NJA 1987 s. 923

Domskäl

TR:n (lagmannen Lihné, rådmannen Samuelson och tingsfiskalen Henriksson) anförde i dom d 16 maj 1984: Yrkanden. Lego har yrkat att D.B. som ersättning för varumärkesintrång förpliktas att till Lego utge 50 000 kr jämte ränta. Lego har vidare yrkat att TR:n förordnar att de varukännetecken bestående i plastklotsar ("legoklotsar"), som D.B. tillverkat och som D.B. har i sin besittning, skall förstöras.

D.B. har bestritt käromålet.

Grunder m m. Lego har anfört följande.

Företaget tillverkar och försäljer leksaker sedan 1932. År 1949 började företaget i Danmark tillverka sammanfogningsbara plastklotsar - "legoklotsar" Försäljning i Sverige började 1955. Nu säljs legoklotsar i 120 länder och, det finns uppskattningsvis 50 miljoner barn som leker med dem. År 1980 fanns legoklotsar i 87 % av alla svenska hem med barn i åldern 0-14 år.

Den vanligaste legoklotsen är rektangulär, ungefär 3 cm lång och finns i olika färger. Den är försedd med åtta nabbar på ovansidan. Denna klots utgör det viktigaste byggelementet i legosystemet.

I juni 1982 uppmärksammade Lego att D.B. genom annons i dagspressen utbjöd klotsar till försäljning. D.B:s produkt benämndes i annonsen "legobyggklotsar". Dessa klotsar visade sig i fråga om såväl form som färg vara snarlika de äkta legoklotsarna. Den enda skillnaden är att namnet LEGO finns ingjutet med små bokstäver på ovansidan av legoklotsarnas nabbar medan D.B:s klotsar saknar text. Legoklotsarna och D.B:s klotsar kan skiljas åt först efter en noggrann jämförelse och det går att sammanfoga dem med varandra.

Den rektangulära legoklotsen med åtta nabbar varom fråga är i målet bildar genom sin form och färg en sådan säregen utstyrsel att klotsen i sig utgör ett varumärke för Lego (1 § 2 st varumärkeslagen). Klotsen är inte registrerad som varumärke men är i Sverige allmänt känd som beteckning för Legos varor. Klotsen såsom varumärke för Lego är därmed inarbetad, varför Lego har ensamrätt till densamma som sitt varumärke (2 § 1 st och 3 st varumärkeslagen). Eftersom sammanfogningsbara byggklotsar mycket väl kan framställas utan ett slaviskt kopierande av den aktuella legoklotsen är dennas form och färg inte så funktionellt betingad att ensam rätten av den anledningen kan bortfalla (5 § varumärkeslagen). Förekomsten av D.B:s klotsar innebär därför ett ersättningsgillt intrång i Legos varumärkesrätt (38 § varumärkeslagen). Lego har lidit skada av D.B:s förfarande genom att företaget dels fått särarten i sitt varumärke försvagad, dels förlorat i goodwill. Då bevisning i fråga om skadans storlek svårligen kan föras får en uppskattning ske till skäligt belopp, av Lego bedömt till 50 000 kr. Med hänsyn till risken för ytterligare missbruk bör de av D.B. tillverkade klotsarna, som D.B. har i sin besittning, förstöras (41 § varumärkeslagen).

D.B. har anfört följande.

De av honom tillverkade klotsarna är inte identiska med Legos klotsar. Förutom att hans klotsar - som tidigare nämnts - saknar namnet LEGO instansat på tapparna så är dessa klotsar tillverkade av ett enklare plastmaterial än legoklotsarna. Dessutom är de kolorerade med vanliga standardfärger i motsats till legoklotsarnas specialfärger.

Lego är ett mycket bekant företag på den svenska leksaksmarknaden och namnet LEGO är väl inarbetat som varukännetecken. Det bestrids emellertid att den i målet ifrågavarande rektangulära klotsen med åtta tappar skulle vara inarbetad som ett varumärke. Klotsen ingår som en enhet i ett system av ett stort antal olikformade klotsar och andra föremål. Det är orimligt att varje sådant föremål skulle utgöra ett varumärke för Lego och det finns heller ingen orsak till att just klotsen med åtta nabbar skulle betraktas som ett dylikt märke.

Den som önskar tillverka en medelst tappar sammanfogningsbar leksaksklots finner den optimala funktionen just i den form som legoklotsen har. Formen på denna klots är därför uteslutande funktionellt betingad. Legoklotsen var tidigare patentskyddad i Sverige men sedan patenträtten utgått 1981 står det var och en fritt att använda sig av klotsens utformning vid egen tillverkning. Lego har för övrigt fått idén till sin klots genom ett engelskt patent för leksaksklotsar med tappar "Kiddy-Craft" och igångsatte tillverkning av sin klots, som är snarlik den engelska, när nämnda patenträtt utgått.

D.B. har haft en bruttointäkt av 48 000 kr på försäljningen av sin klots. Om något skadestånd skulle ifrågakomma vitsordas 1 000 kr, motsvarande ca 2 % av försäljningen.

Utveckling av talan. Lego har som sakkunnigt biträde anlitat professorn Lars Holmqvist, som på Legos begäran även avgivit ett omfattande skriftligt utlåtande i rättsfrågan D.B. har på samma sätt biträtts av docenten Lars Pehrson Parterna har därefter argumenterat utförligt med hänvisning till de sakkunnigas utlåtanden.

Lego har anfört följande.

Patenträtten ger skydd för ett alsters idé utan avseende på den form som denna idé har tagit. Upphovsrätten ger skydd åt ett alsters form utan avseende på dennas bakomliggande idé. Att viss upphovsrättslig formgivning innehåller idéinslag ändrar inte detta principiella konstaterande. Den vanligaste typen av formskydd utgöres av mönsterskyddet. Ett annat slag av formgivningsskydd representeras av det känneteckensrättsliga varuutstyrselskyddet Här är formgivningen ett varukännetecken och skyddas alltså genom varumärkeslagen Varuutstyrsel kan utgöras av den säregna form som har givits åt varan eller dess förpackning eller av varans eller förpackningens färg eller dekor eller av olika kombinationer av dessa element. I utstyrseln kan också ingå andra varukännetecken i form av ord, figurer eller andra symboler. En varuutstyrsel kan sägas vara ett tredimensionellt varukännetecken: varan själv eller dess förpackning är sitt eget varumärke. Det föreligger en viktig skillnad beträffande det skydd som ges enligt de båda ovannämnda grupperna av immaterialrättsliga ensamrättslagar Skillnaden består i att skyddet enligt upphovsrättslagen, mönsterlagen och patentlagen är tidsbegränsat, t ex skydd enligt patentlagen under högst 20 år, enligt mönsterskyddslagen under högst 15 år osv. Enligt de känneteckensrättsliga lagarna är skyddet däremot i princip obegränsat till tiden. Men det bör observeras att den ena skyddstypen inte diskvalificeras av en annan. Detta innebär bl a att det faktum att en produkt har varit patentskyddad inte i och för sig hindrar att alstret representerar en varumärkesrätt efter att patentskyddet har utgått.

Både beträffande registrerade varumärken och enbart inarbetade sådana gäller att märket skall vara "ägnat att särskilja", dvs ha en sådan form och ett sådant innehåll att det kan uppfattas som en individualiserande benämning. I själva verket är kriterierna på distinktivitet två och gäller alla kännetecken: kännetecknet skall vara ägnat att uppfattas som ett sådant (det första distinktivitetskriteriet) och får inte hindra andra näringsidkare att lojalt beskriva och reklamera för sina varor och tjänster (det andra distinktivitetskriteriet) Förvärvet av särskiljningsförmåga innebär att det som följd av kännetecknets användning växer fram en kännedom om varukännetecknet som benämning på eller symbol för en vara från en viss näringsidkare (dock inte nödvändigtvis kännedom om dennes namn eller hemvist). Beträffande ordmärken innebär detta att ett visst språkbruk uppstår: språket får ett nytt egennamn för en viss produkt. Motsvarande utveckling sker vid andra varukännetecken än ordmärken. Beträffande varuutstyrslar medför detta att varans utseende blir etablerat i omsättningskretsen som en individualiserande form och på grund av denna användning och kännedom blir uppfattat som sitt eget varukännetecken. När denna uppfattning föreligger är varans utseende som helhet, således inklusive funktionella detaljer, inarbetat som kännetecken för den näringsidkare från vars rörelse varan utgår.

Vid varuutstyrslar måste distinktiviteten definieras på annat sätt än vid ordmärken Den är dock i grunden av samma slag som vid ord märken i den meningen att den individualiserar en varas särskilda utseende. Därvid är det att observera att element ur det allmänna formförrådet kan kombineras på sådant sätt att kombinationen i sig är individualiserande även om de enskilda formerna var för sig inte är det. Frågan huruvida en varas form har karaktär av varuutstyrsel eller är en icke individualiserande form bedömes på samma sätt som frågan huruvida ett ord har karaktär av egennamn och ord märke eller är ett generiskt appellativ. Såvitt gäller varuutstyrslar medför detta att varan som sådan skall igenkännas enbart på grund av sin form och sitt utseende såsom kommande från en viss näringsidkare, utan att varan behöver vara försedd med något ordmärke eller figurmärke. Det är detta som ligger i uttalandet att varan är sitt eget varumärke. I det aktuella fallet innebär detta att det i varje nabb ingjutna ordmärket LEGO är överflödigt som individualiseringsmedel: legoklotsarna igenkännes som sådana enbart och omedelbart på grund av sitt utseende med åtta cirkelrunda nabbar på ovansidan och på grund av sina färger. Som påpekat är varuutstyrslar ett slag av varukännetecken bland flera andra, men det finns ändå två viktiga skillnader mellan varuutstyrslar och andra varukännetecken: dels skall utstyrseln vara säregen, dels göres genom 5 § varumärkeslagen en viss inskränkning i ensam rättens omfång. Enligt varumärkesbetänkandet innebär rekvisitet säregen att fordringarna på särprägel eller distinktivitet bör ställas "tämligen höga" (SOU 1958:10 s 218). Detta motiveras enligt betänkandet av att även en klart särpräglad varuutstyrsel ofta innehåller banala element som inte kan monopoliseras av en enskild näringsidkare och att det är vanligt att varuutstyrslar till en del utgöres av tekniska eller funktionella element som inte får omfattas av varumärkesrätt och för vilka de rätta skyddsformerna är patenträtt och (efter 1970) mönsterrätt, vilka ju är till tiden begränsade. Att i fråga om ordmärken en beteckning är generisk innebär att dess form inte kan varieras utan att få ett annat innehåll: även mycket små ändringar i stavning kan ge en helt annan betydelse. På motsvarande sätt kan en teknisk-funktionell formgivningsdetalj inte varieras eller ändras utan att få en annan teknisk verkan. Kan formen ändras med bibehållen teknisk verkan, är detaljen inte teknisk-funktionell och därmed inte underkastad verkan av 5 §. Då har detaljen inneboende distinktivitet - som kan vara extremt liten men ändå utgöra plattform för en på inarbetning grundad ensamrätt. I det aktuella fallet gäller att det tekniska momentet är fästorgan som sådana på klotsarnas yta. Till sådana organ gör Lego inte anspråk på ensamrätt. Lego har som fästorgan valt speciellt nabbar av viss form och med viss placering. Denna form och placering kan ändras men ändå ge samma tekniska funktion och verkan: hopfästning. Därmed är Legos nabbar inte ett rent tekniskt-funktionellt formgivningselement De får följaktligen lätt känneteckensverkan genom att de tillsammans med klotsarnas speciella färg, som inte alls är ett tekniskt-funktionellt utstyrselelement, ger klotsarna och de därav byggda föremålen deras karakteristiska utseende, som omedelbart igenkännes som symbol för Lego, särskilt efter inarbetning.

Som antytts är det nödvändigt att beakta behovet av att hålla vissa beteckningar och former m m fritt och allmänt tillgängliga för "konkurrensens effektivitet" osv. Denna tanke återkommer i olika former så snart distinktivitetsfrågor bedömes. Den ligger till grund för känneteckensrättens allmänna distinktivitetskrav och går för övrigt som en röd tråd genom hela immaterialrätten, inom upphovsrätten i form av kravet på verkshöjd, inom mönsterrätten i form av kravet på absolut nyhet och väsentlig skillnad i förhållande till det som är känt, inom patenträtten likaledes i form av kravet på absolut nyhet och dessutom i form av kravet på uppfinningshöjd. Samma princip är etablerad i alla länders immaterialrätt och tar sig överallt uttryck i en gränsdragning mellan det som kan innehavas med ensamrätt och det som måste hållas fritt och allmänt tillgängligt. Inom svensk varumärkesrätt är de båda distinktivitetskriterierna, främst det andra, ett klart uttryck för principen att frihållningsbehovet skall beaktas. Beträffande formgivningselement gäller att det är de rent teknisk-funktionella beståndsdelarna som är generiska till sin karaktär, de som inte kan ändras till form eller utseende utan att få en annan teknisk verkan och funktion. Finns det möjlighet att ändra formen och utseendet och ändå bevara praktiskt taget samma tekniska verkan och funktion, föreligger en motsvarighet till ordmärkenas deskriptivitet, på vilken kan byggas en inarbetningsrättighet

Vid de varuutstyrslar där teknisk-funktionella formgivningselement samtidigt har särskiljningsförmåga är det omöjligt att göra en gradering av funktionaliteten resp distinktiviteten till 25, 50 eller 75 %. Möjligen kan det konstateras att ingendera funktionen är det huvudsakliga. I så fall måste det för skyddsbarheten avgörande bli om de teknisk-funktionella elementen kan varieras mer eller mindre utan att den avsedda tekniska funktionen därmed går förlorad. Är detta fallet, föreligger grund för att anse att utstyrseln har tillräcklig inneboende särskiljningsförmåga för att kunna vara föremål för en ensamrätt. Under alla omständigheter finns i ett sådant fall gott underlag för en inarbetning till erforderlig styrka som inte kan neutraliseras av ett absolut frihållningsbehov Det är härvidlag tydligt att en fråga som har mycket stor betydelse för legoklotsens skyddsbarhet är huruvida och till vilken styrka dess utseende har inarbetats. Denna fråga skall nu närmare undersökas. I varumärkesbetänkandet framhålles att direkt bevisning om inarbetning i allmänhet är svår att åstadkomma (SOU 1958:10 s 223 f) I stället anvisas möjligheten att föra indirekt bevisning i form av uppgifter om försäljningens storlek, reklamens omfattning, uttalanden från handelskammare, intyg från branschkunniga personer, återförsäljare, detaljister och ibland konsumenter eller konsumentgrupper. Det påpekas dessutom att en marknadsundersökning någon gång måhända kan ge en mera omedelbar bild av kännetecknet". Någon undersökning av legoklotsens inarbetning som varuutstyrsel föreligger inte, men Lego lät år 1975 och 1980 göra undersökningar om varumärket (ordmärket och logotypen) LEGO. Det visade sig år 1975 att 76 % av alla svenska hushåll med barn i åldern 0-14 år hade Lego-produkter hemma. Siffran för 1980 var 87 %. Dessa siffror anger uppenbart inte bara graden av kännedom om kännetecknet LEGO utan också om varan som varuutstyrsel, eftersom det särskiljande och ovanliga utseendet på legoklotsen automatiskt kopplas samman med namnet LEGO, utan att detta dock behöver visas tillsammans med varan. Begreppet LEGO har blivit synonymt med det säregna utseendet på legoklotsen och det karakteristiska utseende som de därav byggda modellerna får. Legos fakturerade försäljning i Sverige för åren 1979, 1980 och 1981 uppgick till 20,7 milj kr, 26,9 milj kr resp 35,6 milj kr. Alla dessa siffror är uttryck för en mycket stark och omfattande kännedom om Lego-produkterna, varumärket LEGO och klotsarna som varuutstyrsel. Det antal byggklotsar av det här relevanta slaget som har sålts i Sverige kan inte närmare beräknas men är enormt stort. Varje sådan klots bidrar till inarbetningen av varuutstyrseln Enligt svensk doktrin får en kännedom om kännetecknet som i relativa tal kan anges till 25-30 % anses vara tillräcklig som bevis om sådan fullbordad inarbetning. Enligt Stockholms Handelskammares varumärkesnämnd, som på begäran avger utlåtanden i inarbetningsfrågor, måste lägsta kännedomstal vara 50 % för att ett varumärke skall anses allmänt känt. Men även om man skulle god taga Handelskammarens högre krav på kännedom för fullbordad inarbetning, skulle Lego med sina kännedomssiffror på 76-87 % för ordmärket och därmed även för varuutstyrseln kunna påstå långt mera än en sådan betryggande distinktivitet som enligt betänkandet ("tämligen höga krav") medför att varuutstyrseln kan betecknas som säregen. Ingenting i varuutstyrselns formgivning neutraliserar eller inskränker denna inarbetning, eftersom den teknisk-funktionella utformningen av byggklotsen inte dominerar. När Lego gör anspråk på ensamrätt till denna starkt inarbetade klotsform som varuutstyrsel, utövar Lego inte ensamrätt så att D.B. (eller andra näringsidkare) hindras i sin näring. Han kan utan svårighet variera formen och ändå få samma verkan. Den slutsats som kan dragas är att Legos byggklots med åtta nabbar på ovansidan på grund av sin form och färg och på grund av sin notoriska inarbetning är att anse som en skyddad varuutstyrsel enligt de tillämpliga lagrummen.

Legos varuutstyrsel är ett kännetecken som har vunnit sin nuvarande distinktivitet genom en omfattande inarbetning under många år, vilket har resulterat i att utstyrseln omedelbart igenkännes som en Lego- produkt; varans tredimensionella form och ordmärket har blivit synonyma begrepp. I varans utformning ingår formgivningselement som är övervägande icke-funktionella. Sådana känneteckens distinktivitet är ytterst känslig och måste noga skyddas mot försvagning. Därför kan det inte tolereras att någon varuutstyrsel med liknande formgivning uppträder på marknaden och naturligtvis ännu mindre att det uppträder en utstyrsel som utgör en närgången kopia av Legos egen. Verkan av att en sådan kopia uppträder på marknaden blir i längden förödande för Legos känneteckens distinktivitet. Att D.B. genom sin närgångna kopiering vill snylta på Legos byggklotsars renommé är uppenbart. Detta visas redan därav att han i sin annonsering har kallat sina klotskopior för "legobyggklotsar" trots att ordet LEGO inte är en fri och allmän benämning. Det visas också av att han omtalar sina klotsar som "pirat- legobyggklotsar" - en klar antydan om medvetet intrång på Legos ensamrätt. Men renommésnyltningen tar sig först och främst det uttrycket att han utformar sina klotsar exakt som Legos, så att de kan hopbyggas med dessa. Denna hopbyggbarhet är inte en nödvändig förutsättning för att renommesnyltning och intrång på ensamrätten skall anses föreligga. Det avgörande härför är att utstyrslarna är förväxlingsbara till både form och färg. Men när plagiatklotsarna antingen uttryckligen eller implicit marknadsföres som ett komplement till Legos klotsar, föreligger en klar och medveten renommésnyltning, som redan den innebär en skada. När det sedan visar sig att plagiatklotsarna inte har samma passform som legoklotsarna, skadar detta Legos renommé ytterligare, eftersom konsumenterna inte kan förväntas känna till att plagiatklotsarna har tillverkats utan Legos godkännande och utan att uppfylla alla de höga krav på precision och kvalitet i tillverkningen som Lego ställer på sina egna produkter. Det faktum att klotsarna är så gott som identiska medför att omisstänksamma köpare antar att de har köpt antingen klotsar som kommer från Lego eller som har tillverkats med Legos godkännande. Det som bibringar köparna denna felaktiga uppfattning är just klotsarnas utstyrsel - som leder köparen till att efterfråga varan såsom förmodligen kommande från Lego; med andra ord: utstyrseln fungerar rent faktiskt som ett varukännetecken. Den irritation och uppfattning om plagiatklotsarna som en dålig produkt som uppstår hos köparna när de bygger samman D.B:s klotsar med legoklotsarna och finner att passformen är dålig resulterar i en försämrad uppfattning om legoklotsarna och en skada på Legos varukänneteckens, dvs i första hand varuutstyrselns, goodwill. Den genom varumärkesintrånget uppkomna skadan är således dubbel.

Sammanfattningsvis gör Lego gällande

att det faktum att fästanordningen på legoklotsarnas insida/undersida har varit patenterad icke hindrar att dessa klotsar blir föremål för ensamrätt som varuutstyrsel,

att legoklotsarnas form kan varieras inom vida gränser och ändå ge samma tekniska verkan,

att denna form följaktligen icke huvudsakligen tjänar annat ändamål än att vara varukännetecken,

att legoklotsarnas färgsättning är helt icke-funktionell,

att något frihållningsbehov icke föreligger beträffande denna formgivning och färgsättning,

att legoklotsarnas formgivning och färger är notoriskt inarbetade som varuutstyrsel,

att legoklotsarna därför får anses utgöra en varumärkesrättsligt skyddad varuutstyrsel,

att D.B:s klotsar är avsiktligt och slaviskt kopierade på legoklotsarna trots att samma verkan kan nås med annan form,

att detta faktum är ett ytterligare indicium på att klotsarna har karaktär av varuutstyrsel samt

att D.B:s tillverkning och försäljning av de omstämda klotsarna innebär ett intrång på Legos ensamrätt till sina klotsar som varuutstyrsel.

D.B. har anfört följande.

Huvud regeln i svensk rätt är att det är tillåtet att efterbilda och på andra sätt utnyttja oskyddade prestationer. För att kunna hindra efterbildningar av en varas utseende fordras därför att utseendet är föremål för något immaterialrättsligt skydd. Varors utseenden utgör en kategori objekt som kan vara föremål för flera olika typer av immaterialrättsligt skydd. Utseendet på Legos byggklotsar baserar sig till stora delar på en teknisk idé som har varit föremål för patentskydd. Vidare kan varors utseenden omfattas både av upphovsrättsligt skydd och mönsterskydd. Av olika skäl står dock inte någon av dessa båda skyddsmöjligheter öppna för Legos byggklotsar. Upphovsrättsligt skydd är uteslutet av den anledningen att byggklotsarna inte utgör verk i upphovsrättslagens mening. Härför krävs nämligen ett större mått av självständighet, originalitet och individuell särprägel än vad klotsarna uppvisar. Vid tiden för byggklotsarnas tillkomst hade Lego inte heller möjlighet att ansöka om mönsterskydd, eftersom det vid denna tidpunkt endast var möjligt att erhålla mönsterskydddat prydnadsmönster inom metallindustrin. Rättsläget ändrade sig emellertid på denna punkt d 1 okt 1970 då vår nu gällande mönsterskyddslag trädde i kraft. Lego kunde emellertid inte heller därefter erhålla mönsterskydd, eftersom byggklotsarna ju då blivit kända och således inte längre uppfyllde nyhetskravet i 2 § mönsterskyddslagen. Den fjärde och sista skyddsmöjligheten som står till buds för en varas utseende är varumärkesrättsligt skydd som egentlig varuutstyrsel. Varumärkesskydd för egentliga varuutstyrslar kan uppkomma antingen genom registrering eller genom inarbetning, 1 § 2 st resp 2 § 2 st varumärkeslagen. I båda fallen gäller att skydd endast kan uppkomma om utstyrseln har särskiljningsförmåga, dvs om den är ägnad att särskilja en viss näringsidkares varor från andras. Huruvida detta krav är uppfyllt avgörs dock på olika sätt vid inarbetning resp registrering. Oavsett hur skyddet uppkommit gäller att ensamrätten inte omfattar sådana delar av utstyrseln "som huvudsakligen tjänar att göra varan eller dess förpackning mer ändamålsenlig eller eljest att fylla annan uppgift än att vara kännetecken", 5 § varumärkeslagen.

Såvitt gäller inarbetning uppställs samma skyddsförutsättningar för egentliga varuutstyrslar som för andra typer av varumärken och varukännetecken. Direkt avgörande för om skydd uppkommit eller ej är således om varuutstyrseln i Sverige bland dem till vilka den riktar sig blivit allmänt känd som kännetecken för innehavarens varor, 2 § 3 st varumärkeslagen. Såvitt bekant har frågan huruvida en egentlig varuutstyrsel blivit inarbetad tidigare inte varit föremål för bedömning vid allmän domstol. Det kan emellertid i fråga om registrering av varuutstyrslar konstateras att patentverket och de administrativa domstolarna anser att endast sådana egentliga varuutstyrslar som uppfyller stränga krav på särskiljningsförmåga kan registreras. Det kan i detta sammanhang även påpekas att det inte finns några principiella hinder mot att Lego nu ansöker om registrering av utstyrseln på sina byggklotsar Någon sådan ansökan har dock såvitt bekant inte inlämnats

Det är ostridigt att Lego i betydande omfattning marknadsfört och sålt de i tvisten aktuella byggklotsarna i Sverige och att varumärket LEGO med största sannolikhet är inarbetat. Härav följer dock inte automatiskt att även utstyrseln av Legos byggklotsar blivit inarbetad. Detta förutsätter nämligen att allmänheten, på motsvarande sätt som när det gäller ordmärket LEGO, uppfattar byggklotsarnas utseende som beteckning för innehavarens varor. Om utseendet inte skulle uppfattas som en sådan beteckning är nämligen inarbetningsskydd uteslutet. Det ligger i sakens natur att utstyrseln av många varor, vilka i likhet med Legos byggklotsar har liten inneboende särskiljningsförmåga, inte uppfattas som en symbol för ett visst kommersiellt ursprung. Enbart de omständigheterna att ordmärket LEGO är inarbetat och att Legos byggklotsar i betydande omfattning sålts på den svenska marknaden berättigar därför inte till slutsatsen att utstyrseln på Legos byggklotsar blivit inarbetad. Härför krävs också att det visas att allmänheten verkligen uppfattar utstyrseln som ett varumärke.

Om utstyrseln av Legos byggklotsar skulle anses vara inarbetad blir frågan huruvida klotsarnas utseende huvudsakligen fyller en annan funktion än att vara kännetecken, jfr 5 § varumärkeslagen, avgörande för om D.B:s försäljning av byggklotsar som är likadana som Legos utgör varumärkesintrång Normalt torde det vara så att det enbart är vissa detaljer på en funktionell utstyrsel som fungerar som varukännetecken. Härav följer att det endast är dessa detaljer som erhåller varumärkesrättsligt skydd. Det kan emellertid tänkas att en utstyrsels särskiljande och funktionella delar helt sammanfaller. Enligt lagtexten bestäms skyddsomfånget då av vilken av dessa båda funktioner som är den huvudsakliga. Om det är den särskiljande funktionen som är den huvudsakliga omfattas utstyrseln av varumärkesskydd och vice versa. Emellertid anger departementschefen en annan tolkning i förarbetena, där det uttalas: "Jag vill vidare understryka, att skyddet måste begränsas till sådana moment i utstyrseln som uteslutande tjänar som varukännetecken. Av särskild vikt är att skyddet icke får omfatta funktionella och tekniska beståndsdelar. Denna begränsning följer av 5 § i förslaget" (prop 1960:167 s 49 f). Uttalandet görs i samband med avvägningen av om egentliga varuutstyrslar skall kunna registreras. Av uttalandet framgår dock uttryckligen att det avser 5 § varumärkeslagen. Någon hänvisning till uttalandet förekommer dock inte i specialmotiveringen till detta stadgande. Enligt D.B:s mening kan ett förarbetsuttalande inte motivera att en lagtext skall tolkas på ett sätt som direkt strider mot dess ordalydelse. Vid bestämmandet av om en viss varuutstyrsel omfattas av skydd måste således utstyrselns huvudsakliga funktion bli avgörande. Däremot kan departementschefens uttalande få betydelse på det sättet att det påverkar vad som skall anses vara utstyrselns huvudsakliga funktion. Lego synes mena dels att den tekniska funktion och verkan som utformningen av Legos byggklotsar har är "hopfästning", dels att sådana delar av en varuutstyrsel som kan ändras med bibehållen teknisk verkan inte är underkastade inskränkningen i 5 § varumärkeslagen. D.B. delar inte dessa åsikter. Legos beskrivning av byggklotsarnas funktion och tekniska verkan är enligt D.B:s åsikt alltför vidsträckt för att kunna användas i detta sammanhang. En utformning som syftar till att göra det möjligt att utan särskilda hjälpmedel fästa ihop två eller flera byggklotsar skulle ju enligt denna tolkning aldrig kunna falla utanför varumärkesskyddet, eftersom det ju alltid är möjligt att fästa ihop klotsarna med t ex bult och mutter eller lödning. Den tekniska funktion som utseendet på Legos byggklotsar har är i stället att det gör det möjligt att fästa ihop klotsarna utan att dessa behöver ha några rörliga delar och utan att några hjälpmedel av typen bult och mutter behöver användas. D.B. anser att utformningen av Legos byggklotsar i sin helhet är funktionellt betingad. Att byggklotsarna måste vara fyrkantiga med raka sidor ligger i sakens natur (jfr tegelstenar). Likaså är storleken på klotsarna funktionell. Detta framgår bl a av att Lego under varumärket DUPLO marknadsför byggklotsar som är av ett större format och som är särskilt avsedda för mindre barn. Även antalet knoppar per byggklots har betydelse för klotsens funktion, eftersom antalet knoppar bestämmer på hur många skilda sätt olika klotsar kan fästas ihop. Att knopparna har en teknisk effekt framgår också helt klart av Legos tidigare svenska patent nr 226906. Att en egentlig utstyrsel är helt funktionellt betingad utesluter dock inte att den med tiden genom omfattande användning även kan komma att fylla en känneteckensfunktion Det är således möjligt att utseendet på Legos byggklotsar kan uppfattas som ett kännetecken. Mot bakgrund av att utformningen på Legos byggklotsar är så intimt förbunden med byggklotsarnas funktion och att klotsarnas utformning har en synnerligen begränsad inneboende särskiljningsförmåga är det helt klart att klotsarnas utstyrsel huvudsakligen tjänar annan uppgift än att vara kännetecken. Att, såsom D.B. gjort, sälja likadana byggklotsar som Legos utgör därför inte varumärkesintrång, och detta även om utseendet på Legos byggklotsar inarbetats som en egentlig varuutstyrsel.

Sammanfattningsvis gör D.B. gällande

att de av Lego angivna omständigheterna inte berättigar till slutsatsen att utformningen av Legos byggklotsar blivit inarbetad som egentlig varuutstyrsel samt

att utformningen av Legos byggklotsar huvudsakligen måste anses fylla en annan uppgift än att vara kännetecken, vilket innebär att tillverkning och försäljning av byggklotsar, som är identiska med Legos, inte utgör varumärkesintrång (givetvis dock under förutsättning att de inte är märkta med varumärket LEGO).

Domskäl. Enligt varumärkeslagen kan ensamrätt till varumärke såsom särskilt kännetecken för varor förvärvas - förutom genom registrering - genom att märket blivit inarbetat. Ett kännetecken anses inarbetat om det här i riket bland dem det riktar sig till är allmänt känt som beteckning för innehavarens varor. Varumärke kan bestå av figur, ord, bokstäver eller siffror - varumärken i inskränkt betydelse - men även av säregen utstyrsel av varor eller dess förpackning. I det senare fallet - vid s k egentlig varuutstyrsel - anses produkten i sig själv utgöra varumärke; för ensamrätt förutsätts dock att produkten har säregen form eller färg och ensamrätten innefattar inte sådan del av kännetecknet, som huvudsakligen tjänar att fylla annan uppgift än att vara kännetecken.

I målet är fråga, huruvida den av Lego tillverkade rektangulära byggklotsen genom sina egenskaper åtnjuter skydd enligt varumärkeslagen såsom inarbetat kännetecken. Till bedömning uppkommer härvid fråga om klotsen genom sin utformning fyller huvudsakligen funktionella uppgifter.

Byggklotsen har med sina åtta s k nabbar en individualiserad och synnerligen karakteristisk form. Även färgerna på Legos klotsar är karakteriserande. Klotsens utseende måste anses så särpräglat att skydd enligt varumärkeslagen kan komma i fråga.

Frågan är därefter om den av Lego tillverkade klotsen kan anses inarbetad såsom varumärke. Det är ostridigt att Legos klotsar sedan länge och i mycket stor omfattning sålts i Sverige med stöd av en aktiv marknadsföring för produkten. Legos uppgift att det 1980 fanns legoklotsar i 87 % av alla svenska barnfamiljer har inte emotsagts av D.B. Denna siffra uttrycker en högst betydande kännedom hos allmänheten om Legos byggklotsar. TR:n godtar Legos uppgift att just klotsen med åtta nabbar utgör det viktigaste byggelementet i Lego-systemet. TR:n anser sig härmed kunna konstatera att legoklotsens utstyrsel av allmänheten uppfattas som en beteckning för Legos varor. Legoklotsen är därför att betrakta som ett inarbetat varumärke.

Vad härefter angår frågan, huruvida legoklotsens utformning är huvudsakligen funktionellt betingad gör TR:n denna bedömning: Utformningen medelst nabbar har tvivelsutan funktionell betydelse. Avgörande för huruvida funktionen skall anses som den dominerande egenskapen är om funktionen kan bibehållas även om klotsarnas utformning varieras. Vad som förevarit i målet har enligt TR:n givit vid handen, att det är fullt möjligt att tillverka byggklotsar som sammanfogas medelst nabbar på annat sätt än exakt det som Lego valt; så kan exempelvis nabbarna ges annan form eller annat antal. Den av D.B. tillverkade klotsen företer så ytterst obetydliga skillnader i förhållande till legoklotsen att de båda klotsarna i detta sammanhang får anses identiska. Då tekniska skäl sålunda ej kan anföras för dylik identitet kan legoklotsens speciella utformning inte betaga den dess skyddsbarhet som varumärke.

TR:n finner således att den av Lego tillverkade klotsen uppfyller de i varumärkeslagen angivna förutsättningarna för skyddsbarhet. Saluförandet av den av D.B. tillverkade klotsen innebär därför ett uppsåtligt intrång i Legos varumärkesrätt. Lego måste anses ha lidit ersättningsgill skada till följd av intrånget dels genom att särarten i dess varumärke försvagats och dels genom bortfall av goodwill. Vid en samlad bedömning av omständigheterna i samband med intrånget kan skadan skäligen uppskattas till det av Lego fordrade beloppet 50 000 kr. Skäl föreligger att bifalla Legos yrkande om förstöring av D.B:s klotsar.

Domslut

Domslut.

- D.B. skall till Lego utge 50 000 kr jämte ränta.

- De varukännetecken bestående i plastklotsar ("legoklotsar"), som D.B. tillverkat och som D.B. har i sin besittning, skall förstöras.

Domskäl

Domskäl. Parterna har i HovR:n i allt väsentligt anfört detsamma som för var och en av dem antecknats i TR:ns dom. De har i HovR:n åberopat bl a kompletterande utlåtanden av Pehrson och Holmqvist.

Lika med TR:n finner HovR:n att den av Lego tillverkade klotsen är att anse som ett inarbetat varumärke för Lego.

Enligt 5 § varumärkeslagen innefattar ensamrätt till varukännetecken inte sådan del av kännetecknet som huvudsakligen tjänar att göra varan eller dess förpackning mera ändamålsenlig eller eljest att fylla annan uppgift än att vara kännetecken. Vid bedömandet av om utformningen av Legos klots är huvudsakligen funktionellt betingad gör HovR:n följande överväganden. I förarbetena till varumärkeslagen (SOU 1958:10 s 248 f och prop 1960:167 s 73) framhålles att den omständigheten att begreppet varumärke innefattar även säregen utstyrsel av vara eller dess förpackning gör det angeläget att framhäva att varumärkesrätten inte på en omväg får utnyttjas för att skapa oberättigade monopol på tekniska och funktionella element i förpackningar och formgivning samt att ensamrätt till teknisk detalj i förpackning e d vunnen genom varumärkesrätten skulle på ett icke försvarbart sätt kunna hämma näringslivets tillgodogörande av den tekniska utvecklingen på området. Det framhålles också att inarbetning inte medför ensamrätt i fall, då utstyrsel består av sådant som på en gång medför tekniska fördelar och tjänar som kännetecken, att det dock torde vara ovanligt att utstyrsel består enbart av dylikt funktionellt element, att andra moment - t ex färg, text och dekoration - i regel tillkommer samt att sistnämnda detaljer kan åtnjuta fullt känneteckensskydd Härav följer enligt förarbetena att näringsidkare som med stöd av 5 § varumärkeslagen vill utnyttja det tekniska elementet måste se till att han ger sin utstyrsel, bortsett från det gemensamma tekniska elementet, en sådan utformning att förväxling med det redan skyddade kännetecknet inte kan komma i fråga.

Vad nu sagts innebär enligt HovR:ns uppfattning i förevarande fall att varumärkesrättslig ensamrätt för Lego inte får medföra att annan näringsidkare hindras från att tillverka och saluföra byggklotsar som kan fästas samman med varandra med hjälp av tappar på ett sätt som i fråga om hopfästnings- och isärtagningsförmåga samt variationsmöjligheter är likvärdigt med Legos klotsar. Om ett sådant resultat inte kan uppnås på annat sätt än genom att byggklotsarna utformas så att de kan förväxlas med Legos klotsar, torde ensamrätt för Lego vara utesluten.

D.B. har hävdat att utformningen av tapparna på Legos klotsar är helt funktionellt betingad och att den inte nämnvärt kan varieras med bibehållande av samma förmåga till hopfästning och särtagning med oförändrat antal variationsmöjligheter Han har till stöd härför åberopat bl a Legos tidigare svenska patent. I övrigt föreligger inte någon närmare utredning i frågan. I patenthandlingarna utsägs bl a att i stället för cylindriska primärtappar - dvs de tappar som sitter på klotsens ovansida - kan användas tappar av godtycklig annan form som passar i mellanrummen mellan de invändiga sekundärtapparna och mellan dessa och hålkroppens invändiga ytor. Det kan mot bakgrund härav inte anses visat att tapparna på klotsens ovansida måste utformas exakt som Lego valt att göra för att ett likartat resultat skall nås i fråga om hopsättning, särtagning och variationsmöjligheter. Såvitt framkommit har inte heller den valda storleken på klotsen någon avgörande betydelse för nämnda funktioner. Med hänsyn härtill och då färgsättningen inte har någon teknisk funktion kan det inte anses visat att D.B. för att uppnå samma tekniska fördelar som Lego varit hänvisad till en formgivning och färgsättning som medför att klotsarna blir förväxlingsbara

På grund av det anförda finner HovR:n att D.B. har gjort intrång i Legos varumärkesrätt. Anledning saknas till annan bedömning än att intrånget skett uppsåtligt. Som TR:n funnit är Lego till följd av intrånget berättigat till ersättning för den skada det föranlett dels genom att särarten i varumärket försvagats och dels genom bortfall av goodwill. Skadeståndet bör dock med hänsyn till att D.B:s försäljning synes ha varit förhållandevis liten och till att närmare uppgifter saknas angående i vilken omfattning D.B. marknadsfört sina klotsar sättas lägre än TR:n gjort och skäligen bestämmas till 25 000 kr.

Domslut

Domslut. HovR:n ändrar TR:ns dom endast på så sätt att det skadestånd D.B. skall utge till Lego bestäms till 25 000 kr jämte ränta.

Hovrättsassessorn Olausson var av skiljaktig mening och anförde: Jag finner det styrkt att legoklotsen så tillvida uppfyller förutsättningarna för varumärkesskydd att den genom inarbetning - delvis i skydd av patent - kommit att utgöra beteckning för Legos produkter. Frågan är då om legoklotsen har så säregen utstyrsel att den kan anses utgöra ett skyddat varukännetecken.

Enligt min mening fyller legoklotsens fastsättningsanordningar huvudsakligen annan uppgift än att vara kännetecken för varan. Den omständigheten att fästanordningarna med bibehållen funktion kan utformas på annat sätt föranleder mig ej till annan bedömning. Enligt 5 § varumärkeslagen har Lego därför inte ensamrätt att utforma byggklotsarnas fästelement på det sätt som Lego gör. Legoklotsens utstyrsel i övrigt kan ej anses så säregen som förutsätts för ensamrätt enligt varumärkeslagen Jag ogillar därför den mot D.B. förda skadeståndstalan. Överröstad härutinnan är jag i övrigt ense med majoriteten.

Domskäl

Domskäl. Av vad som förekommit i målet framgår att de av Lego. tillverkade byggelementen, vanligen benämnda legoklotsar, från början var en uppfinning, på vilken Lego erhöll patent här i landet år 1968 med patenttiden räknad från d 22 mars 1958. Patentet upphörde år 1975. I målet är fråga huruvida den av Lego tillverkade s k grundklotsen, en klots med rektangulära sidor och åtta tappar på en sida, utgör ett för Lego inarbetat varumärke.

Som framgår av 1 § varumärkeslagen (1960:644) kan varumärke bestå - förutom av figur, ord, bokstäver eller siffror - av säregen utstyrsel av vara eller dess förpackning. Ett grundläggande krav för känneteckensskydd enligt varumärkeslagen är att kännetecknet har särskiljningsförmåga eller - med en i doktrinen vanligen använd term - distinktivitet. För registrering gäller kravet alla varukännetecken men har i fråga om en varas utstyrsel förstärkts genom rekvisitet "säregen". Enligt förarbetena har detta rekvisit använts för att speciellt betona, att fordringarna på särprägel eller distinktivitet bör ställas tämligen höga i fråga om varuutstyrslar, eller, som departementschefen uttryckte det, för att ange att registrering bör beviljas endast för utstyrsel med påtaglig särprägel (SOU 1958:10 s 218, prop 1960:167 s 49). Eftersom även en klart särpräglad varuutstyrsel ofta innehåller banala element som inte kan monopoliseras av en enskild näringsidkare, har försiktigheten ansetts bjuda att kravet på särprägel vid varuutstyrsel ställs något högre än då det gäller figur- och ord märken (a SOU s 218).

Behovet av att hålla vissa former fritt tillgängliga för en effektiv konkurrens har fått ett särskilt uttryck i 5 § varumärkeslagen. Enligt detta lagrum innefattar ensamrätt till varukännetecken inte sådan del av kännetecknet som huvudsakligen tjänar att göra varan eller dess förpackning mera ändamålsenlig eller eljest att fylla annan uppgift än att vara kännetecken. I förarbetena till bestämmelsen framhålls att den omständigheten att begreppet varumärke innefattar även säregen varuutstyrsel gör det angeläget att framhäva, att varumärkesrätten inte på en omväg får utnyttjas för att skapa oberättigade monopol på tekniska och funktionella element i förpackningar och formgivning. En ensamrätt till teknisk detalj i förpackning e d, vunnen genom den till tiden obegränsade varumärkesrätten, skulle på ett inte försvarbart sätt kunna hämma näringslivets tillgodogörande av den tekniska utvecklingen på området. Vidare framhålls att en inarbetning inte medför någon ensamrätt då varuutstyrsel består av sådant som på en gång medför tekniska fördelar och tjänar som kännetecken, att det dock torde vara ovanligt att en utstyrsel består enbart av dylikt funktionellt element, att andra moment - t ex färg, text och dekoration - i regel tillkommer samt att dessa detaljer kan åtnjuta fullt känneteckensskydd. (SOU 1958:10 s 248 f)

Av 5 § följer att det vid prövning av frågan, om en varuutstyrsel kan ges ett varumärkesskydd, måste klarläggas vilka funktioner som varuutstyrselns olika delar fyller. Om därvid en del av utstyrseln befinns både medföra en teknisk fördel och tjäna som kännetecken för varan får betydelsen av dessa funktioner vägas mot varandra. Sådana delar av varuutstyrseln som vid prövningen får anses huvudsakligen ha en teknisk funktion innefattas inte i en ensamrätt till varuutstyrsel. Det förhållandet att en teknisk utformning kan varieras mer eller mindre utan att den avsedda funktionen går förlorad saknar härvidlag betydelse. En teknisk funktion, som inte är skyddad av ett patent, måste vara allmänt tillgänglig även om alternativa tekniska lösningar står till buds. En varuutstyrsel, som i sin helhet är huvudsakligen funktionellt betingad, kan således inte bli föremål för ensamrätt, och det oavsett om utstyrseln blivit inarbetad (jfr RÅ 1966 s 35 angående den elektriska rakapparaten Philishave).

Den i målet berörda klotsen har samma form som en tegelsten och utgör i sig ett funktionellt betingat byggelement. Klotsens fästanordning fyller enbart en teknisk funktion. Det enda på klotsen som inte är funktionellt betingat är färgsättningen. Klotsen tillverkas i olika färger, vilka saknar särskild särskiljningsförmåga. Det kan tilläggas att klotsens primärtappar är märkta med ordmärket "LEGO", som redan är varumärkesskyddat.

Det anförda ger vid handen att klotsen i huvudsak fyller en annan uppgift än att vara ett kännetecken. Visserligen har klotsen i skydd av det beviljade patentet kommit att bli allmänt känd som en "legoklots", något som för övrigt torde gälla flertalet av de byggelement som ingår i legosystemet. Med hänsyn till att klotsens utformning är i huvudsak funktionellt betingad, kan Lego emellertid inte tillerkännas ensamrätt till klotsen som varukännetecken Legos talan i målet kan därför inte vinna bifall.

Domslut

Domslut. Med ändring av HovR:ns dom lämnar HD Legos talan utan bifall.