 146 5 första stycket synes någon väsentlig invändning mot den praktiserade ordningen ej kvarstå.5

Förslaget till ändring i 146 5 KL föranle- der även ändring i 27 och 199 a 55.

I 199 5 andra punkten KL erinras, att det finns särskilda bestämmelser om att den som är i konkurstillstånd ej får utöva ämbe- te eller tjänst. Se 21 5 1 mom. Kungl. Maj:ts förnyade mäklareordning (1893: 51), 3 5 under 2 i Kungl. Maj:ts stadga

(1964: 679) om notarius publicus och 3 5 andra stycket kungörelsen (1968: 556) om näringstillstånd m.m. Dessa bestämmelser bör tillämpas så att med ”konkurs" där för- stås det personliga konkurstillståndet. Be- stämmelserna bör vid tillfälle redaktionellt anpassas till den föreslagna lydelsen av 1465 KL. Det kan anmärkas, att t. ex. 4 kap. 1 5 tredje stycket och 6 5 första stycket samt 8 kap. 25 andra stycket RB ävensom 28 5 statstjänstemannalagen (1965: 274) är så avfattade att någon redaktionell ändring ej behövs.

I 208 5 KL finns föreskrifter om att kon- kursdomaren skall föra dagbok över före- kommande konkurser. Vidare anges vilka uppgifter som skall införas i dagboken. I be- tänkandet Utsökningsrätt VII har bered- ningen föreslagit sådan ändring av 208 5, att det ej längre anges i paragrafen vilka upp- gifter dagboken skall innehålla. Detta har godtagits i prop. 1970: 136. Beredningen förutsatte samtidigt,6 att Kungl. Maj:t skall i administrativ ordning meddela närmare be- stämmelser om bl. a. sådan dagbok. Som an- ges nedan under 208 5 föreslår beredningen, att nämnda paragraf skall utgå ur KL. Här- med avses dock ingen saklig ändring. I den mån administrativa bestämmelser kommer att innehålla en uppräkning av de uppgifter dagboken skall innehålla bör i uppräk- ningen upptas lagakraftvunnet beslut varige- nom konkurstillståndet hävts enligt 146 5 tredje stycket i förslaget.

185 5

Ändringarna under 1) i denna paragraf innebär en anpassning av de särskilda före- skrifterna om fattigkonkurs till vad som en- ligt 19 5 första stycket och 205 första styc- ket i förslaget skall gälla beträffande ordinär

3 Borgenärer som bevakat i den förra konkur- sen har därvid i princip rätt till utdelning för hela det belopp som ej täckts i den konkursen. Betr. det fallet att ackord beviljats se 140 5 KL. 4 Se Welamson I s. 573 f och 11 s. 142 f. 5 Se Welamson I 5. 574, jfr 11 s. 143. 6Se U VII s. 146, jfr s. 130.

konkurs. I motsats till gällande lag innehål- ler förslaget inte någon begränsning av anta- let ortstidningar i vilka konkurskungörelser skall införas.1

De bestämmelser som förevarande punkt f. n. innehåller om underrättelseskyldighet för konkursdomaren i vissa fall synes — lik- som motsvarande regler i 21 5 första och andra styckena KL —— lämpligen böra föras över till administrativ författning.2

(193 &)

I 1935 KL ges en förklaring av beteck- ningen köpman. Som framgått vid 3 5 tredje stycket under 2.2.6 samt 54 och 55 55 i för- slaget bör denna beteckning enligt bered- ningens mening utgå ur KL. Till följd härav bör 1935 upphävas.

(198 5)

I 1985 KL meddelas vissa föreskrifter som har samband med bestämmelserna i 215 rörande anteckning eller anmälan om konkurs.1 Om konkurs i annat fall än som avses i 265 upphört utan att till boet hö- rande fast egendom eller registrerat fartyg eller luftfartyg m. m. gått till försäljning, an— kommer det sålunda på egendomens ägare att göra anmälan därom till den myndighet hos vilken anteckning eller anmälan skett enligt 21 5. När förhållandet styrks, skall vederbörlig anteckning göras därom.

Beredningen har ovan föreslagit, att de berörda reglerna i 21 5 KL skall ersättas av administrativa föreskrifter i ämnet.2 Det- samma bör enligt beredningens mening gälla beträffande sådana fall som avses i 1985 KL. Det föreslås därför, att denna paragraf upphävs. En administrativ bestämmelse i ämnet kan lämpligen utformas som en skyl- dighet för vederbörande myndighet att av- föra anteckning av förevarande slag, om det bringas till myndighetens kännedom och styrks att konkursen upphört utan att egen— domen i fråga blivit såld. Det synes natur— ligt, att egendomens ägare (gäldenären) gör anmälan om förhållandet till myndigheten.

199 a 5 Enligt 199 a 5 KL gäller, att gäldenären ej får under konkursen driva rörelse med vars

utövande följer bokföringsskyldighet. Be- redningen föreslår, att bestämmelsen jämkas till överensstämmelse med 146 5 i förslaget.

(208 %)

Beredningen har i Utsökningsrätt VII (s. 37 och 146) föreslagit, att 2085 KL skall ändras. Paragrafen skulle enligt den sålun- da föreslagna lydelsen innehålla, att särskild dagbok över konkursärenden skall föras hos konkursdomaren och att handlingar i ären- dena skall sammanföras i akter. Närmare föreskrifter för tillämpningen av KL skulle meddelas av Kungl. Maj:t. Enligt förslaget till ändring i KL i prop. 1970:136 anges i paragrafen endast, att närmare föreskrifter om dagbok och akter i konkursärenden meddelas av Kungl. Maj:t.

I detta sammanhang vill beredningen på- peka, att även flera av beredningens förslag i nu förevarande betänkande förutsätter att tillämpningsföreskrifter ges i administrativ ordning. Emellertid anses uttryckligt be- myndigande för Kungl. Maj:t att meddela tillämpningsföreskrifter numera onödigt.1 Vid sådant förhållande synes 208 5 kunna upphävas.

209 5

I fråga om jäv mot konkursdomare är i princip reglerna om domarjäv i 4 kap. RB tillämpliga.1 Enligt 209 5 KL äger konkurs- domare likväl i vissa fall handla även om han är jävig. Bestämmelserna härom måste jämkas till följd av beredningens förslag be-

1 Se ovan vid 19 5. 2 Jfr vid 20 5, där även frågan om skyldighet för konkursdomaren att underrätta kronofogde- myndigheten om konkursbeslut behandlas. — Förslag till ändring i 185 5 2) KL har fram- lagts i en inom inrikesdepartementet upprättad PM om löneskydd vid konkurs (In Stencil 1970: 3). 1 Jfr bl. a. Lawski s. 290. '=' Se ovan vid 20 5. Även de motsvarande be- stämmelserna i 26 5 andra st. KL har föresla- gits skola föras över till administrativ författ- ning (se vid 26 5 i förslaget). 1 Se statsrådsberedningens anvisningar för författningsskrivning 19/5 1970 s. 66. Enligt dessa anvisningar bör bestämmelser av sådant slag undvikas i fortsättningen. Jfr även ackords- lagsförslaget. 1 Jfr Welamson I s. 124.

träffande 1 kap. KL. I nära saklig anslut— ning till den nuvarande regleringen föreslår beredningen, att konkursdomare trots före- liggande jäv får meddela de beslut eller vid- taga de åtgärder som avses i 5 5 tredje styc- ket, 6, 9, 11, 12, 15 och 19 55 samt 205 första stycket i förslaget.

Enligt KL får jävig konkursdomare för— sätta gäldenär i konkurs, om konkursansök- ningen gjorts eller medgetts av denne (11 5 första st. och 13 5). Någon saklig prövning av konkursansökningen sker inte i dessa fall. Enligt beredningens förslag (105 och 135 första st., jfr 35 första st.) finns emellertid utrymme för sådan prövning. Med hänsyn härtill skall enligt förslaget en jävig kon- kursdomare inte i något fall få ingå i saklig prövning av konkursansökan. Han får inte heller besluta om skingringsförbud enligt 14 5 i förslaget.

Som framgått vid 205 i förslaget avses bestämmelserna i nuvarande 21 5 KL skola flyttas till administrativ författning.

Enligt andra stycket av 209 5 KL skall konkursdomaren vid behov anmäla jäv till hovrätten. Bestämmelsen synes överflödig och bör utgå.2

210 5

Som framgår av motiven till 146 5 i för- slaget anser beredningen, att beslut enligt tredje stycket i sistnämnda paragraf inte bör gå i verkställighet förrän det vunnit laga kraft. Beredningen föreslår, att 210 5 tredje stycket ändras i enlighet därmed.

211 5

I förevarande paragraf enligt dess nyli- gen ändrade lydelse1 föreskrivs bl. a., att mål som avses i 16 5 KL skall utan förbere- delse företas till huvudförhandling och att rätten vid huvudförhandling i sådant mål är domför med en lagfaren domare.2 Med mål som avses i 16 5 förstås mål angående gälde- närs försättande i konkurs.3 Om beredning- ens förslag genomförs, bör den berörda hän— visningen i 211 5 i stället lämpligen avse 155 i förslaget. Detta innebär inte någon ändring i sak.4

Om borgenärs konkursansökan inte bi- falls, kan han enligt denna paragraf på yr— kande av gäldenären bli skyldig att utge ska- destånd till denne. Förutsättningen är enligt gällande lydelse, att borgenären, när han gjorde ansökningen, saknade skälig anled- ning till antagande att gäldenären var på obestånd eller, i fall som avses i 3 och 4 55 KL, att det förelåg omständighet som sägs där.1 Beredningen har i Utsökningsrätt VIII föreslagit, att 45 KL upphävs. I anslutning därtill har även föreslagits, att hänvisningen i 216 5 till 4 5 utgår.2

Beredningens förslag tar inte upp den sär- skilda konkursgrund som f.n. anges i 35 KL utan innehåller där endast vissa hjälp- regler i form av presumtioner för att gälde- nären är insolvent. Med hänsyn härtill synes bestämmelsen om borgenärs skadestånds- skyldighet i 216 5 böra avse fall då han fin- nes ha vid konkursansökningens ingivande saknat skälig anledning till antagande att gäldenären var på obestånd. Paragrafen har i förslaget ändrats i enlighet härmed.

2 Jfr U VII s. 129. 1 Se SFS 1969: 805. 2Juristkollegium kan användas, när detta i särskilda fall anses behövligt. Se under 2.2.6 vid 15 5. 3 Jfr prop. 1969: 119 s. 39. 41 U VII har föreslagits viss annan jämk- ning av 211 5 KL som em. genom prop. 1970: 136 blivit inaktuell. 1 Jfr NJA II 1921 s. 635 och Welamson I 5. 107 f. Se även 219 5 andra st. KL. 2 Se U VIII s. 60 och 260.

5. Övergångsbestämmelser till KLförslaget och följdändringar i vissa andra lagar

I detta kapitel behandlas förslag till över- gångsbestämmelser till KLförslaget samt förslag till följdändringar i det ackordslags- förslag som nyligen framlagts för riksdagen (prop. 1970: 136), i promulgationslagarna till KL och till 1933 års lag om boutredning och arvskifte liksom i 1956 års lag om vissa kreditinrättningars konkurs och i försäk- ringsavtalslagen.

5.1. Övergångsbestämmelser till KLförslaget

Enligt första stycket under 2 i övergångs- bestämmelserna till KLförslaget skall äldre lag tillämpas, när ansökan om gäldenärs försättande i konkurs gjorts före nya lagens ikraftträdande. En likartad huvudbestäm- melse meddelades beträffande tillämpning- en av äldre lag vid införandet av KL (1 5 andra st. Kp).1 Konkursansökningsdagen är också avgörande t. ex. enligt fjärde stycket i övergångsbestämmelserna till det förslag till lag om ändring i KL som upptagits i Utsökningsrätt VIII samt enligt punkt 8 i övergångsbestämmelserna till förslaget till förmånsrättsordning enligt Utsökningsrätt IX (jfr punkt 8 i övergångsbestämmelserna till förslaget till förmånsrättslag enligt prop. 1970: 142).2

Ansökan som inkommit före nya lagens ikraftträdande handläggs alltså enligt äldre lag och när sådan ansökan leder till kon—

kurs tillämpas den äldre lagen i konkursen, om ej annat följer av de övriga övergångs- bestämmelserna. Ansökan som inkommer efter nya lagens ikraftträdande behandlas enligt den nya lagen. Även i övrigt tilläm- pas då ny lag, med vissa undantag. Om konkursansökan är anhängig vid nya lagens ikraftträdande och ytterligare en ansökan mot samma gäldenär inkommer efter ikraft— trädandet, skall den första ansökningen handläggas enligt äldre lag och den senare enligt den nya lagen. Att i ett helt kort övergångsskede olika bestämmelser blir till- lämpliga beträffande konkurrerande kon- kursansökningar kan medföra att de olika sökandena ej alltid kan åberopa samma konkursgrunder.3 Vidare kan nämnas det osannolika fallet att en av flera dödsbodel- ägare före nya lagens ikraftträdande söker boet i konkurs och att annan delägare efter ikraftträdandet också inger konkursansökan mot boet. Under den i 2 5 andra punkten i nya lagen angivna förutsättningen bör då den senare ansökningen gälla som ansökan om boets avträdande till förvaltning av bo- utredningsman. Ställs boet i anledning här- av under sådan förvaltning, följer av 11 5 andra stycket tredje punkten i den äldre lagen att den första konkursansökningen förfaller. Är det i stället borgenärer som

1 Se NJA II 1921 s. 636. 2 Jfr U VIII s. 260 och U IX s. 174. 3 Betr. gällande rätt se Lawski s. 45 (jfr We- lamson I 5. 100 not 26).

gjort de båda ansökningarna, bör enligt 12 5 i nya lagen boet — i anledning av den se- nare ansökningen —— som regel förklaras avträtt till förvaltning av boutredningsman. Frågan om konkurs kan då på boutred- ningsmannens begäran förklaras vilande i avvaktan på uppgörelse med borgenärerna eller ansökan om offentlig ackordsförhand— ling, om det ej finns särskilda skäl till an- tagande att borgenärens rätt är i fara. Jfr ackordslagsförslaget i prop. 1970: 136 (9 5) som får antas bli tillämpligt på den första ansökningen.

Regeln att konkursansökan som inkom- mit efter nya lagens ikraftträdande skall handläggas enligt den nya lagen tillämpas bl. a. beträffande 17 5 i förslaget. Vid till- lämpning av bestämmelsen skall då även beaktas konkurrerande ansökan som in- kommit före nya lagens ikraftträdande. Det har synts praktiskt att låta den nya lagen slå igenom till fullo i fråga om behand- lingen av den nya ansökningen, och några betänkligheter synes ej förenade därmed (jfr även vad som sägs om nya 17 5 nedan i samband med att övergångsbestämmelsen i första st. under 3 behandlas).

Ehuru sålunda i första hand äldre lag i princip skall tillämpas när konkursansökan ingetts före nya lagens ikraftträdande, finns det flera bestämmelser, övervägande av ma- teriell natur, som det är önskvärt att till- lämpa i och med konkursbeslutet. Detta gäller reglerna om gäldenärens legitimation (21 5, jfr 22, 27 och 100 55 samt 121 5 1), konkurstillståndets varaktighet (146, 1999. och 210 55, jfr även 27 5), återvinning (28—40 55), kvittning i konkurs (121 5), solidariska skuldförhållandens ställning i konkurs (133—135 55) samt utdelningen för villkorade fordringar (136 5).4 Det tor- de inte möta några principiella hinder (jfr undantagen under 3 i övergångsbestämmel- serna) att låta dessa nya bestämmelser gälla i alla konkurser som beslutats efter nya la- gens ikraftträdande. Föreskrift härom har upptagits som ett andra stycke under 2 i övergångsbestämmelserna. Ny lag bör till- lämpas så snart det första beslut som blir

gällande meddelats efter nya lagens ikraft- trädande.5

Den aktuella övergångsbestämmelsen medför bl. a., att den i 28 5 1 i nya lagen angivna fristdagen kommer att få aktualitet såvitt nu är i fråga beträffande 29—36 55, 39 5 2, 121 5 1, 133 5 första stycket 3 och 134 b 5 i nya lagen. Det kan böra uppmärk— sammas, att bestämmelsen inte hänvisar till 17 5 i nya lagen som sålunda inte blir till- lämplig när konkursen föregåtts av två eller flera ansökningar som inkommit före nya lagens ikraftträdande. Om någon av kon- kurrerande ansökningar inkommit efrer nya lagens ikraftträdande, blir däremot nya la- gen, enligt vad som sagts i det föregående, i princip i dess helhet tillämplig på konkurs i anledning av den ansökningen. Detta in- nefattar även vad som av 17 5 följer om fristdag med anledning av tidigare ansök- ningar.

De nya återvinningsbestämmelserna i 28—38 55 är i regel förmånligare för kon- kursboet än gällande regler om återvinning. Det kan bli stötande, om en rättshandling eller åtgärd, som ägt rum före nya lagens ikraftträdande och som ej hade kunnat återVinnas enligt äldre lag, skulle kunna åtkommas genom de nya bestämmelserna. Dessa bestämmelsers mera objektiva karak- tär gör det särskilt betänkligt att låta dem drabba transaktioner som var oangripliga vid tiden för nya lagens ikraftträdande. Man synes därför i fråga om återvinning av rättshandling eller åtgärd som ägt rum före nya lagens ikraftträdande böra före- skriva, att 28 38 55 i sin äldre lydelse får åberopas av återvinningssvaranden, om det medför frihet från återvinning. Föreskrift härom har upptagits som första stycke un— der 3 i förevarande övergångsbestämmelser. En härmed överensstämmande reglering genomfördes vid införandet av KL.6 Det är

4Eftersom 23 och 24 55 i nya lagen i sak överensstämmer med vad som kan antagas vara gällande rätt när här ifrågavarande för- slag kan vara genomfört (jfr motiven till 23 och 24 55 ovan under 2.2.6), föreligger ej be- hov av att medtaga de bestämmelserna.

5 Jfr motiven till 17 5 ovan under 2.2.6. 6 Se NJA II 1921 s. 636 f (1 5 tredje st. Kp).

att märka, att regleringen blir tillämplig även i fall som avses i 37 5 2 och 38 5 i nya lagen. Bestämmelserna i 28—38 55 i den äldre lagen skall i den aktuella situa- tionen tillämpas utan hänsyn till nya 17 5.

Det kan möjligen tänkas (se främst 37 5 3), att de nya bestämmelserna någon gång ej leder till återvinning, när de äldre gör det. I sådant fall bör svaranden självfallet inte åberopa äldre lag.

Om konkursbeslutet meddelats sedan den nya lagen trätt i kraft, blir nya lagen enligt förslaget tillämplig även på de processuella bestämmelserna i 39 5 1 och 2. Det kan anmärkas, att vid tillkomsten av KL ett lik- artat problem som gällde fatalietiden enligt nuvarande 39 5 andra stycket KL löstes på samma sätt.7

De nya bestämmelserna i 121 5 1 om kvittning under konkurs medför bl. a., att borgenärens kvittningsrätt inskränks i för- hållande till vad som följer av gällande lag. I linje med vad som föreslås i fråga om återvinning bör kvittningsrätt som enligt 121 5 KL förelåg vid nya lagens ikraftträ- dande bibehållas, även om kvittning ej skulle vara tillåten enligt lagrummet i dess nya lydelse. Föreskrift av denna innebörd har upptagits som andra stycke under 3 i övergångsbestämmelserna. Förutsättning för tillämpning av bestämmelsen är att fordran och motfordran stod mot varandra, d.v.s. att de var i den aktuella borgenärens respektive konkursgäldenärens hand vid ti- den för nya lagens ikraftträdande. Frånsett det angivna undantaget blir enligt 2 ny lag tillämplig, om konkurs beslutats efter nya lagens ikraftträdande. Detta gäller t. ex. 121 5 4 sista punkten (liksom 136 5).

Föreskrifterna i 133—135 55 nya lagen om vad som i konkurs skall gälla beträf- fande solidariska skuldförhållanden skiljer sig väsentligt från gällande lag. 134 och 134 c 55 i den nya lagen torde dock ej inne- hålla några beaktansvärda nyheter i sak jäm- fört med gällande rätt. Det synes angeläget, att såväl den betalande som betalningsmot- tagaren kan rätta sig efter vad som gäller

vid betalningstidpunkten. Av denna orsak har till en början i tredje stycket under 3 föreslagits, att om fordran, för vilken flera är solidariskt betalningsansvariga, helt eller delvis betalts före nya lagens ikraftträdan- de, skall i fråga om verkan av den betal- ningen äldre lag gälla i stället för 133, 134 b och 135 55 i nya lagen. Beträffande betalning som sker efter nya lagens ikraft- trädande skall däremot nya lagen tillämpas, när den är tillämplig enligt 2.

Bestämmelsen i 134 a 5 nya lagen saknar motsvarighet i KL. Enligt första stycket i paragrafen gäller, att om borgenär tar ut- delning hos gäldenär vilken ställt säkerhet i sin egendom för regressfordran som soli— dariskt ansvarig medgäldenär kan få mot honom, medgäldenärens rätt minskas med utdelningens belopp, i den mån utdelningen beräknats på belopp som svarar mot säker- hetens värde. Medgäldenärens ansvar mot borgenären förutsätts bli nedsatt i motsva- rande mån, om denne godtagit att medgäl- denären skulle ha säkerhet i gäldenärens egendom. Enligt andra stycket i nämnda 134 a 5 skall första stycket ha motsvarande tillämpning, när gäldenären har fordran hos medgäldenären som denne kunnat använda till kvittning. Enligt beredningens mening bör de förutsättningar från vilka parterna utgått inte i efterhand rubbas genom 134 a 5. Som ett sista stycke under 3 i över- gångsbestämmelserna har därför upptagits föreskrift om att 134 3 5 i nya lagen ej skall tillämpas, om säkerheten ställts före nya la- gens ikraftträdande eller fordringarna stod mot varandra vid ikraftträdandet (jfr första och andra st. under 3).

Här kan erinras om att under 4.2.2 utta- lats, att beredningen utgår från att de före- slagna bestämmelserna om solidariska skuldförhållanden skall tillämpas analo- giskt vid ackord. Detta bör självfallet även gälla i fråga om de särskilda övergångsbe— stämmelserna i de två sista styckena un- der 3. Vad angår frågan när nya lagen överhuvud skall vid ackord tillämpas i soli- dariska skuldförhållanden bör —— enligt

7 Se NJA II 1921 s. 637.

grunderna för övergångsbestämmelserna till förslaget om ändring av det i prop. 1970: 136 upptagna ackordslagsförslaget — tid- punkten för beslut om ackordsförhandling vara avgörande.

Under 4 i övergångsbestämmelserna har angetts, att om det i lag eller annan författ- ning förekommer hänvisning till föreskrift som ersatts genom bestämmelse i nya la- gen, i stället den nya bestämmelsen tilläm- pas. Det får observeras, att äldre bestäm- melse ej kan anses ersatt genom föreskrift i nya lagen i fall, när den äldre bestämmel- sen blir tillämplig till följd av föregående övergångsbestämmelser eller de övergångs- bestämmelser som fogats vid förslaget till lag om ändring i ackordslagen enligt prop. 1970: 136.

5.2. Ackordslagen (1970: 00)

Som tidigare nämnts har förslag till ny ac- kordslag framlagts för riksdagen (prop. 1970:136). Den nya lagen som utarbetats på grundval av beredningens betänkande Utsökningsrätt VII avses skola träda i kraft den 1 januari 1971.

1 16—18 55 i ackordslagsförslaget enligt den nämnda propositionen öppnas möjlig— het till talan om återvinning i samband med offentligt ackord. Enligt 16 5 gäller sålun— da, att sedan förhandling om offentligt ac— kord beslutats, bestämmelserna i KL om återvinning vid konkurs har motsvarande tillämpning om ackordet fastställs. I andra stycket första punkten anges, att bestäm— melserna i 31 5 KL om återvinning av be- talning genom utmätning har motsvarande tillämpning i fråga om förmånsrätt som borgenär vunnit genom utmätning. Motsva- rande följer av 35 5 i beredningens nu framlagda KLförslag. Sistnämnda före- skrift i ackordslagsförslaget föreslås därför skola utgå.

Enligt en andra punkt i 16 5 andra styc- ket i ackordslagsförslaget gäller, att när ta- lan förs om återvinning av utmätning, rät- ten får förordna att fortsatt verkställighet av utmätningen t.v. ej får äga rum. Denna

föreskrift bör gälla även i fortsättningen och har därför i sak bevarats som andra stycke i 16 5 av förevarande förslag till lag om ändring i ackordslagen.

Beträffande tillämpningen av KLs åter- vinningsbestämmelser när det gäller ackord kommer som regel dagen för ansökningen om förordnande av god man enligt ackords- lagen (se 28 5 1 andra ledet i KLförslaget) att vara fristdag. Gäller ackordet dödsbo och har boutredningsmannaförvaltning fö- regått, skall dock dagen för ansökan om dödsboets avträdande till sådan förvaltning vara fristdag, därest ansökningen om för- ordnande av god man enligt ackordslagen följt inom tre månader från att boutred- ningsman förordnades (se 28 5 1 sista le- det). Som påpekats i Utsökningsrätt VII (s. 109) kan vid offentligt ackord även så- dana rättshandlingar angripas som ägt rum under tiden efter att ansökan om förord- nande av god man gjordes. Enligt 17 5 första stycket ackordslagsförslaget skall emellertid återvinningstalan vid offentligt ackord väckas före det borgenärssamman- träde som avses 'i 29 5 samma förslag. Ta- lan som enligt 37 5 2 andra och tredje styckena i KLförslaget får föras av kon- kursboet kan vid ackord i princip föras av borgenär vars fordran skulle omfattas av ackordet (17 5 första st. ackordslagsförsla— get). 39 5 1 och 2 KLförslaget kommer att sakna aktualitet vid ackord, eftersom ut- tömmande bestämmelser angående talerätt och vad som i övrigt berörs i de nämnda föreskrifterna finns i 17 och 18 55 ackords- lagsförslaget samt, såvitt angår motsvarig- het till 39 5 1 andra stycket KLförslaget, i 117 5 tredje stycket FAL enligt prop. 1970: 136. 39 5 3 KLförslaget kan ej heller få tillämpning, eftersom förutsättning för återvinning vid offentligt ackord bl.a. är att borgenär som skulle omfattas av ackor- det inom tid som anges i 17 5 första stycket ackordslagsförslaget väcker återvinningsta- lan. Detta saknar emellertid större betydel- se, eftersom borgenär som för talan har möjlighet att utverka förordnande om in- hibition av fortsatt verkställighet i utmät-

l l i 4

ningsärendet (16 å andra st. enligt här före- varande förslag).

I 20 5 ackordslagsförslaget meddelas be- stämmelser om rätt till kvittning vid för- handling om offentligt ackord. De överens- stämmer i sak med det provisoriska förslag som beredningen i avvaktan på resultatet av det nordiska samarbetet lade fram i Utsök- ningsrätt VII.1 Innehållet i paragrafen har redovisats ovan 5. 191.

Det bör framhållas, att borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kv1ttning inte deltar i förhandling om offentligt ac- kord (se 12 5 första st. ackordslagsförsla— get). Han kan emellertid deltaga i förhand- lingen genom att helt eller delvis avstå från sin kvittningsrätt. Om borgenärs fordran endast till viss del kan täckas genom kvitt- ning, deltar han med återstoden av ford- ringen (12 5 andra st.).

De nya reglerna om kvittning under kon- kurs i 121 5 KLförslaget, vilka enligt 168 5 KL skall tillämpas även vid ackord i kon- kurs, påkallar som förut nämnts ändring av bestämmelserna om rätten att kvitta i sam- band med förhandling om offentligt ackord utan konkurs. Förevarande förslag till änd- rad lydelse av 20 5 i ackordslagsförslaget ansluter sig nära till vad som enligt nämnda 121 5 skall gälla angående kvittning under konkurs. Beträffande motiveringen m.m. hänvisas till 4.1 ovan. Därutöver bör på- pekas följande.

Liksom vid konkurs innebär kvittnings- rätten vid offentligt ackord utan konkurs, att borgenärens fordran får fullt ut avräk— nas mot hans skuld till gäldenären.

I första stycket av förevarande 20 5 har uttryckligen angetts, att även fordran som ej är förfallen till betalning får användas till kvittning. Såvitt angår kvittning under konkurs följer detta av hänvisningen i 121 5 1 första stycket KLförslaget till 100 5 (and- ra st.).

Som förutsättning för kvittning gäller en- ligt första stycket, att borgenärens och gäl— denärens fordringar stod mot varandra när förhandling om offentligt ackord besluta- des. Enligt 121 5 1 första stycket i KLför-

slaget kan borgenär undantagsvis få under konkurs kvitta även med fordran som upp- kommit efter motsvarande tidpunkt, d. v. 5. efter konkursbeslutet. Även detta följer av hänvisningen till 100 5 (jfr 21 5 andra st.) KLförslaget. Denna principiella olikhet mellan reglerna om kvittning under kon- kurs och reglerna om kvittning vid offentlig ackordsförhandling är föranledd av de nya bestämmelserna om konkursgäldenärens le- gitimation. Skillnaden saknar praktisk bety- delse.

Tidsbestämningarna i andra stycket är samordnade med reglerna om fristdag i 28 5 1 i KLförslaget. Se i övrigt beträffan- de detta stycke motsvarande reglering i 121 5 1 andra stycket KLförslaget.

Tredje stycket överensstämmer med 121 5 1 tredje stycket i KLförslaget och fjärde stycket med 121 5 2. Femte stycket motsvaras av 121 5 5.

Någon motsvarighet till 121 5 3 i KL- förslaget är ej påkallad såvitt angår kvitt- ning vid ackordsförhandling utan konkurs. Eftersom något utdelningsförfarande inte föreskrivs i samband med ackord behövs ej heller särskilda föreskrifter om kvittnings- rätt för villkorliga fordringar (jfr 121 5 4 KLförslaget).'-'

I övergångshänseende fordras särskilda föreskrifter i fråga om återvinning och kvittning vid offentligt ackord.

Enligt 16 5 första stycket ackordslagsför— slaget enligt prop. 1970:136 har, sedan förhandling om offentligt ackord beslutats, bestämmelserna i KL om återvinning vid konkurs motsvarande tillämpning, om ac- kordet fastställs. KLförslaget innehåller i 28—40 55 nya bestämmelser rörande åter- vinning. Dessa bestämmelser, som avsevärt skiljer sig från nuvarande regler om åter- vinning vid konkurs,3 bör ej tillämpas, när förhandling om offentligt ackord beslutats före den nya lagens ikraftträdande (jfr 2

1 Se U VII s. 15 (36 5), 76 och 123. Jfr prop. 1970: 136 s. 101 f. 2 Jfr även 1911 års bet. s. 510. 3 Här och till det följande jfr motiven under 5.1 till övergångsbestämmelserna till KLför- slaget.

andra st. i övergångsbestämmelserna till KLförslaget). I andra stycket av här före— varande övergångsbestämmelser har därför till en början föreskrivits, att när förhand- ling om offentligt ackord beslutats före da- gen för nya lagens ikraftträdande, vad i 16 5 första stycket i ackordslagsförslaget sägs om tillämpning av bestämmelserna i KL angående återvinning i konkurs skall avse bestämmelserna i deras lydelse före samma dag.

I 16 5 andra stycket ackordslagsförslaget stadgas bl. a., att bestämmelserna i 31 5 KL om återvinning av betalning genom utmät- ning har motsvarande tillämpning i fråga om förmånsrätt som borgenären vunnit ge— nom utmätning. Som framgått av det före— gående, blir denna bestämmelse framdeles överflödig till följd av utformningen av 35 5 i KLförslaget och har därför i bered- ningens här förevarande förslag fått utgå ur 16 5 andra stycket. När äldre bestäm- melser i KL om återvinning skall tillämpas, är emellertid bestämmelsen behövlig. I and- ra stycket av de här aktuella övergångsbe- stämmelserna har därför även angetts, att äldre lydelsen av 16 5 andra stycket skall tillämpas i den givna situationen.

I första stycket under 3 i övergångsbe- stämmelserna till KLförslaget har stadgats, att i fråga om återvinning av rättshandling eller åtgärd som ägt rum före nya lagens ikraftträdande får 28—38 55 KL i deras äldre lydelse åberopas, om det medför fri- het från återvinning. Motsvarande reglering bör gälla beträffande återvinning vid of- fentligt ackord. Beträffande skälen härtill kan hänvisas till vad som beträffande åter- vinning i konkurs anförts under 5.1. Före— skrift av nämnda innebörd har upptagits som tredje stycke i förevarande övergångs- bestämmelser.

I likhet med 121 5 KLförslaget inskrän- ker 20 5 i förevarande ackordslagsförslag borgenärs kvittningsmöjligheter jämfört med vad som följer av gällande lag. I ana- logi med övergångsbestämmelserna till KL- förslaget föreslås som sista stycke i här förevarande övergångsbestämmelser, att nämnda 20 5 skall tillämpas när förhand-

ling om offentligt ackord beslutats efter nya lagens ikraftträdande samt att äldre ly— delse likväl får åberopas, om borgenären ägt kvitta enligt den lydelsen och fordring— arna stod mot varandra vid nya lagens ikraftträdande.

5.3. Följdändringar i vissa andra lagar

De föreslagna ändringarna i KL föranleder följdändringar även i vissa andra författ- ningar. Förslag härom framläggs i före— varande avsnitt (se även 6 kap. nedan). In- nan dessa förslag behandlas vill beredning- en framhålla följande.

Beredningen har utgått från att 1933 års nordiska konkurskonvention skall ses över.1 En sådan översyn, som måste gälla även 1934 års båda nordiska konkurslagar, är emellertid inte någon förutsättning för att i detta betänkande framlagda förslag skall kunna genomföras.

Enligt prop. 1970: 145 skall förordningen (188036), innefattande särskilda föreskrif- ter angående lagfart, inteckning och utmät— ning av järnväg, så ock i fråga om förvalt— ning av järnväg under konkurs upphävas genom nya JB. I vissa delar skall förord— ningen dock fortfarande tillämpas på de kvarvarande järnvägar som omfattas av för- ordningen. Vad som i denna föreskrivs om förvaltning under konkurs (19—22 55) upp- hävs emellertid helt.2 Detta torde innebära, att de allmänna bestämmelserna i KL utan reservation blir tillämpliga på de berörda järnvägarna. Med hänsyn till det sagda och till att nya JB är avsedd att träda i kraft så snart som den 1 januari 19723 anser bered- ningen sig inte behöva ta upp frågan om eventuellt behov av ändringar av bestäm- melserna rörande konkurs i nämnda för- ordning.

1 Se ovan s. 55. 2 Se nämnda prop. s. 251 ff. Jfr även förslag, till ändring i förordningen i U VIII s. 62 och 260. 3 Se angivna prop. s. 4.

I lagen (1898: 64 s. 10) om boskillnad"1 finns bestämmelser vilka är besläktade med sådana regler i KL som enligt vad bered- ningen föreslagit i det föregående skall änd- ras. Som exempel kan nämnas 5 5 första stycket boskillnadslagen (jfr 5 5 tredje st., 6 5 första st. och 9 5 i KLförslaget). Ytter- ligare kan påpekas, att i KLförslaget — till skillnad från 5 5 andra stycket och 18 5 andra stycket boskillnadslagen —— inte före- skrivs någon begränsning av antalet orts- tidningar i vilka kungörelse skall införas. I anslutning härtill bör även 31 5 boskill- nadslagen observeras. Enligt denna para- graf har vad som stadgas i fråga om bo- skillnadsansökans kungörande inte tillämp- ning, när boskillnad söks i samband med konkurs. Sådana avvikelser som i här an— givna hänseenden föreligger mellan boskill- nadslagen och KLförslaget är enligt bered- ningens mening inte av beskaffenhet att be- höva föranleda ändringar i boskillnadslagen.

Förenämnda 18 5 andra stycket boskill- nadslagen innehåller bl. a. bestämmelser om återgång av skifte efter boskillnad. Enligt sista punkten gäller, att talan om återgång skall anhängiggöras inom sex månader från första borgenärssammanträdet. Om sådan talan gäller i övrigt enligt nämnda bestäm- melse vad som i 39 5 KL stadgas om åter- vinning i konkurs. Enligt huvudregeln i 39 5 2 KLförslaget skall talan om återvinning väckas inom ett år från den i 28 5 1 i sam- ma förslag angivna fristdagen. Motsvaran- de bör gälla talan om återgång enligt 18 5 boskillnadslagen. Sistnämnda lagrum före- slås emellertid ändrat i prop. 1970: 136 med förslag till ny ackordslag m. m.5 så att däri bl. a. anges, att bestämmelserna i KL om återvinningstalan har motsvarande tillämp- ning beträffande talan om återgång av skif— te. Härigenom blir bl.a. nämnda bestäm- melse i 39 5 2 KLförslaget tillämplig.6 An- ledning saknas därför att i här förevarande sammanhang föreslå ändring av nuvarande sista punkten i 18 5 andra stycket boskill- nadslagen. Enligt sistnämnda lag avser åter- gången alltid skiftet i dess helhet. Motsva- rande gäller f.n. Vid återvinning av bo- delning enligt 33 5 första stycket KL. En—

ligt 30 5 KLförslaget skall däremot bodel- ningen endast gå åter i den mån det erford- ras för att korrigera den eftergift eller mot- svarande som skett från gäldenärens sida. Skäl föreligger självfallet i och för sig att stadga en motsvarande ordning vid åter- gång enligt boskillnadslagen av skifte i äld— re äktenskap. Beredningen har emellertid ansett, att tillämpningen av lagrummet måste bli så sällsynt under den återstående tid då lagen överhuvud kan komma att åberopas att man kan låta den nuvarande ordningen bestå.

Genomförs beredningens förslag om frist— dag i 28 5 KLförslaget, bör emellertid 18 5 andra stycket tredje punkten boskillnadsla- gen enligt prop. 1970: 136 ändras och inne- hålla, att om konkurs föregåtts av förord— nande av god man enligt ackordslagen eller av boutredningsman, skall vad som enligt andra punkten gäller om tiden för konkurs- ansökningen avse den i 28 5 KLförslaget för sådant fall angivna fristdagen. Bered- ningen har inte ansett behövligt att i nuva- rande läge (såsom betr. FAL) upprätta för- slag till lagtext till den ändring som nyss angetts. I övergångshänseende bör över- gångsbestämmelserna till KLförslaget resp. till förslaget om ändring i ackordslagen för- klaras gälla i tillämpliga delar.

Även förordningen (1845: 50 s. 1) i avse— ende på handel om lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva bör upp- märksammas i förevarande sammanhang. 3 5 i förordningen föreslås ändrad i prop. 1970: 136.7

Genomförs beredningens förslag om frist- dag i 28 5 KLförslaget, bör 3 5 första styc- ket andra punkten i nämnda förordning i dess lydelse enligt prop. 1970:136 ändras på samma sätt som 18 5 andra stycket tred- je punkten boskillnadslagen. Andra punkten

4 Till följd av 5 5 Gp har lagen om boskill- nad i allmänhet fortfarande tillämpning på äk- tenskap som ingåtts före GBs ikraftträdande. 5Prop. s. 33, jfr U VII s. 40 f och 149 f. 6Det kan anmärkas, att talan i hithörande fall kan föras även av enskild borgenär, jfr 39 5 1 i förslaget. 7 Prop. s. 35 f, jfr U VII s. 42 f och 152.

i 3 5 första stycket lösöreköpsförordningen bör alltså innehålla, att om konkurs före- gåtts av förordnande av god man enligt ac— kordslagen eller av boutredningsman, skall vad som enligt första punkten gäller om ti- den för konkursansökningen i stället avse den i 28 5 KLförslaget för sådant fall angiv- na fristdagen. I övergångshänseende bör gäl— la detsamma som nyss sagts om boskillnads- lagen.

Bestämmelser om talan, när säljaren för- satts i konkurs, ges i sista punkten av 3 5 första stycket lösöreköpsförordningen enligt prop. 1970: 136. De hänvisar direkt till 39 5 KL och behöver därför ej ändras i nu före- varande sammanhang.8

Liksom beträffande boskillnadslagen har beredningen inte ansett behövligt att i nuva— rande läge upprätta lagtext till den ändring i lösöreköpsförordningen som nyss angetts.

Lagen (1921:226) om nya konkurslagens införande och vad i avseende dårå skall iakttagas I 7 5 Kp ges Vissa från KL avvikande be- stämmelser för det fallet att konkursgälde- nären är gift och äldre GB har tillämpning på makarnas förmögenhetsförhållanden. Om make dör och konkursansökan där- efter görs av delägare i dödsboet, skall en- ligt 7 5 1 andra stycket Kp ansökningen vid tillämpning av 11 5 andra stycket KL för- falla endast om all egendom i makarnas bo, efter framställning som sägs i sistnämnda lagrum, ställs under förvaltning av boutred- ningsman.l Bestämmelsen har sin grund i att boutredningsmans förvaltning, såvitt an- går äktenskap enligt äldre GB, inte alltid omfattar all egendom i makarnas bo. Som följer av 7 5 2 mom. lagen (1933: 315) an- gående införande av lagen om boutredning och arvskifte kan efterlevande make näm- ligen i vissa fall före beslutet om egendoms- avträde göra förbehåll om att han under sin förvaltning behåller enskild egendom var- över han ägde råda. Boutredningsmannens förvaltning begränsas då till övrig egendom i makarnas bo. Förvaltningen får i sådant fall inte den verkan som annars följer med ett i laga tid verkställt egendomsavträde.2

Eftersom avträde till konkurs alltid omfat— tar all egendom i makarnas bo har avträde till boutredningsman ansetts likvärdigt med konkurs endast om förvaltningen skall ha samma omfattning. Är detta ej fallet, har en framställning om förordnande för bout- redningsman ansetts inte höra hindra kon- kurs på enskild dödsbodelägares ansökan.3

Av 2 5 'i KLförslaget, som ersätter 11 5 andra stycket KL, följer att enskild döds- bodelägares ansökan om att dödsboet skall försättas i konkurs skall gälla som ansökan om boets avträdande till förvaltning av bo— utredningsman. Vid sådant förhållande sy- nes regleringen i 7 5 1 andra stycket Kp böra utgå. För att den nya ordningen skall kunna tillämpas fullt ut bör även upphävas den rätt att göra förbehåll som f. n. tillkom- mer efterlevande make enligt 7 5 2 mom. i lagen angående införande av lagen om boutredning och arvskifte. Någon praktisk betydelse torde dock denna ändring knap— past få.

När äldre GB är tillämplig i fråga om makarnas förmögenhetsförhållanden, skall enligt 7 5 2 Kp vad som sägs i 33, 34, 36, 37 och 39 55 KL om återvinning från gälde- närens make och om återgång av bodelning ej ha tillämpning.4 De särskilda bestämmel— serna i 33 5 KL om återgång av bodelning ersätts av 30 5 i KLförslaget. I fråga om äldre äktenskap som här avses finns i 18 5 boskillnadslagen särskilda föreskrifter om återgång av skifte. I likhet med vad som f.n. gäller beträffande bestämmelserna om återgång av bodelning i 33 5 KL bör därför motsvarande föreskrifter i 30 5 KLförslaget inte vinna tillämpning, när makars förmö-

8 Betr. borgenärs talerätt gäller vad som sagts i not 6. 1 Ang. innehållet i 11 5 andra st. KL se un- der 2.2.6 vid 2 5 i KLförslaget. 2 Se 7 5 4 och 5 mom. lagen ang. införande av lagen om boutredning och arvskifte. 3 Se betr. det anförda NJA II 1933 s. 636 f, 639 och 687 samt Lawski s. 308. 4 Betr. förhållandet mellan förevarande be- stämmelse i Kp och återvinningsreglerna i KL se även NJA 1933 s. 68 samt betr. tolkningen av rättsfallet Lejman s. 77 ff och Welamson I 5. 271.

genhetsförhållanden regleras av äldre GB. Föreskrift härom bör upptagas i förevaran- de 7 5 2 Kp. I 33 och 36 55 KL finns vissa specialbestämmelser om återvinning från make, vilka delvis får sin ersättning i KL- förslaget genom särskilda regler beträffan- de närstående. Beredningen håller före, att tillräcklig anledning ej föreligger att på denna punkt i fråga om äldre äktenskap bibehålla något undantag från de allmänna återvinningsbestämmelserna. Bestämmelsen i 34 5 KL utgår enligt KLförslaget. De nu- varande särskilda bestämmelserna i 37 5 KL om bodelning saknar motsvarighet i 37 5 KLförslaget. Något undantag för 39 5 i sistnämnda förslag som ersätter 39 5 KL synes ej behövligt.

På angivna skäl föreslår beredningen, att det i 7 5 2 Kp endast görs undantag från tillämpningen av 30 5 KLförslaget.

Sista meningen i punkt 4 i 7 5 Kp bör ersättas med föreskrift i den avsedda till- lämpningsförfattningen.

Som framgått av det föregående innehål- ler förevarande förslag rena följdändringar till KLförslaget. I övergångshänseende bör förslagen följas åt. De övergångsbestäm- melser till KLförslaget som här kan få ak- tualitet är intagna under 2 och 3 (jfr ne— dan). Till här förevarande förslag har där- för fogats en bestämmelse enligt vilken nämnda övergångsbestämmelser till KLför- slaget skall gälla i tillämpliga delar.

Ändringen i 7 5 1 Kp är en följd av den nya 2 5 i KLförslaget, och ändringen i 7 5 4 beror på att föreskrifter av admi- nistrativ natur uteslutits ur KLförslaget för att överföras till följdförfattning. Av hänvisningen till övergångsbestämmelserna (första st. under 2) till KLförslaget följer, att nämnda ändringar i Kp inte blir tillämp- liga, om konkursansökningen gjorts före nya lagens ikraftträdande.

Den nya lydelsen av 7 5 2 Kp är en följd av de nya återvinningsbestämmelser som 28—40 55 KLförslaget innehåller. På grund av andra stycket under 2 i övergångs— bestämmelserna till sistnämnda förslag blir de nya återvinningsreglerna tillämpliga, när

konkursbeslutet meddelats efter nya lagens ikraftträdande. Som följd av hänvisningen till nämnda övergångsbestämmelser kom- mer motsvarande att gälla 7 5 2 Kp i dess nya lydelse. Enligt första stycket under 3 i övergångsbestämmelserna till KLförslaget får i fråga om återvinning av rättshandling eller åtgärd som ägt rum före nya lagens ikraftträdande 28—38 55 KL i sin äldre ly- delse åberopas, om det medför frihet från återvinning. Hänvisningen till KLförslagets övergångsbestämmelser medför, att en åter- vinningssvarande i fråga om rättshandlingar eller åtgärder som ägt rum före nya lagens ikraftträdande får åberopa 7 5 2 Kp i dess äldre lydelse, om det medför frihet från återvinning. Han får alltså i den givna situa- tionen till sitt fredande åberopa äldre be- stämmelser om återvinning i förening med 7 5 2 Kp i dess nuvarande lydelse.

Lagen (1933: 315) angående införande av lagen om boutredning och arvskifte I 7 5 i förevarande lag meddelas särskilda bestämmelser för fall då den döde var gift och äldre GB hade tillämpning på makar- nas förmögenhetsförhållanden. Enligt 2 mom. skall avträdande till konkurs omfatta all egendom i makarnas bo. Detsamma gäl- ler i fråga om sådant avträdande till för— valtning av boutredningsman som sker på begäran av borgenär. Om dödsbo eljest av— träds till förvaltning av boutredningsman (t.ex. på begäran av efterlevande maken eller annan dödsbodelägare), skall förvalt- ningen också omfatta all egendom i makar- nas bo. I det sistnämnda fallet får efterle- vande maken dock under sin förvaltning behålla enskild egendom varöver han ägde råda, om förbehåll görs före beslutet om egendomsavträde.

Lagrummet har behandlats i motiven till de föreslagna ändringarna i Kp här ovan. Som framhållits där bör rätten för efter- levande make att göra förbehåll avskaffas. Förevarande ändringsförslag har upprättats i enlighet härmed. Övergångsbestämmelsen är analog med första stycket under 2 i över- gångsbestämmelserna till KLförslaget.

Lagen (1956:217) om vissa kreditinrätt- ningars konkurs Av 19 5 i KLförslaget följer, att någon be- gränsning av antalet ortstidningar i vilka kungörelser om konkurs skall införas inte längre skall gälla. Detta föranleder en änd- ring i 3 5 första stycket i lagen om vissa kreditinrättningars konkurs.1 Någon ytter- ligare följdändring i lagen synes ej påkal— lad.2 Det bör nämnas, att ny lydelse av fem- te stycket i 3 5 föreslagits i prop. 1970: 136 (s. 38 f). Särskild övergångsbestämmelse tor- de inte behövas.

Lagen (1927: 77) om försäkringsavtal Denna lag innehåller i 117 5 bestämmelser av återvinningsliknande natur. Där ges så- lunda regler om återkrav av vissa premie- betalningar som försäkringstagaren/konkurs- gäldenären gjort under de tre senaste åren före konkursansökningen eller därefter. På grundval av beredningens betänkande Ut— sökningsrätt VII har i prop. 1970: 136 fram- lagts förslag till ändring i paragrafen.1 Enligt första stycket andra punkten i 117 5 FAL gäller, att om försäkringstaga- ren ej lämnar konkursboet samtycke till att utkräva vad han enligt de föregående be- stämmelserna i lagrummet erlagt för myc- ket, åligger det konkursboet att för prövning av dess rätt instämma försäkringstagaren inom sex månader från första borgenärs— sammanträdet. Bestämmelsen föreslås ej ändrad i prop. 1970: 136. Den angivna tids- fristen överensstämmer med den som f.n. enligt 39 5 KL normalt gäller för talan om återvinning i konkurs. Enligt 39 5 2 i KL- förslaget skall motsvarande frist i stället vara ett år från den i 28 5 1 i samma för- slag angivna fristdagen. Talerätt enligt 117 5 FAL tillkommer f.n. endast konkursför- valtaren. Möjlighet bör öppnas även för en- skild borgenär att föra sådan talan under de förutsättningar som anges i 39 5 1 KLför- slaget. Vidare synes naturligt, att samma tidsfrist får gälla för talan enligt 117 5 FAL som för återvinningstalan enligt KL. Be— redningen föreslår därför, att i 117 5 första stycket FAL enligt prop. 1970:136 intas föreskrift enligt vilken 39 5 KLförslaget för-

klaras äga motsvarande tillämpning beträf- fande sådan talan.

Beredningens förslag om fristdag i 28 5 KLförslaget föranleder, att även andra styc— ket i 117 5 FAL enligt prop. 1970:136 ändras. Det bör sålunda innehålla, att om konkurs föregåtts av förordnande av god man enligt ackordslagen eller av boutred— ningsman, skall vad som enligt första styc- ket gäller om tiden för konkursansökning— en avse den i 28 5 KLförslaget för sådant fall angivna fristdagen.2

Som framgått av det föregående är nämnda ändringar i 117 5 FAL en följd av 28 och 39 55 i KLförslaget. De bör i över— gångshänseende vid såväl konkurs som ac- kord följa samma reglering som sistnämn- da paragrafer. Övergångsbestämmelserna till KLförslaget resp. till förslaget om ändring i ackordslagen bör därför gälla i tillämpliga delar.

1Jfr ovan 5. 100. Se även NJA II 1921 s. 705 f och 1956 s. 407 f.

2 I 3 5 femte st. talas om ”kallelsebrev” enligt 20 5 KL. Ehuru denna beteckning ut- gått i KLförslaget, synes någon följdändring ej behövas i förevarande 3 5. Se ovan 5. 101 med not 3. 1 Se prop. s. 37 f och 152 ff, jfr U VII s. 44 och 152 f. 2 Betr. 18 5 boskillnadslagen och 3 5 lösöre— köpsförordningen se ovan 5. 221 f.

6. Förslag om ändringar i avtals-, skuldebrevs-, kommissions- och aktiebolagslagarna m. m. samt i ärvdabalken

6.1. Inledning

Som berörts i den allmänna motiveringen (under 2.2.4, jfr vid 215 KLförslaget) har beredningens förslag om ändrade bestäm- melser rörande konkursgäldenärs legitima- tion aktualiserat ändringar i lagen (1915: 218) om avtal och andra rättshand- lingar på förmögenhetsrättens område, lagen (1936: 81) om skuldebrev, lagen (1914: 45) om kommission, handelsagentur och ha