SOU 1958:10

Förslag till varumärkeslag

Förkortningar

Association Internationale pour la Protection de la Propriété Industrielle Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht. Tyskland Lag (i. 29 maj 1931 med Vissa bestämmelser mot illojal kon- kurrens NIR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd (tidigare Nordiskt Industriellt Rättsskydd) Nytt Juridiskt Arkiv, avd. I Reports of Patent, Design and Trade Mark Cases, London Regeringsrättens Årsbok

Svensk författningssamling Statens Offentliga Utredningar Svensk Juristtidning

Sveriges överenskommelser med främmande makter Tidsskrift for Rettsvitenskap, Oslo Trade Marks Act 1938 (den gällande engelska varumärkeslagen) The Trademark Reporter, New York Ugeskrift for Retsvaesen, Köpenhamn United States Patent Quarterly, Washington Förordning d. 11 febr. 1889 om skydd för varumärken (den gällande finska varumärkesförordningen) Lag (1. 5 juli 1884 om skydd för varumärken Warenzeichengesetz 1936—1953 (den gällande tyska varu- märkeslagen) Betänkande angående patentskydd ävensom skydd för mönster och modeller samt varumärken, Stockholm 1878 Förslag till lag angående skydd för varumärken, Stockholm1882 Hardy Andreasen, Varemaerkeretten i konkurrenceretlig be- lysning, Köpenhamn 1948 Rudolf Callmann, The Law of Unfair Competition and Trade- Marks, 2 uppl., Chicago 1950 Walter Derenberg, Warenzeichen und Wettbewerb in U.S.A., Berlin 1931 Erik Finnilä, Bidrag till läran om fritt eller allmänt märke, Tammerfors 1935 Report of the Departemental Committee on the Law and Practice relating to Trade Marks, London 1934 N. Gärde, Thore Engströmer, Tore Strandberg och Erik Söder- lund, Nya Rättegångsbalken, Stockholm 1949 Y. J. Hakulinen, Förslag till revision av varumärkeslagstift- ningen, Helsingfors 1946 (Kommittébetänkande 1945:2)

Heiding Hude & Olsen Kerly

Knoph Lanham Act

Reinier Robert Roubier I I

Rules of Practice

Sture Heiding, Om registrerade varumärken och inarbetade kännetecken, Uppsala 1946 Harry v. (1. Hude och Julie Olsen, Haandbog i Varemaerkeret, Köpenhamn 1946 Kerly's Law of Trade Marks and Trade Names, 7 uppl., London 1951 Ragnar Knoph, Åndsretten, Oslo 1936 Trade—Mark Act 1946 (den gällande amerikanska varumärkes- lagen) Eduard Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3 uppl., Köln-Berlin 1954 Daphne Robert (Leeds), The New Trade-Mark Manual, Washington 1947 Paul Roubier, Le Droit de la Propriété Industrielle, Paris 1952, del II Trademark Rules of Practice of the United States Patent Office, Washington 1956

White & Ravenseroft Wm. Wallace White och Byfleet G. Ravenscroft, Trade Marks

Throughout the World, New York 1952.

Till Herr Statsrådet och Chefen för Kungl. Justitiedepartementet

Genom beslut den 10 juni 1949 bemyndigade Kungl. Maj:t chefen för justi— tiedepartementet att utse högst sju personer att verkställa utredning rörande revision av varumärkes- och firmalagstiftningen samt vad därmed äger samband. Med stöd av bemyndigandet tillkallades genom beslut den 22 nämnda månad såsom sakkunniga professorn G. A. Eberstein, tillika ord- förande, överingenjören vid Aktiebolaget Electrolux G. Dahl, numera rege— ringsrådet N. E. Hedfeldt, direktören hos Skånes handelskammare G. Ja- cobsson, advokaten N. G. Köhler, ledamoten av riksdagens första kammare, dåvarande redaktören Ulla Lindström samt byråchefen Å. C. von Zweig- bergk. Sedan fru Lindström utnämnts till statsråd, entledigades hon från sakkunniguppdraget den 21 september 1954. De sakkunniga ha antagit benämningen Varumärkes- och firmautredningen.

Till sekreterare utsågs den 22 juni 1949 förste byråsekreteraren C. A. Uggla och till biträdande sekreterare förordnades den 26 april 1956 numera t. f. förste byråsekreteraren G. Deijenherg.

Utredningsarbetet har bedrivits i nordisk samverkan. Sådan har tidiga traditioner inom varumärkes- och firmarätten. Såväl nu gällande lag om skydd för varumärken som lagen om handelsregister, firma och prokura äro frukter av nordiskt samarbete under 1880-talet. Sedermera höllos under åren 1926 och 1927 i Stockholm, Oslo och Köpenhamn överläggningar rörande bl. a. huvudgrunderna för ny lagstiftning angående varumärkes- skydd.

Sedan den svenska varumärkes- och firmautredningen tillsatts, utsågos särskilda kommittéer för motsvarande utredning i Danmark och Norge. I Finland hade redan tidigare utarbetats förslag till nya lagar om varumärke och firma; någon kommitté utsågs därför ej i Finland.

Att såsom delegerade från svensk sida deltaga i nordiska överläggningar utsågos genom beslut den 20 mars 1950 Eberstein, Hedfeldt, von Zweigbergk och Uggla. Danmark har företrätts av den danska kommitténs ordförande, departementschefen i Ministeriet for handel, industri og söfart H. J espersen, direktören for patent- og varemaerkevaesenet F. Neergaard-Petersen, lands- retssagförer dr. jur. H. Andreasen samt kontorchefen i Direktoratet for patent- og varemaerkevaesenet Julie Olsen. Delegerade för Finland ha varit hovrättspresidenten jur. dr. Y. J. Hakulinen, vilken utarbetat ovannämnda förslag till ny varumärkeslag, samt överdirektören och chefen för Patent- och registerstyrelsen jur. dr. P. Ant-Wuorinen, som avgivit det tidigare för- slaget till ny firmalag. Från norsk sida ha deltagit den norska kommitténs ordförande, höjesterettsadvokaten Ö. Thommessen, numera direktören i Styret for det industrielle rettsvern J. Helgeland samt den norska kom- mitténs sekreterare kontorsjefen därstädes S. H. Röer.

Nordiska överläggningar ha hållits i Stockholm den 9——16 maj 1950 och den 16—22 juni 1954, i Köpenhamn den 4—11 maj 1951, i Oslo den 19—27 maj 1952 samt på Aulanko invid Tavastehus och i Helsingfors den 20—29 april 1953. Härjämte ha vissa medlemmar av delegationerna sam- manträtt i Stockholm den 8—10 december 1952 och den 17—20 mars 1953, varjämte företrädare för de svenska, danska och norska kommittéerna hållit överläggningar i Köpenhamn den 18 och 19 mars 1957. Överlägg- ningarna ha i huvudsak avsett frågor i samband med utarbetandet av för- slag till nya varumärkeslagar samt vissa principfrågor rörande firmarättens framtida utformning.

Mellan och efter konferenserna har fortlöpande kontakt mellan de nor- diska länderna upprätthållits, varvid den svenska kommitténs sekretariat i viss mån tjänat som nordiskt generalsekretariat. De svenska motiven 1121 även, efter hand som de utarbetats, ställts till de andra ländernas förfogande.

Då den svenska utredningens sekreterare år 1951 vistades i Amerika, möjliggjordes för honom genom bidrag från kommittéanslaget att för utred- ningens räkning under viss tid studera den nya amerikanska varumärkes- lagens tillämpning vid United States Patent Office i Washington. Sekretera- ren har även såsom svenska regeringens representant deltagit i en diplo- matisk konferens i Nice 1957 om överenskommelse angående varuklassifice- ring för bruk vid registrering av varumärken.

Vid arbetet har hänsyn tagits till åtskilliga till utredningen överlämnade framställningar från myndigheter, organisationer och sammanslutning-ir. Vidare har utredningen avgivit ett flertal remissutlåtanden.

Utredningen får härmed vördsamt överlämna av motiv åtföljda förslag till 1) varumärkeslag; 2) kollektivmärkeslag ; 3) lag om skydd för vapen och vissa andra officiella beteckningar; och

4) lag om ändrad lydelse av 9 5 lagen den 29 maj 1931 med vissa bestäm-

melser mot illojal konkurrens.

De i grannländerna utarbetade texterna till ny varumärkeslag bifogas betänkandet såsom parallelltexter. Härav framgår, att lagförslagen i mycket väsentliga delar överensstämma. De äro sålunda uppbyggda efter ett enhet- ligt system, vilket medför att motsvarande materiella regel i allmänhet återfinnes på samma plats i vart och ett av förslagen. I största utsträckning ha de olika reglerna samma sakliga innehåll och även samma avfattning. Emellertid har det av flera skäl icke varit möjligt att genomföra uniformi- teten i varje detalj. På några punkter ha sålunda nationella olikheter på processens och administrationens områden nödgat till avvikelser icke blott med avseeende på en viss rättsregels materiella innehåll utan även i fråga om dess systematiska placering. I ett par hänseenden ha olikheter inom den varumärkesrätten närliggande konkurrensrätten föranlett skiljaktigheter i förslagen. I andra fall har det visat sig ogörligt att finna språkligt helt adekvata motsvarigheter för att uttrycka någon rättsregel, varför man varit nödsakad att välja en avvikande formulering, trots att någon saklig olikhet icke år åsyftad. Icke heller har det varit möjligt att helt undgå sakliga skillnader i några avseenden även i fråga om de rent varumärkesrättsliga reglerna. Dessa ha sin förklaring i historiskt framvuxna skiljaktigheter inom rättsutveckling och rättspraxis och av olikheter med avseende på närings- livets struktur och inriktning i de särskilda länderna.

Då de nationella avvikelserna i förslagen här ägnats så mycket utrymme som skett, får detta icke undanskymma det stora mått av enhetlighet i upp- byggnad, sakligt innehåll och formell avfattning, vilket såsom redan nämnts måste sägas prägla förslagen. Om dessa i de olika länderna bli upphöjda till lag i oförändrat skick, skulle därmed i allt väsentligt återvinnas den nor- diska enhetlighet, som vanns genom 1880-talets lagsamarbete men som sedermera i väsentliga delar gått förlorad. Varumärkesrätten utgör obestrid- ligen ett område, där enhetlighet i lagstiftning och lagtillämpning de olika länderna emellan måste skattas alldeles särskilt högt.

Sedan föreliggande betänkande avgivits, återstår för de sakkunniga att verkställa utredning rörande revision av firmalagstiftningen och lagstift— ningen om illojal konkurrens.

Stockholm den 9 januari 1958.

Gösta Eberstein

Gösta Dahl Erik Hedfeldt Gösta Jacobsson Nils Köhler Åke v. Zweigbergk

/ Claés Uggla

Gunnar Dei jenberg

LAGFÖRSLAG

Förslag till

Varumärkeslag

Allmänna bestämmelser

1 5.

Genom registrering enligt denna lag förvärvar näringsidkare ensamrätt att använda varumärke såsom särskilt kännetecken för varor eller tjänster, som han tillhandahåller i sin rörelse.

Varumärke kan bestå av figur, ord, bokstäver eller siffror, så ock av sär- egen utstyrsel av vara eller dess förpackning.

Vad nedan i denna lag stadgas om vara skall i tillämpliga delar gälla även tjänst.

2 &.

Näringsidkare har även utan registrering ensamrätt till varumärke, då märket blivit inarbetat.

Genom inarbetning förvärvar han ensamrätt jämväl till slagord eller annat i näring använt särskilt varukännetecken.

Ett kännetecken anses vara inarbetat, om det här i riket bland dem, till vilka det riktar sig, är allmänt känt som beteckning för innehavarens varor.

3 5.

Envar må i näringsverksamhet använda sitt namn eller sin firma som kännetecken för sina varor, där det ej är ägnat att framkalla förväxling med annans skyddade varukännetecken. Näringsidkare har ock skydd enligt denna lag mot att namnet eller firman av annan obehörigen användes som dylikt kännetecken.

4 5.

Rätt till varukännetecken enligt 1—3 55 innebär, att annan än inne- havaren icke må i näringsverksamhet använda ett därmed förväxlingsbart kännetecken för sina varor, vare sig på varan eller dess förpackning, i re- klam eller affärshandling eller på annat sätt, däri inbegripet jämväl muntlig användning. Vad nu sagts skall äga tillämpning vare sig verksamheten be- drives här i riket eller varan tillhandahålles eller avses att tillhandahållas här eller ock hit införes. Grundas rätt till kännetecken på bestämmelse i

2 5 och är kännetecknet icke inarbetat i hela riket, gäller rätten endast där inarbetningen består.

Som otillåten användning enligt första stycket anses, att någon vid till- handahållande av reservdel, tillbehör eller liknande, som lämpar sig för an- nans vara, åberopar dennes kännetecken på sådant sätt, att det kan giva sken av att vad sålunda tillhandahålles härrör från kännetecknets inneha— vare eller av att denne medgivit kännetecknets användning.

Har vara tillhandahållits under visst kännetecken och har därefter an- nan än kännetecknets innehavare väsentligt förändrat den genom bearbet- ning, reparation eller liknande, må ej heller, då varan ånyo tillhandahålles i näringsverksamhet här i riket, kännetecknet användas utan att föränd— ringen tydligt angives eller ändock tydligt framgår.

5 5. Ensamrätt till varukännetecken innefattar icke sådan del av känneteck- net, som huvudsakligen tjänar att göra varan eller dess förpackning mera ändamålsenlig eller eljest att fylla annan uppgift än att vara kännetecken.

6 5.

Kännetecken kunna anses förväxlingsbara enligt denna lag endast om de avse varor av samma eller liknande slag.

Dock må även eljest förväxlingsbarhet undantagsvis kunna åberopas, nämligen:

a) till förmån för kännetecken, som är synnerligen starkt inarbetat och känt inom vida kretsar av allmänheten här i riket, där med hänsyn härtill användningen av ett annat liknande kännetecken skulle innebära ett otillbörligt utnyttjande av det förras goodwill; eller

b) till förmån för kännetecken, som är inarbetat, där med hänsyn till den särskilda arten av de varor, varom är fråga, användningen av ett annat liknande kännetecken uppenbarligen skulle förringa det förras goodwill.

7 g. Hava två eller flera var för sig förvärvat rätt enligt 1—3 55 till varu— kännetecken, vilka äro förväxlingsbara, skall den rätt vika, som uppkom- mit senare, där ej annat följer av vad nedan i 8 eller 9 5 sägs.

8 5.

Yngre rätt till varumärke, förvärvad genom registrering, äger bestå vid sidan av äldre rätt till förväxlingsbart kännetecken, under förutsättning dels att registreringen sökts i god tro, dels att den varit gällande i fem år från registreringsdagen innan talan väckes om dess bestånd, dels att mär— ket fått ej oväsentlig användning.

9 €. Yngre rätt till kännetecken äger ock bestå vid sidan av äldre sådan rätt, om den yngre rätten förvärvats genom inarbetning och innehavaren av den äldre rätten icke inom rimlig tid inskridit mot dess användning.

10 5.

Vid tillämpning av bestämmelse i 8 eller 9 å må efter vad som finnes skäligt föreskrivas, att kännetecknet med yngre rätt användes endast på särskilt sätt, såsom i visst utförande, med tillfogande av en ortsangivelse eller med annat förtydligande.

11 5.

Vid utgivning av lexikon, handbok eller annan liknande tryckt skrift äro dess författare, utgivare och förläggare på begäran av den som innehar registrerat varumärke skyldiga att tillse, att varumärket ej återgives däri utan att det framgår, att fråga är om dylikt märke.

Försummar någon vad honom åligger enligt första stycket, är han skyl- dig bekosta, att beriktigande offentliggöres på det sätt och i den omfatt- ning som finnes skäligt.

Om registrering av varumärken

12 å. Varumärkesregistret föres för hela riket i Stockholm av patent- och regist— reringsverket.

13 å.

Varumärke, som registreras, skall vara ägnat att särskilja innehavarens varor från andras. Märke, som uteslutande eller med endast mindre änd- ring eller tillägg angiver varans art, beskaffenhet, mängd, användning, pris eller ursprungsort eller tiden för dess framställande, skall icke i och för sig anses äga särskiljningsförmåga. Dock skall vid bedömande av, om märke äger dylik förmåga, hänsyn tagas till alla faktiska omständigheter och sär— skilt till den tid och omfattning märket varit i bruk.

Varumärke, som enbart består av bokstäver eller siffror och icke kan anses som figurmärke, må registreras endast om märket genom inarbetning visats äga särskiljningsförmåga.

Såsom varumärke må icke registreras kännetecken, enbart bestående av något, som är ägnat att uppfattas såsom personnamn eller firma.

14 &. Varumärke må ej registreras: 1) om i märket utan tillstånd intagits sådan statlig eller internationell

16. Varumärkeslag beteckning eller sådant kommunalt vapen, som enligt lag icke må obehö- rigen brukas som varumärke, eller ock något som lätt kan förväxlas därmed;

2) om märket är ägnat att vilseleda allmänheten; 3) om märket eljest strider mot lag eller allmän ordning eller är ägnat att väcka förargelse;

4) om märket innehåller något, som är ägnat att uppfattas såsom an— nans firma eller ock såsom annans nanm eller porträtt, där icke uppenbar— ligen åsyftas någon sedan länge avliden;

5) om märket innehåller något, som är ägnat att uppfattas såsom egen— artad titel på annans skyddade litterära eller konstnärliga verk eller krän- ker annans upphovsmannarätt till sådant verk eller annans rätt till foto— grafisk bild eller mönster;

6) om märket är förväxlingsbart med annans namn eller firma, med an- nans varumärke, som är registrerat efter tidigare ansökan, eller med annans kännetecken, som är inarbetat då ansökan om registrering göres; eller

7) om märket är förväxlingsbart med kännetecken, som vid tiden för ansökningen nyttjades av annan samt ansökningen gjorts med vetskap härom och sådant fall ej föreligger, att sökanden nyttjat sitt märke innan det andra kännetecknet togs i bruk.

Utan hinder av bestämmelse under 4), 5), 6) och 7) må registrering ske, om den vars rätt är i fråga medgiver det och fara icke är att allmän- heten vilseledes genom registreringen.

15 &.

Ensamrätt, som vinnes genom registrering av varumärke, innefattar icke sådan beståndsdel av märket, som ej ensam för sig kan registreras.

Innehåller märke dylik beståndsdel och finnes särskild anledning att an- taga, att märkets registrering kan föranleda ovisshet om ensamrättens om- fattning, må vid registreringen denna beståndsdel uttryckligen undantagas från skyddet.

Visas senare att märkesdel, som undantagits från skydd, blivit registrer- bar, må ny registrering ske av märkesdelen eller av märket utan dylikt undantag.

16 &. Varumärke registreras i en eller flera klasser av varor. Indelningen i varuklasser fastställes av patent- och registreringsverket.

17 5.

Den som vill låta registrera varumärke skall till registreringsmyndig— heten ingiva skriftlig ansökan härom, innehållande uppgift om sökandens namn eller firma samt den rörelse och de varuslag eller varuklasser för vilka märket är avsett.

18 5.

Söker någon registrering av varumärke, som han första gången använt för vara förevisad på internationell utställning, inom sex månader efter den dag då varan först utställdes, skall ansökningen i förhållande till andra ansök- ningar eller skedd användning av kännetecken anses gjord nämnda dag.

19 5.

Har sökanden icke iakttagit vad om ansökan är föreskrivet eller finner registreringsmyndigheten eljest hinder föreligga för bifall till ansökningen, skall sökanden föreläggas att inom viss tid avgiva yttrande eller vidtaga rättelse.

Fullgöres icke föreläggande, skall ansökningen avskrivas. Finner registreringsmyndigheten även efter det yttrande avgivits hinder för bifall föreligga, skall ansökningen avslås, där ej anledning förekommer att giva sökanden nytt föreläggande.

20 &.

Äro ansökningshandlingarna fullständiga och finnes ej hinder för re- gistrering, skall myndigheten kungöra ansökningen. Kungörelsen skall inne— hålla uppgift om ansökningens huvudsakliga innehåll samt tillkännagivande att den som vill framställa invändning mot ansökningen har att göra detta skriftligen till registreringsmyndigheten inom två månader därefter.

21 5. Efter utgången av tid, som sägs i 20 €, företager registreringsmyndig— heten ansökningen till fortsatt prövning. Bifalles ansökan, skall märket intagas i registret samt kungörelse därom utfärdas. Avslås eller avskrives ansökan, som kungjorts enligt 20 5, skall beslutet härom kungöras på samma sätt.

22 5. Registrering gäller från dagen för ansökningens ingivande enligt 17 5 till dess tio år förflutit från registreringsdagen. Registrering förnyas på innehavarens ansökan, varje gång för tio år från utgången av föregående registreringsperiod.

23 5.

Ansökan om förnyelse göres skriftligen hos registreringsmyndigheten tidigast ett år före och senast tre månader efter registreringsperiodens ut— gång.

Om handläggning av ansökan om förnyelse skall vad i 19 & stadgas äga motsvarande tillämpning.

24 5. På ansökan av innehavare av registrerat varumärke må i registret göras sådana oväsentliga ändringar i märket, som ej påverka helhetsintrycket därav.

Om regis trerings upphörande

25 5.

Om varumärke registrerats i strid mot denna lag och skälet mot registre- ring alltjämt föreligger, må i den ordning nedan stadgas registreringen hävas, där ej enligt 8 eller 9 5 rätt till märket likväl må bestå.

Registreringen må ock hävas, om innehavaren ej längre är näringsid- kare eller om märket efter registreringen uppenbarligen förlorat sin sär- skiljningsförmåga eller blivit vilseledande, stridande mot allmän ordning eller ägnat att väcka förargelse.

26 5.

Om registrerings hävande må envar som har intresse därav föra talan vid domstol mot märkeshavaren. Grundas talan på stadgande i 13 g, 14 & 1)——3) eller 25 å andra stycket, må den ock föras av myndighet som Ko- nungen bestämmer.

Angående domstols behörighet i mål om registrerings hävande skall ut- över vad eljest är stadgat gälla, att Stockholms rådhusrätt är behörig, då märkeshavaren icke har hemvist inom riket, samt att mål om registrerings hävande må upptagas av domstol där talan om intrång i rätt till märket är anhängig.

27 5. Sedan beslut om registrerings hävande vunnit laga kraft, skall märket avföras ur registret. Samma lag vare om registreringen ej förnyas eller om märkets inneha- vare begär dess avförande ur registret.

Särskilda bestämmelser om registrering av utländska varumärken

28 5.

Söker någon, som icke driver näring i Sverige, registrering av varumärke, skall han visa att han i hemlandet åtnjuter registreringsskydd för märket gällande de varor ansökningen här i riket avser.

Under förutsättning av ömsesidighet äger Konungen föreskriva, att be- träffande viss fråmmande stat vad i första stycket stadgas icke skall äga tillämpning.

29 &.

Konungen äger under förutsättning av ömsesidighet förordna, att varu- märke som är registrerat i främmande stat må, med de förbehåll som an- givas i förordnandet, kunna registreras i Sverige så som det är registrerat iden främmande staten. Registreras enligt detta stadgande varumärke, som eljest icke kunnat registreras här, skall registreringen icke gälla i vidare män eller för längre tid än i den främmande staten.

30 å.

Konungen äger under förutsättning av ömsesidighet förordna, att, där varumärke tidigare anmälts till registrering i främmande stat, ansökning om registrering här i riket skall, under de villkor som i förordnandet angivas, i förhållande till andra ansökningar eller skedd användning av kännetecken anses gjord samtidigt med anmälningen i den främmande staten.

31 &.

Innehavare av registrerat varumärke, vilken icke har hemvist i Sverige, skall hava ett här bosatt ombud, som äger företräda honom i allt som rör märket. Anteckning härom skall göras i varumärkesregistret.

Finnes icke behörigt ombud antecknat, skall registreringsmyndigheten under innehavarens sist uppgivna adress förelägga honom att inom viss tid vidtaga rättelse. Fullgöres icke föreläggandet, skall märket avföras ur registret.

Om överlåtelse och licens

32 å. Överlåtes rörelse, till vilken hör varumärke eller kännetecken som av- ses i 2 5 andra stycket, skall detta innefattas i överlåtelsen, där ej annat är eller får anses vara avtalat.

33 5.

Har registrerat varumärke överlåtits, skall på begäran anteckning därom göras i varumärkesregistret. Registreringsmyndigheten äger dock vägra sådan anteckning, där överlåtelsen skett utan samband med överlåtelse av den rörelse till vilken varumärket hör samt dess användning av den nye innehavaren är ägnad att vilseleda allmänheten.

Har överlåtelse av registrerat varumärke skett, skall likväl, intill dess överlåtelsen blivit antecknad i registret, den anses som innehavare av märket, vilken senast blivit införd där i sådan egenskap.

Överlåtelse, som icke är antecknad i registret, gäller ej mot annan, som i god tro förvärvar rätt till märket.

34 5.

Har innehavaren av registrerat varumärke medgivit annan rätt att i nä- ring använda märket ( licens), skall på begäran anteckning därom göras i varumärkesregistret. Registreringsmyndigheten äger dock vägra sådan an— teckning, där licenstagarens användning av märket är ägnad att vilseleda allmänheten. Visas att licensen upphört att gälla, skall anteckningen avfö- ras ur registret.

Licens, som icke är antecknad i registret, gäller ej mot annan, som i god tro förvärvar rätt till märket.

Där ej annat är eller får anses vara avtalat, äger licenstagare ej överlåta sin rätt vidare.

35 5.

Rätt till varumärke eller kännetecken, som avses i 2 5 andra stycket, må ej tagas i mät. Avträdes innehavarens egendom till konkurs, ingår dock rät— ten i konkursboet.

Om förbud mot användning av vilseledande varukännetecken

36 5.

Om varukännetecken efter överlåtelse eller sedan licens därtill upplå- tits är vilseledande i den nye innehavarens eller licenstagarens hand, äger domstol i den omfattning som finnes påkallat vid vite förbjuda honom att använda kännetecknet.

Sådant förbud må ock eljest meddelas, där varukännetecken är vilse- ledande eller innehavare av varukännetecken eller annan med hans med— givande använder kännetecknet på sådant sätt, att allmänheten vilseledes.

Talan enligt denna paragraf må föras av myndighet som Konungen be— stämmer, så ock av envar som har intresse därav.

Bestämmelser till rättens skydd

37 &(

Gör någon intrång i den rätt som enligt 4—10 åå tillkommer innehavare av varukännetecken ( varumärkesintrång), och sker det uppsåtligen, straf— fes med dagsböter eller, där omständigheterna äro försvårande, med fängelse.

Brottet må åtalas av allmän åklagare endast om det av mälsägande angi— ves till åtal.

38 5. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet begår varumärkesintrång är skyldig ersätta målsäganden hans skada. Begår någon varumärkesintrång utan uppsåt eller oaktsamhet, vare, om

han därav haft vinning, efter vad som finnes skäligt skyldig att intill vins- tens belopp ersätta målsägandens skada.

39 &.

Grundas talan om varumärkesinträng på registrering enligt denna lag, skall såvitt angår tid före registreringsdagen 37 5 icke äga tillämpning. För tid innan ansökan om registrering kungjorts enligt 20 5 skall icke heller 38 å äga tillämpning, där ej intrånget skett uppsåtligen.

40 5.

Talan om ersättning enligt 38 å må endast avse skada under de senaste fem åren innan talan väcktes. För skada, varom talan ej förts inom tid som nu sagts, vare rätten till ersättning förlorad.

Utan hinder av vad i första stycket sägs må på grund av registrering enligt denna lag talan föras om intrång före registreringsdagen, därest den väckes inom ett år från nämnda dag.

41 5.

Har varumärkesinträng blivit begånget, äger rätten efter vad som finnes skäligt föreskriva åtgärder för att förebygga bruk av etikett, förpackning, reklammaterial eller annat föremål, vars användning skulle innebära in— trång, så ock av kliché eller annat hjälpmedel som kan användas endast för framställning därav. I sådant hänseende må föreskrivas, att föremålet skall på visst sätt ändras, förstöras eller ock utlämnas till målsäganden mot lösen. Är kännetecken så förenat med varan, att det icke kan utplånas utan att denna skadas, må föreskrift som nu sagts även avse själva varan.

Angående talan enligt denna paragraf gälle vad i allmänhet är stadgat om enskilt anspråk. Här avsedd egendom må, där brott mot 37 å skäligen kan antagas föreligga, tagas i beslag; därvid skall vad om beslag i allmän- het är stadgat äga motsvarande tillämpning.

42 5.

Vinner den, mot vilken talan föres om intrång i rätten till registrerat varumärke, dom på registreringens hävande, inträder ej påföljd enligt 37—41 55.

Häves registrering av skäl som sägs i 25 å andra stycket, skall dock vad nu sagts gälla endast tid under vilken sådant skäl kan anses hava förelegat.

43 5.

Har licens till registrerat varumärke här i riket upplåtits till en enda licenstagare och har licensen blivit antecknad i varumärkesregistret, skola, där ej annat är eller får anses vara avtalat, i mål om intrång i rätten både märkets innehavare och licenstagaren anses som målsägande-

Licenstagare, som vill anställa intrångstalan, skall därom underrätta innehavaren, vid påföljd att hans talan eljest ej upptages till prövning.

44 5.

Talan om fastställelse, huruvida rätt till varukännetecken består eller icke består eller om visst förfarande utgör intrång i sådan rätt eller ej, må av domstol upptagas till prövning, där ovisshet råder om förhållandet och denna länder käranden till förfång.

I mål härom skall vad i 43 & stadgas äga motsvarande tillämpning.

Övriga bestämmelser

45 5. Om kollektivmärken är särskilt stadgat.

46 &.

Förutom i fall som avses i 20 och 21 åå skall kungörande ske av registre— rings förnyelse enligt 22 5, av ändring i registrerat märke enligt 24 5, av registrerings avförande enligt 27 och 31 55 samt av anteckning i registret om överlåtelse enligt 33 & eller om licens enligt 34 5.

47 &. Över patent- och registreringsverkets beslut, varigenom ansökan enligt denna lag bifallits, må klagan ej föras. I övrigt föres klagan över verkets slutliga beslut enligt denna lag genom besvär hos Konungen inom två månader från beslutets dag.

48 5.

Konungen äger meddela föreskrifter om vad sökande i registreringsären- den har att iakttaga, om kungörande som sägs i 20, 21 och 46 55 samt eljest om förfarandet i dessa ärenden ävensom om varumärkesregistrets förande.

Vid ansökan om registrering av varumärke, om förnyelse, om ändring i registrerat varumärke enligt 24 5 eller om anteckning i registret av över- låtelse eller licens skall erläggas avgift till belopp som Konungen föreskri— ver. För förnyelse skall stadgas högre avgift, om ansökan ingives efter re— gistreringsperiodens utgång.

Övergångsbestämmelser

49 5. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1960 ; dock må dessförinnan bestäm- melser meddelas av Konungen och patent- och registreringsverket enligt vad i lagen är för vissa fall stadgat.

50 5. Genom denna lag upphävas, med den begränsning som nedan stadgas: 1) lagen den 5 juli 1884 (nr 29) om skydd för varumärken; samt 2) förordningen den 28 november 1884 (nr 63) om svenska järn- och ståleffekters stämpling.

51 5. Den nya lagen skall, med de undantag som nedan stadgas, äga tillämp- ning jämväl å varumärke som registrerats med stöd av lagen om skydd för varumärken.

52 &.

Använder någon i näringsverksamhet obehörigen annans namn eller firma som varukännetecken och är ej i den nya lagen påföljd stadgad härför, skall på talan av namnets eller firmans innehavare domstol meddela förbud mot användningen.

53 5. Den tid av fem år varom stadgas i 8 5 skall, såvitt avser varumärke som registrerats med stöd av lagen om skydd för varumärken, löpa från dagen för nya lagens ikraftträdande.

54 5.

Har ansökan om registrering av varumärke gjorts före nya lagens ikraft- trädande men icke dessförinnan avgjorts genom laga kraft ägande beslut, skola i stället för 13 och 14 åå motsvarande bestämmelser i lagen om skydd för varumärken äga tillämpning, såframt ej sökanden begär att nämnda paragrafer skola tillämpas å ansökningen.

55 5. Den i 16 å omförmälda registreringen i varuklasser skall beträffande va- rumärke, som registrerats med stöd av lagen om skydd för varumärken, genomföras först då registreringen förnyas enligt nya lagen.

56 5.

Registrering, som förnyats enligt lagen om skydd för varumärken, gäller till den dag, som skulle hava varit registreringsperiodens slutdag, om det i 22 5 föreskrivna sättet för giltighetstidens beräkning hade tillämpats vid varje skedd förnyelse. Dock skall, om enligt äldre lag registreringsperioden utlöper senare, detta gälla; i sådant fall skall efter den första förnyelse, som sker enligt nya lagen, registreringsperiodens slutdag beräknas som i första punkten sägs.

Då efter lagens ikraftträdande förnyelse första gången sökes av registre- ring, som förut blivit förnyad, må utan hinder av vad i 23 & sägs ansök-

24 Varumärkeslag ningen göras ett år innan den löpande registreringsperioden skolat utgå en- ligt äldre lag. 57 &. Registrering, som meddelats enligt lagen om skydd för varumärken, må hävas enligt 25 5 första stycket nya lagen endast såframt registreringen jäm- väl kunnat enligt 10 å förstnämnda lag bringas att upphöra.

58 5.

Vad i 33 å tredje stycket och 34 å andra stycket stadgas skall icke äga till- lämpning, där överlåtelsen eller upplåtelsen ägt rum före nya lagens ikraft- trädande.

59 5.

På varumärkesinträng som ägt rum innan lagen trätt i kraft skall, i stål- let för bestämmelserna i 37—39 och 41 55, äldre lag äga tillämpning, dock att för talan om skadestånd skall gälla, utom vad som finnes stadgat om tioårig preskription, att talan är förlorad om den ej väckes senast år 1964.

Vad i 42 & föreskrives skall äga motsvarande tillämpning med avseende å intrång som nu sagts.

F ö r sl 3 g till Kollektivmärkeslag

] &.

Förening av näringsidkare kan, på motsvarande sätt som enligt varumär- keslagen gäller för enskild näringsidkare, genom registrering eller inarbet- ning förvärva ensamrätt till varumärke eller annat varukännetecken att av medlem användas för varor eller tjänster, som han tillhandahåller i sin rörelse.

Offentlig myndighet, stiftelse eller sammanslutning, som bedriver kon- troll av varor eller tjänster, kan ock förvärva ensamrätt till varumärke eller annat varukännetecken att användas för varor eller tjänster, vilka äro före- mål för kontroll.

Varumärke som avses i denna lag kallas kollektivmärke.

2 5. Om kollektivmärke och annat varukännetecken som avses i 1 5 skall i tillämpliga delar gälla vad om varukännetecken i allmänhet är stadgat, där ej annat följer av vad nedan sägs.

3 5.

Ansökan om registrering av kollektivmärke skall, förutom uppgifter varom stadgas i 17 & varumärkeslagen, innehålla uppgift jämväl om de bestämmelser, enligt vilka märket må användas. Bifalles ansökan, intages uppgiften i registret.

Om dessa bestämmelser senare ändras, åligger det märkets innehavare att för införande i registret anmäla den ändrade lydelsen.

4 5. I fråga om registrerat kollektivmärke skall anteckning i registret om överlåtelse av märket medgivas under förutsättning att märket i den nye innehavarens hand icke är ägnat att vilseleda allmänheten.

5 &. Registrering av kollektivmärke må hävas, förutom av skäl som angives i 25 & varumärkeslagen, jämväl om gällande bestämmelser för märkets an- vändning ej rätteligen anmälts till registret eller om märket användes vilse-

ledande såsom sägs i 36 & nämnda lag. Talan må föras av myndighet som Konungen bestämmer, så ock av envar som har intresse därav.

6 5.

I mål om intrång i rätt till varukännetecken som avses i denna lag skall endast kännetecknets innehavare anses som målsägande. Denne äger föra talan om ersättning även för skada, tillfogad annan som är berättigad att använda kännetecknet.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1960.

Förslag till Lag

om skydd för vapen och vissa andra oHiciella beteckningar 1 5 .

I näringsverksamhet må ej utan vederbörligt tillstånd i kännetecken för varor eller tjänster användas statsvapen, statsflagga eller annat stats- emblem, statlig kontroll- eller garantibeteckning, annan beteckning, vilken såsom hänsyftande på svenska staten giver kännetecknet en officiell karak- tär, eller svenskt kommunalt vapen.

Statsvapen må icke heller på annat sätt än som kännetecken användas i näringsverksamhet utan vederbörligt tillstånd.

Vad i denna paragraf stadgas gäller ock beteckning, som lätt kan för— växlas med sålunda skyddad beteckning.

2 5.

Bryter någon uppsåtligen eller av oaktsamhet mot vad i 1 & stadgas, straffes med dagsböter, där ej gärningen enligt annat lagrum är belagd med strängare straff.

3 5.

Konungen äger meddela föreskrifter angående ordningen för att söka

tillstånd som avses i denna lag.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1960 men skall i fråga om beteck— ning, som lovligen brukades före lagens ikraftträdande, icke äga tillämp- ning förrän den 1 januari 1965.

Genom denna lag upphäves lagen den 23 mars 1934 (nr 63) om skydd för vapen och vissa andra officiella beteckningar.

Förslag till Lag

om ändrad lydelse av 9 & lagen den 29 maj 1931 (nr 152) med vissa bestämmel- ser mot illojal konkurrens1

(Gällande lydelse)

(Föreslagen lydelse)

95.

Använder någon _— —— _ —— —— ——

Lag samma vare, där någon i nä- ringsverksamhet eller eljest offent- liggör eller mångfaldigar litterärt eller musikaliskt verk eller verk av bildande konst under egenartad titel eller diktat namn, varigenom lätt kan föranledas förväxling med annans förut offentliggjorda verk eller dess upphovsman, och gärningen sker med uppsåt att framkalla sådan för- växling”.

1 Senaste lydelse se SFS 1942:246.

uppkommen skada.

Vad i föregående stycke sägs skall icke äga tillämpning, där det känne- tecken, med vilket förväxling kan äga rum, är skyddat enligt varumär- keslagen.

Till straff och skadestånd som i första stycket sägs skall ock dömas, där någon i näringsverksamhet eller eljest offentliggör eller mångfaldigar litterärt eller musikaliskt verk eller verk av bildande konst under egenar- tad titel eller diktat namn, varigenom lätt kan föranledas förväxling med annans förut offentliggjorda verk eller dess upphovsman, och gärning- en sker med uppsåt att framkalla så- dan förväxling.

Denna lag träder i kraft den 1 ja- nuari 1960.

2 I auktorrättskommitténs betänkande föreslås att detta stycke upphäves, se SOU 1956: 25, s. 32 f., 399 ff. samt 486.

MOTIV

Inledande översikt

Kort historik

Bruket att förse handelsvaror med märken kan spåras tillbaka till mänsk- lighetens äldsta kulturer, och både från orienten och från antikens Grek— land och Rom kunna hämtas talrika exempel på användningen av varumär- kenl. Under den tidigare medeltiden synes användningen av varumärken ha minskat. Men med skråsamhällets utveckling följde så småningom en ordning med detaljerade föreskrifter, vilka genomgående inneburo direkt skyldighet för hantverkare och framställare av varor att på dessa anbringa särskilda stämplar eller märken, varigenom tillverkaren skulle kunna identi- fieras. Vid industrialismens genombrott och den inträdande massproduk- tionen av varor upphörde efter hand den av det allmänna påbjudna plikten att märka varorna, medan det å andra sidan för företagarna uppstod ett be- hov av helt annan styrka än tidigare av varumärken för att i omsättningen skilja de egna varorna från andras tillverkningar. Härmed försköts intres- set för varumärkena från det offentliga till det privaträttsliga planet, sam- tidigt som förutsättningarna nu voro givna för uppkomsten av modern va- rumärkeslagstiftning.

Även i Sverige har varumärkesväsendet gamla rötterz. Redan i forntiden användes här märken som tecken på besittningstagande eller äganderätt. Se- nare användes märken även för att angiva vem som tillverkat eller sålt en viss vara. Plikt att använda märken vid försäljning av en vara stadgades så tidigt som i den från 1200—talet härstammande Bjärköarätten, och enligt Lydikini anteckningar till den äldre Västgötalagen var bötesstraff stadgat för den järnblåsare, som ej för sin tillverkning använde särskilt märke. Under skråväsendets tid blevo praktiskt taget alla tillverkare av varor skyldiga att åsätta de framställda produkterna sina märken, varigenom de iklädde sig an- svar för varans beskaffenhet.

Vid skråväsendets avveckling, som i vårt land skedde under mitten av 1800-talet, upphörde i stort sett skyldigheten att begagna varumärken. Ett särskilt betydelsefullt undantag i Sverige utgjorde dock järnhanteringen, där det gamla märkningstvånget än i dag lever kvar.

1 Greenberg, The Ancient Lineage of Trade-Marks, Journal of the Patent Office Society, Washington 1951, s. 876 ff.; Racial/sky, Notes on Early Trademarks and Related Matters, i Seven Designers Look at Trademark Design, Chicago 1952, s. 9 f.; Rustan, On the Origin of Trademarks, TMR 1955, s. 127 ff. = Hasselrot, Varumärkesväsendets historiska utveckling i vårt land, Industritidningen Nor— den 1932.

Före näringsfrihetens tid, medan det alltjämt var en plikt för tillver- kare av varor att förse dem med märken eller stämplar, uppbars skyddet för dessa helt av det offentligas intresse. Märkena fingo icke begagnas av andra än de rätta innehavarna, för att icke det märkestvånget uppbärande kontroll- intresset skulle äventyras. I överensstämmelse härmed bestraffades missbruk av annans märke som förfalskning eller bedrägeri, och brottets beivrande hörde under allmänt åtal. För tillverkarna själva tedde sig märkesbruket sannolikt ofta mer såsom en börda än som en rättighet med eget värde, låt vara att detta senare dock kunde vara fallet för de förnämsta mästarna inom skräet.

I och med industrialismens genombrott försköts även i vårt land tyngd- punkten i bruket av varumärken från det offentligrättsliga till det privat- rättsliga planet. Plikten att använda märken kom att för industriidkarna te sig sekundär i förhållande till intresset av att vinna kunder genom att an- vända varumärken. Frågan om märkeshavaren kunde göra gällande en pri- vat ensamrätt till sitt märke började även tilldraga sig uppmärksamhet. I den mån en sådan rätt före tillkomsten av egentlig varumärkeslagstiftning efter hand vann erkännande i olika länder, byggde man genomgående på det förhållandet, att den berättigade genom sin tidigare användning av mär- ket kunde göra anspråk på viss ensamrätt till detta. Det var sålunda genom ett märkes antagande och brukande som varumärkesrätt uppstod.

Så länge skråsamhället bestod, torde man inom de olika skråen utan större svårighet kunnat hålla reda på de märken som medlemmarna be- gagnade. Några egentliga register över dessa synas knappast ha förekom- mit eller varit erforderliga. Vid skråsamhällets avlösning däremot, som ju inträffade vid en tid då bruket av varumärken ökade starkt, blev det en upp- gift för det allmänna att hålla register, i vilka märkena kunde samlas. I samband härmed öppnades möjligheter att giva ett märkes införande i re— gistret vissa rättsverkningar bland annat med avseende på uppkomsten av ensamrätt. Dessa möjligheter utnyttjades mera i vissa rättssystem än i andra, och härigenom kom varumärkesrätten att utveckla sig i skilda rikt- ningar i olika grupper av länder.

Två i princip motsatta system för uppkomsten av varumärkesrätt _ha så- lunda utbildat sig. Enligt det ena grundlägges rätten redan genom märkets första ibruktagande, medan det andra systemet gör märkets införande i ett offentligt varumärkesregister konstitutivt för ensamrättens uppkomst.

Den förra principen fann sitt tidigaste uttryck i Frankrikes i det väsent- liga alltjämt gällande varumärkeslag av 1857. Här lagfästes den redan tidi- gare accepterade grundsatsen om ensamrättens förvärv genom märkets första ibruktagande. Enligt den franska lagen är rätten till registrerat varu- märke för sin tillvaro beroende av att märket icke förut börjat begagnas av annan. Registreringen grundlägger enligt detta system i princip icke någon varumärkesrätt, men genom att anmäla varumärket till varumärkesregistret

giver innehavaren tillkänna sitt anspråk på ensamrätt till märket. Registre— ringen får härigenom en deklarativ, men icke en konstitutiv innebörd. Med registreringen följa dock vissa processuella och straffrättsliga fördelar.

Det franska systemet med dess utpräglade förstebrukarprincip har seder- mera tjänat SOIll förebild för lagstiftningen i vissa andra länder, bland vilka må nämnas Belgien och Schweiz. Det franska systemet har även avsatt spår i Amerikas Förenta Stater, om ock dess nu gällande varumärkeslag inne— håller bestämmelser avsedda att stärka registreringens rättsverkan gent- emot förstebrukare av märket.

I Österrike-Ungern, Spanien, Tyskland och Nederländerna beträdde man under 1800-talets senare hälft den motsatta vägen. I dessa länders lagar var den bärande grundsatsen, att varumärkesrätt stiftades genom märkets registrering, medan dess användning frånkändes betydelse. Den som först sökte registrering av ett märke blev dettas rättmätige innehavare, oavsett om det tidigare blivit antaget och använt av annan.

I största utsträckning tjänade den tyska rättens utpräglade registrerings- princip som förebild också för de nordiska länderna, både för den första danska varumärkeslagen av 1880 och för de efter nordiskt samarbete till— komna lagarna i Danmark 1890 samt i Norge och Sverige 1884 ävensom för den finska lagen av 1889, vilken nära anslöt sig till lagarna i de andra nor— diska länderna.

Emellertid har varumärkesrättens utveckling i länder med registrerings- princip medfört, att denna princip i vissa avseenden måst modifieras, så att den numera knappast någonstädes torde vara bestående i sin ursprungliga, renodlade utformning. .

Den engelska rätten har redan tidigt kommit att intaga en mellanställning mellan förstebrukarprincip och registreringsprincip. En självständig rätt uppstår här genom registreringen av ett varumärke, oberoende av om re— gistreringens innehavare tidigare använt märket, och registreringen presu- meras medföra en giltig rätt intill dess motsatsen visas. Men annan, som förut begagnat märket, kan få registreringen hävd om han inom viss tid (numera 7 är) gör sina anspråk gällande och förmår kullkasta den nyss- nämnda presumtionen.

Som en följd av olikheten i sättet att betrakta uppkomsten av varumär— kesrätt i länder med förstebrukarprincip och registreringsprincip kom även själva registreringsväsendet i dessa länder att utvecklas efter divergerande linjer. I länder med förstebrukarprincip blev det sålunda naturligt att in- taga varumärke i registret omedelbart efter dess anmälan till registrering och utan annan prövning av anmälningen än en mer eller mindre formell sådan. Frågan vilken rätt till märket, som kunde tillkomma registrerings- havaren, fick här i efterhand prövas av domstol. I de länder däremot, där varumärkesrätt uppkom genom märkets registrering, blev det i stället nöd- vändigt att underkasta ansökningar om registrering av varumärke en nog-

32 Inledande översikt grannare granskning även i materiellt hänseende framför allt för att fast- ställa, att märket som sådant fyllde registrerbarhetskraven, och för att utröna, att det icke kom i konflikt med tidigare registrerade märken. Bland länder där varumärke intages i registret utan materiell förprövning märkes i första hand Frankrike, Belgien och Schweiz. I Nederländerna, Storbritan— nien, Tyskland1 och Förenta Staterna samt i de nordiska länderna sker däremot registrering av varumärke först efter en mer eller mindre omfat— tande förprövning. I vissa länder kompletteras registreringsmyndighetens egen prövning ge- nom ett system med uppbud eller utläggning av varumärkesansökning, var- igenom tillfälle beredes dern vilkas intressen kunna beröras av ansökningen att framställa invändningar mot dess beviljande.

Alltjämt gälla i Sverige och Finland de ursprungliga varumärkeslagarna, låt vara att de från tid till annan partiellt reviderats i åtskilliga avseenden. I Danmark och Norge ha däremot antagits helt nya lagar, i det förra landet 1936 och i det senare redan 1910. Särskilt den norska lagen har även här— efter underkastats ändringar.

Om lagstiftningen i utlandet må, vid sidan av Frankrikes redan berörda lag av 1857, nämnas varumärkeslagar i Belgien av 1879, i Nederländerna av 1893, reviderad 1956, i Schweiz av 1890, i Österrike av 1928, i Spanien av 1929 och i Italien av 1934, vilken sistnämnda dock trädde i kraft först 1942. Bland något nyare lagar kan pekas på Tysklands från 1936, reviderad senast 1953, Storbritanniens från 1938, Amerikas Förenta Staters från 1946, efter sin upphovsman benämnd Lanham Act, samt Canadas nya lag av 1953.

Huvuddragen av gällande svensk rätt

Den för svensk rätt grundläggande författningen med varumärkesrätts— ligt innehåll, lagen den 5 juli 1884 om skydd för varumärken (le), till— kom, såsom antytts, efter svenskt-danskt-norskt samarbete?. Ändringar i denna ha skett genom lagar den 5 mars 1897, den 16 juni 1905, den 7 augusti 1914, den 15 mars 1918, den 25 februari 1921, den 3 maj 1929, den 16 maj 1930, den 23 mars 1934, den 27 april 1951 och den 20 mars 1953.

Genom sin anslutning till den s. k. Pariskonventionen av 1883 för skydd av den industriella äganderätten har Sverige åtagit sig vissa förpliktelser

1 I fråga om Tyskland märkes emellertid, att, då det nya västtyska patentverket efter det senaste kriget upptog verksamheten med varumärkesregistrering, prövningen med hänsyn till tidigare registreringar suspenderades och ersattes med ett uppbudstörfarande av nedan nämnt slag. Avsikten lär dock vara att återgå till fullständig granskning genom myndighetens egen försorg. 2 Redan tidigare hade en svensk kommitté avlämnat ett betänkande angående patentskydd ävensom skydd för mönster och modeller samt varumärken (1878 års betänkande). Detta ledde dock ej till varumärkeslagstittning. Det nordiska samarbetet, som därpå inleddes 1881, resul- terade i ett förslag till lag angående skydd för varumärken (1882 års betänkande), vilket lades till grund för le.

med avseende på skyddet av främmande varumärken, d. v. s. sådana tillhö- rande näringsidkare, vilka icke driva sin verksamhet här i riket. Huvud— dragen av konventionens varumärkesrättsliga bestämmelser behandlas i ett följande avsnitt.

Rätt till varumärke förvärvas enligt le såsom redan antytts genom mär- kets registrering i det av patent- och registreringsverket förda varumärkes- registret. Märkets antagande och brukande medför således icke i och för sig någon rätt till detsamma. Har däremot användningen fortskridit så långt, att märket blivit inarbetat här i landet såsom innehavarens särskilda varu- kännetecken, medför detta, att samma eller ett därmed förväxlingsbart märke ej må registreras för annan för varor av samma eller liknande slag. Har dy— lik registrering likväl skett, kan den hävas av domstol på talan av den som lider förfång av registreringen. Någon positiv ensamrätt för inarbetaren, med stöd varav denne kan ingripa mot annan som obehörigen begagnar det inarbetade märket, giver dock icke le. En begränsad sådan rätt har emel- lertid, såsom nedan närmare angives, införts genom det 1942 tillkomna stadgandet i 9 å första stycket lagen den 29 maj 1931 med vissa bestäm- melser mot illojal konkurrens (Ikl)1.

Den som icke registrerat sitt märke och vars användning av detsamma ej medfört fullbordad inarbetning har enligt gällande rätt icke någon befogen- het vare sig att hindra annan att få märket registrerat eller att få en sådan registrering hävd liksom ej heller att ingripa mot annans bruk av förväx- lingsbar beteckning.

Söka flera näringsidkare registrering av sinsemellan förväxlingsbara mär- ken, tillkommer företrädesrätten den, vars ansökan först inkom till registre- ringsmyndigheten. Varumärke får sålunda ej registreras, om det är identiskt eller förväxlingsbart med varumärke som redan är för annans räkning re- gistrerat eller behörigen anmält till registrering. Dock gäller företrädesrät- ten endast om de båda märkena avse varor av samma eller liknande slag.

Varumärkesrätt kan förvärvas av envar som här i riket idkar fabriks— eller hantverksrörelse, jordbruk, bergsbruk, handel eller annan näring. Vi- dare äger Konungen att efter avtal med främmande makt och under förut- sättning av ömsesidighet förordna, att skydd för varumärke enligt le må tillkomma även den som utom riket driver näring av angivet slag. Då lagen förutsätter, att varumärke skall begagnas för att i den allmänna handeln skilja innehavarens varor från andras, och intrångspåföljd endast drabbar annan, då denne missbrukar märket eller en därmed förväxlingsbar beteck- ning på varor eller eljest för kännetecknande av varor, har det ansetts att blott sådan näringsidkare, som i sin rörelse tager befattning med omsätt- ningen av varor, är berättigad till varumärkesskydd enligt le. Näringsid-

1 Då nedan i betänkandet talas om 95 Ikl avses genomgående, där ej annat särskilt sägs, endast paragrafens första stycke. '

kare, som endast utför vissa tjänster eller prestationer, såsom försäkrings- anstalt eller transportföretag, faller således i princip utanför lagens tillämp- lighetsområde.

Vid sidan av enskilda företagare nämner le såsom subjekt för varumär- kesrätt också förening, som är bildad inom riket för tillvaratagande av nä- ringsidkares intressen, även om denna icke själv driver näring. Härmed torde endast avses förening av sådana näringsidkare, som själva äro berätti- gade till varumärkesskydd enligt lagen. Även utländska föreningar av detta slag äro berättigade till varumärkesskydd under samma förutsättningar som enskilda utländska näringsidkare.

Såsom nämnt gäller rätten till ett varumärke dettas begagnande för att i den allmänna handeln skilja innehavarens varor från andras. Varumärket skall sålunda vara ett individualiseringsmedel för en viss vara eller en grupp av varor, som denne näringsidkare för, eller för alla hans varor. Däremot är det utan betydelse om den köparkrets, för vilken varan är avsedd, vet vem som är märkets innehavare eller av märket som sådant kan bibringas vet- skap härom. Tjänar märket en annan funktion än den nu angivna att vara ett individualiseringsmedel eller kännetecken för varan, åtnjuter det ej skydd enligt le.

Föremål för varumärkesregistrering var ursprungligen enligt le endast figurmärken. Hit räknades även sådana bestående av siffror, bokstäver eller ord, förutsatt att de utmärkte sig genom »så egendomlig form» att de kunde anses som figurmärken. Genom lagändringen 1897 infördes möjlighet att re- gistrera även ord, som kan anses såsom en för vissa i ansökningen uppgivna varuslag särskilt uppfunnen benämning, vilken ej avser att angiva varans geografiska ursprung eller dess beskaffenhet, bestämmelse, myckenhet eller pris. Varumärke som utan att ha figurkaraktär enbart består av siffror eller bokstäver, vilka senare ej bilda ett uttalbart ord, äro däremot fortfarande i princip ej registrerbara. Undantag härifrån kan under vissa förutsättningar göras till förmån för utländsk sökande.

Till registrerbart varumärke räknas icke heller varuutstyrsel, varmed menas varans eller förpackningens form, färg eller dekoration eller varans inpackningssätt. Även med avseende på utstyrsel kan utländsk sökande ibland påräkna förmånligare behandling än en svensk.

För att kunna fullgöra sin uppgift som kännetecken skall varumärke ha särskiljningsförmåga, vara distinktivt'. Såvitt gäller ordmärke innebär detta, att ordet i fråga ej får vara en allmänt nyttjad eller generisk benämning på varan och ej heller beskrivande för denna på sätt som ovan angivits. Ett ord, som är ägnat att angiva t. ex. varans beskaffenhet eller bestämmelse, s. k. deskriptivt märke, är således oregistrerbart. Är deskriptiviteten ringa,

&_»

1 Det bör särskilt framhållas, att man med termen särskiljningsförmåga avser märkets egen särart men däremot icke syftar på frågan om visst märke tillräckligt skiljer sig från tidigare skyddade märken för att ej förväxlas med dessa.

så att viss egenskap hos varan blott antydes, talar man om suggestiva mär- ken. Sådana kunna i allmänhet registreras. Även figurmärken kunna ibland sakna tillräcklig särskiljningsförmåga. Så är ofta fallet, om märket endast består av en enkel geometrisk figur eller av en avbildning, utan särprägel, av den vara för vilken det är avsett. Ifråga om både ord- och figurmärken gäller, att de anses sakna särskiljningsförmåga, om de icke utgöras av annat än beteckning, som allmänneligen nyttjas i vederbörande näringsgren.

Varumärke är vidare oregistrerbart, om däri utan tillstånd intagits an— nat namn eller annan firma än sökandens eller namnet på annans fasta egendom. Detta registreringshinder tillämpas i viss utsträckning även där sådan beteckning icke helt oförändrad intagits i märket. Något fullständigt förväxlingsskydd kommer emellertid icke här i fråga. I detta sammanhang må nämnas, att registrering icke beviljas för märke, som blott består av den sökandes namn eller firmal. För sådan s. k. naturlig varubeteckning åtnjuter han utan registrering samma skydd emot intrång som för registrerat varu- märke.

Råtten till figurmärke omfattar alla slag av varor, där den ej vid re— gistreringen blivit inskränkt till att blott gälla för vissa varuslag. Däremot kan ordmärke endast registreras för särskilt uppgivna varuslag. Begräns- ningen till vissa varuslag har emellertid icke kunnat hindra de sökande att till ansökningarna ofta foga varuförteckningar innehållande ett mycket stort antal varugrupper, ja stundom praktiskt taget alla varuslag. Härigenom ha under årens lopp tillkommit många registreringar med ytterst vida skyddsområden, vilket skapat trängsel i registret och gjort det allt svårare för näringsidkarna att få igenom nya registreringar. Förhållandet har gi- vetvis även verkat tyngande på patentverkets arbete med prövningen av nya ansökningar. Föreningsmärke, d. v. s. sådant som innehaves av förening av ovan nämnt slag, kan likaledes endast registreras för vissa särskilt upp- givna varuslag, detta vare sig märket består av en figur eller av ett ord.

Genom registrering av varumärke erhåller innehavaren en uteslutanderätt till dess användning såsom individualiseringsmedel för varor. Om det när- mare innehållet i denna ensamrätt saknas positivt stadgande i le. Rättens innehåll framgår emellertid indirekt av bestämmelserna om intrång och på- följderna därav. Enligt dessa bestämmelser omfattar ensamrätten först och främst märkets anbringande på varor, som saluföras eller eljest tillhanda- hållas, eller på deras förpackning. Efter lagändringen 1930 har inne- havaren även ensamrätt att bruka märket på anslag, skylt eller därmed jäm— förlig anordning eller i annons, cirkulär, prospekt, priskurant, bruksan- visning eller annan affärshandling. Med rätten till märket följer även ensamrätt för märkeshavaren att till riket införa, saluföra eller eljest till-

1 Ordet firma användes i betänkandet genomgående såsom liktydigt med det namn, under vilket rörelse drives, medan den i vardagligt språk ofta förekommande betydelsen av firma så— som åsyftande företaget såsom sådant undvikes.

handahålla varor försedda med hans varumärke. Ensamrätten gäller icke blott det oförändrade märket utan även märke som därmed lätt kan för- växlas. Ehuru en sådan begränsning icke är uttalad i lagtexten på denna punkt, gäller ensamrätten såsom redan antytts endast för varor av samma eller liknande slag som de, för vilka märket är registrerat. Samma ensam- rätt som till registrerat varumärke tillkommer, såsom även nämnts, obe— roende av registrering de naturliga varubeteckningarna namn, firma och fastighetsnamn.

Begår någon intrång i ensamrätten till varumärke, som han vet vara re- gistrerat för annan, eller i rätten till naturlig varubeteckning, kan han straf- fas och blir dessutom skadeståndsskyldig.

Rätten till registrerat varumärke består i tio år från registreringsdagen. Skyddet kan emellertid förnyas, varje gång för tio år från dagen för för— nyelsen. I motsats till vad som gäller i fråga om rätten till patent och möns- ter, där förnyelse icke förekommer då skyddsperioden utlöpt, är rätten till varumärke sålunda i princip icke underkastad tidsbegränsning. Ej heller är det såsom i vissa främmande rättssystem en förutsättning för varumärkes- rättens bestånd, att det registrerade märket kommer till användning. Rätten till registrerat märke kan dock stundom upphöra även av annan grund än att skyddet ej förnyas vid utgången av löpande registreringsperiod. Varu— märkesrätten anses sålunda utslockna, trots att registreringen kvarstår, om innehavaren mera definitivt upphör att vara sådan näringsidkare som avses i le. Vidare kan registrering hävas av domstol, om registreringen beviljats trots föreliggande registreringshinder. Däremot är det tveksamt om sådan bristande förutsättning för registrering, som inträtt efter det denna blivit beviljad, kan åberopas som grund för talan om registreringens hävande, t. ex. där varumärket under registreringens bestånd förlorat sin särskilj- ningsförmåga, Dylik s. k. degeneration av varumärke förekommer främst i fråga om ordmärken och innebär att ett ord, som ursprungligen fyllt kra- ven på vad lagen avser med uttrycket »särskilt uppfunnen benämning», till följd av allmän användning så införlivats med språket, att ordet kan sägas ha förvandlats till en rent generisk beteckning för varan oberoende av vem som tillverkat eller tillhandahållit den.

Rätten till varumärke är enligt gällande rätt att anse som ett tillbehör till den rörelse, i vilken märket användes. Överlåtes denna, övergår även rätten till registrerat varumärke, som begagnas för rörelsen, från överlåtaren till den nye ägaren, såvida ej avtal i annan riktning träffas mellan parterna. Rätten till registrerat märke må ej heller överlåtas annorledes än tillsam- mans med den rörelse inom riket, för vilken det begagnas. På grund av sålunda gällande inskränkning i rätten att förfoga över märket, anses detta vara undandraget utmätning. Vidare måste pantsättning av varumärke anses utesluten. Däremot kan rätten till varumärke komma att ingå i konkursbo tillsammans med konkursgäldenärens rörelse.

Innehavaren av ett varumärke anses äga att upplåta rätt till annan att använda märket, s. k. licens, utan att detta i och för sig medför att rätten till märket går förlorad. Positiva regler om licensupplåtelse saknas emel- lertid helt inom varumärkesrätten.

Den nu givna översikten har endast tagit sikte på rätten sådan den fram- träder enligt le. Den förut berörda, genom lagen den 22 maj 1942 till— komna bestämmelsen i 9 5 första stycket Ikl är emellertid av stor praktisk betydelse för vårt lands känneteckensrätt. Enligt detta stadgande gäller att, om någon i utövning av näringsverksamhet använder nanm, firma, varu- märke, utstyrsel eller annat kännetecken, som lätt kan förväxlas med förut här i riket inarbetat kännetecken för annans näringsverksamhet eller däri ut- bjudna varor eller prestationer, och det sker med uppsåt att framkalla så- dan förväxling, han kan straffas härför samt förpliktas att ersätta uppkom- men skada.

Ehuru detta stadgande genom sin placering i Ikl vid sidan av övriga där upptagna former av illojal konkurrens icke omedelbart syftar till att bereda en ensamrätt till kännetecken av samma slag som den vilken följer av ett märkes registrering enligt le, blir likväl det praktiska resultatet av be— stämmelsen ett rättsskydd jämförbart med lezs, om ock i vissa avseenden av annan valör än detta.

Enligt 9 & Ikl uppstår skyddet för kännetecken genom dettas användning. För att paragrafen skall vara tillämplig fordras emellertid, att känneteck— net använts i sådan omfattning, att det blivit inarbetat. Inarbetningsbe- greppet är här detsamma som i le.

Kretsen av dem som kunna vara berättigade till skydd är vidare än enligt le. Enligt Ikl förstås med näringsverksamhet i lagen varje huvudsak- ligen på ekonomisk vinst för dess utövare riktad yrkesmässig verksamhet. Oavsett detta framgår emellertid direkt av ordalagen i 9 &, att icke blott de näringsidkare, som tillhandahålla varor, utan även sådana, vilka i sin rörelse erbjuda andra prestationer, äro berättigade till skydd för de därvid inarbetade kännetecknen.

Skyddsföremålet enligt 9 5 Ikl är kännetecken överhuvudtaget, vilket användes i näring, häri inbegripet icke blott varumärke som i och för sig skulle kunna registreras utan även siffer- eller bokstavsmärke samt deskrip- tiva ord, såframt sådant faktiskt kunnat inarbetas som viss näringsidka- res särskilda kännetecken. Vidare skyddas, förutom namn och firma, även utstyrsel, slogan och lay-out, d. v. s. viss komposition av text eller bild eller båda delarna i ett reklamalster. Med utstyrsel menas såväl varuutstyrsel som annan utstyrsel, vilken avser att känneteckna företag, t. ex. utstyrsel av annonser, affärsbrev, kataloger och annat affärstryck samt skyltar och affärsvagnar.

En förutsättning för skydd är att kännetecknet har särskiljande förmåga.

Detta anses dock ligga redan i uttrycket kännetecken. Härvid medför kra- vet på inarbetning en naturlig gallring, ty i fråga om sådant, som icke i och för sig är mera egenartat, är det särskilt svårt att verkställa ett inarbetande. Men har det lyckats någon att såsom sitt särskilda kännetecken inarbeta vad som från början ej var särpräglat, inträder skydd enligt den förevarande bestämmelsen.

Inskridande mot den, som obehörigen använder det inarbetade känneteck— net eller något därmed förväxlingsbart, är möjligt endast då den obehöriga användningen skett med uppsåt att framkalla förväxling. Denna inskränk- ning har motiverats av stadgandets i viss mån provisoriska natur. Vid be- stämmelsens tillkomst ansågs nämligen, att ett fullständigare förväxlings- skydd skulle medföra behov av nya eller ändrade stadganden på namn-, firma- och varumärkesrättens område. Man begränsade därför lagstiftning- ens räckvidd till de mera svårartade fall, som ansågos böra straffbeläggas.

Rätten till känneteckensskydd enligt Ikl består, så länge kännetecknet i fråga är inarbetat. Upphör det att vara inarbetat, kan skydd enligt 9 5 icke längre påkallas.

För tillämpligheten av 9 & Ikl är det utan betydelse om inarbetaren driver sin rörelse här i riket eller utomlands. Av betydelse är endast, att inarbet- ning föreligger här i landet.

En viss släktskap med varumärkesrätten äga de bestämmelser om oriktiga ursprungsbeteckningar, som finnas i lagen den 4 juni 1913 angående förbud mot införsel till riket av varor med oriktig ursprungsbeteckning samt i la- gen den 9 oktober 1914 angående förbud i vissa fall mot varors förseende med oriktig ursprungsbeteckning och saluhållande av oriktigt märkta varor.

Huvuddragen av Pariskonventionen bestämmelser om varumärken m.m.

Sverige har sedan den 1 juli 1885 varit anslutet till Pariskonventionen av 1883 för skydd av den industriella äganderätten och därmed medlem av den s. k. Parisunionen. För huvuddragen av dess bestämmelser om varumärken m. ni. skall en redogörelse här lämnasl.

Pariskonventionen har flera gånger ändrats. Vid envar av de senaste re- visionskonferenserna, i Washington 19112, i Haag 19253 och i London 1934”, har man förfarit så, att ändringar och tillägg införts i den äldre texten, Vil- ken sålunda reviderad antagits som en ny text. Det är endast de vid nyss- nämnda tre revisionskonferenser antagna texterna som numera ha praktisk

1 En samlad framställning av konventionens bestämmelser lämnas av D. Zweigbergk, Inter- nationell och nordisk samverkan rörande industriellt rättsskydd, Festskrift tillägnad Gösta Eberstein, Stockholm 1950, s. 255 ff. ” SÖ 1916: 3. * SÖ 1934z9. * SÖ 1953: 24. Denna text återgives i bilaga 2.

betydelse. En ny revisionskonferens skall hållas i Lissabon under hösten 19581.

Sammanlagt tillhöra för närvarande 45 länder Parisunionen. Av dessa ha 34 anslutit sig till Londontexten. För de övriga gäller i stället någon av de äldre konventionstexterna, nämligen Haagtexten för 7 länder och Washing- tontexten för 4 länder. Från den 1 juli 1953 är Sverige anslutet till London- texten, vilket är fallet även med de övriga nordiska länderna?. Endast några få europeiska stater stå utanför Parisunionen, bland dem Island och Sovjet- unionen. Med anledning av vårt lands anslutning till Londontexten har ut- färdats kungörelsen den 22 maj 1953 med bestämmelser i fråga om skydd för vissa främmande patent, mönster och varumärkens.

I förhållandet mellan Sverige och övriga unionsländer gäller London- texten gentemot de stater, som äro anslutna till denna, och gentemot övriga stater endera av de äldre texterna beroende på vilken text vederbörande stat för egen del är ansluten till.

Det industriella rättsskyddet har enligt Pariskonventionen till föremål patent, nyttighetsmodeller, industriella mönster och modeller (mönster), fabriks— eller handelsmärken (varumärken), firma samt ursprungsbeteck- ningar ävensom undertryckande av illojal konkurrens (artikel 1). Konven- tionens bärande princip är att de, som äro medborgare eller bosatta eller driva näring i något unionsland, i övriga unionsländer skola vara likställda med inlänningar beträffande det industriella rättsskyddet (artiklarna 2 och 3). En med denna i betydelse likvärdig grundsats är, att ett visst minimum av industriellt rättsskydd alltid skall tillkomma de nyssnämnda enligt kon- ventionen berättigade rättssubjekten, även om de egna medborgarna icke åtnjuta motsvarande rättigheter; reglerna härom äro givna i artiklarna 4—11.

Med 5. k. konventionsprioritet förstås rätt för den, som i unionsland i be— hörig ordning gjort ansökan om skyddsrätt, att vid senare ansökan i övriga unionsländer under viss tid äga att även gentemot tidigare ansökningar i de andra länderna åberopa visst företräde från ansökningsdagen i det första

1 Inför konferensen har Parlsunionens internationella byrå i Bern utarbetat omfattande för- slag till ändringar i konventionen. I den mån förslagen beröra varumärkesrätten, omnämnas de i det följande vid behandlingen av därmed sammanhängande frågor. * Anslutna till Pariskonventionen äro (Londontexten) Amerikas Förenta Stater, Belgien, Canada. Ceylon, Danmark med Färöarna, Egypten, Finland, Frankrike med Algeriet och Franska Unionens territorier, Grekland, Indonesien, Israel, Italien, Japan, Libanon, Liechtenstein, Luxemburg, Marocko, Mexico, Monaco, Nederländerna jämte Nya Guinea, nederländska Antillerna och Surinam, Norge, Nya Zeeland jämte västra Samoaöarna, Portugal med Azorer- na och Madeira, Schweiz, Spanien jämte de spanska kolonierna, Storbritannien och Norra Irland jämte Tanganyikaterritoriet och Singapore, Sverige, Sydafrikanska Unionen, Syrien, Tunisien, Turkiet, Förbundsrepubliken Tyskland, Vietnam samt Österrike; (Haagtexten) Austra- liska Statsförbundet med territorierna Papua och Norfolk Island samt mandatområdena Nya Guinea och Nauru, Brasilien, Dominikanska Republiken, Jugoslavien, Polen, Tjeckoslo- vakien, Trinidad och Tobago, samt Ungern; (Washingtontexten) Bulgarien, Cuba, Irland och Rumänien. * SFS 1953: 319, med senare ändringar.

landet (artikel 4). En liknande företrädesrätt kan även komma i fråga en- ligt det s. k. provisoriska utställningsskyddet (artikel 11). För åtnjutande av skydd för varumärke får icke fordras, att föremålet (varan) är åsatt uppgift om registrering av märket (artikel 5 avd. D). Icke heller får be— skaffenheten av den vara, å vilken märket är avsett att anbringas, i något fall utgöra hinder för registrering av märket (artikel 7).

För att mildra verkningarna av i främmande lagstiftning ibland före- kommande användningstvång och förbud mot samma varumärkes använd— ning av flera företagare äro vissa regler givna (artikel 5 avd. C). Sålunda stadgas bland annat, att registreringen vid underlåtenhet att använda mär— ket icke skall kunna upphävas förrän efter skälig tid och endast om veder- börande icke visar skäl för sin underlåtenhet.

I fråga om betalning av föreskrivna avgifter för upprätthållande av skydds- rätt skall medgivas en respittid av minst tre månader (artikel 5 bis).

Den 5. k. telle-quelle-regeln (artikel 6) innebär, att varje i hemlandet ve- derbörligen registrerat märke skall kunna registreras och erhålla skydd i sin ursprungliga form (telle quelle) i övriga unionsländer. Från denna regel äro dock viktiga undantag gjorda. Vidare definieras vad som skall anses som en registreringssökandes hemland (avd. C). Bevis får avkrävas den registreringssökande om motsvarande registrering i hemlandet. Sedan ett varumärke en gång blivit registrerat, får emellertid enligt Londontexten registreringens fortsatta bestånd icke göras beroende av skyddet i hem- landet, såvida märket är i överensstämmelse med den inhemska lagstift- ningen i den ifrågavarande staten och det sålunda icke blivit registrerat där endast med stöd av den i telle-quelle-regeln liggande konventionsförpliktel- sen (det 5. k. relativa oberoendet).

Förutom de registrerade tillkommer skydd även inarbetade varumärken (artikel 6 bis). Om sådant märke registrerats för annan än den som inarbe- tat det, är även viss minimifrist angiven inom vilken talan om registrering- ens upphävande alltid skall kunna anställas.

Om överlåtelse av varumärke finnas vissa bestämmelser (artikel 6 quater) avsedda att uppmjuka en inom unionsländerna ibland förekommande re- gel att sådan överlåtelse icke är giltig annat än om den äger rum samtidigt med överlåtelse av det företag eller den rörelse, vartill märket hör.

Unionsländerna förbinda sig även att tillåta registrering av och skydda s. k. kollektivmärken (artikel 7 bis), eller med andra ord sådana som i le kallas föreningsmärken.

Även vissa offentliga beteckningar såsom unionsländernas vapen, flag- gor och andra statsemblem beredas skydd genom konventionen (artikel 6 ter).

Firma skall, vare sig den ingår i varumärke eller ej, utan villkor av an- mälan eller registrering åtnjuta skydd i samtliga konventionsländer (ar- tikel 8).

I konventionen beröras vidare vissa åtgärder avsedda att tillgripas vid intrång i varumärkes- eller firmarätt (artikel 9).

Pariskonventionen förpliktar unionsländerna att sörja för verksamt skydd mot illojal konkurrens (artikel 10 bis). Såsom sådan definieras varje kon— kurrenshandling, som strider mot god affärssed. I artikeln angivas särskilt två typer av illojal konkurrens, som det åligger unionsländerna att förbjuda, nämligen handlingar, som framkalla förväxling med en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel, samt oriktiga påståenden i utövning av affärsverksamhet, ägnade att misskreditera en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel.

I konventionen finnas även bestämmelser mot anbringandet på varor så- som oriktig ursprungsbeteckning av namnet på en bestämd ort eller ett be— stämt land (artikel 10). Men då det är ett villkor för artikelns tillämpning att ursprungsbeteckningen är fogad till en uppdiktad eller i bedräglig avsikt lånad firma, har stadgandet i praktiken icke kommit att få större betydelse för skyddet emot oriktiga ursprungsbeteckningar. Emellertid äro 28 unions- länder, bland dem Sverige men däremot ej Danmark, Finland eller Norge, anslutna till en säröverenskommelse inom unionen, den s. k. Madridöverens- kommelsen av 1891 angående undertryckande av oriktiga ursprungsbeteck- ningar å handelsvaror. Det nyssnämnda villkoret saknar motsvarighet i Madridöverenskommelsen. Sverige anslöt sig till denna, vilken reviderats samtidigt som Pariskonventionen, år 1933 med verkan från 1934 och då di- rekt till dess Haagtextl. Till följd härav är Sverige icke bundet av särkonven— tionen på detta område i förhållande till länder, som alltjämt stå kvar vid överenskommelsens Washingtontext. Sedermera har vårt land även anslutit sig till Londontexten, vilket skedde 19532. De svenska bestämmelserna om oriktiga ursprungsbeteckningar innehållas, såsom tidigare nämnts, i lagar av 1913 och 1914. Med anledning av konventionsåtagandena har i anslutning till dessa lagar utfärdats kungörelsen den 22 maj 1953 angående skydd för vissa utländska ursprungsbeteckningar3.

Inom Parisunionens ram gälla, utöver Madridöverenskommelsen an- gående undertryckande av oriktiga ursprungsbeteckningar, ytterligare två säravtal mellan vissa av unionsländerna, nämligen Madridöverenskommelscn av 1891 rörande internationell registrering av fabriks- och handelsmärken samt Haagöverenskommelsen av 1925 angående internationell registrering av mönster och modeller. Intet av de nordiska länderna är anslutet till nå- gondera av dessa senare överenskommelser. Rörande Madridöverenskommel- sen om internationell varumärkesregistrering mä här följande uppgifter lämnast

1 SÖ 1933: 25. 2 SÖ 1953: 25. 3 SFS 1953: 320, ändrad genom SFS 1956: 158, se även SFS 1956: 156. 4Närmare om denna överenskommelse se Uggla, Madridöverenskommelsen angående inter- nationell varumärkesregistrering, NIR 1950 s. 108 ff.

Till överenskommelsen äro anslutna ett tjugutal, övervägande mellan— och sydeuropeiska stater men däremot icke några utomeuropeiska stater av större industriell eller merkantil betydelse. Utanför överenskommelsen stå, förutom de nordiska länderna, bl. a. Storbritannien och dess dominions samt Amerikas Förenta Stater.

Den grundläggande principen i överenskommelsen är, att anmälan av vederbörande varumärke hos Parisunionens internationella byrå i Bern —— vilken anmälan skall föregås av registrering i hemlandet ersätter registre- ringsansökan i samtliga övriga anslutna stater. Vid Bernbyrån underkastas anmälningen en summarisk, huvudsakligen formell prövning innan registre- ring sker. Härefter delgives registreringen de anslutna staterna med verkan, att märket erhåller skydd i var och en av dessa såsom om det direkt hade anmälts och registrerats där. För medlemsstaterna är det emellertid tillåtet att underkasta de internationella registreringarna efterprövning med hän— syn till den interna lagstiftningens registreringshinder. Sådan prövning kan leda till, att viss stat inom sitt territorium vägrar märket skydd. Vägran att godtaga märke måste dock meddelas Bernbyrån inom ett år från det byrån beviljade den internationella registreringen. Om stat icke sålunda vägrar skydd, blir registreringen gällande där från dagen för registreringen hos Bernbyrån och likställd med registrering, som i vanlig ordning tillkommit efter nationell registreringsansökan. Att märka är således, att den natio- nella lagen i varje stat blir i allo tillämplig på den internationella registre- ringen. Madridöverenskommelsen innehåller alltså icke en egen materiell varumärkesrätt av överstatlig karaktär. Endast ett undantag göres härifrån, i det att överenskommelsen innehåller bestämmelse om Skyddstidens längd, vilken sätter eventuellt avvikande stadgande därom i den nationella lagen ur kraft. För internationell registrering utgår avgift endast till Bernbyrån, medan däremot nationella avgifter i princip äro uteslutna. I stället gottgö- ras medlemsstaterna genom utdelning av överskottet på byråns verksamhet med ifrågavarande registrering.

Av medlemsstaterna är det mindre än hälften som tillämpar förprövning av varumärkesansökningar. I övriga länder intages märke i varumärkesre- gistret omedelbart på anmälan utan prövning eller efter en endast mer eller mindre formell sådan. Det senare systemet tillämpas bl. a. i Frankrike, Bel- gien och Schweiz, vilka stater, jämte Tyskland och Nederländerna, där mot- satt ordning gäller, under årens lopp bidragit med det stora flertalet inter- nationella registreringar. Sådan Madridöverenskommelsen för närvarande är utformad, torde den främst vara till gagn för näringslivet i länder, som icke ha förprövningssystem och möjligen för sådana större stater med för- prövningssystem, vilkas näringsidkare i så stor utsträckning taga överens- kommelsens förmåner i anspråk, att fördelarna härav kunna anses uppväga de nackdelar som äro förbundna med skyldigheten för staten i fråga att granska och i det nationella registret mottaga det stora antalet registreringar

från övriga medlemsstater. För mindre länder med förprövning, såsom de nordiska, torde överenskommelsen i sitt nuvarande skick huvudsakligast komma att medföra ofördelaktiga resultat för såväl näringslivet som regi- streringsmyndigheten. Emellertid ha sedan länge undersökningar pågått inom Bernbyrån och eljest bland Madridöverenskommelsens tillskyndare av möjligheten att så revidera överenskommelsen, att utomstående stater, främst Storbritannien och Förenta Staterna, kunde frånfalla sina betänk- ligheter mot att ansluta sig.

Vid en konferens i Nice 1957 reviderades Madridöverenskommelsen om internationell registrering av varuinärkenl, varvid vissa förbättringar av överenskommelsen infördes. Utredningen anser emellertid, att överenskom— melsen även i sitt reviderade skick skulle medföra väsentliga olägenheter för näringslivet i vårt land, och kan därför icke tillstyrka, att Sverige an- sluter sig till densamma.

Vid Nicekonferensen antogs vidare en särskild överenskommelse an- gående ett internationellt varuklassystem för bruk vid registreringen av varumärken. Denna överenskommelse beröres närmare i kapitlet om klass- registrering.

1 Propriété industrielle 1957 s. 109 ff. Jfr Uggla i NIR 1957 s. 199 ff.

Direktiven för utredningen

I yttrande till statsrådsprotokollet för den 10 juni 1949, då beslut fattades om ifrågavarande utredning, anförde statsrådet och chefen för justitiede- partementet bl. a. följande.

Enligt min mening bör arbetet på en allmän revision av lagstiftningen rörande industriellt rättsskydd nu återupptagas. Såsom framgår av det föregående har grunden till gällande lagstiftning lagts för ganska lång tid sedan. Med den snabba utvecklingen på det industriella området ha de nuvarande lagreglerna, även med beaktande av de tid efter annan vidtagna partiella reformerna, i stor utsträckning kommit att framstå såsom föråldrade och i behov av komplettering. Angelägenhe— ten av en ny lagstiftning torde emellertid vara olika framträdande inom skilda delar av detta vidsträckta rättsområde. Starkast synes reformbehovet vara be- träffande varumärkes— och firmalagstiftningen samt angränsande delar av lag- stiftningen mot illojal konkurrens. De många framställningar om revision av rättsreglerna härom, som gjorts under senare år, visa att man inom närings- livet har ett starkt intryck av det otillfredsställande i den nuvarande rättsliga regleringen på detta område. I fråga om patentlagstiftningen ha däremot de mest påfallande bristerna avhjälpts genom de år 1944 genomförda ändringarna i pa- tentförordningen. Med hänsyn härtill finner jag det ändamålsenligt att bedriva arbetet på en revision av lagstiftningen rörande industriellt rättsskydd i etapper och att därvid början göres med bestämmelserna om varumärken och firma samt andra kännetecken. Jag förutsätter emellertid härvid, att en dylik uppdelning av reformarbetet icke skall utesluta att frågor om sådana ändringar i patentlag- stiftningen och den därmed nära sammanhängande mönsterrätten, som fram- deles kunna framstå såsom särskilt trängande, må kunna upptagas till fristående behandling utan hinder av att lagstiftningsarbetet inom området i övrigt ännu icke blivit slutfört.

Den av mig sålunda förordade utredningen om en ny lagstiftning rörande va- rumärke och firma m. m. synes böra bedrivas förutsättningslöst. Några punkter, där ändring i lagstiftningen särskilt ifrågasatts, må emellertid här nämnas.

Varumärkeslagen gäller endast egentliga varumärken, d. v. s. kännetecken ägnade att anbringas på vara eller dess emballage. Annan varuutstyrsel, såsom varans eller emballagets form eller färg, skyddas däremot icke i och för sig genom lagen. En utsträckning av skyddet har föreslagits, antingen genom att införa ett registreringssystem eller genom att skyddet helt bygges på användande. Även be- träffande egentliga varumärken har ifrågasatts att tillmäta användandet (inar- betandet) större betydelse än i gällande varumärkeslag, där registreringen är det primära.

Den nuvarande lagen anses möjliggöra registrering endast för näringsidkare, som driva sådan verksamhet, att de ha behov av särskilt märke för att i den allmänna handeln skilja sina varor från andras. Det har föreslagits att i en eller annan form möjliggöra för näringsidkare, som ej driva verksamhet med varor (t. ex.

försäkringsbolag), att erhålla märkesregistrering. Å andra sidan ha röster höjts för att man skulle strängare än hittills vaka över att registreringssökande verk- ligen är näringsidkare.

Sist angivna problem stå i samband med frågan, om sökanden, därest han verkligen är näringsidkare, bör liksom för närvarande kunna få registrering för va- ruslag, som sakna samband med den av honom bedrivna verksamheten, eller om han bör vara begränsad till varuslag inom den egna branschen. En ändring i sist antydd riktning har ifrågasatts. Med skärpa har påyrkats, att man i varje fall skulle hos oss införa ett officiellt fastställt system, varigenom varuslagen upp— delas i klasser, såsom i allmänhet är fallet i andra länder. I samband härmed skulle man kunna uttaga högre avgift för registrering i mer än en varuklass, varigenom nu rådande tendens till mycket vidlyftiga varuförteckningar skulle motverkas. Här berörda spörsmål äro av stor praktisk betydelse för rättsskyddets administrering, då de långa varuförteckningarna i hög grad försvåra registrering för andra samt tynga registreringsmyndighetens arbete.

I fråga om de i varumärkeslagen stadgade registreringshindren bryta sig me- ningarna starkt om nu tillämpade regler för att ordmärke utan figurkaraktär skall anses registrerbart. I vårt land anses nog i större utsträckning än i all- mänhet utomlands ord vara oregistrerbara såsom angivande varas beskaffenhet, bestämmelse eller ursprung, och detta har kritiserats från vissa näringskretsar, kanske särskilt vad gäller varumärken för läkemedel. Å andra sidan har just i fråga om sådana märken från vissa medicinska och farmaceutiska kretsar yrkats på än strängare praxis, varjämte från detta håll krävts lättare möjlighet till upphä— vande av registrering, som med orätt beviljats. I varje fall torde en uppmjukning av registreringshindren ha starka sympatier, såframt det gäller märken, som re- dan inarbetats och därigenom visat sig dugliga som kännetecken för viss närings— idkare.

Såsom en brist i vår varumärkeslag har framhållits, att där saknas föreskrift om att registrering skall vägras för märke, som är ägnat att verka vilseledande. All- mänheten kan för närvarande vilseledas genom att ett märke anses kunna regist- reras, även om det helt sammanfaller med tidigare för samma varuslag regist— rerat märke, därest innehavaren av sistnämnda märke lämnar sitt medgivande; om de båda märkeshavarna ej driva rörelse i samband med varandra, kan detta vålla olägenhet. Å andra sidan har kritiserats den svenska varumärkeslagens rätt kategoriska förbud mot överlåtelse av registrerat märke utan samband med rö— relsen. I vissa länder medgives numera fri överlåtelse, om ej allmänheten där- igenom vilseledes.

Varumärkets betydelse i det moderna samhället

Ännu då vår nuvarande lag om skydd för varumärken tillkom år 1884 levde i Sverige liksom annorstädes mycket kvar av ett äldre samhälles eko— nomiska ordning och metoder vid framställningen och omsättningen av va— ror. Till väsentlig del tillverkades dessa hantverksmässigt och i liten skala. F örnödenheter såldes huvudsakligen i lös vikt och i förpackningar utan uppgift om innehåll eller kommersiellt ursprung. En köpare var i allmän- het hänvisad att förlita sig på det personliga renommé för skicklighet och pålitlighet som en hantverkare eller handlande förvärvat eller på ett handelsföretags värdefulla affärsförbindelser, som garanterade de tillhanda- hållna varornas goda kvalitet. Varor, paketerade av producenten i förpack- ningar avsedda för den slutliga avnämaren, förekommo endast inom vissa begränsade sektorer av varuhanteringen, såsom inom tobaks- och vin- handeln.

Under de drygt sjuttio år som gått sedan varumärkeslagen trädde i kraft har en revolutionerande utveckling ägt rum i fråga om både produktion och distribution av varor. Betydelsen av hantverksmässigt framställda varor har kvantitativt avtagit starkt och i stället har den industriella massproduk- tionen slagit under sig allt större områden. Varor som under ett bestämt varumärke, vilket uppfattas som en viss garanti för oförändrade egenskaper eller kvalitet, tillverkas och salubjudas i enheter eller förpackningar av- sedda för den slutliga avnämaren, s. k. märkesvarori, ha kommit att spela en allt större roll. Väsentliga delar av den moderna industrien äro nu uteslu- tande eller huvudsakligen sysselsatta med tillverkningen av märkesvaror. De Viktigaste varuslagen, bland vilka märkesvaror numera dominera, äro livs— medel, njutningsmedel, toalettartiklar, tvättmedel, läkemedel, åtskilliga petroleumprodukter och andra kemisk-tekniska varor, beklädnadsartiklar ävensom maskiner och apparater av olika slag såsom lantbruks- och hus- hållsmaskiner, bilar och motorcyklar samt radioapparater.

Den utveckling mot allt större försäljning av märkesvaror på olika om- råden, som sålunda skett och alltjämt sker, är resultatet av flera samver—

1 Denna definition gör ej anspråk på att vara annat än ungefärlig. Mårkesvarubegreppet'—— som icke har någon större relevans för varumärkesrätten som sådan kan nämligen knappast sägas vara alldeles klart bestämt och ett flertal olika definitioner ha även lanserats, jfr Studier över märkesvarudistribution och märkesvarureklam, utg. av Handelshögskolan i Stockholm, 1947, s. 12 ff., och SOU 1951: 28 II, 5. 96 f.

kande faktorer. En förutsättning för märkesvarusystemet är masstillverk- ning och massdistribution. Genom de rationaliseringar i tillverkningen och det ökade forsknings- och utvecklingsarbete, som massdistributionen möj— liggör, skapas å andra sidan förutsättningar för förbättrade kvaliteter och lägre priser. En oavlåtlig strävan i sådan riktning är i själva verket nödvän- dig för näringsidkaren, ty i annat fall riskerar han att hans vara slås ut av konkurrenternas produkter. Om sålunda massdistribution är en förutsätt- ning för märkesvarorna, är det i sin tur ett villkor för massdistributionen, att varan genom en effektiv reklam kan nå efterfrågan i allt vidare konsu- mentkretsar. Jämsides med den industriella och kommersiella utvecklingen mot ett överhandtagande märkesvarusystem har också en motsvarande ut— veckling och ökning ägt rum på reklamens område. Här spelar även märkes— varureklamen numera en mycket betydande roll. Uppenbarligen är det nöd- vändigt för den företagare, som nedlägger kostnader på reklam, att hans vara i reklamen kan effektivt individualiseras, särskiljas från konkurrerande företags varor av samma eller liknande slag. Härför fordras, att varan reklameras och tillhandahålles under ett bestämt individualiseringsmedel, d. v. s. varumärke, varuutstyrsel eller annat varukännetecken. Varukänne- tecknen och särskilt varumärkena komma härigenom att ingå som ett nöd- vändigt moment i den moderna ekonomiens massproduktion och massdistri- bution.

Varukännetecknens betydelse är emellertid ingalunda inskränkt till han- deln med märkesvaror i trängre mening. De användas även för praktiskt taget alla andra varor, liksom märken i allt större omfattning begagnas för att individualisera olika tjänster som tillhandahållas i näringsverksamhet. Allde- les sårskilt oumbärliga ha varukännetecknen blivit i och med utbredningen av systemet med självbetjäning i detaljhandeln. Om de nu aktuella strä— vandena efter större gemensamma marknader leda till praktiska resultat kan detta väntas ytterligare främja utbredningen av märkesvaror och därmed öka varumärkesrättens betydelse.

Det är svårt att med siffror belysa varumärkesväsendets ekonomiska be- tydelse i den moderna samhällsekonomin. Denna är uppbyggd i så nära och fast förbindelse med märkessystemet, att man icke kan angiva var detta systems betydelse vidtager eller upphör. En uppgift om de samlade reklam- kostnaderna i ett land under exempelvis ett år kan därför knappast giva mer än en antydan om svaret. Några siffror kunna likväl ha intresse. För år 1953 har den direkt till konsumenterna riktade reklamen, vilken förmedlats av de till de auktoriserade annonsbyråernas förening anslutna annonsbyrå- erna, angivits till ett värde av omkring 100 miljoner kronori. Enligt en uppgift skola de totala reklamkostnaderna i Sverige under nämnda år ha uppgått till 300—400 miljoner kronor?, medan en senare undersökning givit

1 Televisionen i Sverige, SOU 1954: 32, s. 110. 3 Pris och prestation i handeln, SOU 1955: 16, s. 229.

48 Varamärkets betydelse vid handen att reklamkostnaderna år 1953 i själva verket motsvarade ett än högre belopp, eller 535 miljoner kronorl. För allmänheten, konsumenterna, tjäna varumärkena till ledning vid valet mellan olika konkurrerande varor. Genom varumärket kan köparen identi— fiera den speciella vara, som han har anledning tro bäst motsvarar hans särskilda behov och önskemål. I varumärket ser han ett slags garanti för att varan besitter de egenskaper eller den kvalitet han förbinder med en viss tillverkning eller vant sig att finna hos denna. Genom att märket på detta sätt kan vägleda köparen till det inköp han ur sina synpunkter med hänsyn till behov, önskemål, pris och kvalitet anser mest förmånligt, har varumärket förmåga att stimulera en verksam konkurrens mellan olika företagare. Varumärket är till följd härav den kanske mest betydelsefulla av de olika faktorer som kunna främja konkurrensen enskilda företagare emellan. Såsom följer av det anförda blir ett väl avpassat och utbyggt varu- märkesskydd av mycket stor ekonomisk och social betydelse: för närings- livet därigenom att det bevarar den goodwill som en företagare upparbetat för en av honom tillverkad eller saluförd vara och för allmänheten där- igenom att den kan lita på att under märket verkligen tillhandahållas just den önskade varan och icke någon mindervärdig efterapning eller för- falskning. Varumärkesskyddet uppbäres sålunda av både enskilda och all- männa intressen, vilka kunna sägas i allt väsentligt väl harmoniera med varandra.

1 Ocklind, Reklamens kostnader, Stockholm 1957, s. 49.

Undersökning av de närmast berördas önskemål

För att få kännedom om de synpunkter och önskemål i fråga om den bli— vande varumärkesrätten, som kunde hysas inom näringslivet och andra be- rörda kretsar, beredde utredningen i november 1949 tillfälle åt ett större antal av näringslivets organisationer och intresseföreningar ävensom åt vissa offentliga organ att uttala sig. Till ledning härvid tillställdes veder— börande en promemoria, i vilken ett tjugutal olika spörsmål av aktualitet inom varumärkesrätten berördes samtidigt som vissa tänkbara alternativa lösningar av de olika problemen antyddes.

Enquéteu synes ha väckt ett avsevärt intresse inom näringslivet och från så gott som alla de tillfrågade organisationerna ha yttranden kommit utredningen tillhanda. Följande organisationer ha uttalat sig, nämligen samtliga rikets handelskammare utom Gotlands samt Västergötlands och norra Hallands handelskammare, Sveriges industriförbund ävensom Sveriges grafiska industriförbuud, Kemisk—tekniska fabrikantförbundet, Läkeme— delsindustriföreningen, Svenska bryggareföreningen, Sveriges bränneriid- kareförening, Textilrådet, Konfektionsindustriföreningen, Svenska garvcri- idkarcföl'eningen samt Svenska choklad- och konfektyrfabrikautföreningen, Sveriges allmänna exportförening, Sveriges grossistförbund, Sveriges köp- mannaförbund, Kooperativa förbundet, Sveriges hantverks- och småin— dustriorganisation, Jernkontoret, Sveriges lantbruksförbund, Svenska bank- föreningen, Svenska försäkringsbolags riksförbund, Sveriges redareförening, Apotekaresocicteten, Svenska reklamförbundet (numera Svenska försälj- nings- och reklamförbundet), Sveriges advokatsamfund, Svenska patentom- budsföreningen och Svenska industriens patentingenjörers förening. Här- jämte ha yttranden avgivits av Medicinalstyrelsen, Svenska farmakopé- kommittén och 1946 års läkemedelsutredning. Tillhopa ha 38 organisationer eller offentliga organ uttalat sig för utredningen. Dessutom ha ett betydande antal enskilda företag och även privatpersoner inkommit med uttalanden.

I åtskilliga av svarsskrivelserna ha utredningens frågor erhållit en fyllig och genomarbetad behandling.

Under det fortsatta arbetet har utredningenytterligare rådfört sig med vissa av ovannämnda organisationer i ett par frågor, som icke upptagits i den utsända promemorian.

I flera av de svar, som kommit utredningen tillhanda, har vederbörande framhållit, att de gjorda uttalandena icke få uppfattas som slutgiltiga ställ-

ningstaganden, då det här rör sig om frågor av delvis svårbedömbar karak- tär, vilka i belysningen av senare tillkomna synpunkter slutligen kunna visa sig böra betraktas annorlunda än som skett i det avgivna svaret. Även där reservationer av nu antydd art icke gjorts, har det för utredningen framstått som fullt naturligt att de omdömen och önskemål, som uttalats i svaren, endast äro att betrakta såsom rent preliminära och på intet sätt bindande vid blivande remissutlåtande.

I flertalet av de frågor som behandlats i enqueten kan av svaren utlä- sas en övervägande, ibland nästan enhällig opinion bland de tillfrågade till förmån för en bestämd lösning. Där en sådan opinion kommit till synes, har utredningen i allmänhet låtit sig vägledas av denna. I andra fall däremot har det ej varit möjligt att av svaren utläsa någon deciderad allmän uppfatt— ning. Men även i dessa fall ha de avgivna svaren varit utredningen till nytta genom den mångsidiga belysning som i de olika svaren kastats över de före- liggande problemen. _

Av det samlade enquétematerialet kan icke utläsas några utpräglade me- ningsmotsättningar mellan olika industrigrenar eller mellan olika produk- tions— och distributionsled, något som man möjligen kunnat vänta. Önske- mål om särlagstiftning beträffande varumärken för vissa slag av varor fram— ställas sålunda icke från något industrihåll. Sådana specialbeståmmelser råda dock sedan gammalt i fråga om s. k. stämplar för svenska järn— och ståleffekter (KF d. 28 nov. 1884) och ha därjämte ifrågasatts för läkeme- delsmärken utav ett par av de organ för medicinsk och farmacevtisk sak- kunskap som uttalat sig i enquéten. Till dessa frågor återkommer utred- ningen i annat sammanhang.

Någon sammanfattning av de inkomna svaren lämnas icke här, utan ut— redningen upptager resultatet av enquéten i samband med de olika spörs- mål, till vilka svaren hänföra sig.

FÖRSLAGET TILL VARUMÄRKESLAG

Allmän motivering

I. Varumärkesrättens uppkomst

Gällande svensk rätt

Under tiden före näringsfrihetens slutliga genombrott i början av 1860— talet, då utövningen av vissa yrken var förbehållen särskilda sammanslut- ningar, hade i vårt land genom skrå-, hall—, fabriks- och hantverksförord- ningar och liknande författningar tillkommit en mängd stadganden, »som vid varjehanda äventyr påbjödo anbringande å varorna av vissa märken, huvudsakligen i ändamål att kontrollera att tillverkningen ägde rum i före— skriven ordning och att varor av mindre god beskaffenhet icke blevo till salu utbjudna>>*. Till dessa föreskrifter anslöt sig en straffbestämmelse i 1 kap. 11 & handelsbalken, vilken bestämmelse dock icke i första hand avsåg att bereda ett skydd för innehavarens rätt till sitt märke utan i stället syftade till att upprätthålla kontrollsystemets effektivitet.

Övergången till näringsfrihet skedde så småningom, dock särskilt genom 1846 års fabriks- och hantverksordning samt den ännu gällande närings- frihetsförordningen av 1864. För varumärkesrättens del skedde motsvarande systemförändring genom kungörelsen den 13 juni 18622 angående upphö- rande av stadgandet om vissa inhemska fabrikstillverkningars och hant- verksvarors förseende med tillverkningsstämpel m. m. Här hette det bl. a., att det framdeles skulle ankomma »på fabriks- och hantverksidkare själva att, om de så för gott finna, å sina arbeten anbringa egna stämplar eller märken och dessa stämplars eller märkens utseende och beskaffenhet of- fentligen tillkännagiva». Genom detta stadgande fördes tyngdpunkten inom varumärkesrätten över från det offentligrättsliga till det privaträttsliga planet. Fullt ut togs dock detta steg först genom tillkomsten av le 1884, ty enligt de straffbestämmelser som voro i kraft under den tid 1862 års kun- görelse gällde först 38 5 förordningen den 7 september 18583 om för- falskning m. m. och sedermera 22 kap. 16 5 i 1864 års strafflag —— lydde varumärkesinträng under allmänt åtal, vilket ansetts vara ett uttryck för den gamla kontrollsynpunkten.

Under tiden fram till le:s ikraftträdande den 1 januari 1885 förvärva-

1 1878 års betänkande s. 91 f. * SFS 1862: 38 s. 1. ” SFS 1858: 85.

des ensamrätten till varumärke genom märkets begagnande. Det i 1862 års kungörelse föreskrivna offentliga tillkännagivandet torde sålunda ej ha varit ett villkor för ensamrättens uppkomstl, vilket bland annat bekräftas av föreskriften i 15 å andra stycket le. Här stadgas nämligen en över- gångstid av sex månader efter lezs ikraftträdande, inom vilken den, som dessförinnan lovligen begagnat ett varumärke, ägde få detta infört i varu- märkesregistret med verkan, att märket erhöll företräde framför varje annan inom sexmånaderstiden skedd registrering, som icke hade något tidi— gare begagnande att stödja sig på. Skulle åter flera personer ha använt mär— ket, uppställer lagrummet en presumtion därom, att den, som först offent- liggjort märket såsom sitt enligt 1862 års kungörelse, skall ha företrädes— rätt till märket. Denna presumtion faller emellertid, om den andre kan visa att han varit den som ursprungligen begagnat märket.

i le bröt man med den tidigare rättens princip om begagnandet såsom konstitutivt för rättsförvärvet. l förarbetena2 uttalade de nordiska kommit— terade, att, då staten tillade en näringsidkare uteslutanderätt att begagna ett visst märke, det måste vara en berättigad fordran att såsom villkor här- för uppställa märkets noggranna angivande inför en offentlig myndighet och dess kungörande till allmänhetens kännedom. Ty ett strängt fasthål- lande av bruket såsom bestämmande för märkesättens uppkomst skulle lätt ha till följd, att i marknaden komme å ena sidan varumärken, vilkas innehavare, oaktat märkena icke registrerats, hade uteslutanderätt till deras begagnande, och å andra sidan märken, vilka, fastän deras innehavare i god tro sökt och utverkat sig skyddsrätt, kunde när som helst utträngas av det förra slaget. En lagstiftning, som kunde giva anledning till sådan oreda och uppenbar orättvisa, kunde de kommitterade icke förorda. Med denna motivering föreslogs, att enbart registrering skulle kunna giva upp- hov till varumärkesrätt. Denna grundsats vore enligt de kommitterades mening ägnad att medföra >>enkelhet och reda inom affärsvärlden». Detta blev också lezs ursprungliga ståndpunkt. Om man bortser från att straff- bestämmelsen i 22 kap. 16 & strafflagen icke upphävdes förrän 1890'* samt från övergångsbestämmelserna i 15 & le, kunde uteslutanderått att be- gagna sårskilt varumärke sålunda endast förvärvas genom registrering.

Denna stränga registreringsprincip har efter hand kommit att uppmjukas. Från början tillät le registrering endast av figurmärken. Redan 1897 ändrades dock bl. a. 4 54, varigenom det blev möjligt att registrera även ord, somkunde anses såsom en för vissa varuslag »särskilt uppfunnen benäm- ning». Enligt en övergångsbestämmelse togs därvid hänsyn till ordmärken, som lovligen brukats före lagändringen, efter i huvudsak samma princip

1 1882 års betänkande, s. 43 f.; en annan uppfattning uttalades dock i 1878 års betänkande, s. 93.

2 1882 års betänkande, s. 19. 3 SFS 1890: 33. 4 SFS 1897: 14.

som är uttalad i 15 5 andra stycket. Detsamma var förhållandet, då vissa svenska föreningar 1918 tillerkändes rätt att registrera föreningsmi—irl—zeni.

Vid konferensen i Haag 1925 infördes i Pariskonventionen en ny artikel, 6 bis, enligt vilken unionsländerna förpliktades att taga viss hänsyn till notoriskt kända märken (marques notoirement connues), d. v. 5. vad som i Sverige redan tidigare kallats inarbetade märkenf. I korthet kan bestäm- melsen sägas påfordra, att registrering för annan än inarbetaren av ett så- dant märke eller en efter—bildning därav skall vägras eller förklaras ogil- tig. Ehuru detta icke är uttryckligen sagt i artikeln avser denna först och främst oregistrerade märken. För att bringa den svenska lagstiftningen i överensstämmelse med de krav, som den i Haag antagna konventionstexten ställde, infördes 1934 i 4 & le ett nytt mom. 6, enligt vilket varumärke ej får registreras »om det är helt och hållet likt eller lätt kan förväxlas med märke, som redan är här i riket för annan inarbetat såsom i handeln gäl— lande varukännetecken>>3h Hegistreringshindret är tillämpligt endast så— framt bägge märkena gälla varor av samma eller liknande slag. I förarbe- tenai uttalades, att det torde vara tydligt, att registreringsmyndigheten endast jämförelsevis sällan kunde komma att finna sådan utredning före— ligga, att ansökan borde avslås enligt det förevarande stadgandet. Skulle emellertid registrering efter lagens ikraftträdande komma att beviljas trots det nya registreringshindret, kan talan om upphävande av registreringen föras vid domstol enligt 10 å andra stycket le. Genom berörda lagändring bereddes sålunda åt innehavaren av ett inarbetat, oregistrerat varumärke det skyddet, att registrering för annan av samma eller ett eljest förväxlings- bart märke skall vägras och, om registrering likväl beviljats, den kan upp— hä 'as på talan av inarbetaren. Någon rätt för inarbetaren att inskrida mot annan, som använder det oregistrerade, inarbetade märket, gav däremot ej 1934 års lagändring.

Då det nu berörda begränsade skyddet för oregistrerade märken 1934 intogs i le innebar detta, att en redan tidigare i rättstillämpningen fast- slagen praxis utvecklades och lagfästes. Under senare delen av 1920-talet hade nämligen i rättstillämpningen5 viss hänsyn tagits till inarbetat, ore- gistrerat ordmärke. Härvid hade fastslagits, att om vid den tidpunkt då någon erhåller registrering av ett ordmärke6 för vissa varuslaff, detta ord redan är inom handeln här i riket med sådana varor allmänt känt och

1 SFS 1918: 136. Däremot togs ej hänsyn till tidigare begagnande då motsvarande rätt 1916 infördes för utländska föreningar, SFS 1916: 441 och 1914: 154. = Eberstein, Några synpunkter om ordskydd enligt svensk varumärkesrätt, TfR 1910 s. 421 not 29. 3 SFS 1934: 62 och 64, jfr även SOU 1932: 32 s. 31 ff., prop. 1934: 4 s. 40 ff. 4 SOU 1932: 32 s. 38, prop. 1934: 4 s. 43. 5 Se NJA 1929 s. 44 TENAX—TENGOR, NIR 1932 s. 68 = NJA 1932 A 575 WILCO. ** I de senare rättsfallen NIR 1936 s. 182=NJA 1936 A 345 HAIRLUX-I—IAIRLOK och NJA 1951 s. 347 =NIR 1952 s. 68 G-S FLEXO, vilka båda avsågo registreringar tillkomna före 1934 års lagändring, har ifrågavarande rättstillämpning kommit att få betydelse även för sammansatta ord- och figurmärken.

använt såsom annans särskilda benämning för varor av samma slag, den förre icke kan göra anspråk på varumärkesrätt till detta ord såsom en för sagda varor särskilt uppfunnen benämning”.

Sedan 1934 har någon ytterligare förstärkning av inarbetandeskyddet ej tillkommit i le. Däremot har, såsom inledningsvis berörts, en bestäm- melse av stor betydelse i detta sammanhang är 1942 införts i Ikl. I denna lag intogs därvid såsom en helt ny 9 5 ett stadgande om straff och skade- stånd vid illojal användning av kännetecken. Detta lagrum är tillämpligt, där någon i utövning av näringsverksamhet använder, förutom vissa andra kännetecken, även varumärke, som lätt kan förväxlas med förut här i riket inarbetat kännetecken för annans näringsverksamhet eller däri utbjudna varor eller prestationer, där märket användes med uppsåt att framkalla sådan förväxling. Genom 1942 års lagstiftning har det således blivit möj— ligt att genom inarbetning inom riket av ett varumärke _ utan registrering _ vinna viss ensamrätt till märket, låt vara att denna rätt är begränsad och av en annan valör än ensamrätt, vunnen genom registrering. Begränsningen jämförd med ensamrätt på grund av registrering består framför allt däri, att intrångshandling endast kan åtkommas, då den begåtts med det kvali- ficerade uppsåtet att framkalla förväxlingä Å andra sidan kan enligt 9 5 Ikl skydd tillkomma även varumärke, som icke uppfyller V mlzs fordringar för att vara registrerbart, t. ex. i fråga om särskiljningsförmåga, såvida det likväl visat sig möjligt att inarbeta märket såsom kännetecken. Vid det ifrågavarande lagrummets tillblivelse framfördes vissa betänkligheter med hänsyn till att dittillsvarande lagstiftning huvudsakligen byggde på registre- ring, medan det föreslagna stadgandet baserade skyddet på inarbetande”. Men stadgandet ansågs innebära en åtgärd i den riktning som utmärkt ut— vecklingen under närmast föregående tid och som finge anses vägledande för framtiden. I flera fall hade också vid lagstiftningsärendets behandling understrukits, att den föreslagna lagstiftningen borde betraktas endast som ett första steg på vägen till ett mera fullständigt skydd mot förväxlingt.

Om man således finner att enligt gällande rätt förvärv av ensamrätt till varumärke i egentlig mening, eller vad le i 1 & kallar särskilt varumärke, kan ske dels genom registrering och dels ehuru här en något annan rätt erhålles _ genom inarbetning, är förhållandet helt olika i fråga om de 5. k. naturliga varubeteckningarna. Dessa, som finnas angivna i nyssnämnda lagrum, utgöra nåringsidkares namn, hans firma och namnet å honom till- hörig fast egendom. Dessa beteckningar åtnjuta varumärkesskydd utan

1 Jfr SOU 1932: 32 s. 33, prop. 1934: 4 s. 42 och 44. a I rättspraxis har dock icke ställts alltför stränga krav på bevisningen i fråga om uppsåtet jfr NJA 1950 s. 365=NIR 1950 s. 206 KOSTA och NIR 1956 s. 44=NJA 1956 C 123 DJUNGELOLJA. ” Prop. 1942: 257 s. 16. ' Prop. 1942: 257 s. 7 och 16 (jfr även Justitiedepartementets promemorior 1942: 1, bilaga till nämnda proposition, s. 18).

registrering enligt le och oberoende av inarbetning. För skyddet är det tillräckligt att vederbörande är bärare av namnet, innehavare av firman eller ägare av fastigheten. Härvid märkes, att en giltig firmarätt för sin uppkomst ej nödvändigtvis förutsätter registrering i handelsregister eller annat firmaregisterl. Däremot är det alltjämt tveksamt i vad mån intrångs— skyddet för naturlig varubeteckning kan göras gällande i andra fall än där innehavaren faktiskt använder beteckningen i fråga såsom kännetecken för sina varor?. Eftersom skydd åtnjutes utan varumärkesregistrering, har därjämte hos patentverket den praxis utformats, att registrering av något som framträder enbart som svenskt personnamn eller som firma regel- mässigt vägras, även där innehavaren själv är den sökande. Någon fast motsvarande praxis i fråga om fastighetsnamn kan däremot knappast sägas föreligga.

Bortsett från den varumärkesrätt som gäller till de naturliga varuheteck— ningarna medför enligt gällande svensk rätt själva antagandet eller första ibruktagandet av ett varukännetecken icke någon ensamrätt till detta.

Rätten i övriga nordiska länder

I Danmark gäller, att varumärkesrätt i första hand förvärvas genom registrering. Vid sidan härav har emellertid användningen av ett varumärke tillerkänts betydelse i åtskilliga avseenden. Liksom i Sverige stadgas i varumärkeslagen registreringshinder för märke, vilket kan förväxlas med annans varumärke, som blivit inarbetat i landet såsom beteckning för varor av samma eller liknande slag. Har sådant märke likväl registrerats, kan registreringen upphävas av domstol, såframt talan härom väckes inom en preklusionstid av fem år från registreringsdagen. Preklusion inträder dock ej om registreringshavaren varit i ond tro vid registreringstillfället, d. v. 5. då kände till eller borde ha känt till sin bristande rätt till märket. Men även den, som endast tagit i bruk ett märke, äger rätt att föra sådan talan, där märket eller en ef terbildning därav senare registrerats för någon annan. Denna rätt är oberoende av om ibruktagandet skett i Danmark eller utom- lands, och, om talan anställes före preklusionstidens utgång, är det utan betydelse om registreringshavaren varit i god tro eller ej. Men sedan pre- klusionstiden gått till ända, må talan endast föras, där registreringshavaren vid registreringens tillkomst kände till eller borde ha känt till sin bristande rätt till märket. Varumärkeslagens intrångsregler kunna, liksom i Sverige, endast åberopas till förmån för registrerade varumärken. Men på samma sätt som hos oss är visst intrångsskydd för oregistrerade märken stadgat i

1 Eberstein, Immateriellt rättsskydd, Stockholm 1927, s. 113 f., och Om skydd för individua- liteten, Stockholm 1940, s. 128 f. _ ” Jfr NJA 1946 s. 767 =NIR 1947 s. 135 SKIDFRAMJANDET samt Eberstein, En mil- stolpe i svensk namnrått, Festskrift tillägnad Birger Ekeberg, Stockholm 1950, s. 135 ff. (även i NIR 1950 s. 153 ff.) och Ljungman, Svensk rättspraxis, Namn-, firma- och varumärkesrätt, SvJT 1952 s. 824 f.

konkurrenslagstiftningen. I en lag av 1924 »med bestennnelser mod uret— maessig konkurrence og varebetegnelse» stadgas bl. a. förbud mot att i förvärvssyfte använda namn, firma, affärskännetecken eller liknande på sådant sätt, att det är ägnat att medföra förväxling med annans behörigen använda beteckning. Stadgandet avser icke endast inarbetade kännetecken; även sådana, som blott tagits i bruk, ha i praxis tillerkänts detta förväxlings- skydd. Vid uppsåtlig överträdelse av bestämmelsen stadgas straff. I övriga fall kan blott följa domstolsförbud och skadestånd.

Enligt den i Finland gällande varumärkesförordningen grundas varu- märkes rättsskydd i första hand på registrering. Den finska varumärkes— rätten giver emellertid efter lagändring 1953 -— en inarbetare i stort sett samma rättsställning som vårt eget lands le. Enligt den finska varumär— kesförordningen må varumärke sålunda icke registreras, om enahanda varumärke eller ett därmed förväxlingsbart märke, då registrering sökes, är allmänt känt i landet såsom ett av annan använt särskilt märke för ifrå- gavarande varuslag. Har varumärket likväl blivit registrerat, må inarbetaren vid domstol föra talan om registreringens upphävande. Någon preklusions- tid för anställande av sådan talan är icke uppställd. Den omständigheten, att ett märke tagits i bruk utan att ha blivit inarbetat, medför icke hinder för annan att registrera ett förväxlingsbart märke, även om denne känt till det tidigare ibruktagandet. Däremot är det tveksamt om den, som i ett sådant fall erhållit registrering, kan inskrida mot den tidigare ibruktaga- ren och åberopa registreringenl. Enligt varumärkesförordningen kan inne- havaren av registrerat varumärke ingripa mot införsel till landet av varor som obehörigen äro försedda med hans märke. Dylik befogenhet tillkommer ej den, vars varumärke icke registrerats. I övrigt saknar förordningen be— stämmelser om sanktioner vid varumärkesinträng. I stället stadgas härom i strafflagen 36 kap. 13 5. Här göres emellertid icke skillnad mellan regist— rerat och oregistrerat varumärke. Men om den, som olovligen begagnar an- nans oregistrerade märke, själv fått detta registrerat, kan hans begag— nande av märket icke innebära en straffbar handling?.

Även den norska varumärkeslagen sätter registreringen främst såsom grundare av ensamrätten till varumärke. Är ett visst märke inarbetat, må förväxlingsbart varumärke ej registreras för annan än inarbetaren, och sker registrering trots detta, kan den senare föra talan inför domstol om bättre rätt till märket (frakjennelse). Sådan talan må även föras av den som blott tagit ett märke i bruk, såvida annan, som därpå sökt registrering av märket, haft vetskap om den tidigare användningen. För anställande av talan om bättre rätt till registrerat varumärke gäller en preklusionstid om tre år från registreringen, utom i fall där denna sökts i ond tro. I olikhet

1 Hakulinen, s. 33. Hakulinen, s. 26.

mot vad förhållandet är i övriga nordiska länder, innehåller i Norge själva varumärkeslagen inträngsbestämmelser beträffande både registrerade varu— märken och sådana som endast inarbetats. I stort sett är intrångsskyddet av samma styrka för de bägge grupperna. Dock kan frihetsstraff ej följa vid intrång i rätten till inarbetat, oregistrerat märke, liksom ej heller ska- destånd i dylikt fall utgår annat än vid uppsåtligt intrång. En mera vä- sentlig skillnad ligger emellertid däri, att en registrering giver rätt att in— gripa, även där någon konkret förväxlingsrisk icke föreligger, medan en in— arbetare däremot kan påtala intrång endast om därav framkallas en verk— lig förväxlingsfara'. För oregistrerat märke, som blott tagits i bruk men ej inarbetats, finnes ej något intrångsskydd i varumärkeslagen , men i den mån annans brukande av dylikt märke är att anse som otillbörligt enligt god affärssed torde förbudstalan kunna föras för den förste ibruktagarens räkning med stöd av gällande generalklausul mot illojal konkurrens.

I motsats till vad fallet är i svensk varumärkeslagstiftning gäller i alla de övriga nordiska länderna, att användningen av ett visst märke eller inar— hetningen därav kan göra detsamma registrerbart, även där det eljest skulle ansetts sakna erforderlig särskiljningsförmåga. Till denna fråga återkom- mer utredningen i annat sammanhang. Vidare kan den i de övriga nordiska lädernas konkurrenslagstiftning intagna s. k. generalklausulen mot kon— kurrenshandlingar, som strida mot god affärssed, i enstaka fall komma att utt'ylla varumärkesrättens uttryckliga bestämmelser-*.

Annan främmande rätt

I den tyska varumärkesrätten behandlas skyddet av både de registrerade och de oregistrerade varumärkena i själva varumärkeslagen . Om ock den ursprungliga tyska rättens mycket starka accentuerande av registreringens rättsskapande betydelse genom utvecklingen kommit att modifieras, är registreringen alltjämt på ett tydligt sätt placerad i främsta rummet vid förvärvet av varumärkesrätt. De inarbetade varumärkena äro i lagen sam- manförda med diverse andra kännetecken, samtliga betecknade som ut- styrsel (Ausstattlzng). Påföljderna av intrång äro i stort sett desamma, vare sig intrånget avsett rätten till registrerat varumärke eller till oregist- rerat, inarbetat kännetecken. I båda fallen kunna följa domstolsförbud mot fortsatt användning, skadestånd, där intrånget gjorts med uppsåt eller av oaktsamhet, samt straff där det skett uppsåtligen. Dock kan längre frihetsstraff än eljest följa vid intrång i rätten till registrerat märke. En bestämmelse i den tyska lagen mot illojal konkurrens (& 16) riktar sig mot framkallande av förväxling genom användande av affärskännetecken,

1 Knoph, s. 452 f. 2 Andreasen, s. 178 ff., Hakulinen, s. 33, Thommessen, Den norske »generalklausul» i praksis, NIH 1948 s. 17 f., Knoph, s. 543 ff.

men enligt ett uttryckligt stadgande är bestämmelsen ej tillämplig i fråga om varumärken och utstyrsell.

I engelsk och amerikansk rätt är det varumärkesrättsliga skyddet mot intrång (infringement) förbehållet de registrerade märkena. Sådan talan medför åtskilliga processuella fördelar, i Förenta Staterna bl. a. tillgång till de federala domstolarna. Men oberoende av registrering kan en märkes— havare med stöd av sedvanerätten ingripa med förbuds— och skadestånds— talan, om annan begagnar hans märke eller en efterbildning därav, var— igenom varorna få sken av att vara utgångna från märkeshavarens rörelse (action for passing off). Den anglosaxiska rätten känner ej inarbetnings— begreppet. Det oaktat torde det, i varje fall i Storbritannien, vara en förut- sättning för skydd emot passing off, att märket i fråga blivit känt såsom kärandens kännetecken? Men även i amerikansk rätt fordras mer än att märket blott och bart antagits; viss användning måste ha följt på antagan— det innan någon rätt till märket anses ha uppkommit-”*. I båda länderna gäller, att om varumärke registrerats oaktat annan genom användning förvärvat rätt till samma eller liknande märke, registreringen kan upp- hävas, om talan härom föres före utgången av stadgad preklusionstid, vilken i Storbritannien är bestämd till sju och i Förenta Staterna till fem år*. Påföljden av ingrepp i varumärkesrätt är i bägge länderna domstols— förbud och skadestånd. I amerikansk rätt gäller emellertid särskilt för- månliga skadeståndsregler för innehavaren av registrerat varumärke, vilken sålunda må tillerkännas ersättning med ett belopp mots 'arande den tre- dubbla bevisade skadanf'. I den engelska rätten göres i detta avseende ej skillnad mellan registrerade och oregistrerade märken". En betydelsefull förmån för registreringshavaren giver den amerikanska varumärkesrätten genom en bestämmelse av innebörd, att registrering medför att innehava- rens anspråk på rätt till märket skall anses ha kommit till tredje mans kännedom (constructive noticeF. Denne äger sålunda icke åberopa sin okunnighet om registreringen.

Utmärkande för avvägningen inom engelsk och amerikansk varumärkes- rätt av förhållandet mellan registrerade och oregistrerade varumärken kan sägas vara, att registreringen omedelbart medför en presumtion prima facie om rätt till varumärket, vilken presumtion kan motbevisas av den som tidigare använt samma eller liknande märke. Sedan preklusionstiden gått till ända tillåtes i princip icke någon sådan motbevisning, utan märkes-

1 Andreasen, s. 73, påpekar att detta stadgande i vissa råttsavgöranden åsidosatts. Praxis synes dock vara vacklande. Jfr även Reimer. s. 489, som anför senare avgörande av Reichs- gericht och doktrinuttalanden i motsatt riktning. Denna mera författningstrogna tolkning anser Reimer vara att föredraga. Kerly, s. 250 f. 3 Callmann, s. 1182 f. 4 See. 13 i den brittiska lagen och sec. 15 i den amerikanska. 5 Lanham Act sec. 35. ? Kerly, s. 480. See. 22.

rätten blir då — utom i vissa särskilda undantagssituationer _ bestående oberoende av annans tidigare användning av märket. Härjämte medför registreringen betydelsefulla processuella fördelar framför den blotta an- vändningen.

Enligt fransk rätt uppstår skyddet för varumärke genom dettas ibruk- tagande och användande i den allmänna handeln (usage public)1. Den förste ibruktagaren äger sålunda ingripa mot envar annan, som sedermera använder märket, vare sig den senare anmält det till varumärkesregistret eller icke. Någon preklusionstid, efter vars utgång den, som anmält ett märke i registret, är fredad för talan från en tidigare ibruktagare, finnes icke stadgad, ehuru även i Frankrike registreringen medför en presum— tion om rätt till märketä I andra hand kan emellertid anmälan av ett varumärke till varumärkesregistret medföra ensamrätt till märket, näm- ligen gentemot annan som därefter tager märket i bruk eller anmäler det till registret. I sådana fall likställes den första anmälan till registret med besittningstagande genom användning?. Den rätt som på detta vis följer av anmälan är därför icke beroende av att det anmälda märket tages i bruk och användes. Vidare medför anmälan till registret att intrång i märkesrätten blir en straffbar handling (contrefagon) enligt bestämmel- _ serna i 1857 års franska varumärkeslag, medan å andra sidan skyddet av oregistrerade märken är beroende av den allmänna skadeståndsrättsliga bestämmelsen i artikel 1382 av Code civil, vilken ligger till grund för det genom domstolspraxis utvecklade regelsystemet rörande illojal konkurrens. Anmälan till varumärkesregistret får härigenom betydelse i processuellt och straffrättsligt avseende för varumärkesskyddet. I nära samband med grundsatsen om förvärv av varumärkesrätt genom märkets användning står det förhållandet, att ett anmält varumärke införes i varumärkesregist- ret utan föregående materiell prövning.

Förslaget

Det är numera en allmänt vedertagen uppfattning, att varumärkesrätten utgör en del av det mera vidsträckta regelsystem, som uppställts mot den illojala konkurrensen. I och för sig kunde det därför synas riktigt att in- foga varumärkesrättens regler i den egentliga konkurrenslagstiftningen. De olika frågor, som sammanhänga med rätten till varukännetecken och som för sin reglering fordra bestämmelser i lag, äro emellertid så många och så omfattande, att det måste anses mindre praktiskt att behandla dem tillsammans med övriga bestämmelser mot illojal konkurrens. Varumärkes— rätten bör följaktligen liksom hittills upptagas i en särskild varumärkes- lag vid sidan av konkurrenslagstiftningen i övrigt.

1 Roubier II, 5. 517 if. a A.a. s. 612. ** A.a. s. 614.

Utredningen har i samband med nu berörda fr:” ga övervägt, huruvida den nuvarande ordningen, enligt vilken varumärkeslagen i främsta rum- met endast avser skyddet av registrerade märken, medan icke registrerade känneteckens skydd huvudsakligen beror av reglerna i konkurrenslagstift- ningen, borde bibehållas eller om en annan systematisk norm vore att föredraga. En uppdelning av de varumärkesrättsliga reglerna mellan den

&

egentliga varumärkeslagstiftningen a ena sidan och konkurrensrätten å den andra är utomlands —— såsom i viss mån torde framgå av ovanstående redogörelse för främmande rätt ingalunda ovanlig. Det skydd för ore— gistrerade kännetecken, som 1942 infördes i vårt land genom 9 5 Ikl, har dock i allmänhet ansetts som ett provisorium, avsett att avhjälpa de mest påfallande olägenheterna med le:s tämligen stränga fasthållande vid re— gistreringen såsom rättsgrundande omständighet. Då varumärkesrätlen nu är föremål för en fullständig revision, har det för utredningen tett sig önsk 'ärt att såvitt möjligt samla alla rättsregler av mera typiskt varu- märkesrättsligt innehåll vare sig dessa avse registrerade varumärken eller andra varukännetecken —— i en enda varumärkeslag. Än mer naturligt ter sig detta, då utredningen, såsom framgår av det följande, förordar att registrering och inarbetning skola vara i princip likvärdiga grunder för förvärvet av varumärkesrätt.

Från nu angivna norm har endast såtillvida gjorts ett avsteg, som sär- reglerna om s. k. kollektivmärken, vilka i och för sig väl kunnat beredas plats såsom ett särskilt kapitel i samma lag, utbrutits till en egen författ- ning. Detta har skett på hemställan från dansk och norsk sida för att vinna nordisk enhetlighet i systematiken.

Utredningen har härefter haft att avväga vilket varumärkesskydd som bör kunna vinnas genom enbart användningen av ett märke och huru detta skydd bör förhålla sig till varumärkesrätt erhållen genom registrering.

För ställningstagandet härutinnan har utredningen kunnat hämta viss ledning i yttranden från näringslivets företrädare m. fl. inkomna i anled— ning av den gjorda enquéten.

Av de inkomna enquétesvaren kan utläsas en enhällig opinion för att bibehålla registreringen såsom grundläggande för uppkomsten av varu- märkesrätt. För utredningen ter det sig också uppenbart, att man bör vid- bliva systemet med registrering såsom en primär rättsgrundande om- ständighet.

Registreringen torde i allmänhet vara det för näringsidkaren mest prak- tiska medlet för förvärv av varumärkesrätt. Genom den offentliga registre- ringsakten, föregången av registreringsmyndighetens prövning, erhåller denne en varumärkesrätt, som är noga preciserad med avseende på före- mål, omfattning och tidpunkt för ensamrättens uppkomst. I fall av kon- flikt kan en dylik rätt på enkelt sätt styrkas genom förebringande av ett

av myndigheten utfärdat registreringsbevis, medan varje annan utredning om tillvaron av ensamrätten i princip blir överflödig.

Härtill kommer, att själva varumärkesregistret bör kunna tjäna till led— ning, då en företagare, vid valet av nya varumärken, önskar förvissa sig om, att han icke träder annans rätt för nära. Även på annat sätt kan registret vara till nytta, t. ex. då någon behöver upplysning om vem som är innehavare av visst märke.

För att varumärkesregistret helt skall fylla sitt ändamål, är det ett önskemål, att samtliga varumärken, som äro i bruk på lojalt sätt, även äro intagna i registret. Det torde emellertid vara svårt att vinna detta mål, vilket bcstyrkes av erfarenheten från lezs giltighetstid. Ty trots att lag— stiftningen till en början alls icke skyddade oregistrerade varumärken och sedermera endast givit sådana ett begränsat skydd, har likväl ett stort antal märken förblivit oregistrerade, oaktat många av dem säkerligen skulle kunnat registrerasi.

l utredningens enquéte ställdes frågan om inarbetat märke borde åt— njuta samma skydd mot intrång som registrerat. Trots frågans tillspetsade form har den besvarats i stort sett jakande av omkring hälften av de hörda organisationerna. Särskilt har framhållits, att ju mer ett märke blivit an- vänt desto större värde representerar det samt att det därför kan anses naturligt att betrakta inarbetandet som grunden till märkesrätten. Även av dem, som ställt sig avvisande eller tveksamma inför ett jämställt skydd, har i flera fall uttalats önskemål om eller förståelse för en förstärkning av de inarbetade varumärkenas rättsställning.

I åtskilliga av de sistnämnda svaren framföres dock farhågan, att en förstärkning av de oregistrerade varumärkenas skydd kunde verka av- truhbande på benägenheten att söka registrering, vilket i sin tur skulle kunna medföra att varumärkesregistret förlorade i värde. I något fall har även uttalats, att (len näringsidkare, som underlåter att söka registrering, borde få taga konsekvenserna härav i form av sämre rättsskydd.

Efter noggrant övervägande av de skäl, som tala för och emot ett jäm- ställande av oregistrerade, inarbetade varumärken med de registrerade, har utredningen likväl ansett det riktigast att uppställa registrering och inarbetning såsom i princip likvärdiga grunder för förvärv av varumärkes- rätt. Härom har ock nåtts full enighet med de andra nordiska länderna. I det danska förslaget har man till och med gått ett steg vidare, då man i detta i viss överensstämmelse med vad som redan nu gäller i Danmark _ låter redan ibruktagandet inom landet, utan inarbetning, medföra posi— tiv ensamrätt till varumärke.

I stort sett innebär utredningens förslag, att reglerna om skydd för in— arbetade varukännetecken överföras till varumärkeslagen och samman-

1 Jfr t.ex. NIR 1951 s. 141 BASSICK.

föras med motsvarande regler beträffande registrerade varumärken. De inarbetade kännetecknen bli dock icke i allo likställda med de registrerade, utan den rätt som följer av registrering blir enligt förslaget, såsom nedan närmare preciseras, i vissa avseenden starkare.

I förhållande till de steg, som redan tagits för åstadkommande av skydd för oregistrerade kännetecken, är den utvidgning av skyddet som nu före— slås av jämförelsevis ringa betydelse. Innebörden i förslaget är nämligen endast, att det sanktionssystem, som ställes till märkeshavarens förfogande vid intrång, är detsamma vare sig det är fråga om ett registrerat märke eller ett oregistrerat, inarbetat sådant. I båda fallen kan således följa straff, skadestånd samt förordnande om utplånande av det obehörigen använda märket och liknande åtgärd till förekommande av fortsatt miss- bruk. I och för sig vore en differentiering av sanktionerna, såsom enligt gällande norska varumärkeslag, tänkbar. En sådan differentiering medför dock mera invecklade regler men torde å andra sidan sakna nämnvärt inflytande såsom medel att stärka registreringsviljan. I visst avseende innebär förslaget en inskränkning av inarbetaren för närvarande tillkom— mande rätt, nämligen såtillvida som han enligt förslaget i regel kan få dom på hävande av senare beviljad registrering, endast såframt han an— ställer talan härom inom fem år från det registreringen beviljades. Enligt gällande rätt kan sådan ogiltighetstalan väckas utan tidsbegränsning. Här har sålunda registreringsskyddet stärkts på inarbetningsskyddets bekost— nad. Utredningen återkommer i det följande till nu berörda preklusions- regel.

Det är givetvis svårt att bedöma huruvida eller i vilken utsträckning ett förbättrat skydd för oregistrerade varumärken i realiteten försvagar nä- ringsidkarnas benägenhet att söka registrering av sina märken. Det finnes emellertid icke något belägg för, att det redan införda skyddet haft till följd att proportionen av registrerade varumärken sjunkit i förhållande till i bruk varande oregistrerade märken. Om något alls får utläsas av det under senare är väsentligt ökade antalet registreringsansökningarl, pekar detta snarast i den riktningen, att kännedomen om registreringssystemet och dess fördelar samt om värdet av ett effektivt skydd för utnyttjade varumärken vunnit ökad spridning inom näringslivet. Å andra sidan är det alltjämt otvivelaktigt så, att ett betydande antal i bruk varande varumärken icke äro eller ens sökts registrerade. Erfarenheten giver vidare vid handen, att bland de näringsidkare, som underlåta att söka registrering, befinna sig även större företag.

Såsom angivits är det numera allmänt erkänt, att varumärkesrätten blott utgör en del av det vidare skyddet emot illojala konkurrenshandlingar. Den som söker utnyttja en konkurrents goodwill genom att begagna hans varumärke eller en efterbildning därav handlar illojalt. Men vare sig mär-

1 Se härom bilaga 5.

ket är registrerat eller ej, är det väsentligen det renommé det vunnit genom användning och inarbetning som utgör det värde, mot vilket ingreppet rik- tar sig. Det är också främst de varumärken, vilka genom inarbetning nått ett mera betydande goodwillvärde, som bli utsatta för varumärkesinträng. Från den enskilde märkeshavarens synpunkt låter det måhända säga sig, att han får stå konsekvensen av sin uraktlåtenhet att söka registrering. Mot bakgrunden av det nyss sagda torde det dock vara klart, att det ur mera allmänna synpunkter icke kan godtagas att göra påföljderna i någon avsevärdare grad lindrigare, där intrånget riktar sig mot oregistrerat märke, som blivit inarbetat såsom annans kännetecken, än då det rör sig 0111 ett re— gistrerat märke.

Icke alla varukännetecken äro enligt förslaget registrerbara. Från regist- rerbarhet äro sålunda undantagna slogans, säregen lay-out, utstyrsel av af- färsvagnar, affärslokaler och anställd personal ävensom samtliga kännetec- ken som äro avsedda att uppfattas med andra sinnen än synsinnet. Att dessa undantagits beror väsentligen på att de rent tekniskt icke lämpa sig för registrering och den därmed förenade förprövningen, däremot icke på att de i och för sig skulle vara mindre skyddsvärdiga än egentliga varumärken. Då de undantagits från registrering måste deras skydd i stället bli beroende av inarbetningen, vilken har förmågan att skilja ut det skyddsvärdiga från det som ej kan vara föremål för ensamrätt som kännetecken. Härvid är det ett önskemål, att sådant som _ ehuru av tekniska skäl oregistrerbart —— ge— nom inarbetning tagit åt sig känneteckenskaraktär erhåller ett med re- gistrerade varumärken såvitt möjligt likartat skydd.

För att ett oregistrerat kännetecken skall åtnjuta samma rättsskydd åtminstone formellt _— som ett registrerat varumärke, skall det enligt för- slaget vara inarbetat. Vad detta krav närmare innebär utvecklas i moti- ven till 2 g i förslaget. Redan i detta sammanhang må emellertid framhållas, att kraven härutinnan framdeles liksom hittills _ måste ställas höga. Märket skall sålunda vara allmänt känt här i riket inom den krets till vilken det riktar sig (omsättningskretsen). Först då det blivit så känt, har det fått ett värde av den storlek, att intrång medför ett tillgodogörande för motparten av en upparbetad goodwill, och först i detta läge kan det vara berättigat att kringgärda märket med ett fullständigt varumärkesskydd. Dessförinnan innebära intrångshandlingar mot detsamma knappast någon tillägnelse av goodwill, om ock visst skydd, såsom nedan beröres, av andra skäl kan höra tillkomma märket.

Men även om man, såsom skett i förslaget, formellt jämställer den rätt, som uppkommer genom registrering, med den som förvärvas genom inar- betning, måste alltid rent praktiskt sett registreringshavaren komma i ett gynnsammare läge. Den, som i ett konfliktfall kan stödja sig på en registre- ring av rättsgrundande natur, blir därmed befriad från att förebringa annan utredning om ensamrättens uppkomst, föremål och omfattning än som kan

ske genom företeendet av ett registreringsbevis. Den som endast litar på in- arbetning, å andra sidan, måste förebringa tillräcklig utredning härom. Han måste sålunda övertyga domstolen om, att hans användning av märket verkligen medfört inarbetning, och i allmänhet även föra bevisning om den tidpunkt då inarbetningen fullbordats. För inarbetaren måste det följakt— ligen ofta nog te sig något ovisst, om han alls har någon ensamrätt till mär- ket ifråga liksom om rätten med hänsyn till tiden för dess uppkomst kan göras gällande mot svaranden i det speciella fallet. Denna olikhet mellan registrerade och oregistrerade varumärken ligger i sakens natur.

Av själva rättsförhällandets natur följer vidare, att inarbetningsrälten för sin fortvaro är beroende av att märket kontinuerligt är i bruk eller eljest kvarhålles i omsättningskretsens medvetande. Så snart märket icke längre är så allmänt känt inom denna krets, att det är att anse som inaroetat, kan självfallet någon på inarbetning grundad ensamrätt icke vidare göras gäl— lande. Såsom närmare utvecklas i annat sammanhang, anser utredningen däremot icke, att fortlöpande användning av ett registrerat varumärke för närvarande bör uppställas som ett krav för ensamrättens fortsatta bestånd.

En annan olikhet till de registrerade märkenas favör ligger däri, att registreringsmyndigheten kan sägas övertaga en del av den börda, som eljest skulle falla på märkeshavaren, nämligen den att bevaka att icke andra näringsidkare träda hans rätt för nära. Detta sker genom den likhetsgransk— ning av nyanmälda märken gentemot tidigare registreringar, som det ålig— ger registreringsmyndigheten att utföra. Visserligen sträcker sig denna skyldighet enligt gällande rätt såväl som enligt förslaget jämväl till utrö- nande, såvitt möjligt, av förefintligheten utav tidigare. genom inarbetning uppkommen rätt till förväxlingsbara märken. Såsom uttalades redan 1934 i samband med införande av 4 5 6) Vinll, kan det dock icke fordras, att patent- och registreringsverket skall anställa vidlyftiga undersökningar till utrönande av frågan om visst märke är att anse som inarbetat, liksom det även är tydligt att verket endast jämförelsevis sällan kan finna sådan ut— redning föreligga, att en ansökan bör avslås av denna anledning. Dessa utta- landen behålla i stort sett sin giltighet även på det nu framlagda förslaget, om Ock inarbetarens ställning i här berörda avseende i realiteten stärkes genom det uppbudsförfarande vid behandlingen av registreringsansökningar som utredningen förordar.

Vid antagandet av nytt varumärke torde det vara brukligt att man för- söker utröna, att märket icke kolliderar med annans i varumärkesregistret intagna varumärke. Den näringsidkare, som låtit införa sitt märke i regist- ret, löper följaktligen mindre risk än den som ej sökt registrering, att anna i god tro antager ett snarlikt varumärke.

Genom vissa legala regler kan registreringshavarens ställning ytterligare stärkas och registreringsinstitutet som sådant göras mera lockande. Härvid

1 Prop. 1934: 4 s. 42 f., jfr även 5. 45.

kommer främst i fråga införandet av en preklusionsregel till förmån för innehavaren av registrerat varumärke. Sådan preklusionsregel, som numera gäHer fknstädes i inländsk varunnärkesräth innebär, såsonn även torde framgå av den ovan lämnade redogörelsen för främmande rätt, att den som vill göra gällande, att en beviljad registrering kränker hans bättre rätt till samma eller liknande varumärke, har att väcka talan härom inom viss fastställd tid, preklusionsfristen, vid äventyr att hans talan eljest icke kan bihnlas eHer upptagas tUl prövning. Såsonn redan angivns innehäHer för- slaget (8 5) en regel om preklusion av rätten att klandra meddelad registre- ring, där under vissa betingelser denna varit gällande i fem år från registre- ringsdagen. Efter utgången av nämnda tid behöver registreringshavaren i aHnnänhet icke längre frukta, att någon innehavare av oregisherat för- växlingsbart märke kan betaga honom rätten att använda det registrerade märket. Hithörande spörsmål behandlas utförligare i ett följande avsnitt angående förslagets kollisionsregler.

I ännu ett fall giver förslaget registreringshavaren visst försteg framför den som endast inarbetat ett varumärke. Såsom i den inledande översikten berörts, kan rätten tHl varunnärke, särdint ordinärke, gå förlorad, där rnärket Hniorar sin ursprunghga särskHjningsRhanåga och förvandlas tHl en alhnän hetajnnng för varan oberoende av dennas konnneräeua ur— sprung. Man talar därvid om degeneration. En omständighet, som kan igångsäha_eHer påskynda_en dyhk_förvandhng,förehggen onlinärkesordet intages ilexHunL handböcker,läroböcker eHer hknande tryckt skth och det icke samtidigt klart kommer till synes, att ordet är en enskild närings- idkares varuniärke.l)e ohka ined varurnärkesdegenerahon sannnanhäng- ande problemen, som behandlas närmare i kapitlet om varumärkesrättens upphörande, äro av synnerlig vikt, icke minst emedan de aktualiseras just för de bästlrända och därför värdequaste varurnärkena. Utredningen har nied hänsyn härtHl ägnat dessa frågor särskihi upprnärksannhet och före— slår bl. a. (11 5), att varumärkeshavare skall äga påfordra, att författare, utgivare och förläggare av nyssnämnda skrifter, därest de återgiva varumär- ket i bokverk av berörda slag, icke göra detta utan att det framgår att fråga är om ett enskilt varumärke. Sådan befogenhet har dock ansetts endast böra tillkomma den som innehar registrerat varumärke.

Utredningen har övervägt, huruvida anledning kan finnas att, efter före- bild av bestämmelsen i 7 5 lagen den 13 juli 1887 ang. handelsregister, fir- ma och prokura1 och i enlighet med vad som gäller i amerikansk varu- n1ärkesrätt,införa en legal presuintion orn att niärke sorn registrerats där- med skall anses ha kommit till tredje mans kännedom. En dylik regel skulle obestridligen te sig som en särskild favör för registreringshavaren framför den som endast kan åberopa inarbetningsrätt. Uppenbart är emellertid, att

1 Motsvarande bestämmelse återfinnes även i övrig lagstiftning med tirmarättsligt innehåll, t.ex. 204 5 aktiebolagslagen.

man icke kan bygga straffrättsliga sanktioner, som förutsätta uppsåtligt intrång, på en sådan presumtionsregel. Men förslaget innehåller ej blott bestämmelse om straffsanktion för uppsåtliga angrepp utan även regler om bl. a. skadestånd vid varumärkesinträng av oaktsamhet, och såsom så— dan torde det normalt böra anses, om någon tager i bruk ett märke utan att först undersöka om detsamma är registrerat för annan. Under dessa omständigheter skulle en uttrycklig presumtion om kännedom vara över— flödig och endast komplicera lagstiftningen utan däremot svarande fördelar.

Vid sidan av frågan om avvägningen av registreringens och inarbetningens betydelse för förvärvet av varumärkesrätt har utredningen haft att över- väga, huruvida visst skydd, oberoende av registrering, borde tillkomma varumärke, redan då det först tages i bruk. En fråga av denna innebörd ställdes i utredningens enquéte till näringslivet. Av de inkomna svaren synes framgå, att olika meningar äro rådande på denna punkt. Å ena sidan har sålunda framhållits, att företagen, innan de verkställde registrering av ett varumärke, ofta önskade undersöka märkets förmåga att »Slå» på mark- naden, och att med hänsyn härtill ett begränsat skydd för märke, som blott tagits i bruk, kunde vara berättigat. Häremot har bl. a. påpekats, att det skäl, som främst kan åberopas för skyddet av inarbetat märke, nämligen dess stora värde för innehavaren, icke lika starkt talade för skydd redan då märket först tages i bruk, särskilt som man härigenom kunde försvaga märkeshavarens intresse av att söka registrering. l mera negativt avseende synes man emellertid kunna utläsa en enhällig uppfattning, nämligen så— tillvida som det icke från något håll påfordrats, att fullständig varumär- kesrätt borde kunna vinnas, såsom exempelvis enligt fransk rätt, genom ett märkes första ibruktagande.

En lösning, som antyddes redan i den promemoria vilken utsändes i samband med enquéten, innebär, att registrering skall kunna hävas på talan av den som tidigare tagit märket i bruk men ej inarbetat detsamma, där registreringen sökts i ond tro, d. v. s. med vetskap om det skedda ibruk- tagandet, samt vidare att registrering borde vägras, där förhållandet bleve klarlagt redan på ansökningsstadiet. Ett tiotal organisationer ha anslutit sig till en avvägning av ungefärligen denna innebörd. Från ett par håll har dock påpekats, att det för ibruktagaren ofta kunde bli svårt att styrka ond tro hos motparten. I enstaka yttranden har antytts, att förevarande problem rätteligen hörde hemma i den egentliga konkurrensrätten.

Utredningen har funnit frågan om det första ibruktagandets rättsverkan vara av utpräglat varumärkesrättslig karaktär och följaktligen systematiskt bäst böra avgöras i själva varumärkeslagen . Härom har enhällighet upp— nåtts mellan de nordiska ländernas delegerade. Därvid bör observeras, att i Danmark, Finland och Norge gälla konkurrenslagar, vilka innehålla gene-

ralklausuler riktade mot alla konkurrenshandlingar som strida mot god affärssed, något som icke är fallet med den svenska Ikl.

Utredningens förslag rörande det ibruktagna men ej inarbetade eller re- gistrerade varumärkets rättsställning ansluter sig till ovan skisserade av- vägning. I 14 5 7) föreslås sålunda, att varumärke ej må registreras, om det är förväxlingsbart med kännetecken, som vid tiden för ansökningen nyttja— des av annan samt ansökningen gjorts med vetskap härom och sådant fall ej föreligger, att sökanden nyttjat sitt märke innan det andra känneteck- net togs i bruk. Har registrering likväl skett, kan densamma enligt försla— gets 25 & hävas på ibruktagarens talan, men har registreringshavaren icke haft vetskap om det tidigare ibruktagandet, kan registreringen icke angri- pas. Och i ett sådant fall nödgas ibruktagaren upphöra att vidare begagna märket för att icke begå intrång i den genom registreringen uppkomna rätten.

De befogenheter, som enligt förslaget följa med det första ibruktagandet av ett varumärke, innebära icke någon positiv ensamrätt till detsamma. Nå- gon möjlighet att enbart på grund av ibruktagandet inskrida med förbuds- eller intrångstalan emot annan, som senare börjat använda ett föväxlings- bart märke, följer sålunda icke av förslaget. Härmed är dock ej sagt, att ibruktagaren är utan medel att komma tillrätta med situationer av föreva- rande art, men för sådant ändamål är han hänvisad att söka registrering av sitt märke. Detta kan givetvis ske, även där motparten redan fått märket eller något därmed förväxlingsbart registrerat för egen räkning, ehuru i ett sådant fall ansökningen icke kan bifallas med mindre ibruktagaren erhåller dom på registreringens hävande. Men lyckas han härmed, kan ansökningen bifallas, och enligt bestämmelsen i förslagets 22 & gäller då registreringen redan från dagen för ansökningens ingivande, låt vara att påföljderna av intrång enligt 39 & äro lindrigare, där intrånget skett före registrerings— dagen. Förutsättning för registrering är här liksom eljest att märket har erforderlig särskiljningsförmåga och icke omfattas av registreringshinder enligt 14 å i förslaget.

Vid beaktande av frågan huruvida positiv ensamrätt bör kunna uppstå redan genom ett märkes första ibruktagande är spörsmålet om dess sär- skiljningsförmåga i annat läge än då det gäller registrerade och inarbetade märken. Vid registrering prövas denna egenskap särskilt som ett grund— villkor för skyddet. Vid inarbetning utan registrering kommer sådan pröv- ning självfallet icke i fråga, men här gäller i stället, att inarbetning ej kan föreligga, såvida icke märket inom omsättningskretsen blivit allmänt känt som vederbörandes kännetecken. Där så är fallet föreligger särskiljnings- förmågan de facto, vilket kan gälla även beträffande vissa deskriptiva märken, som sålunda i och för sig sakna tillräcklig särskiljningsförmåga för att registreras. Att de senare likväl må kunna anses registrerbara till

följd av den särskiljningsförmåga de förvärvat genom omfattande använd- ning, framgår av 13 5. För det märke, som blott tagits i bruk men ej re- gistrerats eller inarbetats, är läget, såsom nämnts, ett annat. Om sådana märkens särskiljningsförmåga vet man intet bestämt. De kunna vara dis- tinktiva, men de kunna också sakna denna egenskap. Angivna förhållande gör det särskilt vanskligt att uppställa en regel om positiv ensamrätt till icke registrerade eller inarbetade märken.

I detta sammanhang må beröras en fråga som upptagits i flera av de till utredningen inkomna yttrandena, nämligen om gränsdragningen mellan inarbetning och ibruktagande. Inarbetningens begrepp behandlas i motiven till 2 g i förslaget. Här klargöres bl. a. att förslagets legaldefinition av inar— betning endast räknar med sådan inarbetning som gjort märket känt här i riket. Är märket allmänt känt endast utomlands, är det alltså ej inarbetat i förslagets mening. Någon motsvarande territoriell begränsning har där- emot icke ansetts lämpligen kunna uppställas beträffande ibruktagandets rättsverkan. För att de mest stötande angreppen mot märken, som icke äro inarbetade, skola kunna avvärjas, är det ofrånkomligt att de begränsade regler, som i detta syfte uppställas, bli tillämpliga också i fråga om märken, som endast tagits i bruk utomlands. Såvitt avser sådana utländska märken komma dock reglerna i stort sett endast att få betydelse för märken, som äro inarbetade i främmande land men icke hos oss, ty endast beträffande sådana märken lär det normalt bli möjligt att styrka, att en registrering för annan än den utländska innehavaren sökts i ond tro. Å andra sidan torde utomlands inarbetade, här okända märken förhållandevis ofta an- nekteras av mindre nogräknade personer, och över det förkastliga häri har man vid upprepade tillfällen klagat i det internationella meningsutbytet. Den gränsdragning som med beaktande av det sagda skett i förslaget innebär följaktligen, att som inarbetade endast räknas märken, som i Sverige blivit allmänt kända inom den krets till vilka de rikta sig, medan ett varumärke, som väl använts men ännu icke blivit inarbetat, endast har det begränsade skydd, som enligt förslaget följer av det första ibruktagandet. Reglerna härom få därför betydelse, icke endast för märken som just blivit antagna och begagnats i helt obetydlig grad, utan även för sådana som kunna ha an- vänts under tämligen lång tid och i jämförelsevis stor omfattning, men vilka likväl ej blivit att anse som inarbetade. Frågorna om när ett rättsligen relevant ibruktagande först skall anses vara för handen liksom om utslock- nande av ibruktagandets rättsverkan där märkets användning upphört beröras i motiven till 14 5 7).

Jämsides med den egentliga varumärkesrätt, som uppstår genom ett märkes registrering eller till följd av dess inarbetning, och varom i försla- get de grundläggande stadgandena äro givna i 1 och 2 55, upptager förslaget i 3 5 bestämmelser om de naturliga varubeteckningarna, namn och firma. Stadganden om rätt att använda eget namn och egen firma såsom känne-

tecken för varor samt om dessa känneteckens skydd mot obehörig använd— ning såsom varukännetecken ha ansetts systematiskt böra ha sin plats bland den nya lagens allmänna bestämmelser. Redan enligt gällande le 1 & bestå nämnda befogenheter, så snart vederbörande kan åberopa en giltig rätt till firman eller namnet. Huru sådan rätt uppkommer faller däremot utanför området för en varumärkeslag. Firmarätten är för närvarande före— mål för utredningens undersökning men denna har ännu ej nått så långt, att något uttalande angående de blivande reglerna för uppkomsten av ensam- rätt till firma kan göras. Den materiella firmarätt, som utbildats genom domstolpraxis, kan sägas bygga på uppfattningen att ensamrätten förvärvas genom firmans antagande och begagnande oberoende av dess registrering eller inarbetning. Rätten till släktnamn har nyligen upptagits till särskild utredningl. Vid angivna förhållanden har det icke kunnat undgås, att för— slagets bestämmelser i 3 & rörande det varumärkesrättsliga skyddet för namn och firma fått en provisorisk prägel. Vad i nämnda paragraf upptagits i ämnet åsyftar i enlighet härmed i stort sett endast att till den nya lagen överföra vad som i sagda hänseende redan är gällande rätt. En av utred— ningen föreslagen övergångsbestämmelse (52 &) beröres i motiven till 3 5.

1 Ang. direktiven för denna se Riksdagsberättelsen 1957 s. 56 ff.; jfr även NIR 1956 s. 288 ff.

II. Principer för lösning av kollisionsfall

I närmaste sammanhang med grundsatserna om uppkomsten av varumär- kesrätt stå reglerna om avgörande av kollisionsfall, d. v. s. stridiga anspråk på rätt till visst varumärke. Härvid är man enligt gällande rätt hänvisad att söka ledning i 4 5 5) och 6) lel. Det heter här, att varumärke icke må registreras, om det helt och hållet liknar eller är förväxlingsbart med varu— märke, »som redan är för annans räkning registrerat eller behörigen anmält till registrering», respektive är förväxlingsbart med märke »som redan är här i riket inarbetat såsom i handeln gällande varukännetecken».

Av bestämmelsen i 4 5 5) framgår, att företrädet till märket tillkonnner den som först sökt registrering 2. I registreringspraxis har detta medfört att, där flera ansökningar avseende sinsemellan förväxlingsbara varumärken samtidigt föreligga till behandling, slutlig prövning av den sist inkomna an— sökningen får anstå, till dess den först inkomna blivit avgjord. Leder den första ansökningen till registrering, kan följaktligen den senare icke bifallas. För den händelse kollisionen av någon anledning icke skulle bli uppmärk- sammad och den senare ansökningen bifallas, innan den första blivit av- gjord, kan tidigare sökande inför domstol påkalla, att den beviljade regist- reringen häves. Ha kolliderande märken registrerats, kan innehavaren av det sist till registrering anmälda varumärket, om han använder detta, ris— kera att bli fälld för intrång i rätten till det äldre märket3, 4.

Bestämmelsen i 4 5 6) le gäller kollision mellan inarbetat varumärke och registrerat, varvid företrädet skall tillkomma det märke, som >>redan>>

1 Den i föregående kapitel berörda övergångsbestämmelsen i 15 5 andra stycket le är nu— mera utan betydelse. z NJA 1932 s. 463 = NIR 1932 s. 66 LEJONMÄRKET. I visst fall har vid konflikt mellan två registreringar innehavaren av den formellt yngre rätten fått åberopa företräde från en tidigare bestående, sedermera avförd registrering avseende samma märke, där den senare regist- reringen sökts medan den avförda alltjämt var gällande, NIR 1933 s. 56 = NJA 1932 A 202 och 203, BAHCO —— BANCO; jfr dock NIR 1933 s. 78. 3 NJA 1902 s. 223 COLLAN, NJA 1928 s. 616 FLORODOL —RENITA, NJA 1939 s. 141 = NIR 1938 s. 87 och 1939 s. 60 WELLA STELLA, HD:s majoritet ansåg dock här orden ej förväxlingsbara och tog därför icke ställning till nu förevarande fråga. Jfr även de av Heiding, s. 112 not 8, anförda rättsfallen. * Det bör observeras, att registrering även i andra fall icke obetingat medför någon rätt att använda märket, då användningen skulle strida mot annan lagstiftning, t. ex. bestämmelsen mot illojal reklam i 1 & Ikl (jfr prop. 1931: 175, s. 21) eller reglerna emot oriktiga ursprungsbe— teckningar (jfr Patentlagstiftningskommitténs betänkande I, Stockholm 1911, s. 50 f.). Jfr även NJA 1917 s. 369, där användningen av registrerat varumärke ansågs utgöra intrång i rätten till konstverk.

var inarbetat. Har registrering beviljats, oaktat varumärket är förväxlings— bart med annans inarbetade varumärke, kan inarbetaren vid domstol föra talan om registreringens hävande enligt 10 å le. Använder registrerings- havaren i ett sådant läge det registrerade märket med uppsåt att framkalla förväxling, kan han dömas till straff och skadestånd enligt 9 & Ikl. Som regel måste antagas, att inarbetningen för att kunna åberopas skall ha förelegat redan vid den tidpunkt då registreringen söktesl. Men en sådan norm kan knappast ha obetingad giltighet. Även där ett märke blivit registrerat för en näringsidkare och först därefter förväxlingsbart märke blivit inarbetat för annan, kan i vissa fall användningen av det äldre, registrerade märket kom— ma att strida mot 9 5 Ikl. Så kan bli fallet där registreringen sökts med vet— skap om att motparten redan tagit märket i bruk (men ej inarbetat det- samma) och där det registrerade märket icke kommit till användning förrän motpartens märke blivit inarbetat2. Men huruvida inarbetaren ens i ett sådant fall äger få registreringen hävd, är tveksamt. Och i normalfallen, där registreringen vunnits i god tro och det registrerade märket varit i använd- ning eller rent av blivit inarbetat, torde den på registreringen grundade rät- ten slå ut den rätt som sedermera må ha vunnits genom inarbetning utan registrering, i synnerhet om den senare inarbetaren tagit märket i bruk först efter registreringen.

Ha olika näringsidkare var för sig inarbetat förväxlingsbara märken, an— ses icke nägon av dem vara berättigad till registrering—l. Denna praxis moti- verades före tillkomsten 1942 av 9 5 Ikl med det förhållandet, att inarbet- ningen icke skapade någon egen ensamrätt till märket i fråga. Det begrän- sade skydd för inarbetade märken, som infördes 1934 genom 4 5 6) le, hindrade sålunda icke senare användare av märket att för egen räkning in— arbeta detsamma. Efter 1942 års lagstiftning är läget såtillvida ett annat som inarbetningen enligt 9 & Ikl giver en viss ensamrätt, som kan göras gäl- lande mot annan som i illojalt syfte begagnar förväxlingsbart kännetecken. I motsats till på registrering grundad ensamrätt, vilken utan vidare gäller i hela riket, kan inarbetningsrätt ibland ha endast lokal giltighet”. Till följd härav kunna självständiga inarbetningsrätter, avseende sinsemellan förväx- lingsbara märken, uppkomma oberoende av varandra för skilda näringsid- kare. Någon konflikt mellan dessa behöver ej uppstå, så länge märkena an-

1 NIR 1951 s. 141 BASSICK (Svea Hovrätt). 2 I förarbetena till 9 5 Ikl, prop. 1942: 257 s. 17, uttalade departementschefen visserligen följande: >>Har varumärke registrerats för viss företagare, kan ej heller en senare obehörig an- vändning därav i annans näringsverksamhet medföra, att varumärket skall anses inarbetat för den senare. Den rätt som enligt varumärkeslagen vinnes genom registrering av varumärke lider sålunda icke intrång genom obehörig användning av kännetecknet.» Det bör emellertid ihåg- kommas, att 9 & Ikl avser att hindra påtagligt illojal användning av kännetecken, och där regist- reringshavarens användning uppenbarligen är ett illojalt utnyttjande av inarbetarens goodwill, torde paragrafens tillämpning vara väl förenlig med nyssnämnda departementschefsuttalande. Jfr även Justitiedepartementets promemorior 1942: 1 s. 22 f. (prop. 19421257). ” RÅ 1937 s. 14 = NIR 1937 s. 72 CATRONAL —— QUADRONAL, NIR 1946 s. 206 (nr 12) JUBILEE. ' Prop. 1942: 257 s. 18. Jfr även NJA 1948 s. 642 = NIR 1949 s. 133 BÖNAN LYX.

vändas i olika landsdelar. Men om det ena av dem skulle införas i registret och därigenom erhålla ett riksomfattande skydd, komme, åtminstone for— mellt, en kollision att uppstå, och till uppkomsten av ett sådant resultat har registreringsmyndigheten icke ansett sig böra medverka.

I den mån lokala inarbetningsrätter genom användningsområdenas utvid- gande råka i konflikt, torde företrädet inom det utsträckta området enligt gällande rätt böra tillkomma den av parterna, som först uppnådde inarbet- ning på den lokalitet där kollisionen aktualiserats. Tänkbart är även, att för- växlingsbara kännetecken av olika företagare kunna inarbetas i hela riket. Också vid en sådan kollision torde tidpunkten för fullbordad inarbetning bli i första hand avgörande för tvistens lösning.

I praktiken kan läget vara sådant, att, där inträffade förväxlingar icke kunnat styrkas eller visats ha endast ringa omfattning och betydelse, dom— stolen kan finna märkena icke vara förväxlingsbara trots relativt stor likhetl. Äro förhållandena sådana, kunna liksom då fråga är om samtidigt bestå- ende inarhetningsrätter i olika delar av riket inarbetningsrätterna även framdeles bestå sida vid sida. Detta får emellertid anses vara undantagsfall, medan huvudregeln enligt gällande rätt torde vara, att den ene av parterna helt slår ut den andre.

I utländsk rätt, särskilt i StorbritannienQ, Förenta Staterna” och Tysk— land1 men även Norge5 och Danmark-*, anses att allmänna grundsatser om verkan av passivitet, d. v. s. underlåtenhet under viss längre tid att göra gäl- lande en rätt gentemot någon som kränker densamma, även äro tillämpliga inom varumärkesrätten. Den närmare innebörden härav är att innehavaren av varumärkesrättigheten genom sin underlåtenhet att inom skälig tid in- skrida mot intrång förlorar rätten att påtala detta eller i varje fall får tåla vissa inskränkningar i sin ensamrätt. I svensk rätt finnas endast spridda stadganden, som giva uttryck åt en liknande tanke, t. ex. reglerna om hävd, om preskription och om reklamationsplikt enligt köplagen7. Även obero— ende av skriven lag ha domstolarna ibland tolkat den berättigades passivitet såsom en stillatigande viljeförklaring eller, med andra ord, såsom ett tyst medgivande, där den yttre prägeln av anspråkets uppgivande legat tämligen klar. Men någon allmän grundsats om rättsförlust på grund av passivitet kan icke sägas vara accepterad inom vårt lands, och något fall på varumär—

* Eberstein, Om skydd för individualiteten, s. 70 not 2, och Heiding, s. 117; jfr även NJA 1926 s. 383 RÖDA BJÖRN — BJÖRN.

3 Kerly, s. 451 ff. 3 Robert, s. 194 ff. ' Reimer, s. 882 ff.

5 Arnholm, Passivitetsvirkninger, Oslo 1932, s. 92 ff., Knoph, Rettslige standarder, Oslo 1939, s. 255 ff.

& Andreasen, s. 270 f. " Karlgren i SvJT 1940 s. 529. 3 Ljungman, Om skada och olägenhet från grannfastighet, Uppsala 1943, s. 108 ff. och 234 f. Jfr dock Heiding, s. 115 ff, och särskilt s. 126, som synes förorda en tillämpning av passivitets- grundsatsen i vissa fall redan enligt gällande svensk varumärkesrätt.

kesrättens område, som giver uttryck åt en dylik grundsats, har icke före- kommit. Tvärtom har i ett avgörande från 19381 en registrering upphävts på grund av märkets förväxlingsbarhet med tidigare registrerat varumärke, trots att de bägge registreringarna vid talans anhängiggörande bestått sida vid sida i 19 år.

Av ovanstående framgår, att i fråga om kollisioner mellan varumärken den svenska rätten tämligen strängt håller fast vid en regel om tidspriorite- ten såsom avgörande för företrädet och endast i särskilda fall kan tänkas avvika härifrån för att komma till rätta med påtagligt illojala förfaranden, där en lösning enligt huvudregeln skulle te sig direkt stötande. Utmärkande för gällande rätt är vidare, att mer än en rätt till samma eller förväxlings— bart varumärke i regel icke kunnat erkännas, såvida de icke avsett skilda varuslag.

Det system med registrering och inarbetning såsom i princip likvärdiga grunder för förvärv av varumärkesrätt som förslaget bygger på nödvändig- gör på helt annat sätt än tidigare att uttryckliga regler givas om kollisions— fallen. Sådana regler ha upptagits i förslaget 7—10 åå.

I 7 & uttalas huvudregeln, vilken i likhet med gällande rätt giver företräde åt den först uppkomna rätten, ett företräde som medför, att den senare rät- ten helt får vika. I 8 och 9 55 ha upptagits vissa undantag från denna huvud- regel, nämligen i 8 5 en regel om preklusion av den äldre rättens möjlighet att ingripa mot en yngre registrering samt i 9 5 en regel om förlust av rätten att ingripa mot en yngre inarbetning, där den äldre rättens innehavare icke gjort detta inom rimlig tid. Undantagen gå dock icke längre än att äldre och yngre rätt tillåtas bestå och utövas sida vid sida. I sådana fall kan emellertid 10 å tillämpas. Enligt denna må nämligen vid behov föreskrivas, att känne— tecknet med yngre rätt må användas endast på särskilt sätt, såsom i visst utförande, med tillfogande av en ortsangivelse eller med annat förtydligande. Bestämmelsen är avsedd att såvitt möjligt undanröja faran för förväxling vid den fortsatta användningen.

Principiellt äro samtidigt bestående ensamrätter till förväxlingsbara kän— netecken för samma eller liknande varor främmande för varumärkesrätten. Ett huvudändamål med varumärkesrätten är, vid sidan av skyddet för den enskilde näringsidkarens i varumärket förkroppsligade goodwill, att omsätt— ningskretsen, häri särskilt inräknat konsumenterna, i det märke, under Vil- ket en vara säljes, skall kunna hämta pålitlig ledning rörande varans kom— mersiella ursprung och därigenom indirekt om varans kvalitet och beskaf- fenhet i övrigt. Tillvaron av samtidigt bestående rättigheter till förväxlings- bara märken kan i viss utsträckning sätta även nu nämnda ändamål i fara och medföra att omsättningskretsen icke längre i det använda varumärket har en pålitlig ledning för sitt val av den önskade varan. Att utredningen likväl föreslår, att parallella rättigheter i vissa fall skola tillåtas bestå, dik—

1 NJA 1938 s. 501 = NIR 1938 s. 88 NIRVANA — IWANA.

teras främst av billighetshänsyn gentemot den yngre rättens innehavare, vars varumärke i de fall som avses i 8 och 9 55 i regel torde vara det mest värdefulla av de kolliderande kännetecknen. Att å andra sidani ställetlåta den äldre rätten i berörda fall helt falla bort, har ansetts innebära en alltför tvär omkastning av det rättsläge som bestått före preklusionstidens utgång respektive innan underlåtenheten att inskrida pågått så länge, att rätten till ingripande förlorats. I båda dessa fall tillkommer, att de båda rättigheterna redan under viss, kanske avsevärd tid bestått sida vid sida.

För att så långt det går minska de för allmänheten möjligen inträffande menliga följderna av parallella märkesrätter, har uppställts den nämnda regeln i 10 5 om förtydligande tillägg eller liknande åtgärd.

Även utomlands har utvecklingen på flera håll framtvingat avgöranden i kollisionsfall, som kunnat sägas giva uttryck åt en intresseavvägning och där parallella varumärkesrätter blivit erkända. Särskilt har så varit fallet i Storbritannien och Förenta Staterna, där varumärkeslagstiftningen till och med innehåller uttryckliga bestämmelser om samtidig registrering för flera av förväxlingsbara varumärken, gällande samma eller liknande varuslag”. Härvid må —— i viss likhet med vad som föreslås i 10 å —— särskilda villkor och begränsningar i rätten föreskrivas med hänsyn till omständigheterna. I Förenta Staterna har emellertid praxis vid beviljande av jämsides löpande registreringar varit tämligen restriktivä I Tyskland har rättspraxis erkänt, att yngre varumärkesrätt må bestå vid sidan av äldre sådan rätt, där det yngre kännetecknet genom inarbetning utvecklat sig till en värdefull för- mögenhetstillgång”.

Utomlands förekomma numera på många håll uttryckliga regler om pne— Iclusion efter viss bestämd tid av rätten att påkalla registrerings upphävande på grund av tidigare användning eller inarbetning av varumärket. Så är bl. a. fallet i Danmark och Norge. I Danmark är preklusionstiden bestämd till fem år från registreringsdagenq. Efter fristens utgång kan registreringshinder, som förelåg vid registreringens tillkomst, icke vidare åberopas för talan om dess hävande. Detta gäller dock ej, där märket är vilseledande eller förargel— seväckande eller utan vederbörligt tillstånd innehåller vissa offentliga he- teckningar eller officiella kontroll- eller garantistämplar och liknande. Å andra sidan prekluderas rätten till talan på grund av åsidosättande av alla de registreringshinder, som äro uppställda för skyddet av privaträttsliga in- tressen. Huruvida enligt dansk rätt den tidigare rätten helt bortfaller efter preklusionens inträde eller märket må begagnas vid sidan av det registre— rade, är icke fullt klart. Delade meningar ha uttalats i doktrinenä, och något

1 TMA sec. 12 (2), Kerly, s. 228 ff.; Lanham Act see. 2 (d), Robert, s. 53 ff. 2 Derenberg, The Seventh Year of Administration of the Lanham Trade-Mark Act, TMR 1954 s. 1008 ff. ” Reimer, s. 886 ff. 4 Varemaerkeloven & 10 femte stycket. 5 Hudeå Olsen, s. 266, Andreasen, s. 235 ff.

rättsavgörande där frågan prövats synes icke ha förekommit. Den norska varumärkeslagens preklusionsregel1 stadgar en frist om tre år och utesluter endast talan som grundar sig på tidigare användning av samma märke. Verkan av att fristen försittes är icke endast, att registreringen står fast, utan att det konkurrerande inarbetade varumärket icke framdeles må an- vändas2. I enlighet med den nedan närmare berörda bestämmelsen i artikel 6 bis av Pariskonventionen är preklusionsregelns tillämpning såväl 1 Dan- mark som i Norge utesluten då registreringen erhållits i ond tro.

Enligt engelsk rätt3 skall registrering, som erhållits i god tro och icke av- ser vilseledande eller förargelseväckande märke, anses giltig i alla avseen- den, sedan den bestått i sju år från registreringsdagen. Preklusionen med- för emellertid icke rätt för registreringshavaren att ingripa mot någon som före registreringen använt och alltjämt använder förväxlingsbart märket.

Den amerikanska varumärkeslagen -i stadgar, att registrerat märke blir oangripbart för talan (incontestable) genom att innehavaren, sedan registre- ringen varit bestående i minst fem år, till registreringsmyndigheten avgiver en edsvuren förklaring att märket fortlöpande under fem år varit och allt— jämt är i bruk samt att rätten till märket icke underkänts genom lagakraft- ägande dom eller är bestridd i anhängigt rättsligt förfarande. Oangripbar— helen innebär, att rätten att använda det registrerade märket icke kan sättas i fråga utom i vissa särskilda fall, såsom där registreringen erhållits i ond tro (fraudulently) eller där märket efter skedd överlåtelse användes av nye innehavaren på sätt som vilseleder angående varornas kommersiella ur— sprung. Å andra sidan medför oangripbarheten icke någon rätt att inskrida mot någon som före registreringen genom användning förvärvat rätt till förväxlingsbart märke.

I såväl finskti som fransk7 och tysk" varumärkesrätt saknas regler om preklusion av talan om upphävande av skyddet för märke, som förmenas med orätt ha intagits i registret.

Frågan om införande i svensk varumärkesrätt av en preklusionsregel till förmån för innehavaren av registrerat varumärke övervägdes redan under förarbetena till det 1934 införda skyddet för inarbetade varumärken. Den vid Haagkonferensen 1925 tillkomna artikel 6 bis i Pariskonventionen inne- håller den bestämmelsen, att preklusionstid för anhängiggörande av talan

1 5 10 andra stycket. * Knoph, Åndsretten, s. 446 f., och Rettslige standarder, s. 265; jfr dock Bryn, Varemerket, Oslo 1927, s. 154.

3 TMA sec. 13, Kerly, s. 329 ff. Preklusionen gäller endast till förmån för registrering i Part A av registret; om registrering i Part A och Part B se nedan i kapitlet om säl—regler för vissa grupper av varumärken. 4 TMA sec. 7, Kerly, s. 333 ff. 5 Lanham Act sec. 15, Robert, s. 135 ff. ” Hakulinen, s. 10 och 73, föreslog att en preklusionsregel skulle införas. Då varumärkes- förordningen underkastades vissa ändringar i januari 1953, togs dock denna fråga icke upp. 7 Roubier 11, s. 518 f. 3 Reimer, s. 297.

om hävande av varumärkesregistrering på grund av kollision med inarbetat varumärke ej må understiga tre år från registreringen och icke får stadgas där denna erhållits i ond tro. I det betänkande, som låg till grund för 1934 års lagstiftning på det industriella rättsskyddets område, avstyrktes införande av en dylik preklusionstid i den svenska varumärkeslagenl. Därvid åbero— pades, att en registreringssökande blott mera sällan kunde antagas vara i god tro i fråga om ett tidigare inarbetat varumärke, samt att, även om så varit fallet vid tiden för ansökningen, det registrerade märkets innehavare merendels icke kunde undgå att snart få kännedom om det förut inarbetade varumärket, när han själv började föra ut sitt märke i marknaden, varför det icke syntes föreligga starkare skäl att av hänsyn till registreringshavaren införa en preklusionstid. Å andra sidan befarades en sådan kunna bli till stor olägenhet för den ofta i utlandet bosatte innehavaren av det inarbetade varumärket, då läget t. ex. kunde vara sådant, att det registrerade märket under preklusionstiden ej alls eller blott i obetydlig omfattning kommit till användning.

I samband med tillkomsten 1942 av 9 5 lkl föreslog Skånes handelskam- mare, att för talan mot den som kunde åberopa firma- eller varumärkesregist- rering skulle stadgas särskild preklusionstid, räknad från tidpunkten för registreringen. En sådan tanke avböjdes emellertid med hänvisning till de i 1934 års lagstiftningsärende åberopade skälen—*.

Frågan om preklusionsfrist för anställande av ogiltighetstalan mot regist- rerat varumärke upptogs ånyo i utredningens enquéte till näringslivets orga- nisationer. De inkomna svaren giva uttryck för en praktiskt taget enhällig, positiv inställning till ett dylikt system. I flera yttranden framhålles den större trygghet eller ökade rättssäkerhet för registreringshavaren som sys- temet kan väntas medföra, och att preklusionen kan betraktas som en lämplig fördel för registreringshavare framför den som utan registrering inarbetat ett märke och därmed som en erforderlig förstärkning av registre- ringsinstitutet. Åtskilliga av dem som svarat påpeka, att en förutsättning för preklusionsverkans inträde bör vara, att det registrerade varumärket verk- ligen använts under den ifrågavarande tidsperioden, och i ett par yttranden framföres åsikten, att preklusion bör inträda endast där det registrerade märket använts så mycket, att det blivit inarbetat. På flera håll understry- kes, att preklusionsregeln bör ses i samband med frågan om kungörelse eller uppbud skall ske innan registreringsansökan bifalles. Om en sådan ordning införes, talar detta, menar man, till förmån för en preklusionsfrist, emedan innehavare av varumärkesrätt, som kan hotas av begärd registrering, där- igenom har möjlighet att på ett tidigt stadium bevaka sina intressen och göra sin företrädesrätt gällande. Många av dem som svarat uttala sig även om den lämpliga längden av en preklusionstid, varvid fem år är det förslag

1 SOU 1932: 32, s. 39. ' Prop. 1942: 257, s. 19.

varom flertalet enat sig; men enstaka röster ha höjts för tider från ett åt två och ända upp till tio år. I åtskilliga svar framhålles slutligen, att preklu- sionsregeln icke bör gälla, där registreringen sökts i ond tro, en inskränk— ning, vilken enligt vad som redan berörts är obligatorisk enligt Pariskonven- tionen.

Den i 8 5 av förslaget intagna preklusionsregeln är utformad såsom en favör åt registreringshavaren, avsedd att giva honom full trygghet mot den som tidigare förvärvat varumärkesrätt till förväxlingsbart märke men ej gjort rätten gällande mot den senare registreringshavaren inom den angivna fristen. Dennas längd föreslås till fem år från registreringsdagen. Enligt konventionsbestämmelsen är den kortaste tid, som får stadgas, tre år, men en förlängning av denna minimitid till fem år torde vara att räkna med vid nästa revisionskonferensi. Preklusionen medför icke blott trygghet mot ogil- tighctstalan, vilket framgår av 25 5 första stycket, utan även befogenhet att utan hinder av den äldre märkesrätten begagna det registrerade märket med uteslutande av alla andra med undantag av den äldre rättens innehavare, vilken såsom nämnts äger fortsätta att använda märket trots preklusionen.

För att preklusion skall inträda fordras, att registreringshavaren då registreringen söktes varit i god tro, d. v. s. ej känt till den äldre rätten. Inne— börden av den goda tron utvecklas närmare i de särskilda motiven till före- varande paragraf.

En förutsättning för preklusion är vidare, att märket fått ej oväsentlig användning. Däremot har det icke ansettsböra krävas, att det registrerade märket skall ha blivit använt i sådan skala, att det blivit inarbetat. Ett dylikt krav skulle nämligen avsevärt försvaga preklusionsregelns värde och även medföra svårighet för parterna att bedöma huruvida i ett visst fall preklu- sion inträtt eller ej med hänsyn till vanskligheten att avgöra om skedd an- vändning verkligen medfört inarbetning. Fordringen på användning har uppställts för att undanröja faran för missbruk av preklusionsregeln. Ty om preklusionen skulle inträda även till förmån för märken, som alls ej eller endast i helt obetydlig omfattning blivit använda, kunde detta inbjuda re- gistreringshavare att till förfång för innehavare av äldre rätt underlåta att taga det registrerade märket i bruk förrän preklusionstiden utgått. Preklu- sionsregeln kan även sägas vara ett schematiskt uttryck för passivitetstan- ken. Där märkeshavare under fem år lämnat en yngre registrering opåtald, ligger sålunda häri en passivitet som enligt förslaget medför att registre- ringen får bestå oberoende av den äldre rätten. Har det yngre märket icke använts, kan det knappast fordras, att den äldre rättens innehavare skall känna till det. I ett sådant fall vore det ohilligt, om passivitetsverkan skulle inträda. Vad som skall ligga i kravet på »ej oväsentlig användning» angives i speeialmotiveringen.

En preklusionsregel kan göras mer eller mindre omfattande med avseende

1 Förslag härom har framförts av Bernbyrån inför Lissabonkonferensen 1958.

på de rättsgrunder, vilkas åberopande uteslutes efter fristens utlopp. Enligt norsk rätt gäller regeln, såsom antytts, endast i förhållande till den som utan registrering använt samma märke, medan den danska bestämmelsen medför förlust att i ogiltighetstalan åberopa varje vid registreringens tillkomst före- liggande registreringshinder, uppställt till skyddet av ett privaträttsligt intresse, således såväl den omständigheten att registreringen kränker tidi— gare rätt till märket förvärvad genom användning eller registrering som att den tillkommit i strid med annans rätt till nanm, firma eller fastighetsnamn eller obehörigen innehåller annans porträtt ävensom att märket vid registre- ringen saknade erforderlig särskiljningsförmåga. Förslaget går här i viss mån en medelväg, i det att preklusionen avskär möjligheten att åberopa tidigare rätt till varukännetecken, d. v. s. förutom varumärken i den mening detta begrepp har enligt 1 5” andra stycket jämväl annat särskilt varukänne— tecken enligt 2 5 andra stycket samt nanm och firma enligt 3 &. Särskilt märkes, att preklusionen inträder icke blott emot oregistrerat inarbetat varumärke utan även mot tidigare registrerat varumärke. Sannolikheten för att registrering skall beviljas för visst märke trots att det är förväxlings— bart med redan förut registrerat varumärke är visserligen liten med hänsyn både till den noggranna förprövningen hos registreringsmyndigheten och till det system med uppbud innan registreringsansökan bifalles som utred— ningen föreslår, men det torde aldrig kunna undvikas, att kolliderande registreringar någon enstaka gång bli beviljade. Frågan om preklusionen skall gälla gentemot tidigare registrering eller ej får följaktligen endast be— gränsad praktisk betydelse. Att utredningen dock föreslår, att även rätten till äldre registrering skall falla under preklusionsregeln motiveras främst av att denna regel härigenom gör registreringsinstitutet mera lockande för nya varumärken, samtidigt som de praktiska olägenheterna för äldre regist- reringar få anses ringa.

Enligt regeln i 9 & förlorar, såsom nämnts, innehavaren av äldre rätt möj- ligheten att ingripa mot yngre rätt, där han icke gjort det inom rimlig tid. Stadgandet, som sålunda är en uttrycklig passivitetsregel, förutsätter, att den yngre rätten förvärvats genom inarbetning. Huruvida märket härjämte är registrerat är utan betydelse för regelns tillämpning, vare Sig registre- ringen skett innan eller efter det att inarbetningen fullbordats. Utan bety- delse är likaså om den äldre rätten uppkommit genom registrering eller in- arbetning. Det avgörande är i stället om den äldre rättens underlåtenhet att ingripa mot användningen av det yngre kännetecknet haft till följd att detta kunnat inarbetas och därigenom bli bärare av en mera betydande goodwill. Någon fix tidsgräns, efter vilken passivitetsverkan skal] inträda, kan icke uppställas, utan sådan verkan följer, där ingripandet ej skett inom rimlig tid. Vid bedömande av vad som skall anses vara rimlig tid skall hänsyn tagas till omständigheterna i varje särskilt fall.

Vid första betraktande kan det möjligen förefalla rimligt att innehavaren

av den äldre rätten blir avskuren från att göra denna gällande, så snart det yngre kännetecknet använts så mycket, att det inarbetats och därmed blivit en förmögenhetstillgång av större värde. En sådan avvägning skulle emeller- tid kunna vara obillig mot den äldre rättens innehavare, då med den mo- derna reklamens hjälp inarbetning kan verkställas på ytterst kort tid eller inarbetningen kan avse endast viss del av landet och därför undgå omedel- bar uppmärksamhet. Men användes det yngre kännetecknet i omfattande skala och inom hela landet, så att den äldre rättens innehavare icke skäli- gen kan vara omedveten därom, kan redan en relativt kort tids underlåten- het att ingripa medföra passivitetsverkan enligt förslaget.

l främmande rätt har ibland ansetts, att ond tro hos den yngre rättens innehavare utesluter tillämpning av passivitetsgrundsatsen men att i vissa fall efterföljande god tro åter kan göra den tillämplig. Enligt utredningens mening kan emellertid ondtrosbegreppet endast med svårighet appliceras på inarbetning. Denna sker normalt under längre tid eller i olika etapper samt under växlande förhållanden. Det kan således mycket väl tänkas, att veder- börande, då han först tager märket i bruk, medvetet hämtar en förebild i motpartens märke och alltså då är i ond tro, men att den fortsatta inarbet— ningen sker under omständigheter som göra det oberättigat att antaga att han avser att draga fördel av det andra märkets renommé. Förhållandet kan även vara det, att rörelsen under den fortsatta inarbetningen kommer på andra händer och att den nye innehavaren icke känner till vad som förekom då märket först antogs. Vetskap om det kolliderande märket kan vidare ha erhållits vid olika tidpunkter efter det att märket först tagits i bruk och under tid då inarbetningsåtgärder pågått. Med hänsyn till nu anförda om- ständigheter har utredningen icke upptagit någon bestämmelse om ond tro i 9 5. Den bedömning som skall ske inom paragrafens ram avser främst, huruvida den äldre rättens innehavare ingripit inom rimlig tid mot det in- trång i hans rätt, som objektivt sett föreligger genom den yngre rättens ut- övning. Vad som är rimlig tid skall alltså i första hand prövas med hänsyn till hur situationen tett sig för den äldre rättens innehavare. Å andra sidan är passivitetsregeln motiverad av billigheten gentemot den yngre rättens innehavare. Har denna rätt under lång tid tillåtits växa sig stark och ut— veckla sig till en beaktansvärd förmögenhetstillgång, talar sålunda billig- heten för att den skall få bestå. Innehavaren har även en berättigad ford- ran på att den som vill göra honom rätten stridig framställer sina anspråk inom rimlig tid. Vad som ur hans synpunkt är rimlig tid blir i avsevärd grad beroende av den styrka den yngre rätten vunnit men även av hur den vuxit fram. I särskilda fall torde det med hänsyn härtill vara möjligt att vid pas— sivitetsregelns tillämpning beakta mera graverande former av ond tro eller illojalitet hos den yngre rättens innehavare. Men icke heller i dylika fall bör den äldre rättens innehavare få dröja hur länge som helst med sitt ingri- pande.

Passivitetsregeln kan, såsom redan angivits, bli tillämplig även om den yngre rätten bygger på registrering, nämligen om varumärket härjämte bli- vit inarbetat och innehavaren av äldre kolliderande rätt icke ingripit inom en med hänsyn till omständigheterna rimlig tid. Olika situationer äro här— vid tänkbara. Märket kan sålunda först ha blivit inarbetat och därefter re— gistrerat eller också först ha registrerats och därefter blivit inarbetat. I vissa fall kan därför tänkas, att innehavaren av yngre rätt i samma rättegång har möjlighet att åberopa både preklusionsregeln och passivitetsregeln. Något hinder häremot torde icke böra uppställas. Vid prövningen få förutsätt- ningarna för tillämpning av respektive lagrum bedömas var för sig. I fråga om preklusion bör sålunda hänsyn tagas uteslutande till registreringen och de faktorer i övrigt som angivas i 8 5, medan dessa omständigheter sakna betydelse vid avgörandet av om passivitetsverkan enligt 9 5 skall anses ha inträtt. I de fall, där en yngre rätt får bestå jämlikt 9 5 på grund av inarbet- ning men det yngre märket därjämte blivit registrerat, uppkommer fråga 0111 registreringen bör få bestå, ehuru förutsättningarna enligt 8 & icke äro förbanden. Såsom nedan under 25 å framhålles bör enligt utredningens me- ning en dylik registrering icke hävas på talan av det äldre kännetecknets innehavare.

Enligt utredningens uppfattning är nu berörda avvägning väl förenlig med den i Pariskonventionens artikel 6 bis föreskrivna minimifristen för anstäl— lande av ogiltighetstalan och skulle vara det, även om konventionsfristen förlängdes från nuvarande tre år till fem år. Därvid är att märka, att kon- ventionen endast är bindande, där den äldre rättens innehavare har sitt hem- land i annat unionsland än Sverige. Är så fallet lär övervakning av den svenska marknaden icke vara möjlig för den äldre rättens innehavare på samma sätt som om han vore hemmahörande här i landet. Passivitetsverkan kan därför för honom inträda senare än för en inhemsk företagare, och den i artikel 6 bis stadgade fristen torde kunna tjäna till ledning för vad som i ett dylikt fall är att bedöma som rimlig tid, inom vilken ingripande skall ha skett. Där den äldre rätten innehas av person, som ej har hemvist i Sverige, torde man således äga utgå från att passivitetsregeln i 9 & icke blir tillämp- lig före utgången av preklusionstiden enligt 8 5. Men i förevarande läge torde man icke vara bunden av konventionsregeln, och en kortare tid än dennas minimifrist är också såsom antytts i undantagsfall tänkbar. Vid passivitetsregelns tillämpning är nämligen fråga om en något annan situa— tion än den artikel 6 bis åsyftar. Medan konventionsbestämmelsen sålunda främst tager sikte på det fall att någon låtit för sig registrera annans inar- betade varumärke men däremot icke räknar med att registreringsha- varen för egen del inarbetat detsamma, är detta senare förhållande tvärt- emot det väsentliga vid tillämpningen av förslagets passivitetsregel.

De i 8 och 9 55 uppställda undantagen från huvudregeln i 7 5 om före- träde efter tidsprioritet avse enligt ordalydelsen i sistnämnda lagrum endast

kollisioner mellan kännetecken med anspråk på full varumärkesrätt jämlikt lagförslaget, d. v. 5. mellan registrerade varumärken, inarbetade oregist- rerade varukännetecken samt namn och firma såsom kännetecken för varor. Paragraferna avse i princip icke fall där det äldre kännetecknet endast åt- njuter det begränsade skydd som _ utom såvitt avser namn och firma enligt 3 5 — följer av det blotta ibruktagandet. Såsom i annat sammanhang berörts föreslår utredningen, att med det första ibruktagandet endast skall följa den rättsverkan, att registrering av förväxlingsbart kännetecken för annan, som har vetskap om det tidigare ibruktagandet, icke är medgiven samt att registrering, som tillkommit med åsidosättande av nu angivna registreringshinder, kan hävas av domstol på talan av ibruktagaren.

Liksom inarbetaren har även ibruktagaren möjlighet att utan tidsbegräns- ning föra talan om hävande av registrering, som annan sökt med vetskap om det tidigare ibruktagna kännetecknet. I ett dylikt fall finnes således icke något utrymme för preklusion. Emot inarbetning kan ibruktagaren däremot över huvudtaget icke ingripa.

I den nyssnämnda principen, att 8 och 9 55 endast gälla kollisioner mel- lan kännetecken med full ensamrätt, bör dock göras undantag för en speciell situation. Om en märkeshavare vunnit registrering efter ansökan i ond tro och därjämte inarbetat märket före eller efter registreringen —— bör han, om ibruktagaren yrkar registreringens hävande, kunna i förekom- mande fall häremot åberopa 9 &. Passivitetsregeln bör med andra ord i detta hänseende gå ut även över en ibruktagare. Enligt 9 5 skall ju den yngre rät— ten kunna bestå vid sidan av äldre »rätt», och så mycket mera måste detta då gälla den begränsade befogenhet att ingripa mot en registrering, som tillkommer en ibruktagare. Självfallet kan en sådan icke komma i starkare ställning än innehavare av en ensamrätt med samma företräde i tiden.

III. Varumärkesrättens subjekt; servicemärken

Gällande svensk rätt

Enligt 1 5 le må varumärke registreras av >>envar som här i riket idkar fabriks- eller hantverksrörelse, jordbruk, handel eller annan näring». Stad— gandets tyngdpunkt är att söka i orden >>annan näring», medan uppräkning- en i övrigt bör fattas blott som en exemplifikation av dels vissa typiska rörel- seformer, som berättiga till varumärkesregistrering, och dels vissa and 11 arter av rörelse, om vilka tvekan i detta hänseende eljest kunde råda. Någon fordran på viss omfattning av rörelsen, vare sig i fråga om geografisk utbredning eller ekonomisk bärkraft, gäller ickel. Utan betydelse är vidare om vederbörande är fysisk eller juridisk person, bokföringspliktig eller icke”.

Emellertid är icke varje näringsidkare, oavsett arten av hans rörelse, berättigad till varumärkesregistrering. En inskränkning härutinnan följer av lagens stadgande om ett varumärkes ändamål. Detta är nämligen enligt 1 5 le att i den allmänna handeln skilja en näringsidkares varor från andras. Endast om märket är avsett att individualisera viss näringsidkares varor, är det ett varumärke i lagens mening?. Det är sålunda blott de näringsidkare, vilka i sin verksamhet omsätta varor, som kunna förvärva giltig varumärkesrätt enligt le.

le:s förarbeten giva icke någon hållpunkt för tolkningen av begreppet vara. Presentkort och försäkringsbrev, vilka ju egentligen utgöra anvis- ningar på varor eller rättigheter, ha i denna egenskap icke ansetts som varor i le:s mening”. I ett rättsfall5, där fråga var 0111 försäkringsbrev kunde anses som vara, uttalade patentverket, att >>varor enligt varumärkeslagens mening vore materiella, flyttbara ting, som vore föremål för handelsutbyte». Kravet på flyttbarhet torde dock icke numera upprätthållas i praxis.

Hos registreringsmyndigheten har man, i varje fall under senare tid, tillämpat en liberal tolkning av varubegreppet. Sålunda ha såsom varor godtagits bl. a. skeppsdockor, ångpanneanläggningar, valsverk, gårds- och gatubrunnar, monteringsfärdiga hus, skorstenar, förvaringshyggnader, ga— rage, växt- och drivhus samt annonser ävensom tidningar och tidskrifter.

1 1882 års betänkande, s. 24; jfr även 1878 års betänkande, s. 97. 2 Jfr 1 och 2 55 bokföringslagen d. 31 maj 1929. 3 Eberstein, Några varumärkesrättsliga spörsmål, Stockholm 1915, s. 6, och Om skydd för individualiteten, s. 9f.

* Bergius, Varumärken, Svensk Teknisk Uppslagsbok I, Stockholm 1937, s. 171 f. 5 RÅ 1920, s. 152 ATLANTICA.

Någon närmare undersökning av de varumärkessökandes verksamhet i syfte att fastställa om de fylla kravet på varumärkessubjekt brukar pa- tentverket icke företagal. Uppträder ett aktiebolag som sökande utgår man i regel från att bolaget driver verksamhet, som har avseende på omsättning av varor. Endast i undantagsfall, framför allt då bolagets karaktär av rent serviceföretag framgår redan av dess firma, upptager ämbetsverket till när— mare prövning om sökanden är behörigt varumärkessubjekt, och även i dessa fall brukar registrering beviljas, om det kan göras sannolikt, att sökanden —— låt vara blott som en detalj i verksamheten — sysslar med något som innebär varuomsättning.

Till omsättning av varor är att hänföra tillverkning och handel, vare sig en gros eller i detalj, samt uthyrning av varor?. Tveksamt är huruvida ren agenturverksamhet, som endast avser förmedling av avtal mellan säljare och köpare, är att räkna till varuomsättning. Utanför detta begrepp faller i varje fall sådant sysslande med varor, som enbart avser kontroll av dessas kvalitet3 eller deras transport från en ort till en annan, samt vidare all sådan behandling av varor som icke har till resultat framställningen av en ny vara. Härigenom falla åtskilliga hantverkare, som blott reparera varor, utanför le:s tillämplighetsområde, liksom även färgerier, tvättinrätt- ningar och liknande företag.

Genom nu angivna begränsningar av le:s tillämplighetsområde äro i princip serviceföretagen, såsom banker, försäkringsbolag, patenthyråer", flyglinjer, rederier, expressbyråer, nöjesetablissemang m. fl., uteslutna från varumärkesskydd genom registrering.

Till följd av nyssnämnda liberala praxis har emellertid i åtskilliga fall varumärkesregistrering beviljats för företag, vilkas verksamhet åtminstone i första hand endast torde avse tillhandahållande av tjänster mot vederlag. Sålunda ha registreringar beviljats för rederier, flygbolag, expressbyråer, garageföretag, fastighetsbolag, förvaltningsbolag, desinfektions— och fönster- putsningsföretag, tvätterier, konststoppningsateljéer, byggnadsföretag m. fl. I samtliga fall gälla dessa registreringar för varor, vare sig dessa äro uttryck- ligen angivna, vilket är det vanliga, eller skyddet icke är begränsat till sär— skilda slag av varor-"*. Att i stället för uppgift om de varuslag, för vilka re- gistreringen skall gälla, begära märket skyddat för visst slag av tjänster, t. ex. spedition eller renhållning, är icke medgivet. Därest någon obehörigen använder ett märke av nu berört slag som kännetecken för samma sorts tjänster som dem registreringshavaren tillhandahåller, men däremot icke för varor — båda parterna äro således serviceföretag — är det osäkert

1 Jfr patentverkets utlåtande i rättsfallet NJA 1951 s. 347 (s. 357 f.) G—S FLEXO och v. Zweigbergk i NIR 1952 s. 80 ff. ” Prop. 1930: 215 s. 11. 3 NJA 1946 s. 767= NIR 1947 s. 135 SKIDFRÄMJANDET. 4 RÅ 1930 s. 59 AB DAHLS PATENTBYRÅ. 5 Olikheten i detta avseende enligt gällande rätt mellan figurmärken och ordmärken be- röres i avsnittet om klassregistrering.

huruvida inskridande däremot kan ske med stöd av registreringen. Ovisst är det även om domstol skulle godkänna registreringen, där svaranden visserligen handlar med varor och det förmenta intrånget skett vid varu- omsättning men han kan visa, att registreringshavarens verksamhet alls ej avser omsättning av varor.

Det skydd för kännetecken, som enligt 9 5 Ikl kan vinnas genom inarbet- ning, är icke på motsvarande sätt begränsat till kännetecken för varor. Paragrafen nämner uttryckligen »kännetecken för annans näringsverksam— het eller däri utbjudna varor eller prestationer» och i förarbetena nämndes som exempel på sådana verksamhetsgrenar, som voro avsedda, försäkrings- verksamhet, restaurangrörelse, transportyrken och advokatverksamhetl.

Rätten i övriga nordiska länder

I Danmark har registreringsmyndigheten redan före 1936 års nu gällande varumärkeslag tillämpat en praxis som sträckt sig så långt som möjligt i riktning mot att medgiva registrering även för andra näringsidkare än sådana som blott omsätta varor, t. ex. ingenjörer, arkitekter, installatörer, expressföretag, försäkringsbolag, tvätterier och liknande. Liksom alltjämt är fallet i Sverige torde det ha varit osäkert, huruvida registreringar i sådan innehavarens hand verkligen medfört avsedd rättsverkan? Genom 1936 års lag anser man sig ha fått lagstiftarens sanktion av den tillämpade regi— streringspraxis, vilken enligt lagens förarbeten var förenlig redan med den tidigare lagstiftningena. I 1936 års lag saknas motsvarighet till den äldre rättens uttryckliga föreskrift, att varumärket skulle anbringas på själva varan eller dess förpackning, och i denna omständighet har man funnit stöd för en än längre driven liberalisering av registreringspraxis i före- varande avseende”. Ehuru man således genom 1936 års lagstiftning tagit ännu ett steg mot förverkligandet av ett effektivt registreringsskydd för märken som föras av serviceföretag, gäller alltjämt den begränsningen, att skyddet icke formellt kan beviljas för vissa angivna tjänster utan endast för varors. I motsats härtill är det vid användningen knutna skyddet enligt 5 9 i den danska konkurrenslagen i lika mån tillämpligt på märken för tjänster som på varumärken i trängre mening.

Den finska varumärkesförordningen begränsar, liksom den svenska lagen, behörigheten att vinna märkesregistrering till sådana rättssubjekt, som tillverka eller sälja varor och vilkas näringsverksamhet är sådan, att de

1 Justitiedepartementets promemorior 1942: 1 s. 19 (prop. 1942: 257, Bilaga A).

” UfR 1913 s. 287 ABSALON. 3 Forslag till lov om varemaerker, Köpenhamn 1935—36, 5. 7 f. 4 Hade & Olsen, s. 3; jfr dock Andreasen, s. 190 noten. Ett motsvarande stadgande om varu- märkets anbringande fanns ursprungligen även i den svenska le 1 &, men det utgick här 1930 i samband med införandet av straff för varumärkesinträng som skedde i annonser m.m. Denna åtgärd var emellertid uteslutande en lagteknisk följd av det vidgade skyddet (12 5) och någon inverkan i fråga om kraven på varumärkessubjekt avsågs icke därmed; jfr prop. 1930: 215, s. 11 . 5 Jfr Julie Olsen i NIR 1952 s. 90 f. och det där anförda rättsfallet UfR 1944, s. 390 (språkskola).

kunna begagna märken för att i den allmänna handeln skilja sina varor från andras. Till följd härav godkännes i princip icke serviceföretag som behörigt rättssubjektl. Har ett sådant företag inarbetat visst kännetecken för sina tjänster, torde det kunna göra visst skydd gällande för detsamma med stöd av generalklausulen mot illojal konkurrens.

I fråga om kraven på varumärkessubjekt vid registrering intager även den norska varumärkeslagen samma ståndpunkt som den svenska?. Registre- ringspraxis synes även nära överensstämma med motsvarande praxis i vårt 1and3. Däremot råder den skillnaden, att, medan skyddet för inarbetade kännetecken enligt 9 5 i den svenska Ikl utan begränsning kommer service- företagen till del, den norska bestämmelsen om inarbetade märken i varu- märkeslagens & 23 endast gäller kännetecken som användas för varor. Denna bestämmelse kan således icke åberopas av företag som endast erbjuder tjänster. Liksom i Finland torde därför skyddet för de därvid använda märkena i sista hand vara beroende av generalklausulen mot illojal kon— kurrens.

Annan främmande rätt

Enligt tysk rätt erkännas serviceföretagen endast i begränsad utsträck— ning såsom rättssubjekt behöriga att erhålla varumärkesregistrering, näm- ligen blott i de fall de lämnade tjänsterna avse behandling på ett eller annat sätt av varorf. Sålunda ha registreringar för speditörer, biluthyrare, tvätte- rier och textilförädlingsföretag ansetts medföra giltig varumärkesrätt. Där- emot har varumärkesregistrering för ett sanatorium upphävts, emedan företaget icke ansetts vara sådant rättssubjekt som varumärkeslagen avser. Där möjligheten till registrering icke står till buds, kan under vissa förut- sättningar skydd gälla enligt den i ett tidigare avsnitt berörda & 16 i kon— kurrenslagen. Såvida märket icke har karaktären av ett person— eller firma- namn, fordras för skyddet enligt denna bestämmelse, att det blivit inarbe— tat. Ifrågavarande skydd kan även göras gällande till förmån för exempelvis rederiflaggor. I enstaka fall kan slutligen visst skydd för märke, som användes av serviceföretag, erhållas med stöd av generalklausulen mot illojal konkurrens.

Den franska varumärkeslagen erkänner såsom varumärken endast sådana som tjäna till att särskilja viss fabriks tillverkningar eller viss handels-

1 Finnilä, s. 23 not 7, nämner dock ett fall från 1915 där ett försäkringsbolag fått ett märke registrerat för försäkringsbrev och andra handlingar, vilka således betraktats som varor. 2 Brunsvig, Service-merkenes og forretningsslagordenes rettslige stilling, NIR 1951 s. 92 f. ' Brunsvig, a. a. s. 93, Knoph, s. 431 f. ' Rörande tysk rätt jfr Heydl, Moser v. Filseck och Schreiber, Dienstleistungsmarken, GRUR, Auslandsteil, 1954 s. 39 f. Jfr även Spiess, Dienstleistungs- und Götezeichen im neuen ameri- kanischen Warenzeichengesetz, GRUR 1948 s. 277 f. För en liberalare praxis uttalar sig Reimer, s. 18 f., men hans mening torde icke vara accepterad enligt gällande rätt.

rörelses varor från andras. Följaktligen torde i huvudsak endast sådana näringsidkare vara berättigade till registreringsskydd som omsätta varor, medan övriga näringsidkare vilkas verksamhet blott avser att tillhandagå allmänheten med andra prestationer icke äro berättigade till skydd genom registreringl. Dessa senare torde följaktligen icke kunna göra anspråk på annat skydd för sina märken än det som kan erhållas på grund av reglerna mot illojal konkurrens.

Den engelska rätten erkänner som berättigade till varumärkesregistrering endast näringsidkare, som använda eller avse att använda märken i samband med varor?. Hit räknas bl. a. tillverkare av maskiner och apparater som ut- hyras men ej säljas och likaså företagare som bearbeta varor, vilka icke äro deras egen egendom, t. ex. färgare. Å andra sidan har i ett rättsfall näringsidkare, som endast reparerade andra tillverkares varor, icke ansetts berättigad till registrering”. För det sedvanerättsliga skyddet mot passing off gäller däremot icke något villkor om samband med varor.

I Amerikas Förenta Stater likställdes genom 1946 års varumärkeslag ser- viceföretagen med näringsidkare som omsätta varor. De förra äro nu enligt uttrycklig bestämmelse berättigade att registrera sina märken, s. k. service marks, eller försvenskat servicemärkent, på samma sätt och med samma ver- kan som de senareä. Ett servicemärke är enligt den amerikanska rätten ett märke som användes vid yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster eller vid reklam för sådana och som därvid skiljer en näringsidkares tjänster från andras. Anmärkningsvärt är att definitionen av servicemärke gjorts vidsträcktare än motsvarande definition av egentligt varumärkes. I motsats till varumärke i trängre mening omfattar servicemärkena sålunda bl. a. slogans och särskiljande beteckningar begagnade i radio eller annan annon- sering. Till följd härav kan registrering som servicemärke erhållas av akus— tiska tecken. Gemensamt för båda grupperna av märken är att registrering är medgiven endast om de användas i den kommersiella samfärdseln mel— lan delstaterna eller mellan Förenta Staterna och främmande stat (Interstate Commerce). För servicemärkenas del har detta villkor, vilket måste ses mot bakgrund av den amerikanska konstitutionen7, en särskilt begränsande verkan däruti, att serviceföretag, som blott ha lokalt verksamhetsområde,

1 Spörsmålet synes ha tilldragit sig föga uppmärksamhet i Frankrike och har blott berörts helt kortfattat av Roubier, II, Addenda, s. 845. Jfr (RE.) Blum, Les marques de service, Propriété industrielle 1953 s. 115 ff. och, särskilt angående schweizisk rätt, artiklar betecknade Zum Problem der Dienstleistungsmarke, av Spoendlin och Blum i Schweizerische Mitteilungen "uber Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1954 s. 22 ff. resp. 101 ff.

? Kerly, s. 24 ff. 3 Aristoc v. Rysla Ltd, (1945) A.C. 329, 62 RPG 65; jfr Kerly, s. 26. 4 Spörsmålet om detta ord såsom svensk term beröres nedan. 5 Lanham Act sec. 3; Robert, s. 39, 40 ff. ** Lanham Act sec. 45.

"" Robert, s. 13.

därmed äro utestängda från registreringl. För att berättiga till registrering av servicemärke skola de tjänster som vederbörande har att erbjuda fram- stå som en från omsättningen av varor självständig gren av verksamheten. Där märkeshavaren i främsta rummet tillhandahåller varor och i samband därmed erbjuder viss service endast för att främja avsättningen av varorna, berättigar honom detta icke att vid sidan av registreringen för märket som användes för varorna få samma märke eller något annat registrerat som servicemärkeii I princip är det emellertid icke något som hindrar ett företag att registrera samma märke både som varumärke och som servicemärke förutsatt att de tjänster företaget tillhandahåller te sig som fristående från försäljningen av varor. I motsatt fall torde skyddet för ett egentligt varu- märke täcka märkets användning även för den service som meddelas i sam- band med varornas tillhandahållande. Liksom varumärkena registreras i varuklasser, registreras servicemärkena i särskilda klasser för tjänster”. _ I avsaknad av registrering åtnjuta servicemärkena samma skydd enligt sed- vanerätten mot passing off som varumärken i inskränkt meningt. Här— utinnan har 1946 års lag ej gjort ändring i vad som redan tidigare var fast- slagen domstolspraxis.

I Canadas nya varumärkeslag av 1953 har efter Förenta Staternas exempel möjlighet införts att registrera servicemärken. Dylikt märke har inrangerats Linder begreppet Trade Mark och är därmed i alla avseenden likställt med varumärke i trängre meningö.

Förslaget

I enquéten ställde utredningen frågan om en blivande varumärkeslag borde släppa kravet på ett märkes anknytning till varor och därigenom

1 Jfr Ex parle Atlantic Management Co, TMR 1952 s. 867, där registrering vägrades sökande av orden RITZ PLAZA för tjänster i samband med hotellverksamhet, emedan företaget endast drev ett hotell inom en delstat och varken den omständigheten att hotellets tjänster annonserades i tidningar spridda i andra stater eller det förhållandet att resebyråer utom den egna delstaten förmedlade beställningar till hotellet medförde att märket var att anse som använt ilnlerslale Commerce. Jfr även Eberstein i NIR 1952 s. 96 f. * Jfr Ex parte The Arco Company, TMR 1953 s. 293. Sökanden, en tillverkare av färger, vägrades här registrering av ett servicemärke för råd och information rörande tillblandning m. ni. av färger, emedan denna verksamhet såsom nära förbunden med försäljningen av varan i fråga icke utgjorde en sådan tjänst som lagen avser. — Jfr Garner, Service Marks Used by Sellers of Goods—Realism or Dogma?, TMR 1954 s. 233 ff., där nu angivna praxis kritiseras. En allmän översikt av praxis i fråga om servicemärken lämnas av Isler i Journal of the Patent Office Society 1955 s. 243 ff. 3 Följande åtta klasser för tjänster äro upprättade, nämligen för Reklam och affärsverksamhet, Transport och förvaring, Försäkring och finansiering, Materialbehandling, Konstruktion och reparation, Bildning och underhållning, Kommunikation, Övriga tjänster. Jfr Rules of Practice, s. 71. " Robert, s. 17. 5 Trade Marks Act sec. 2 (t); jfr Report of the Trade Mark Law Revision Committee, Ottawa 1953, s. 14 f.

medgiva märkesregistrering även för näringsidkare som icke vore verk- samma med varuomsättning. Denna fråga har besvarats av det stora flertalet av näringslivets organisationer, varvid införande av rätt till registrering av servicemärken undantagslöst tillstyrkts eller lämnats utan erinran.

Utredningen har ej heller tvekat att i enlighet härmed förorda sådan utvidgning av de registreringsberättigades krets, att även serviceföretagen få möjlighet att registrera sina märken. I allt större utsträckning använda serviceföretagen märken såsom kännetecken för de tjänster de mot veder- lag erbjuda sin kundkrets. Dessa märken torde ofta besitta ett goodwill- värde som väl kan mäta sig med de egentliga varumärkenas. Med hänsyn härtill ha servicemärkenas innehavare berättigade krav på likställighet med annan företagsamhet i fråga om märkesskyddet. Att även framdeles låta skyddet för dessa betydelsefulla näringsgrenars märken enbart bero av inarbetning, kan därför icke vara tillfredsställande. För registrering av servicemärken och för att i största möjliga utsträckning samla dessa mär- ken i ett offentligt register kunna samma praktiska skäl åberopas som redan anförts i fråga om varumärken i allmänhet. Servicemärkenas likaberätti— gande med varumärken i trängre mening är även föremål för tilltagande internationell uppmärksamhet, som kan väntas sätta spår i Pariskon— ventionenl.

I förslagets 1 5 har varumärkessubjektet angivits enbart med ordet näringsidkare. Att härunder falla även serviceföretagen, är utan vidare klart, och detta fastslås uttryckligen uti bestämmelsen i samma lagrum om syftet med den varumärkesrättsliga ensamrätten. Detta är enligt lag— rummet att märket skall vara ett kännetecken för varor eller tjänster, som näringsidkaren tillhandahåller i sin rörelse. Den närmare innebörden i övrigt av begreppet näringsidkare i förslaget behandlas i specialmotive- ringen. Enligt en särskild föreskrift i 1 & tredje stycket skall vad därefter i lagen stadgas om vara i tillämpliga delar gälla även tjänst.

Utredningen har i detta sammanhang övervägt vissa terminologiska frå— gor, nämligen dels om det skulle vara lämpligt att för detta vidare varu- märkesbegrepp, innefattande kännetecken för varor eller tjänster, införa någon helt ny term, dels om i sådant fall det skulle behövas särskilda termer för de båda underarterna märken för varor och märken för tjänster.

1 förstnämnda hänseende ha övervägts sådana uttryck som näringsmårke, affärsmärke, handelsmärke, företagsmärke och firmamärke, men de ha alla av olika skäl befunnits mindre lämpliga. I stället har utredningen stan- nat för att behålla termen varumärke för hela det utvidgade begreppet, sålunda vare sig märket gäller varor eller tjänster eller bådadera. Enligt

1 Frågan har senast behandlats vid AIPPlzs kongress i Washington 1956, varvid antogs en resolution, enligt vilken servicemärken borde likställas med egentliga varumärken, jfr Propri— été industrielle 1956 s. 150. Det må dock anmärkas, att Bernbyrån icke ansett frågan mogen att lösas vid Lissabonkonferensen 1958 och att byrån därför ej framfört förslag i ämnet. Där- emot har sådant förslag framförts av de nordiska länderna.

utredningens mening är detta ord så gammalt och välkänt, att det säkerli- gen skulle bli svårt att ersätta det med ett helt nytt ord för detta den före- slagna lagstiftningens mest centrala begrepp. Å andra sidan torde begrep- pets utvidgning till att gälla även tjänster för allmänheten te sig så naturligt, att man utan svårighet torde komma att uppfatta det hävdvunna uttrycket varumärke såsom på samma sätt utvidgat till sin betydelse.

Vad angår särskilda benämningar på det utvidgade varumärkesbegrep- pets båda underarter, har lagförslaget avfattats så, att i lagtexten intet behov förelegat av sådana särskilda benämningar. I motiven däremot talas det stundom särskilt om märken för tjänster, och utredningen använder därvid uttrycket servicemärke. Något behov av en särskild term för de märken, som endast avse varor, har icke synts föreligga; då det i motiven talas om »varumärken» utan inskränkning, avses alltid det utvidgade begreppet.

Ordet servicemärke kan naturligtvis kritiseras ur språkliga synpunkter. Å andra sidan svarar det helt mot det i anglosaxiskt språkbruk vedertagna service mark och det även i franska språket använda marque de service. Den mera otympliga tyska termen Dienstleistungsmarke inbjuder knappast till efterbildning. Härtill kommer, att ordet servicemärke i praktiken redan kan anses i viss mån ha blivit en accepterad term i de nordiska meningsut- byten som under senare tid förekommit i hithörande frågorl. Ordet service kan möjligen giva intryck av, att fråga är om tjänster som lämnas utan er- sättning. De märken det här gäller äro emellertid avsedda för prestationer som tillhandahållas yrkesmässigt och mot betalning. Ordet service är såle- des att uppfatta på samma sätt som då nämnda ord ingår i sammansätt- ningen serviceföretag.

Enligt förslaget kommer varumärkesregistrering att kunna vinnas av bl. a. sådana näringsidkare, som äro sysselsatta med bank—, revisions-, kre- ditupplysnings- eller inkassoverksamhet, försäkringsrörelse, mäklar-, för- medlings- eller agenturverksamhet, resebyrå- eller hotellrörelse, spedition, rederirörelse, verksamhet med befordran av personer eller gods med järn- väg, bil, buss eller flyg och annan verksamhet med transport, förvaring eller kommunikation, vakttjänst, konstruktion, bygge, reparation, tvätt, färgeri och annan materialbehandling, reklam-, arkitekt-, advokat-, patent- byrå- eller annan konsulterande verksamhet, undervisning och underhåll- ning, sjukvård, hår— och skönhetsvård samt massage och övrig kropps— kultur.

Från flera håll har till utredningen uttalats önskemål om förbättrat skydd för inom rederinäringen använda skorstensmärken och rederiflaggor. Redan 1942 fäste Sveriges redareförening i skrivelse till kommerskollegium upp- märksamheten på behovet av skydd för ifrågavarande kännetecken”, och i

1 Jfr Brunsvig i NIR 1951, s. 92 it. och diskussionen vid sjunde nordiska mötet för industri— ellt rättsskydd i Oslo 1951, NIR 1952 s. 77 ff. * Se även Svensk Sjöfartstidning 1949 s. 1605 f.

utredningens enquéte har föreningen återkommit till saken. Genom den föreslagna utvidgningen av de registreringsberättigade rättssubjektens krets bli rederierna innefattade häri och skorstensmärken och rederiflaggor så- lunda i princip registrerbara som servicemärken liksom i vissa fall även fartygsnamn.

Det har ifrågasatts, om icke skyddet för servicemärken rätteligen hörde hemma inom firmalagstiftningen. Detta kunde motiveras med den ibland uttalade uppfattningen, att ett servicemärke liksom en firma är ett känne- tecken för ett visst företag såsom sådant snarare än för de prestationer företaget erbjuderl. En sådan uppfattning kan vara riktig i vissa fall, men generellt giltig är den icke. Man behöver blott tänka på sådana fall, där de erbjudna tjänsterna endast representera en gren av företagets verksam- het, vare sig denna i övrigt uteslutande hänför sig till omsättningen av varor eller företaget tillhandahåller tjänster av annat slag under annat märke. Härjämte må framhållas, att den uttalade uppfattningen med ungefär sam— ma fog kunde framföras i fråga om märken för varor, ty där endast en vara föres i rörelsen eller där samtliga företagets varor tillhandahållas under samma märke, kommer detta i praktiken ofta att uppfattas såsom ett känne- tecken även för företaget såsom sådant. Men även om man medger, att vissa servicemärken ha en mer påtaglig släktskap med firma, synes det ur praktisk synpunkt icke ändamålsenligt att hänföra dem till firmalagstift— ningen. Ty härav skulle väl följa, att de borde registreras i handelsregistren och övriga firmaregister, vilka bortsett från aktiebolagsregistret åt- minstone för närvarande föras lokalt av olika myndigheter utan förtrogen- het med det rätt speciella granskningsarbete som nu ifrågavarande registre- ring kräver. Vidare torde servicemärken i särskilt stort antal utgöras av olika figuranordningar, som icke utan djupgående organisatoriska ändring- ar av de befintliga firmaregistren kunna införas i dessa. Ytterligare må framhållas, att kollisioner på grund av förväxling mellan servicemärken och märken för varor ingalunda äro uteslutna. Visserligen kunna enligt förslagets huvudregel kännetecken anses förväxlingsbara, blott om de avse varor (eller tjänster) av samma eller liknande slag. Men, såsom angives i motiven till 6 &, kunna tjänster ibland anses såsom liknande i förhållande till varor. Härav synes följa att båda märkeskategorierna böra införas i samma register och ansökningarna prövas av en och samma myndighet. Härtill kommer, att företagare, som tillhandahåller både varor och tjänster, bör vara berättigad att i en ansökan begära registrering av ett märke gäl- lande för såväl varor som tjänster.

Till utredningen har framförts såsom en möjlighet, att ensamrätten till servicemärke borde begränsas till att endast gälla inom visst lokalt om- råde, ett län eller dylikt. En sådan anordning kunde motiveras av att ett stort

1 Jfr härom och om det närmast följande vad utredningen upptagit under punkten 2 i kapitlet om särregler för vissa grupper av varumärken.

antal serviceföretag endast bedriva en rent lokal verksamhet och därför icke skäligen kunna göra anspråk på en vidare skyddsrätt. Samma argument kan emellertid åberopas även gentemot sådana företag, som äro verksamma inom varuhanteringen. Dessa ha utan inskränkning varit berättigade till registrering med riksomfattande varumärkesskydd alltsedan lezs ikraft— trädande 1885, och det är icke känt, att registreringar för lokala, mindre företag medfört några olägenheter. Sådana registreringar ha för övrigt aldrig varit talrika, och någon anledning finnes knappast till antagandet, att de minsta serviceföretagen komma att utnyttja registreringsmöjligheten i väsentligen större omfattning än vad som hittills skett genom småföreta- gen på varuomsättningens område. Utredningen anser med hänsyn härtill, att servicemärkena även i detta avseende böra likställas med övriga varu- märken. Att varumärkesskyddet i princip gäller inom hela riket följer av 4 5.

Även andra skillnader mellan servicemärken och övriga märken ha föreslagits i framställningar till utredningen. Sålunda har hävdats, dels att varje serviceföretag borde kunna få skydd endast för ett servicemärke, och dels att blott figurmärken men däremot ej ordmärken borde få registreras som servicemärken. Såsom skäl för dylika begränsningar åberopas den nu rådande besvärande trängseln i varumärkesregistret, vilken medfört svå- righeter för de registreringssökande att få nya märken godkända med hän- syn till förekomsten av tidigare registreringar. Emellertid anser utredningen, att trängseln i registret bör mötas med mera generellt verkande medel, och utredningen föreslår i sådant syfte, såsom nedan utförligt motiveras, att klassregistrering införes i vårt land. Härigenom kan man räkna med att trängseln efter hand lättar, varför det praktiska behovet av begränsningar av antydd art för servicemärkenas del bortfaller. Några principiella skäl för dylika begränsningar torde icke kunna anföras.

Genom att sålunda även ordmärken enligt förslaget kunna registreras som servicemärken, komma serviceföretagen —— liksom redan är fallet med övriga näringsidkare att genom registrering såsom varumärke av det dominerande ordet i vederbörandes firma kunna vinna en förstärkning av det skydd som eljest kommer firma till del. Sådan registrering förutsätter givetvis, att firmadominanten besitter erforderlig distinktivitet. Men även utan registrering medför utvidgningen av den varumärkesrättsliga subjekt— kretsen en motsvarande utsträckning av det straffsanktionerade firmaskyd- det enligt varumärkeslagen , vilket enligt gällande rätt endast kommer såda- na företagare till del som i sin verksamhet syssla med omsättningen av varor. Ett väsentligt steg på vägen mot förbättrat firmaskydd kan därför sägas bli ett resultat av utredningens förslag om serviceföretagens likaberätti— gande som varumärkessubjekt.

IV. Varumärkesrättens objekt: utstyrsel, slagord m. m.

Gällande svensk rätt

Enligt 1 & le har ett varumärke till uppgift att skilja en näringsidkares varor från andras eller med andra ord att tjäna som individualiseringsmedel för dessa. Endast om det är avsett att fylla detta ändamål är det ett varu- märke i le:s meningl. Beteckning som blott åsyftar att utmärka, att dess bärare tagit viss examen2 eller är medlem av viss sammanslutninga, är sålunda icke ett varumärke, även om den blivit registrerad som sådant. Genom registrering av varumärke kan man ej _heller på en omväg vinna patent- eller mönsterskydd".

Enligt gällande rätt är ett varumärke begreppsmässigt ett för en plan yta avsett, till sin utsträckning begränsat kännetecken, som är ägnat att oförändrat anbringas på en vara eller dess förpackning. Man skiljer mellan två huvudtyper av varumärken, figurmärken och ordmärken.

För att ett varumärke skall kunna fullgöra sin funktion såsom indivi- dualiseringsmedel fordras, att det har särskiljande förmåga, distinktivitet. Kravet på särskiljningsförmåga ter sig något olika beroende på om fråga är om figurmärke eller ordmärke.

Enligt 4 5 1) le ställes den allmänna fordringen på ett registrerbart märke, som enbart består av en figur, att det har »egendomlig form». Tec- ken, som endast bestå av enkla geometriska figurer, såsom cirklar, trianglar eller rektanglar, eller eljest av alltför enkla figurinslag, anses icke numera som figurmärkenä. I svensk registreringspraxis ha på senare tid uppställts stränga krav vid bedömningen av ett märkes figurkaraktär”. Vid sidan av de egentliga figurmärkena kunna märken, som endast bestå av siffror, bok- stäver eller ord, givas sådan utformning att de bli att anse såsom figur- märken7, men härför räcker det i allmänhet ej att t. ex. förse ordet med en ramlinje eller en understrykning eller att utföra det i skrivstil med sista bokstaven utdragen till en släng under ordets. Vissa figurer, som i och för

1 Eberstein, Några varumärkesrättsliga spörsmål, s. 6.

NJA 1937 s. 209 = NIR 1937 s. 69 (Chalmersring). ” Jfr det av Eberstein, a.a. s. 9 f., och Om skydd för individualiteten, s. 10, nämnda fallet ang. Svenska segelsällskapets märke.

* NJA 1918 s. 180 (slitytor på gummiringar). 5 RÅ 1915 s. 126 (romboider), 1919 s. 174 (triangel), 1930 H 110 (prick), NIR 1946 s. 135 GÖTEBORGS KEX, 1950 s. 216 (cirkel) och 1953 s. 58 HUDSON.

' Jfr t. ex. NIR 1954 s. 241 DICKSON & SJÖSTEDT. " NIR 1945 s. 77 NORDING och 1953 s. 59 CMP. ” NIR 1943—44 5. 208 C. ANDERSOINYS och 1951 s. 220 NO-SAG. Jfr även Heiding, s. 172 ff.

sig skulle kunna godtagas som figurmärken, sakna likväl erforderlig sär- skiljningsförmåga. Så är särskilt fallet, om märket icke är annat än en avbildning utan särprägel av den vara för vilken det är avsett1 eller om märket utgör ett sådant tecken eller märke som allmänneligen nyttjas inom ifrågavarande näringsgren, såsom exempelvis det 5. k. järnmärket inom järnhandelsbranschen.

Om märke enbart utgöres av ord, är det registrerbart även om det ej är utfört i figurutformning, där det kan anses såsom en för vissa varuslag särskilt uppfunnen benämning, vilken ej avser att angiva varans ursprung, beskaffenhet, bestämmelse, myckenhet eller pris [4 5 1) le]. Är ordet däremot en rent generisk benämning, som enligt handelsbruk endast tjänar att utmärka varans art2, har det icke särskiljningsförmåga. I ett dylikt fall kan det icke erkännas såsom en särskilt uppfunnen benämning3 och är därför oregistrerbart som varumärke.. Är ordet utan att vara en generisk term — deskriptivt på sätt nyss angivits, d. v. s. är det ägnat att angiva va- rans beskaffenhet, bestämmelse, etc., får det icke heller registreras. Att generiska och deskriptiva märken icke få registreras motiveras ej endast av dessa märkens bristande särskiljningsförmåga utan även därav att man önskat hålla dem fria för allmänt begagnade av alla näringsidkare. Allmänt deskriptiva äro kvalitetsbestämningar såsom PRIMA, EXTRA och EXCEL- LENT. Härjämte finnas ord som äro deskriptiva för vissa varuslag men distinktiva för andra; så t. ex. är ordet SOL deskriptivt i samband med hud- krämer men har godtagits för exempelvis matvaror. Genom att förse ett generiskt eller deskriptivt ord med någon smärre ändring eller ett obetyd- ligt tillägg uppnår man i allmänhet icke ett registrerbart märke. Orden GANGRÄNOL för farmacevtiska preparat, EPLANTA för läkemedelsörter och FLAKT för ventilationsapparater ha sålunda ansetts deskriptivaä Ursprungsangivande, d. v. s. geografiskt deskriptiva ord, äro i allmänhet nanm på länder, städer, orter och liknandef', såvida det icke är osannolikt att varan kan ha sitt ursprung på den plats namnet angivera. Någon fullt entydig praxis beträffande ursprungsangivande ord föreligger dock icke. Ord, som angiva varans myckenhet eller pris, begäras endast sällan registre- rade och bestämmelsen härom har följaktligen ringa praktisk betydelse. I

1 NIR 1954 s. 63 (ändlös blankett). " Jfr 1 & tredje stycket lagen d. 4 juni 1913 ang. förbud mot införsel till riket av varor med oriktig ursprungsbeteckning. 3 NIR 1937 s. 108 HÄMOTEST, 1947 s. 216 (21) JEEP, 1949 s. 269 INTERNATIONAL TEXTILES, 1954 s. 64 WARFARIN. * NIR 1941 s. 152, 1945 s. 79 och 1938 s. 186; jfr även Bergius, Något om registreringshinder för ordmärken i Ett ämbetsverk i näringslivets tjänst, Stockholm 1941, s. 174 f.; jfr dock NIR 1950 s. 268, där ordet EBLUS (= E + blus) ansågs registrerbart för beklädnadsartiklar. 5 Namn på stadsdelar, gator och floder ha ibland ansetts ursprungsgivande jfr NIR 1943—44 5. 212 MANHATTAN, 1949 s. 271 EUR DE LA PAIX, 1945 s. 150 GREEN RIVER, ROCK RIVER och 1953 s. 58 HUDSON; jfr dock NIR 1954 s. 242 THAMES, som med hänsyn till omständigheterna ansågs registrerbart. " Jfr dock NIR 1951 s. 67 VESUV, där registrering ansågs böra beviljas trots att industri- orter påvisades vara belägna på Vesuvius' sluttningar.

övrigt utvecklas spörsmålen om deskriptiva ordmärken närmare i special- motiveringen till 13 &.

Märken som utan att ha figurkaraktär —— endast bestå av bokstäver, som ej bilda ett uttalbart ord, eller av siffror äro i princip uteslutna från registrering. Grunden härtill är, att man ansett dylika märken icke ha till- räcklig särskiljningsförmåga'.

Vid sidan av nu angivna slag av varumärken räknar le även med mär- ken som bestå av både ord- och figurmoment. Är det i ett dylikt samman— satt märke ingående ordmomentet registrerbart som ordmärke oberoende av figuren, kan det erhålla särskilt s. k. ordskydd, varom anteckning sker i varumärkesregistret. Verkan av ordskydd är, att märkeshavaren har ensam- rätt till ordet i fråg., även där det användes skilt från märkets figurde— taljer. Även om ordskydd ej begäres kan ett i ett märke ingående ord, som i och för sig är registrerbart, komma i åtnjutande av visst rättsskydd.

Ett varumärke skall kunna sättas på själva varan eller dess förpackning. Detta framgick tidigare av ett stadgande i 1 & le, enligt vilket märket skulle anbringas å själva varan eller å kärl eller omslag (emballage), vari den förvarades. Bestämmelsen härom utgick visserligen då varumärkes— skyddet genom lagändring 1930 utsträcktes till att avse även märkets användning i annonser m. 1113. Men grundsatsen torde alltjämt gälla, då någon förändring i detta hänseende icke avsågs vid 1930 års lagändring. Av 3 och 6 åå framgår vidare att varumärke skall kunna oförändrat åter- givas på avbildningar och i tryck. Av nu angivna förhållanden har ansetts följa, att tredimensionella föremål icke äro registrerbara varumärken, och vidare framför allt, att s. k. varuutstyrsel ej må registreras som varumärke. Med varuutstyrsel menas varans eller emballagets form, färg eller dekora- tion eller varans inpackningssätt”. Emellertid innehåller varumärkesre- gistret ett icke obetydligt antal registreringar, som i verkligheten torde avse varuutstyrslar och icke varumärken i den mening le uppfattar sist- nämnda begrepp. I allmänhet är härvid fråga om olika utformningar av emballage, såsom askar, flaskor och behållare, men enstaka registreringar avse själva varans form eller färgsammansättningen på densamma". Då ifrågavarande registreringar beviljats, har det skett under den förutsätt- ningen att >>märkena>> varit avsedda att i oförändrad form sättas på varorna eller deras emballage såsom egentliga varumärken. I vad mån registreringen giver innehavaren ensamrätt till varuutstyrsel är följaktligen tveksamtä.

1 Eberstein, Om skydd för individualiteten, s. 26. 2 Prop. 1930: 215, s. 11. 3 Jfr Justitiedepartementets promemorior 1942: 1 (prop. 1942: 257), s. 6. Ipatentlagstiftnings- kommitténs betänkande IV med förslag till lag mot illojal konkurrens, Stockholm 1915, s. 370, definierades varuutstyrsel såsom »egenartad ornering, form, färg eller färgsammansättning å varor eller deras emballage etc.». ' Dock har registrering vägrats för ett tvålmärke, som beskrivits såsom bestående av upp- höjda vulster eller valkar utformade av varumaterialet, RÅ 1909 s. 7. 5 I rättsfallet NJA 1931 s. 65FLIT—FLIPP dömdes svaranden till ansvar för intrång genom

I detta sammanhang upptages även frågan om skydd för slagord eller slogans, d. v. s. satser eller specifika uttryck som avse att inpränta något hos allmänheten. Om praxis vid ifrågasatt registrering såsom varumärke av slagord må följande nämnasl.

Enligt tidigare registreringspraxis godtogos slagord för registrering, för- utsatt att de hade tillräcklig särskiljningsförmåga. Sedermera skärptes praxis, varvid slagord godtogos endast då de innehöllo ett som varumärke registrerbart fantasiord. Av sistnämnda typ äro exempelvis »Lycko, Ett lyckat nanm på en lyckad vara» eller >>I första hand modersmjölk — i andra hand Gitrido mjölk». Sedan man numera kommit till den uppfattningen att ett slagord icke kan anses utgöra ett varumärke, godkännes det i all- mänhet överhuvudtaget ej för registrering. Däremot är det intet som hindrar, att ett slagord intages i ett registrerbart figurmärke, men genom registre- ringen härav uppnås icke något skydd för slagordet. Någon gång kan det vara svårt att draga en skarp gräns mellan registrerbara ordmärken —— vilka stundom kunna bestå av flera ord —— och oregistrerbara slagord, som å andra sidan kunna vara ytterst korta sentenser. Som ordmärken med en viss slagordskaraktär ha exempelvis registrerats HÅLLBARHETENS SIGILL för färger, SKÖNHET INIFRÅN för skönhetsmedel, UNDER BARA GERMA för underkläder och MAZETTI DE KVITTAR för konfektyrer. I stort sett bereder dock gränsdragningen icke några svårigheter, då slagord normalt ha karaktären av en sats, låt vara ibland stympad.

Vissa av ovan angivna regler måste underkastas modifikationer till för- män för utländska registreringssökande på grund av den s. k. telle-quelle- regeln i artikel 6 av Pariskonventionen. Enligt denna regel skall nämligen varje i hemlandet vederbörligen registrerat varumärke under vissa förbehåll kunna registreras samt erhålla skydd i sin ursprungliga form (felle quelle) i övriga unionsländer. Enligt nyssnämnda förbehåll må registrering vägras eller förklaras ogiltig förutom för märken vilka göra intrång i av tredje man förvärvad rätt i det land där skydd begäres —— för märken, som helt och hållet sakna egenartad karaktär eller som uteslutande äro sammansatta av tecken eller benämningar, vilka i handeln kunna tjäna till att angiva varors art, beskaffenhet, mängd, bestämmelse, värde, ursprungsort eller tidpunkten för deras framställande, eller som blivit vanliga i gängse språk— bruk eller i lojalt och konstant handelsbruk i det land där skydd är begärt. Enligt ett särskilt stadgande i artikeln bör dock vid bedömandet av ett märkes egenartade karaktär avseende fästas vid alla faktiska omständig— heter, särskilt vid den tidslängd under vilken märket varit i bruk.

Den nu berörda konventionsbestämmelsen har kommit till uttryck i 16 &

efterapning av utstyrseldetaljerna (särskilt viss kombination av gul och svart färg) i kärandens märke. I en tidigare rättegång, NJA 1930 A 23, hade fastslagits, att ordmomenten ej voro för- växlingsbara. _— Ang. s. k. telle-quelle-registreringar, se nedan.

1 En redogörelse för praxis lämnas av D. Zweigbergk i NIR 1952 s. 84 ff.

4) le och förordnande om tillämpning av denna bestämmelse har medde- lats i förhållande till Parisunionens samtliga länderl.

Telle-quelle-regeln möjliggör registrering här i landet för sökande från annat land inom Parisunionen, där sökanden har en hemlandsregistrering avseende samma märke, även om märket icke uppfyller fordringarna enligt le. Telle-quelle-regeln har emellertid i stort sett fått praktisk betydelse endast i fråga om märken, vilka icke uppfyllt de vanliga kraven på figur- märkeskaraktär, och sådana som enbart bestått av siffror och bokstäver, vilka senare ej bildat ett uttalbart ord, samt för varuutstyrslar. För registre- ring av deskriptiva ordmärken har telle-quelle-regeln i stort sett icke an- setts kunna åberopas och slagord ha likaså ansetts falla utanför regelns till- lämplighetsområde. Där den svenska le:s registreringshinder grundar sig därpå, att ifrågavarande märke saknar tillräcklig särskiljningsförmåga, såsom beträffande alltför enkla figurmärken eller siffer- och bokstavsmär- ken, har registrering med stöd av telle-quelle-regeln i allmänhet icke bevil- jats med mindre sökanden kunnat styrka, att märket genom inarbetning här i riket förvärvat erforderlig särskiljningsförmågaä Varuutstyrslarna däremot, vilkas registrering enligt le avböjes av andra grunder än bris- tande särskiljningsförmåga, kunna i princip registreras enligt telle-quelle- regeln oberoende av inarbetning, förutsatt att de i det speciella fallet äro särskiljande.

Genom telle-quelle-regelns bestämmelser äro som synes utländska varu- märkeshavare i vissa avseenden bättre ställda än inhemska näringsidkare med avseende på möjligheten att uppnå registreringsskydd för varumärken.

Hittills har endast varit fråga om föremålet för det varumärkesskydd, vilket vinnes genom registrering. Det skydd som, oberoende av registrering, genom ett känneteckens inarbetning erhålles jämligt 9 & Ikl kan tagas i anspråk för åtskilliga kännetecken, som ej kunna komma i fråga till re- gistrering. Även enligt 9 & Ikl kräves dock särskiljningsförmåga, men Ik'l saknar motsvarighet till de särskilda registreringshindren i Vm]. I stället är bedömandet av särskiljningsförmågan beroende av samtliga föreliggande faktiska omständigheter i målet. Vid paragrafens tillkomst yttrade föredra- gande departementschefen bl. a. följandea.

I vissa yttranden ha uttalats farhågor för att skyddet skulle komma att gälla sådant som icke har tillräcklig egenart. Med anledning härav vill jag framhålla, att redan i uttrycket kännetecken ligger, att det skall vara fråga om något som har särskiljande förmåga. Vidare skyddas enligt utkastet endast känntecken som bli- vit inarbetade. Detta krav kommer att medföra en naturlig gallring. I fråga om sådant som icke i och för sig är mera egenartat är det ju särskilt svårt att verk-

1 Kungörelsen 1953: 319, 3 5. 3 I två samtidiga avgöranden beträffande märkena AA och BB (RÅ 1933 s. 116 = NIR 1934 s. 65) ansågs märkenas användning i hemlandet, Danmark, vara tillräcklig för att de skulle kunna registreras härstädes. Jfr dock Eberstein, a.a. s. 26 f., där detta ställningstagande kriti— seras. Jfr även NIR 1936 s. 183 »914». ” Prop. 1942: 257, s. 17 f.

ställa ett inarbetande. Men lyckas någon att såsom sitt särskilda kännetecken inarbeta vad som från början ej är särpräglat, synes det riktigt att skydd bör inträda. Skydd kan på detta sätt tillkomma en benämning eller ett märke som icke skulle kunna registreras såsom firma eller varumärke. I detta synes ej ligga något oriktigt. Den omständigheten att det föreslagna stadgandet skall gälla kännetecken av alla slag — utan några sådana villkor beträffande objektet som gälla för registrering — medför att kravet på att kännetecknet skall vara inarbe— tat är av väsentlig betydelse.

Enligt 9 5 Ikl kan skydd erhållas för alla slag av kännetecken. Lagtexten nämner särskilt namn, firma, varumärke och utstyrsel, och i förarbetena pekas på en hel rad olika kännetecken som paragrafen omfattarl. Till varumärke räknas ord och ordkomhinationer, bokstavs- och sifferkombina- tioner samt figurer av olika slag. Med firma avses såväl registrerad som oregistrerad sådan ävensom firma i förkortad eller förändrad form och med namn icke blott släktnamn men även pseudonymer, d. v. s. diktade nanm, och andra specialnamn på personer. Likställda med namn och firma äro även vissa andra benämningar, exempelvis fastighetsnamn, namn på föreningar eller stiftelser, som driva näringsverksamhet, samt benämningar på hotell, restauranger, teatrar, biografer och andra nöjesetablissemang. Skyddade äro vidare titlar på tidningar, tidskrifter, böcker, musikaliska verk, filmer, konstverk och andra auktorverk2. Till utstyrsel hänföres såväl varuutstyrsel som annan utstyrsel, vilken senare kan vara utstyrsel av annonser, affärsbrev, kataloger och annat affärstryck samt skyltar och affärsvagnar. Beträffande all utstyrsel gäller, att det kännetecknande kan ligga i formen, färgen eller ornamenteringen eller i en kombination därav.

Även andra kännetecken än de nu nämnda kunna bli skyddade enligt 9 5 Ikl. Skyddsobjekt är enligt förarbetena i princip allt, som bringats att känne- teckna en näringsverksamhet eller däri utbjudna varor eller prestationer. På detta sätt skyddas i vidsträckt omfattning olika alster av reklamverksam- het, varibland utöver ovanstående särskilt kunna nämnas slagord och s. k. lay-out, d. v. s. viss komposition av text eller bild eller båda delarna i ett reklamverk. Uteslutet är icke heller, att kännetecken, som äro avsedda att uppfattas med andra sinnen än synsinnet, t. ex. ljudsignaler, kunna vinna skydd enligt lagrummet, ehuru något uttalande härom icke upptogs i för- arbetena.

I och med att skydd för varumärke bestående av ett deskriptivt ord kan erhållas enligt 9 & Ikl, där ordet kunnat inarbetas såsom viss näringsidkares kännetecken, har svensk rätt givit ett begränsat erkännande åt den i främ— mande rätt allmänt accepterade läran om s. k. sekundärbetydelse (secondary meaning) hos ordmärken. Att ett märke erhåller sekundärbetydelse inne-

1 Justitiedepartementets promemorior 1942: 1 ( prop. 1942: 257 ), s. 19 f. 3 Då här talas om 9 % Ikl åsyftas endast första stycket av nämnda lagrum. För nu nämnda titlar stadgas i paragrafens andra stycke skydd oberoende av inarbetning, varom emellertid här icke är fråga.

här, att ett i sig självt banalt eller deskriptivt ord genom användning såsom varumärke av omsättningskretsen så småningom främst uppfattas såsom vederbörande näringsidkares kännetecken, medan ordets primära, deskrip- tiva innebörd alltmera träder i bakgrunden. Däremot har frågan om sekun- därbetydelse i den av le reglerade egentliga varumärkesrätten endast i enstaka undantagsfall kunnat vinna beaktandel.

Rätten i övriga nordiska länder

Även i dansk, finsk och norsk varumärkesrätt kräves, liksom för övrigt i alla länder, att ett varumärke har särskiljningsförmåga för att det skall kunna skyddas. I överensstämmelse härmed äro även i Danmark, Finland och Norge deskriptiva ordmärken uttryckligen undantagna från registrer— barhet. I de danska och norska varumärkeslagarna stadgas dock, i nära an- slutning till ovan berörda bedömningsnorm i artikel 6 av Pariskonventionen, att vid prövningen av ett märkes särskiljningsförmåga hänsyn skall tagas till alla föreliggande omständigheter och särskilt till den tidslängd under vilken märket varit i bruk?. Nu angivna regel möjliggör registrering av deskriptiva märken, där dessa genom användning förvärvat sekundärbety- delse. För uppkomsten av sekundärbetydelse är det enligt dansk och norsk rätt icke alltid nödvändigt att det ifrågavarande märket blivit inarbetat, utan i vissa fall, där märkets deskriptiva karaktär är mindre framträdande, kan även en mera begränsad användning därav vara tillräcklig för att göra det registrerbart. Också den finska varumärkesförordningen möjlig- gör numera avsteg från registreringshindret för deskriptiva ordmärken vid uppkommen sekundärbetydelse-'t Sekundärbetydelse erkännes emel- lertid icke vara för handen i finsk rätt med mindre fullbordad inarbetning skett.

I alla tre länderna äro figurmärken och ordmärken samt kombinerade figur— och ordmärken registrerbara. Systemet med särskilt ordskydd för i ett sammansatt märke ingående ord har tidigare tillämpats även i dessa länder men har numera uppgivits. I fråga om varuutstyrslar och slagord intager rätten i Finland och Norge i stort sett samma ställning som den svenska, (1. v. s. dessa kännetecken anses i allmänhet icke registrerbara

1 Jfr NIR 1933 s. 60 = RÅ 1932 5.108 och NJA 1932 B 599, där RegR förklarade det i ett registrerat varumärke förekommande ordet PALMOLIVE beskaffenhetsangivande och därför ej hindrande för senare registrering av märke innehållande liknande ord men där domstolarna fällde det senare märkets innehavare till ansvar för märkets användning. I NJA 1951 s. 475= NIR 1954 s. 110 SULFATHIAZOL kan motsättningsvis utläsas, att överrätterna ej varit främmande för tanken att det omtvistade märket, som ansågs ursprungligen ha varit deskriptivt, under vissa betingelser skulle kunna ha fått sekundärbetydelse. Ordet COCA- COLA har vid flera tillfällen vägrats registrering såsom deskriptivt (senast NIR 1939 5.159), men sedan innehavaren visat, att det blivit starkt inarbetat i Sverige, ansågs 1954 registrering kunna beviljas. Även de i och för sig deskriptiva orden PALMOLIVE och VOLKSWAGEN äro numera registrerade. ” Danska lagen & 4 mom. 1, norska lagen & 2 tredje stycket. 3 4 & 2 mom. i dess lydelse enligt lag d. 23 jan. 1953.

som varumärken. I Danmark, däremot, har man alltsedan ikraftträdandet av 1936 års lag medgivit registrering av varuutstyrslarl. Även slagord äro registrerbara enligt dansk rätt, under förutsättning att de ha erforderlig särprägel. Kraven härutinnan ha enligt hittillsvarande danska registre- ringspraxis icke ställts alltför höga.

Vad beträffar skyddet för oregistrerade varuutstyrslar och slagord gälla i Danmark samma regler för dessa som för oregistrerade varumärken i trängre mening. I Finland torde skyddet för varuutstyrslar och slagord helt vara beroende av generalklausulen mot illojal konkurrens. Den norska varumärkeslagens bestämmelser 0111 skydd för oregistrerade inarbetade varumärken gälla uttryckligen även inarbetad varuutstyrsel. Skyddet för slagord däremot avhänger även enligt norsk rätt av generalklausulen. Emel— lertid har Norges Salgs- og Reklameforbund i samarbete med Norske Annon- sörers Forening upprättat ett privat register, i vilket slagord, som äro sär- präglade till innehåll eller form eller inarbetade, efter viss förprövning kunna intagasg. Enligt de särskilda stadgarna avser registret att giva nä- ringsidkare och andra vägledning om slagord, som användas eller äro av- sedda att tagas i bruk. Däremot medför en dylik registrering som sådan självfallet icke något rättsskydd.

Annan främmande rätt

Såsom redan framhållits uppställes genomgående i olika rättssystem kravet på särskiljningsförmåga såsom en grundläggande förutsättning för skyddet av varukännetecken. Där registrering föregås av materiell pröv— ning av förutsättningarna för skydd, såsom exempelvis i engelsk, ameri- kansk och tysk varumärkesrätt, prövas även frågan om erforderlig sär- skiljningsförmåga föreligger. Enligt den engelska varumärkeslagen3 kan märkeslagf' kan likaså märke, som ursprungligen saknat distinktivitet, såvida det genom användning eller på grund av andra omständigheter faktiskt erhållit särskiljningsförmåga". Enligt Förenta Staternas varu— märkeslag5 kan likaså märke, som ursprungligen saknat distinktivitet, registreras om det visas ha fått särskiljningsförmåga. Har sökanden varit ensam om märkets användning under fem år före registreringsansökning- ens ingivande, kan detta godtagas såsom presumtion för att märket erhållit nödig särskiljningsförmåga, men registreringsmyndigheten är icke bunden härav utan äger i tveksamma fall kräva bevisning angående omfattningen

1 Det var bl. a. i syfte att möjliggöra registrering av varuutstyrslar som en tidigare gällande föreskrift, att märket skulle anbringas på själva varan eller dess förpackning, borttogs 1936, se Forslag til Lov om Varemaerker, s. 8 f.; jfr även Hade & Olsen s. 17 f. 2 Brunsvig i NIR 1951 s. 98 f. & Sec. 9 (2) (b). Jfr även Kerly, s. 553 ff. 4 För märken med lägre grad av särskiljningsförmåga finnes en särskild avdelning av registret, Part B; se härom vidare i kapitlet om särregler för vissa grupper av varumärken. 5 Sec. 2 (f). Jfr även Robert, s. 48 ff.

av märkets användning. Så sker särskilt då det till registrering anmälda märket är mera påtagligt deskriptivt, och i dessa fall kan sökanden nödgas prestera mycket omfattande utredning för att övertyga myndigheten om att märket fått sekundärbetydelse. Å andra sidan erkännes, att märken kunna få secondary meaning på kortare tid än fem år*. Också den tyska varumärkeslagen medgiver i vissa fall registrering av märken utan ur- sprunglig särskiljningsförmåga, nämligen på samma sätt som angivits beträffande finsk rätt _ där märket blivit inarbetatg. I fransk rätt, där registrering sker utan materiell förprövning och endast har ringa betydelse för förvärvet av varumärkesrätt, kommer frågan om ett märkes särskilj— ningsförmåga under prövning endast i fall av process. Därvid har dom- stolen möjlighet att taga i betraktande alla faktiska förhållanden, som kunna påverka märkesrättens giltighet, således icke endast märkets ur- sprungliga distinktivitet utan även särskiljningsförmåga som uppstått ge- nom långvarigt oantastat bruk av märketa.

I fråga om olika kategorier av varumärken har den franska varumärkes- lagen den mest vidsträckta definitionen. Denna lag erkänner såsom före- mål för varumärkesregistrering varje tecken som tjänar att särskilja en näringsidkares varor från andras”. Till följd härav ha varuutstyrslar i betydande antal registrerats i Frankrike, och även slagord torde vara registrerbara.

Den engelska lagen avvisar i princip varuutstyrsel från registrerbarhet. Däremot erkännas uttryckligen etiketter ( labels) som registrerbara mär- ken. Såsom sådana kunna i viss utsträckning kartonger och liknande, bestående av flera olika sidor, godtagas för registrering—". I övrigt skyddas varuutstyrslar mot passing off enligt sedvanerättens regler. Slagord, å andra sidan, anses i princip icke vara uteslutna från registrering. Som ordmärken kunna nämligen registreras >>ett eller flera ord vilka icke ha någon direkt hänsyftning på varans art eller kvalitet”, och härunder har man ansett slagord kunna inrymmas7. Ett slagord, som är deskriptivt eller berömmande, är emellertid icke registrerbart.

Såsom i ett senare avsnitt närmare behandlas, är det amerikanska varu- märkesregistret uppdelat i ett Principal Register och ett Supplemental Register. Registrering i det senare medför endast ringa rättsverkan. Å andra

1 Ex parte Foa: River Paper Corp. TMR 1954 s. 219; jfr även Derenberg, The Seventh Year of Administration of the Lanham Trade—Mark Act, TMR 1954 s. 1023 samt Hancock, Three Di— mensions in 2-F Evidence in the Trademark Office, TMR 1955 s. 1157. ” WZG & 4 mom. 3. Jfr även Reimer, s. 35 f., 41. 3 Roubier II, 5. 580 ff., framhåller, att endast »vedertagna, generiska eller nödvändiga» benämningar äro uteslutna från möjligheten till varumärkesskydd och att deskriptiva märkens bristande skyddsvärdighet icke erkännes i fransk rätt. Av de anförda exemplen att döma synes här emellertid snarare vara fråga om en gradskillnad vid bedömningen än om någon princip- OhEhÄEi. 1 tredje stycket. Goschenkommitténs Report, s. 6 f. 5 ** TMA sec. 9 (1) (d). 7 Kerly, s. 184.

sidan står det öppet för åtskilliga kännetecken, som man ursprungligen icke synes ha tänkt sig skulle införas i Principal Register, bl. a. utstyrsel samt slagord avsett som kännetecken för varor. Däremot är ett slagord som kännetecken för tjänster enligt uttrycklig föreskrift registrerbart som servicemärke i Principal Register. För registrering i Supplemental Register fordras endast att kännetecknet i fråga har viss lägre grad av särskilj- ningsförmåga. Någon klar gränsdragning såvitt rör utstyrslar och slagord mellan de båda avdelningarna av registret synes emellertid i registrerings- praxis icke ha kunnat vidmakthållas. — I Förenta Staterna har sedan 1919 en reklamorganisation, Printers, Ink Publishing Co. Inc., fört ett privat register över slagord vilka äro i bruk vid annonsering. Avsikten härmed är att näringsidkare skola kunna erhålla bevis om prioriteten till visst slagordl.

I Canada var varuutstyrsel (distinguishing guise) registrerbar redan enligt 1932 års varumärkeslag och omfattades av det vidare begreppet varumärke (Trade Mark). Denna ordning har i huvudsak oförändrad över- flyttats till den nya lagen av 19532. I fråga om slagord gällde enligt den tidigare rätten att som ordmärke kunde registreras kännetecken bestående av högst 30 bokstäver uppdelade i högst fyra grupper. Bestämmelsen avsåg att utestänga slagord från registrering. Nu angivna begränsning har slopats i den nya lagen och avsikten härmed har varit att slagord —— oberoende av antalet däri ingående bokstäver eller ord — skola kunna registreras". En förutsättning härför är dock att vederbörande slagord har särskiljnings- förmåga.

Den tyska varumärkeslagen hänvisar i princip varuutstyrslarna till det skydd som uppnås genom inarbetning”. I viss utsträckning kan dock inarbetad varuutstyrsel införas i varumärkesregistret. Detta gäller, där utstyrseln utgöres av varans färg eller form5. Slagord äro registrerbara såsom ordmärken enligt tysk rätt, om de genom form eller innehåll kunna antagas fylla ett varumärkes uppgift att angiva en varas kommersiella ursprung". Vid bedömande av särskiljningsförmågan ställer praxis täm- ligen höga krav7.

Någon motsvarighet till det svenska systemet med särskilt ordskydd

1 Jfr Brunsvig i NIR 1951, s. 98 noten, och Fallz, The Slogan in Modern Advertising, 2 uppl. New York 1949, s. 78. —— Intill 1953 fördes ett liknande register även hos U.S. Trade Mark Association. Detta register sammanfördes 1954 med det nyssnämnda registret, vilket numera benämnes Printers' Ink Clearing House of Advertised Phrases, se Bulletin of The U.S. Trade Mark Association, Vol. 9 No. 20 (1954). * Sec. 2 (g) och (t). Definitionen på dislinguishing guise har dock omformulerats för att undan— röja faran för att enskilda genom registrering skulle kunna hindra näringslivet i allmänhet att utnyttja tekniska framsteg på förpacknings— och distributionsområdena, se Report of The Trade Mark Law Revision Committee, s. 11 f. ” Report of The Trade Mark Law Revision Committee, s. 19. 4 WZG & 25. 5 Reimer, s. 42 f. ** Freund—Magnus-Jiingel, Das deutsche Warenzeichenrecht, Berlin och Leipzig 1933, s. 230. 7 GRUR 1953 s. 496 (vers).

vid kombinerade ord- och figurmärken, vilket som nämnts tidigare till— lämpats även i de övriga nordiska länderna, förekommer icke såvitt känt någonstädes utomlands.

Förslaget

I förslagets inledande kapitel givas allmänna bestämmelser 0111 regist- rerade varumärken (1 5), om oregistrerade, inarbetade varumärken (2 5 första stycket) samt om varukännetecken som icke äro föremål för varu— märkesregistrering (2 & andra stycket och 3 5). Liksom enligt gällande rätt är det enligt förslaget en grundläggande förutsättning för ett känne— teckens rättsskydd, att detsamma har särskiljningsförmåga. Detta framgår även av de allmänna ordalagen i de inledande paragraferna. Emellertid ställer sig bedömandet av särskiljningsförmågan olika vid de skilda kate- gorierna av kännetecken. Detaljerade regler om särskiljningskravet ha an— setts behövliga endast i fråga om varumärken som registreras, och dessa regler ha sin naturliga plats i kapitlet om registrering, där de införts i 13 5. I väsentliga avseenden bli emellertid ifrågavarande bestämmelser nor— merande även för de övriga grupperna av varukännetecken. Särskiljnings- kravet kan med hänsyn härtill bäst åskådliggöras genom att här först lämnas en redogörelse för de fordringar på registrerbara varumärken vilka uppställas i 13 5.

I nyssnämnda paragraf uttalas först en allmän fordran, att varumärke som registreras skall vara ägnat att särskilja innehavarens varor från andras. Stadgandet gäller alla slag av märken. Omedelbar betydelse får det dock främst i fråga om figurmärken, på vilka även framdeles i princip måste ställas samma krav som enligt gällande rätt, även om en viss mild- ring av bedömningen torde böra ske. I paragrafen lämnas härefter vissa, närmast formella hållpunkter för bedömande i det särskilda fallet huru— vida ett anmält märke fyller kraven på särskiljningsförmåga. Det heter här, att märke, som uteslutande eller med endast mindre ändring eller tillägg angiver varans art, beskaffenhet, mängd, användning, pris eller ursprungsort eller tiden för dess framställande, icke i och för sig skall anses äga sådan förmåga. Detta stadgande tager främst sikte på ordmärken och utestänger deskriptiva ord från registrerbarhet, men det kan även få betydelse för figurmärken, exempelvis där dessa endast bestå av en banal avbildning av varan. Regeln är icke annat än en utveckling av den nyss- nämnda allmänna bestämmelsen och en exemplifikation av vad som där- med åsyftas.

Frågan om deskriptiva märken behandlas närmare i specialmotiveringen till 13 5. Följande torde dock vara av den betydelse, att det bör upptagas redan här. Den nyssnämnda regeln om deskriptiva märken har, som fram- går av dess ordalydelse, icke fått samma absoluta form som motsvarande

stadgande i 4 5 1) le, utan deskriptivitet medför endast att märket icke i och för sig skall anses äga särskiljningsförmåga. I stadgandets fortsätt- ning har intagits en allmänt hållen föreskrift, vilken nära ansluter sig till texten i artikel 6 av Pariskonventionen och öppnar möjlighet att trots föreliggande deskriptivitet godtaga ett visst märke såsom tillräckligt sär- präglat. Härvid skall hänsyn tagas till alla faktiska omständigheter och särskilt till den tid och omfattning märket varit i bruk. Tyngdpunkten i denna tolkningsregel ligger i anvisningen att beakta den omfattning vari märket varit i bruk'. Genom användning som kännetecken kan, såsom framhållits, ett i och för sig deskriptivt märke få sekundärbetydelse med verkan att det av omsättningskretsen i första rummet uppfattas såsom vederbörandes särskilda kännetecken, medan dess beskrivande innebörd mera träder i bakgrunden. Användningens distinktivitetsskapande bety- delse gäller icke blott ordmärken utan även figurer och kombinerade märken? Förslaget fastslår icke något visst mått av användning som måste ha ägt rum för att bristande särskiljningsförmåga skall anses botad. Någon ovillkorlig fordran uppställes sålunda icke på att användningen i varje särskilt fall skall ha medfört fullbordad inarbetning, såsom för närvarande sker enligt finsk och även tysk rätt. Det ligger emellertid i sakens natur, att sekundärbetydelse normalt icke kan uppstå, om icke märket är all- mänt känt inom omsättningskretsen, d. v. s. inarbetat. Å andra sidan bör hänsyn tagas till märken med alla olika grader av bristande särskiljnings- förmåga alltifrån rent generiska ord, vilka endast i speciella undantags- fall kunna få sekundärbetydelse, över mer eller mindre klart deskriptiva märken och till märken som stå på gränsen mellan det deskriptiva och det endast starkt suggestiva. De sistnämnda höra i regel oberoende av användning anses ha tillräcklig särprägel för att vara registrerbara. I gränsfallen däremot kan användningen och övriga omständigheter vara avgörande för registrerbarheten, men i dessa fall kan även mindre om— fattande bruk än sådant som lett till inarbetning vara tillräckligt för att överföra märket till de registrerbaras krets.

I fråga om märken som, utan att ha figurkaraktär, bestå enbart av siff- ror eller hokstäver, som icke bilda ett uttalbart ord, uppställer 13 å en

1 I konventionstexten talas endast om »den tidslängd, under vilken märket varit i bruk». Enbart det förhållandet att märket använts under lång tid kan dock ej påverka särskiljnings— förmågan; detta kan däremot ske genom omfattningen eller intensiteten i märkesanvändningen. Avsikten med konventionstextens formulering torde emellertid främst ha varit att möjliggöra skydd i unionsländerna för vissa mycket enkla märken som använts sedan gammalt. De svenska järnstämplarna och skeppningsmärkena nämndes särskilt vid den internationella konferens, där ifrågavarande stadgande intogs i konventionen; se Actes de la Conférence å Washington, Bern 1911, s. 113. 2 Den kände tillverkaren av tobakspipor m.m. Alfred Dunhill, Ltd., förser dessa med en vit prick på det svarta skaftet. Ett så enkelt märke är i och för sig utan tillräcklig egenart för att registreras. Genom den starka inarbetningen torde emellertid märket ha blivit så känt som Dunhills särskilda beteckning, att en piprökare omedelbart identifierar en så märkt pipa som Dunhills fabrikat. Kännetecknet har härigenom förvärvat den särskiljningsförmåga som enligt förslaget kräves för registrering.

särregel, enligt vilken dylikt märke må registreras först sedan det genom inarbetning visats äga särskiljningsförmåga. Anledningen till denna sär- regel beröres i specialmotiveringen.

Den särskiljningsförmåga, som kräves för inarbetningsskydd enligt 2 5 i förslaget, är icke i allo att bedöma efter de mera formella kriterier som ovan angivits beträffande registrerade märken, även om dessa kriterier i väsentliga avseenden kunna tjäna till ledning. I stället blir här den främsta uppgiften att avgöra _ i sista hand för domstolarna — huruvida visst kännetecken verkligen kunnat inarbetas, så att det av omsättningskretsen uppfattas som innehavarens särskilda kännetecken. Vid denna prövning bli samma bedömningsnormer avgörande som de vilka angivits i förarbe- tena till gällande 9 5 Ikl. För att ett kännetecken med ringa särart skall kunna erkännas såsom inarbetat erfordras sålunda särskilt stark utred- ning härutinnan, medan kännetecken med tydlig ursprunglig särprägel kan konstateras vara inarbetat även efter mindre omfattande bevisning. Så snart ett kännetecken verkligen blivit inarbetat är därmed även den erforderliga särskiljningsförmågan dokumenterad.

I 1 5 andra stycket av förslaget, där det angives varav ett varumärke kan bestå, nämnas figurer, ord, bokstäver och siffror samt även säregen utstyrsel av vara eller dess förpackning. Motsvarighet saknas i förslaget till den enligt gällande rätt antagna grundsatsen, att varumärke skall kunna anbringas på vara eller dess förpackning. Till följd härav kunna även tredimensionella figurer erkännas som varumärken. En särskilt vik— tig nyhet i förslaget är emellertid, att varuutstyrsel blir att anse som ett registrerbart varumärke. För varuutstyrsel, som icke registreras, kan in- arbetningsskydd erhållas enligt förslagets 2 5.

I enquéten till näringslivet ställde utredningen frågan om varuutstyrsel borde kunna registreras eller om man hellre borde _ liksom hittills göra utstyrselskyddet beroende av inarbetning och förbättra skyddet genom att göra rättsverkningarna av inarbetning mera vittgående. Av det inkomna svarsmaterialet kan någon mera deciderad, allmänt omfattad opinion icke utläsas. Endast ett mindre antal av de hörda organisationerna förorda regi— strering, bland dem Skånes handelskammare. I åtskilliga svar uttalas tvek— samhet och farhågor inför en utsträckning av registreringssystemet och i något enstaka fall förnekas, att något egentligt skyddsbehov skulle föreligga i fråga om varuutstyrslar. I allmänhet förordas dock ett förbättrat skydd för dessa kännetecken. Åtskilliga av de synpunkter som framkommit i enquéten upptagas i det följande.

För utredningen står det klart och detta har också understrukits i flera av de inkomna uttalandena att den moderna varudistributionen, med dess alltmer utpräglade tendens att tillhandahålla varorna i fabriks- förpackningar lämpade efter den slutliga förbrukarens behov och med dess tydliga förskjutning mot självbetjäning, i allt större utsträckning utnyttjar

varornas utstyrsel såsom individualiseringsmedel. I en självbetjäningsaffär torde köparen igenkänna den önskade varan lika mycket eller mera genom det särpräglade utseendet av varan eller dess förpackning som genom det varumärke varmed den är försedd. Mycken omsorg och stora kostnader nedläggas av näringsidkarna på att skapa varuutstyrslar som kunna till- tala konsumenterna och effektivt särskilja de egna varorna från konkur- renternas. Det är också uppenbart, att en särpräglad varuutstyrsel kan vara ett lika gott individualiseringsmedel som ett egentligt varumärke och för sin innehavare bli bärare av ett lika stort goodwillvärde som detta. Såsom i ett par av de inkomna enquétesvaren uttalas, förekommer det icke sällan, att varuutstyrsel kopieras eller imiteras. Av det sagda följer, att det måste vara ett önskemål att såvitt möjligt låta varuutstyrslarnas skydd bli jämställt med varumärkesskyddet i allmänhet.

Gentemot utstyrselskydd genom registrering såsom varumärke har fram- förts den invändningen, att dylik registrering skulle ställa patentverket inför vissa svårigheter. Prövningen av om en för registrering anmäld varu- utstyrsel hade erforderlig särskiljningsförmåga kunde, har man sålunda menat, erbjuda särskilda vanskligheter. I en varuutstyrsel vore ofta känne- teckensmoment och exempelvis förpackningstekniska detaljer så inflätade i varandra, att det måste bli svårt att draga gränsen mellan det, som kan monopoliseras som kännetecken av den enskilde näringsidkaren, och så- dana rent funktionella element, som i varje fall icke genom varumärkes- rätten kunde få undandragas allmänt begagnande. Vidare har man fruktat, att likhetsgranskningen med hänsyn främst till äldre registreringar skulle visa sig besvärlig. Vad som sålunda anförts har utredningen funnit be- aktansvärt. Man kan sålunda icke bortse från, att likhetsprövningen mel— lan varuutstyrslar kan bli mera betungande än motsvarande prövning beträffande övriga varumärken. Det är nämligen i regel utmärkande för varuutstyrslarna, att de bestå av ett flertal olika figuranordningar och ofta även textelement, vilka var för sig måste underkastas granskning, ehuru frågan om förväxlingsbarhet med äldre registrering till sist i främsta rummet ankommer på utstyrselns helhetsintryck. För att prövningen, såväl i vad den gäller likhet som såvitt avser särprägel, skall bli rättvisande, torde det i många fall bli nödvändigt att infordra exemplar av utstyrseln, då denna icke alltid helt kan åskådliggöras genom sedvanliga avbildningar. Infordrade exemplar måste ordnas och förvaras, så att de vid behov kunna göras tillgängliga. Anförda omständigheter torde ställa vissa krav på per- sonal och utrymme. Utredningen anser emellertid nu angivna svårigheter icke vara större än att de kunna övervinnas. Utstyrselregistrering med förprövning förekommer, som redan framhållits, på flera håll utomlands exempelvis i Danmark och Canada'. Av den registrering, som redan nu

1 I detta sammanhang bortses från den franska rätten och den därmed likartade i vissa andra, främst romanska länder, där även utstyrsel registreras som varumärke, emedan regist- reringen i dessa länder försiggår utan materiell prövning av förutsättningarna för skydd.

förekommer i vårt land av utstyrslar som skyddas enligt telle-quelle—regeln och även av inhemska sådana, vågar man knappast draga några slutsatser i fråga om svårigheterna, enär patentverket granskar dem med bortseende i stort sett från deras utstyrselkaraktär och följaktligen efter väsentligen samma normer som om fråga vore om varumärken i trängre mening.

Då redan enligt de allmänna, tidigare berörda reglerna i förslaget sär- skiljningsförmågan hos ett kännetecken är en grundförutsättning för dess skydd, är särskilt uttalande härom såvitt avser varuutstyrsel strängt taget icke nödvändigt. När förslaget likväl talar om »säregen» utstyrsel såsom föremål för skydd, har det skett för att i detta fall speciellt accentuera distinktivitetskravet. Detta krav bör därför ägnas särskild uppmärksamhet.

Inom patentverket finnes tillgång till tekniker med speciell kännedom om förpackningsindustri, med vilka varumärkesavdelningen vid behov kan rådföra sig. Där ytterligare utredning i särskilda fall kan visa sig erfor- derlig för att skilja mellan vad som huvudsakligen fyller tekniska ändamål och sådant som kan göras till föremål för varumärkesrätt, synes verket ha möjlighet att från utomstående håll, exempelvis genom medverkan av näringslivets egna organisationer, erhålla kompletterande upplysningar. Emellertid torde varje varuutstyrsel innefatta vissa tekniska eller funk- tionella moment, men detta förhållande bör icke medföra hinder för dess registrering, där vid sidan härav utstyrseln besitter erforderlig särskilj— ningsförmåga. För bedömande särskilt av utstyrselregistrerings rättsskydd har, med hänsyn till nu berörda omständighet, i förslagets 5 5 upptagits ett stadgande av innehåll, att ensamrätt till varukännetecken icke skall innefatta sådan del av kännetecknet, som huvudsakligen tjänar att göra varan eller dess förpackning mera ändamålsenlig eller eljest att fylla annan uppgift än att vara kännetecken.

För utstyrselregistrering äro även bestämmelserna om s. k. disclaimers i 15 5 av förslaget av betydelse. Enligt detta lagrum äger registrerings- myndigheten vid registreringen från skyddet uttryckligen undantaga så- dan beståndsdel av utstyrseln, som ej ensam för sig skulle kunna registre— ras, där särskild anledning finnes att antaga att registreringen eljest kan föranleda ovisshet om ensamrättens omfattning. Ett dylikt förfarande till- lämpas redan enligt gällande rätt vid utstyrselregistrering i Danmark och har där visat sig vara ändamålsenligt.

En i nuvarande le, 3 &, intagen föreskrift att varumärkesansökan skall innehålla tydlig beskrivning å märket saknar motsvarighet i lagför- slaget. Utredningen förutsätter emellertid, att i den administrativa författ- ning med tillämpningsföreskrifter, som utfärdas i samband med den nya lagen, stadgande införes att, där varuutstyrsel sökes registrerad, sökanden skall lämna en beskrivning av denna, eller i varje fall bemyndigande läm- nas registreringsmyndigheten att, då så prövas erforderligt, begära att varumärkessökande genom en beskrivning av det anmälda varumärket

preciserar vad som enligt hans mening är det väsentliga i märket och vilka moment i detsamma som uppbära dess särskiljningsförmåga. I sist- nämnda fall bör möjligheten att infordra beskrivning särskilt tagas i an- språk vid registrering av varuutstyrslar.

Med nu angivna föreskrifter anser utredningen det icke behöva befaras, att registreringen av varuutstyrslar skall medföra att utvecklingen av distributionsmetoder och emballageteknik hämmas genom enskilda närings- idkares varumärkesrätt.

I fråga om varumärkes färg eller färgkombination avser förslaget icke att ändra vad som redan är gällande rätt. Registrering medför sålunda, att märkesskyddet omfattar märket i envar färg eller färgkombination, såvida skyddet icke är uttryckligen inskränkt till blott viss eller vissa färger. I samband med registreringen äger sökanden, om han så önskar, utan att detta medför någon sådan inskränkning som nyss sagts, låta an— teckna att märket är avsett att användas företrädesvis i viss färg eller färgsammansättning. I vissa fall kan särskiljningsförmågan ligga just i märkets färg eller färgkombination och vidare kan frågan om förväxlings- barhet vara beroende av likhet beträffande färgen.

I enquéten har från flera håll ifrågasatts, om icke registrering som mönster vore en framkomlig väg för utstyrselskyddets anordnande. Ut- märkande för lagstiftningen om skydd för mönster liksom för övrigt även för den närstående patenträtten —— är emellertid, att endast ett tids- begränsat, i allmänhet tämligen kortvarigt skydd kan medgivas. För varu- utstyrseln såsom kännetecken är det å andra sidan typiskt, att dess good- willvärde ökar med inarbetningen och att det i regel icke är på grund av dess nyhetsvärde utan i stället på grund av inarbetningsvärdet som in- trångshandlingar ske. Skulle utstyrslarna för sitt skydd vara hänvisade till lagstiftningen om mönster, kunde man befara att varuutstyrslar, som under längre tid blivit väl inarbetade och utvecklats till bärare av stora goodwillvärden, vid tiden för mönsterskyddets utgång lämnades utan skydd eller i varje fall finge ett svagare skydd. En dylik ordning vore uppenbarligen ohållbar. Även andra skäl tala emot utstyrselskydd genom mönsterregistrering. —— Å andra sidan må framhållas, att skydd genom registrering såsom prydnadsmönster och varumärkesrättsligt utstyrselskydd kunna tänkas bestå samtidigt. De olika skyddsformerna taga dock härvid sikte på skilda aspekter av skyddsföremålets utnyttjande.

Som skäl mot registrering som varumärke av varuutstyrslar har slut- ligen även anförts, att tillströmningen av registreringsansökningar kunde väntas bli så stor, att varumärkesregistret skulle bli alltför omfattande och svårarbetat. Med det klassregistreringssystem som utredningen föreslår, torde dock registret väl kunna växa avsevärt utan att därför möjligheten att rationellt utnyttja detsamma nämnvärt skulle nedgå. En mycket stor tillströmning av registreringsansökningar skulle för övrigt enligt utred-

ningens mening utgöra ett talande vittnesbörd om näringslivets behov av denna registreringsform. Beträffande erfarenheterna från Danmark må nämnas, att av mellan 2 000 och 3 000 varumärkesansökningar om året i detta land enligt uppgift endast något femtiotal årligen avsett varuutstyrs- lar. För Sveriges del torde man dock med hänsyn till det här mera spridda självbetjäningssystemet och därmed sammanhängande utveckling av emballagetekniken —— ha anledning att räkna med en väsentligt större tillströmning av ansökningar om utstyrselregistrering.

Att utredningen ansett sig böra förorda registrering av varuutstyrsel trots den tveksamhet häremot inom näringslivet som kommit till synes i åtskilliga inkomna yttranden, har även motiverats av en önskan att bidraga till nordisk enighet i detta viktiga avseende. Registreringsskydd för varu- utstyrsel har särskilt i Danmark ansetts mycket angeläget och denna upp- fattning har vunnit stöd från norsk sida. Även i det finska förslaget har man funnit sig böra acceptera systemet med registrering av varuutstyrsel.

Genom att förslaget tillåter registrering av varuutstyrsel komma svenska registreringssökande i åtnjutande av samma förmåner, som redan nu till- komma utländska näringsidkare vilka äga åberopa Pariskonventionens telle-quelle-regel. Överhuvudtaget är 13 å så avfattad att den hittillsvarande, mindre tilltalande olikheten mellan utlänningar och inlänningar till de inhemska märkeshavarnas nackdel i allt väsentligt bör försvinna. I prak- tiken innebär detta, att förslaget endast lämnar ringa utrymme för sär- behandling av utländska varumärkesansökningar enligt telle-quelle-regeln.

Slagord är icke att uppfatta som ordmärke enligt 1 5 andra stycket och därför ej registrerbart enligt förslaget. Däremot kan skydd erhållas för inarbetade slagord, vilket framgår av 2 5 andra stycket. Utredningen har i denna fråga följt en nästan enhällig opinion, som kommit till uttryck i enquéten. Härvid har från flera håll framförts att språket bör hållas till— gängligt för allmänt begagnande och att följaktligen stor försiktighet är nödvändig innan man erkänner en enskilds ensamrätt till en mening eller fras med reklambetonat innehåll. Vidare har man pekat på de stora svä- righeter inför vilka en registrering av slagord skulle ställa patentverket, såväl i fråga om prövningen av särskiljningsförmåga som vid likhets- granskningen. Sålunda har framhållits, att det torde vara mycket svårt att göra den nödvändiga avvägningen mellan å ena sidan ett företags berättigade krav på skydd för sitt slagord och å andra sidan övriga nä- ringsidkares önskemål att deras val av ord och uttryck i reklamen icke oskäligt begränsas.

För att ett slagord skall kunna fylla sitt ändamål att inpränta något i allmänhetens sinne rörande visst företag eller dess varor, blir det oftast deskriptivt eller berömmande, båda egenskaper som eljest diskvalificera ordmärken från registrerbarhet. I den mån ett slagord likväl någon gång har erforderlig distinktivitet för att —— oberoende av inarbetning — vara

omedelbart dugligt till varukännetecken, beror detta på dess särskilda fyndighet i formuleringen, vitsighet e. d.1. Detta är emellertid egenskaper av helt annat och mindre påtagligt slag än de avsevärt mer konkreta kriterier patentverket eljest har att taga hänsyn till vid prövningen av ordmärkes registrerbarhet. Där ett slagord undantagsvis har ursprunglig särskiljningsförmåga är denna ett moment med viss auktorrättslig anstryk- ning-".

Såsom ovan påpekats skulle även likhetsgranskningen av slagord så- väl inbördes som mellan slagord och egentliga ordmärken —— medföra betydande svårigheter för registreringsmyndigheten.

I många fall är ett inom reklamen använt slagord i bruk endast under en relativt kort tid; stundom användes det blott under den tid en särskild reklamkampanj pågår. Registrering enligt förslaget medför emellertid i princip en skyddstid som icke understiger längden av en registrerings- period, d. v. s. 10 är, en tid som enligt utredningens uppfattning är mång- faldigt längre än den under vilken en avsevärd del av slagorden äro i be- hov av skydd. Att generellt göra registrering av slagord tillåten är även med hänsyn härtill mindre lämpligt. Genom att skyddet för slagord knytes till dettas inarbetning, sker på naturlig väg en utgallring av sådana som på grund av bristande egenart eller mera tillfällig användning icke böra åtnjuta känneteckensskydd.

Utredningen har övervägt en kompromisslösning av innebörd att slag- ord, vilket blivit inarbetat som varukännetecken, därmed också blir regist— rerbart. En sådan avvägning föreslås som nämnts i fråga om bokstavs— och siffermärken. Utredningen har emellertid ej ansett sig böra välja denna kompromisslösning för slagordens del, då en sådan utväg ej vunnit an- slutning inom det svenska näringslivet och ej heller blivit accepterad i de övriga nordiska länderna.

Såvitt avser skyddet för slagord har enighet icke kunnat uppnås mellan de nordiska länderna. I de danska och norska förslagen har sålunda slag- ord inrangerats i begreppet varumärke. Enligt dessa förslag blir slagord därför registrerbart. Det finska förslaget, däremot, intager i sak samma ståndpunkt som det svenska. Att man i Danmark förordar registrering av slagord har tett sig naturligt, då sådan möjlighet redan nu står till buds och erfarenheterna härav icke äro sådana att man vill övergiva systemet. Dock är avsikten att framdeles ställa högre krav på särskiljningsförmågan hos slagord för att de skola anses registrerbara. För Norges del är det vissa ogynnsamma erfarenheter av det privata slagordsregistret som främst

1 Jfr t. ex. »Original-Odhner, en maskin att räkna med» eller »Use Pear's Soap, and You Spare Soap». 2 Auktorrättskommitténs förslag till lag om upphovsmannarätt till litterära och konstnärliga verk innehåller en bestämmelse om tioårigt skydd för reklamalster, bestående av bild eller text som sammanställts på ett säreget sätt. Skyddet tillkommer upphovmannen. Däremot avvisar kommittén tanken på ett motsvarande skydd för slagord. Jfr SOU 1956: 25 s. 394.

föranlett, att man nu önskar ställa den offentliga registreringsapparaten till förfogande.

Enligt det svenska förslaget jämställes med skyddet för slagord i 2 5 andra stycket även skyddet för annat :" näring använt särskilt varukänne- tecken. Härmed åsyftas främst annan utstyrsel än för varor eller deras förpackning. Sådan utstyrsel är nämligen icke att anse som varumärke enligt förslaget. Till annan utstyrsel räknas exempelvis utstyrsel av an- nonser, affärsbrev, kataloger och annat affärstryck samt skyltar, affärs- vagnar, utstyrsel av affärslokal eller serviceanläggning, den anställda per- sonalens särskilda klädsel eller särpräglade anordningar i samband med fönsterskyltning o. s. v. Anledningen till att nu nämnd utstyrsel icke an- setts böra hänföras till registrerbara varumärken är icke av principiell art, utan skillnaden är motiverad av praktiska och registreringstekniska överväganden. Särskilt har det ansetts att den utstyrsel det här kan vara fråga om i åtskilliga fall endast med betydande svårighet kan preciseras i en registreringsansökan och klart åskådliggöras i varumärkesregistret och de med registreringen förbundna offentliga kungörelserna. Överhuvud- taget är det svårt att giva enhetliga regler för denna heterogena grupp av kännetecken. Utredningen har likväl icke velat utskilja vissa slag av kännetecken inom gruppen för särskild behandling.

Till annat särskilt varukännetecken blir förutom de nyssnämnda —- även att hänföra sådana kännetecken som äro avsedda att uppfattas med annat sinne än synen, t. ex. akustiska kännetecken. Hit höra vidare utan begränsning alla sådana som kännetecken för varor eller tjänster avsedda nanm, firmor, affärsbenämningar av olika slag, såsom nanm på hotell, restauranger o. s. v., som nu äro skyddade enligt 9 & Ikl, i den mån de icke enligt förslaget äro skyddade såsom egentliga varumärken enligt 1 5 och 2 5 första stycket eller såsom namn eller firma enligt 3 &. Liksom enligt gällande rätt är skyddet av hela den förevarande gruppen utav kännetecken beroende av inarbetning. I fråga om åtskilliga av dem gäller att de framstå som ett företags särskilda kännetecken, först sedan de blivit inarbetade som sådana. Det är därför naturligt att även anknyta känneteckensskyddet till inarbetningen.

Även i fråga om de kännetecken som —— vid sidan av slagorden -— i förslaget inrymmas under samlingsnamnet annat särskilt varukännetecken ha uppfattningarna i de olika nordiska länderna gått i sär. Den finska ståndpunkten är att av ifrågavarande kännetecken firmadominant samt inarbetad firmaförkortning och affärsbeteckning skyddas enligt förslaget, medan de övriga kännetecknen ej skyddas i varumärkeslagen, bl. a. emedan man ansett sig endast med stor försiktighet böra erkänna en ensamrätt till kännetecken av det mindre skarpt preciserade slag varom det här rör sig. I den mån så likväl i särskilda fall anses böra ske, hör skyddet bättre hemma, har man menat, i lagstiftningen mot illojal konkurrens. I Norge

kan redan enligt gällande rätt visst skydd erhållas enligt konkurrenslagen för nu berörda kännetecken. Denna ordning har man icke ansett sig kunna ändra. Anledningen härtill är främst den, att man icke ansett den varumär- kesrättsliga principen om Skyddets begränsning till kännetecknets använd- ning för samma eller liknande varuslag böra vinna tillämpning på ifråga- varande kännetecken. För den svenska utredningen har det tett sig mindre tilltalande att åt den förevarande gruppen kännetecken av underordnad betydelse giva ett varumärkesrättsligt skydd, som går utöver det man är beredd att tillerkänna egentliga varumärken i allmänhet och som endast uppnås av ett litet fåtal av de mest kända märkena. I Danmark slutligen har man den uppfattningen, att en stor del av de kännetecken, som avses i 2 5 andra stycket av det svenska förslaget, äro att betrakta som varu- märken och till följd härav registrerbara och även skyddade genom an- vändning utan särskilt stadgande härom. Därest i speciellt fall visst känne- tecken icke faller inom ett sådant vidsträckt varumärkesbegrepp, kan även enligt dansk mening konkurrenslagstiftningen bli tillämplig.

Förslaget lämnar ej utrymme för det enligt gällande svensk praxis till- lämpade systemet, att patentverket på begäran meddelar särskilt ordskydd för orddelen i ett sammansatt ord- och figurmärke. Detta system har vis- serligen kunnat vara förmånligt för näringsidkarna, som därvid icke be— hövt söka särskild registrering av det i märket ingående ordet för att få skydd även för detta enbart för sig. Å andra sidan har systemet också vissa nackdelar, eftersom man ej äger utgå från, att ett icke särskilt ord- skyddat ord i ett sammansatt märke fördenskull är utan skydd. Därest det är i och för sig registrerbart, kan det nämligen vara omfattat av registreringsskyddet, även då det användes skilt från märket i övrigt. Och även om det ej är registrerbart, kan det ha blivit inarbetat och därigenom ha fått skydd enligt 9 & Ikl. Då dessutom det nämnda systemet icke till- lämpas i de övriga nordiska länderna eller, såvitt känt, annorstädes utom- lands, har det ej ansetts böra bibehållas i Sverige.

V. Uppbudsförfarande

Gällande svensk rätt

Patentverket har att så långt möjligt ex officio pröva om varumärke, som sökes registrerat, fyller de av lagen uppställda kraven. Härvid söker man efterse att märket icke strider mot något i 4 & le uppställt registrerings- hinder. Tyngdpunkten i granskningarbetet kan sägas ligga i efterforskandet av eventuella tidigare registreringar, som kunna kollidera med det anmälda märket. I fråga om ordmärke ägnas även stor omsorg åt att undersöka, att ordet icke är deskriptivt samt att det icke utgör ett här i riket förekommande släktnamn. Granskningen avser vidare att utröna, att märket icke kränker annans rätt till firma. För sådant ändamål tager emellertid patentverket i stort sett endast hänsyn till firmor införda i aktiebolagsregistret, som i lik- het med varumärkesregistret föres av ämbetsverket, samt i viss utsträck- ning till firmor för företag belägna i eller i närheten av Stockholm, nämli- gen i den mån de påträffas i Stockholmsdelen av telefonkatalogen. Att ut— sträcka denna del av granskningen till att omfatta riket i dess helhet har man ansett skulle bli alltför betungande, även om man medgiver att den nuvarande ordningen icke är fullt konsekvent. Huruvida ett anmält märke kolliderar med varumärke som, utan att vara registrerat, redan är inar- betat för annan än sökanden, har patentverket endast begränsade möjlig- heter att utröna. Mera regelbundet ifrågasätter patentverket tillämpning av detta registreringshinder, endast där märket tidigare varit registrerat för annan än sökanden och nyligen avförts ur registret på grund av innehava- rens underlåtenhet att förnya registreringen eller där märket varit föremål för ansökan men denna icke lett till registreringl. Om sökanden bestrider att sålunda åberopat märke är inarbetat, anses det i regel icke vidare kunna anföras som registreringshinder. Föreligga ändock speciella skäl att anta- ga att märket är inarbetat, kan patentverket vidtaga särskilda undersök- ningar för att fastställa huru härmed förhåller sig.

Enligt stadgad praxis delgives de sökande resultatet av patentverkets granskning genom s. k. föreläggande. Häri angivas påträffade registrerings- hinder och eventuella bristfälligheter i ansökningen. Sökanden har härefter en viss frist inom vilken han äger besvara föreläggandet och genom begräns-

1 Det förutsågs vid införandet 1934 i 4 5 6). le av bestämmelsen om skydd för inarbetade märken, att patentverket endast jämförelsevis sällan kunde komma att finna sådan utredning föreligga att en ansökan borde avslås enligt det förevarande stadgandet; jfr SOU 1932: 32, s. 38, och prop. 1934: 4, s. 45.

ning av ansökningen eller på annat sätt söka undanröja anförda registre- ringshinder. I övervägande flertalet ansökningar föranleder patentverkets granskning anmärkningar av ett eller annat slag, men likväl beräknas om- kring två tredjedelar av ansökningarna nå fram till registreringi. Då varu- märke registrerats, skall enligt 6 å le kungörelse därom ofördröjligen införas i allmänna tidningarna samt i en genom det allmännas försorg utgi- ven registreringstidning (»Registreringstidning för varumärken»).

I motsats till patentansökning2 är varumärkesansökning redan från tid- punkten för ingivandet en för en var tillgänglig allmän handling. Rätten att taga del av ingivna registreringsansökningar utnyttjas även i viss ut- sträckning, i första hand av patentbyråer. Det förekommer också att som en följd härav — utomstående, som anser sin rätt vara berörd av viss ansök- ning, under ärendets behandling gör invändning mot bifall till ansökningen. I vissa fall, där patentverket finner det tveksamt om viss äldre registrering bör anföras som registreringshinder, bereder verket vederbörande inneha- vare tillfälle att uttala sig därom. Sådan hänvändelse föranleder stundom innehavaren att avgiva invändning i ärendet under åberopande av sin äldre registrering. Men även i övriga fall, då invändning göres, åberopas oftast tidigare registrering av snarlikt märke, vilket förmenas böra utgöra regist— reringshinder. I allmänhet tillföres icke något nytt material genom invänd- ningar av detta slag. Någon enstaka gång kan det inträffa, att invändare påpekar likhetshinder som icke uppmärksammats vid patentverkets egen granskning. Stundom åberopar ock invändare annan omständighet än egen tidigare registrering av förväxlingsbart varumärke, t. ex. gällande inarbet— ningsrätt eller rätt till firma. I ett sådant fall, där patentverkets granskning icke har förutsättning att påträffa alla föreliggande registreringshinder, kan en invänding vara av betydande värde, då den möjliggör att man redan på ansökningsstadiet kan reda upp en kollision, som måhända eljest skulle föranlett domstolsprocess. Invändning delgives med sökanden, som därvid erhåller Viss tid att yttra sig i ärendet. Oftast får sökanden samtidigt del av patentverkets uppfattning rörande invändningens berättigande.

Invändningsförfarandet är ej förutsett av varumärkeslagen och har icke heller någon större omfattning. I patenträtten däremot har man ett särskilt system med uppbud av patentansökningar avsett att giva tillfälle åt all- mänheten att göra invändningar. Enligt 7 5 patentförordningen gäller så- lunda att, där ansökningshandlingarna äro fullständiga och anledning ej förekommit att avslå ansökningen, patentmyndigheten skall låta utfärda kungörelse om ansökningen med uppgift å dess huvudsakliga innehåll. Härefter skola även de till ärendet hörande handlingarna, vilka dessför- innan varit hemliga, hållas tillgängliga för en var (>>utläggning»). I lag-

1 Angående antalet varumärkesansökningar, se bilaga 5. 2 Jfr 23 5 lagen d. 28 maj 1937 om inskränkning i rätten att utbekomma allmänna hand— lingar samt 7 5 första stycket patentförordningen.

rummet stadgas vidare att, sedan ansökan kungjorts, det står en var öppet att inom två månader därefter till patentmyndigheten inkomma med skrift- lig invändning. Bifalles ansökningen trots invändning, äger invändaren en- ligt 8 5 mot fastställd avgift påkalla prövning av ansökningen i patentverkets besvärsavdelning. Däremot må han ej föra frågan vidare till regeringsrätten, en befogenhet som endast tillkommer sökanden där denne icke åtnöjes med besvärsavdelningens beslut.

Rätten i övriga nordiska länder

Ehuru man i samtliga nordiska länder inom patenträtten har regler om utläggningsförfarande av i stort sett samma innebörd som de nyssnämnda svenska, förekommer icke i något av dem motsvarande bestämmelser på varumärkesområdet. Dock må nämnas, att uppbudsförfarande även för varu— märken upptogs i 1944 års finska förslag till ny varumärkeslagi.

Annan främmande rätt

I ett stort antal främmande länder med förprövningssystem förekommer numera ett uppbudsförfarande i en eller annan form avsett att giva tillfälle för dem vilkas rätt kan vara berörd att göra invändning mot varumärkes- ansökan.

I den engelska varumärkeslagen2 stadgas att ansökan skall kungöras, då registreringsmyndigheten anser ansökningen böra godkännas. Kungöran- det äger rum i den officiella varu1närkestidningen3. Undantagsvis äger myn- digheten medgiva att ansökan kungöres vid tidigare tidpunkt än som nyss sagts. Den som vill framställa invändning har att göra detta inom en månad från kungörelsedagen. Någon begränsning i fråga om omständighet som må åberopas som grund för invändningen är icke stadgad. Invändning skall åtföljas av fastställd avgift. Registreringsmydighetens beslut kan överkla- gas till domstol såväl av sökanden som av invändaren.

Också i Förenta Staterna kungöres varumärkesansökning där registre- ringsmyndigheten efter slutförd granskning finner ansökningen kunna bifallas4. Kungörelsen införes i myndighetens officiella tidning. Inom tret- tio dagar härefter må en var som förmenar sig lida förfång av den begärda registreringen, mot erläggande av en efter våra begrepp tämligen hög avgift, göra invändning mot ansökningens. Icke heller i amerikansk rätt gäller någon begränsning i fråga om vad som må anföras som invändningsgrund.

1 16—18 55; Hakulinen, s. 64 ff.; jfr även Anl- Wuorinen, Böra varumärkesansökningar kungöras före registrering? och diskussionen över detta ämne vid sjätte nordiska mötet för industriellt rättsskydd i Köpenhamn 1948, NIR 1949 s. 52 ff.

” TMA, sec. 18; jfr Kerly, s. 56 f. ” Trade Marks Journal, jfr Trade Mark Rules, sec. 42. *Lanham Act, sec. 12. 5 Official Gazette of the Patent Office. ' Lanham Act, sec. 13; jfr Robert, s. 84 ff., och Liddy, Opposition, Cancellation and Interte- rence Proceedings, TMR 1950 s. 1042 ff. Avgiften utgörs 25, jfr Rules of Practice, sec. 2.

Tiden inom vilken invändning må ske kan i särskilda fall förlängas. I och med att invändning göres, mister ärendet karaktären av enkel ansökan och antager en mera processliknande natur med skriftväxling mellan parterna och muntliga förhandlingar med möjlighet till vittnesbevisning. Handlägg- ningen sker inför en särskild avdelning av registreringsmyndigheten, vars beslut kan överklagas av bägge parter hos myndighetens chefl. Dennes avgö- rande kan därefter föras vidare till domstol av tappande part?.

I den tyska varumärkesrätten spelar för närvarande uppbudsförfarandet och det därmed sammanhängande invändningssystemet en särdeles viktig roll. Under det senaste världskriget förstördes nämligen huvudparten av det tidigare patentverkets granskningsmaterial och då ett nytt patentverk öpp- nades i Västtyskland 1949 kunde verket följaktligen icke utföra någon egen granskning med hänsyn till tidigare bestående registreringar. Genom än— dringar i varumärkeslagen3 nämnda år hade man emellertid ersatt offi- cialprövningen i detta avseende med ett kungörelse- och invändningsförfa- rande. Sedan registreringsansökan granskats med hänsyn till övriga registre- ringshinder utan att något sådant påträffats kungöres den i varumärkestid— ningen—i. Den som tidigare anmält ett liknande märke äger att inom tre månader härefter göra invändning mot ansökningen. Har sig granskaren bekant förekomsten av dylikt kolliderande märke, äger han meddela dess innehavare om den skedda kungörelsen. Inkommer icke någon invändning eller är invändning ej åtföljd av stadgad avgift, registreras det anmälda märket. Så sker även, där patentverket finner det anmälda varumärket icke vara förväxlingsbart med invändares märke. Såväl sökande som invän- dare kan överklaga patentverkets beslut i första instans till hesvärsavdelning inom verket5. Egendomligt för det tyska systemet är att den enda omstän- dighet som må åberopas i invändning är att invändaren tidigare till registre- ring anmält ett med sökandens förväxlingsbart varumärke. Att någon utan sådan anmälan inarbetat märket eller att sökandens märke exempelvis är deskriptivt kan alltså icke göras gällande i invändning. Dessa och övriga registreringshinder prövas helt genom myndighetens egen försorg. Den nuvarande ordningen torde dock vara att anse som ett provisorium i avvak- tan på en återgång till tidigare fullständig förprövning inom patentverket. I vad mån därvid uppbudsförfarandet kommer att bibehållas och eventuellt utbyggas är icke för närvarande känt.

Bland länder där uppbuds- och invändningssystem tillämpas må nämnas ytterligare Australiska Statsförbundet, Brasilien, Canada, Ceylon, Cuba, Egypten, Grekland, Irland, Israel, Japan, Nya Zeeland, Portugal, Sydafri- kanska Unionen och Spanien.

1 Lanham Act, sec. 20. 2Lanham Act, sec. 21. 3 WZG & 5; jfr Reimer, s. 171 ff. 4 Warenzeichenblatt, avdelning I. xsWZG & 13; jfr Reimer, s. 191.

I Frankrike förekommer icke något uppbudsförfarande. Då varumärke här utan materiell förprövning införes i registret i och med att det anmäles under föreskrivna former och sålunda någon särskild registreringsakt icke företages, saknas utrymme för uppbuds- och invändningssystem. Icke heller förekommer dylikt system i Belgien, Luxemburg, Italienl, Nederländerna, Schweiz eller Österrike.

Förslaget

I och med att förslaget i likhet med gällande rätt låter registreringen av ett varumärke konstituera ensamrätt till detsamma, är det även natur- ligt och nödvändigt, att dylik registrering beviljas endast sedan registre— ringsmyndigheten genom förprövning utrönt, att märket icke står i strid med något av lagen uppställt registreringshinder. Utredningen har därför utgått från att förprövningssystemet måste bibehållas. Föremål för övervä- gande har i detta sammanhang främst varit, huruvida förprövningen lämp- ligen bör kompletteras med uppbudsförfarande samt i andra hand huruvida det eljest bör förändras till sin omfattning eller art.

I enquéten till näringslivets organisationer ställde utredningen frågan om kungörelse borde utfärdas om varumärkesansökningar, och i samband här- med upptogs spörsmålet vid vilken tidpunkt under ansökningens behandling kungörelse i så fall borde ske. I det alldeles övervägande flertalet inkomna svar har införandet av ett uppbudssystem tillstyrkts. Därvid har särskilt påpekats den ökade säkerhet vid ärendenas bedömande som ett dylikt sy- stem skulle medföra samt den större trygghet som det skulle skänka registreringshavarna. I allmänhet synes man inse, att uppbudsförfarande kan komma att något förlänga behandlingstiden, men i flera svar framhål— les, att denna olägenhet skulle uppvägas av systemets fördelar. Skånes han- delskammare anser det böra vara en förutsättning för systemet, att den ad— ministrativa behandlingen av ansökningarna icke alltför mycket fördrö- jes. Av de hörda organisationerna är det endast handelskammaren i Karl- stad och Sveriges advokatsamfund som uttala sig i avstyrkande riktning. Advokatsamfundet anser det icke kunna förutsättas, att kungörelser av ifrågavarande slag skulle komma att kontinuerligt studeras av näringslivets representanter i tillräcklig omfattning. Men även om man verkligen uppnåd- de erforderlig publicitet, anser samfundet, att berättigade protester endast torde vara att vänta i ett fåtal fall och att det icke kan vara rimligt att man för dessa enstaka falls skull påtager sig kostnader och besvär i alla de övriga fallen där uppbudsförfarande komme att sakna betydelse.

I fråga om den lämpligaste tidpunkten för utfärdande av kungörelse synas meningarna vara delade. Åtskilliga av de tillfrågade förorda, att

1 Den italienska varumärkeslagen av 1934 stadgade uppbudsförfarande (art. 90 och 91) men i denna del har lagen ej trätt i kraft.

kungörelse utfärdas redan då ansökan inlämnas, en metod som skulle medföra att behandlingstiden icke behövde förlängas. I andra svar menar man att den rätta tidpunkten skulle vara då patentverket granskat ansök- ningen och för sin del funnit den böra godkännas. I ett par svar slutligen förordas en tidpunkt någonstans emellan de nyss angivna, exempelvis sedan verket utfört en förberedande granskning av ansökningen.

I förslaget ha bestämmelser om uppbudsförfarande intagits i 20 5. En bärande tanke i förslaget är att såvitt möjligt stärka de registrerade varumärkenas rättsställning, så att registreringsinstitutet skall kunna erbjuda så avsevärda fördelar framför inarbetningsskyddet, att varumär- kesregistret bättre än för närvarande förmår samla de varumärken som äro i bruk inom näringslivet. Ett viktigt led i denna strävan är den i det föregå— ende närmare behandlade preklusionsregeln i förslagets 8 €, enligt vilken registrering som varit gällande i fem är normalt icke kan angripas av den som innehar en äldre rätt till förväxlingsbart kännetecken. Har registrering varit bestående under den angivna tiden och äro vissa ytterligare förutsätt— ningar för handen som upptagas i 8 5, kan sålunda den som vid registre- ringsansökningens ingivande hade för sig inarbetat ett liknande märke icke längre ingripa mot registreringen eller motsätta sig att det därmed avsedda märket användes. Detsamma gäller den som vid nämnda tidpunkt innehade rätt till firma, med vilken det anmälda varumärket kunde förväxlas. Då preklusionsregeln på detta sätt avskär rätten för innehavare av äldre känne- teckensrätt att göra denna gällande mot yngre registrering, är det å andra sidan angeläget att innehavare av dylik äldre rätt bli satta i tillfälle att redan då ansökan om registrering är under behandling göra sin rätt gällan— de. Det har redan framhållits, att patentverkets egen undersökning av den eventuella förekomsten av inarbetningsrätt knappast kan bli verkligt effek- tiv ens om mycket arbete ägnas åt denna del av granskningen. Det har även antytts, att en säker granskning med hänsyn till liknande firmor skulle bli mycket betungande, då flertalet firmor registreras på annat håll än hos patentverket. Det är främst för att komplettera och förstärka granskningen i dessa avseenden som ett uppbuds— och invändningsförfarande får sin betydelse. .

Men även i övrigt är det önskvärt, att patentverkets prövning komplet— teras genom ett uppbudssystem. Ehuru den nuvarande prövningen av varu- märkesansökningar utföres med stor noggranhet, visar nämligen erfarenhe- ten, att möjligheterna till förbiseenden äro mångai. För en tillförlitlig granskning fordras kunskaper inom vitt skilda områden, och den be- gränsade personalen vid ett patentverks varumärkesavdelning kan knappast, huru arbetet än lägges, helt uppfylla kraven i detta avseende. Redan vid granskningen med hänsyn till äldre registreringar kan stundom likhets- hinder förbliva obeaktat. Särskilt stor svårighet erbjuder även frågan om

1 Jfr v. Zweigbergk i NIR 1949 s. 60.

ett anmält märke skall anses vara deskriptivt eller eljest utan erforderlig särskiljningsförmåga. Ej sällan fordras här för en tillförlitlig bedömning svårtillgängliga specialkunskaper av språklig, kommersiell eller teknisk natur. Visserligen finnes teknisk expertis att tillgå inom patentverket och vidare kunna uppslagsböcker vara till god ledning. Men dessa hjälpmedel äro ej alltid till fyllest, utan även i nu nämnda hänseenden bör värdefull kompletterande utredning kunna tillföras genom invändningar, till vilka uppbudsförfarandet kan giva anledning.

Av ovanstående framgår att det icke är lämpligt att _ såsom skett på sina håll utomlands begränsa rätten för utomstående att framställa invändning endast till fall där vederbörande kan åberopa ett visst bestämt slag av registreringshinder. Tvärtom får det anses önskvärt —— och detta är även förslagets innebörd »— att varje omständighet, som kan medföra att registrering ej bör beviljas, må framföras genom invändning.

Utomlands är det vanligt att avkräva invändare en avgift, vid äventyr att invändning eljest icke upptages till prövning. Avsikten härmed torde i allmänhet vara att motverka rena okynnesinvändningar. Utredningen avbö- jer emellertid en dylik ordning. Dä prövningen av varumärkesansökan i första hand vilar på patentverket och invändning enligt förslaget främst bör ses som ett medel att tillföra verket relevanta sakuppgifter, är det påtagligt, att verket icke skulle äga bortse från dylik uppgift, även om den lämnats i en invändning som icke åtföljts av föreskriven avgift. Med hänsyn härtill kunde en bestämmelse om avgift vid invändning befaras mången gång bli ineffektiv eller ställa patentverket inför formella svårigheter. Att den som har någon uppgift av värde att meddela eller som önskar att hans rätt skall respekteras därför skall ha att betala en avgift ter sig ock mindre tilltalande. Å andra sidan torde avgift knappast få någon nämnvärd inverkan såsom återhållande moment för obefogade invändningarl.

Invändning bör självfallet innehålla fullständig uppgift om de omstän- digheter, varå den grundar sig, samt åtföljas av erforderlig utredning. Där invändning grundas på uppenbart orimliga påståenden eller alls icke upp— giver varpå den grundar sig, kan registreringsmyndigheten bortse från in- vändningen och bevilja registrering utan att besvära sökanden med att av— giva yttrande över invändningen.

I allmänhet bör dock invändning delgivas med sökanden, som därefter äger bemöta gjorda påståenden, och vid behov kan ytterligare skriftväxling mel- lan parterna förekomma. På patentverket ankommer att tillse, att icke invändare onödigt förhalar ärendets avgörande. Från dennes sida framställd

1 Samma uppfattning uttalade patentlagstiftningskommittén, betänkande VI, Stockholm 1919, s. 299, då frågan upptogs för patenträttens del. Någon avgift vid invändning i patent— ärende har aldrig varit föreskriven (frågan synes ej ha varit aktuell då uppbudssystemet in- fördes 1884), men trots detta ha obefogade protester icke förekommit i någon större omfattning. Däremot utkräves avgift av invändare i patentärende, vilken önskar fullfölja sin talan inför patentverkets besvärsavdelning.

begäran om anstånd för att inkomma med utredning bör därför behandlas restriktivt. Å andra sidan bör observeras, att ett förhalande av ansökningen enligt förslaget icke medför samma olägenhet som fallet skulle varit enligt gällande rätt, emedan registreringsskyddet, som förutsatt att ansökan slutligen bifalles —— enligt 22 å i princip inträder redan från dagen för an— sökningens ingivande, jämlikt 39 & vinner full styrka såvitt avser skade- stånd — den viktigaste sanktionen just från dagen för kungörelsen (uppbudet).

Utredningen har övervägt huruvida det föreslagna uppbudsförfarandet bör medföra att patentverkets egen granskning inskränkes till sin omfatt- ning eller noggrannhet. Detta spörsmål har upptagits i Svenska patentom- budsförcningens svar i anledning av utredningens enquéte. Föreningen förordar häri, att patentverkets likhetsgranskning efter införande av upp- budssystem borde begränsas till att avse enbart uppenbara fall av märkes- kollision, medan det i mera tveksamma fall borde ankomma på vederbö— rande märkesinnehavare att själv bevaka sina intressen. Utredningen anser emellertid att granskningen i stort sett bör bibehållas vid nuvarande nog- grannhet. Att särskilt äldre registreringars rätt noga iakttages av registre- ringsmyndigheten får anses vara av väsentlig betydelse för att göra registre- ringsinstitutet lockande för märkeshavarna1 och utgör ett viktigt led i den service som bör lämnas i vederlag mot avgifter och besvär som vederbörande påtagit sig för att erhålla registreringsskydd. Men även i fråga om övriga registreringshinder torde granskningen böra hållas kvar vid nuvarande nivå. Uppbudsförfarandet bör sålunda icke medföra att näringslivet i onödan betungas med övervakningsuppgifter, där patentverket har goda möjligheter att ex officio fullgöra dessa. I ett avseende —— där sådana möjligheter icke stå till buds synes dock den nuvarande granskningen kunna inskränkas, nämligen såvitt den avser att utröna förekomsten av kolliderande märken som äro inarbetade men ej registrerade. Arbetet härmed är för närvarande icke obetydligt men leder å andra sidan endast sällan till att registreringsan- sökan aVSlås. Granskningen här, vilken som ovan angivits främst avser mär- ken som tidigare varit registrerade men icke längre kvarstå i registret samt sådana som varit föremål för registreringsansökan, vilken ej lett till registre- ring, bör kunna väsentligen inskränkas, då uppbudsförfarandet införts.

Kungörelse om varumärkesansökningar bör införas i Registreringstidning för varumärken samt eventuellt även i Post— och Inrikes Tidningar. Be— stämmande av närmare detaljer om publiceringen torde böra ske i admini- strativ väg. Utrymme härför gives i förslagets 48 &. Dock vill utredningen betona det önskvärda i att näringslivets egna tidskrifter i mån av möjlighet återgiva sådana delar av kungörelsen, som kunna ha särskild betydelse för

1 I diskussionen om dessa spörsmål förbises stundom att en långt driven mildhet mot de regist- reringssökande kan innebära att redan beviljade registreringar bli i motsvarande mån miss- gynnade.

läsekretsen. Det förekommer redan nu i åtskilliga utländska branschtid- skrifter att dylika kungörelser återgivas. Alternativt synes böra undersökas, om kungörelserna i särtryck, tillhandahållna av registreringsmyndigheten, kunde distribueras bland de intresserade genom förmedling av näringslivets organisationer.

I fråga om den tidpunkt under ansökningsförfarandet då kungörelse bör utfärdas förordar utredningen, i likhet med vad som gäller enligt svensk patentlagstiftning och i varumärkesrätten i allmänhet tillämpas utomlands, att kungörelse utfärdas, då patentverkets granskning avslutats och ansök- ningen är i sådant skick att den skulle kunna bifallas. Till förmån för tidigare tidpunkt talar intresset att icke fördröja ansökningar-nas avgörande. Denna synpunkt minskar emellertid i vikt med hänsyn till berörda regler i förslagets 22 5 om Skyddets inträde redan från ansökningsdagen och i 39 5 om intrångsskyddets förstärkning från tidpunkten för kungörandet. Kungjordes ansökningarna vid en tidigare tidpunkt skulle även allmänheten besväras med att göra invändning i åtskilliga ansökningar som icke eljest skulle bli kungjorda utan vilka skulle bli avslagna eller återkallade på grund av registreringshinder påträffade vid patentverkets granskning.

Invändningsfristens föreslagna längd, två månader från dagen för kun- görandet, överensstämmer med vad som gäller inom patenträtten och där visat sig ändamålsenligt.

Om ett uppbudssystem av ovanstående innebörd har uppnåtts en i allt väsentligt fullständig nordisk enighet.

VI. Klassregistrering

1 det stora flertalet utländska stater begagnar man sig vid registre- ringen av varumärken utav ett eller annat system, enligt vilket de varu- slag, för vilka en registrering skall gälla, äro indelade i olika klasser. Man talar härvid 0111 varuklassystem och klassregistrering. I allmänhet gäller, att för registrering i en varuklass uttages en grundavgift och, om sökan- den härutöver önskar märkesskyddet utsträckt till ytterligare en eller flera klasser, han härför har att erlägga vissa tilläggsavgiftcr. Avsikten med klassregistrering är flerfaldig. Dess främsta syfte är att man genom klass— indelningen i förening med registreringsavgifter avpassade efter det be— gärda skyddsomfångets storlek har ett smidigt verkande medel, varigenom näringsidkarna avhållas från att begära ett mer vidsträckt skydd än som i varje fall är behövligt. Klassregistreringen avser vidare att för veder- börande registreringsmyndighet skapa underlag för en effektivare men samtidigt enklare granskning av nya varumärkesansökningar. Detta möj- liggöres genom att granskningsmaterialet, d. v. s. främst tidigare beviljade registreringar, kan anordnas klassvis, varvid granskningen i regel endast behöver avse en del av hela granskningsmaterialet. Stundom kan vidare varuklassificeringen giva hållpunkter för bedömande av frågor om s. k. varuslagslikhet.

Vad beträffar varuklassificeringen som sådan har ett trettiotal olika system utbildat sig, innehållande allt från ett tiotal och ända upp till över 100 varuklasser. Flertalet system innehålla dock mellan 30 och 50 klasser.

Redan vid Parisunionens konferens i Rom 1886 framfördes förslag om antagande av en enhetlig varuklassificering att användas vid varumärkes- registreringen i de olika länderna. Önskemål härom upprepades sedermera under årens lopp utan att leda till resultat. År 1926 tillsattes emellertid en internationell kommitté, bestående av fem länders patentverkschefer, med uppdrag att i samråd med Bernbyrån utarbeta förslag till varuklassi- fikation för varumärken om högst 50 klasser samt att i anslutning härtill uppgöra en alfabetisk förteckning över de olika varuslagen med uppgift om deras klassificering enligt det föreslagna systemeti. Kommitténs för- slag, ett klassystem om 34 varuklasser jämte alfabetisk varuförteckning2 på franska, tyska och engelska, förelades 1934 års unionskonferens i

1 Propriété industrielle 1936 s. 32 f. och 1954 s. 238 ff.; jfr även Wyller i NIR 1938 s. 138. ” Classification des Produits, Bern 1935.

London. I en försiktigt formulerad resolution rekommenderade konferen- sen unionsländerna att antaga förslagetl. I samband med sin nya varu— märkeslag av 1938 övergick Storbritannien till det rekommenderade klass- systemetä numera allmänt kallat det internationella systemet. Härefter ha ett 20-tal stater antagit detta i sin interna lagstiftning, av vilka stater förutom Storbritannien 11 äro anslutna till Parisunionen, nämligen Egyp- ten, Frankrike, Grekland, Irland, Israel, ltalien, Marocko, Monaco, Nya Zee- land, Portugal och Tjeckoslovakiena.

Även om såsom nämnts flertalet länder ha infört varuklassystem, bland dem alla de största industriländerna, saknas sådant system alltjämt i vissa stater, varibland må nämnas Belgien, Nederländerna4 och Canada. I de nordiska länderna tillämpas klassregistrering i Norge sedan 19105 och i Finland — inofficiellt # sedan 1926". I Norge användes ett speciellt norskt system om 30 varuklasser utan motsvarighet annorstädes, medan man i Finland anslutit sig till ett tyskt system om 41 klasser, vilket emellertid för bruk i Finland utökats med ytterligare en >>klass>>, avseende alla varor. I Sverige och Danmark7 däremot förekommer icke någon klassregistrering.

Under förarbetena till 1884 års svenska varumärkeslag synes frågan om antagande av ett klassystem icke ha haft större aktualitet. Däremot över- vägdes noga det närliggande spörsmålet, huruvida skyddet för visst varu- märke borde vara generellt eller inskränkt till att gälla endast för bestämt angivna varuslag. I 1878 års betänkande föreslogsB, att skyddet ej borde omfatta andra slags varor än dem, som särskilt uppgivits, »enär Skyddets utsträckning därutöver icke skulle kunna av dess ändamål rättfärdigas». Det framhölls härvid vidare, att det för en industriidkare uppenbarligen vore alldeles likgiltigt, om på en artikel, tillhörande ett helt annat slag av varor än hans egna, anbringades enahanda märke, som han själv använde. då en förväxling i allt fall icke vore möjlig. I det nordiska betänkandet av 1882 kom man emellertid till det motsatta resultatet. De kommitterade påpekade sålunda, att en varuklassindelning skulle möta svårigheter med hänsyn till att varumärken i stor utsträckning användes av de större handelsetablissementen för deras varor av den mest olika beskaffenhet. Det framhölls vidare att, även om i många fall samma varumärke kunde av olika personer begagnas för skilda slag av varor, utan att någon av dem hade skada därav, det dock i allmänhet vid registreringen vore omöj-

1 Actes de la Conference réunie å Londres, Bern 1934, s. 591. 2 Goschenkommitténs Report, s. 10 ff.; Kerly s. 81 f. 3 Vid Nicekonferensen 1957 beslöts att systemet skulle vara obligatoriskt för de stater som anslutit sig till Madridöverenskommelsen ang. internationell varumärkesregistrering. 4 I Belgien och Nederländerna torde systemet dock komma att införas i samband med en förestående lagrevision. 5 Udkast til love om den industrielle retsbeskyttelse III, Kristiania 1904, s. 38 f.; Knoph s. 434. 5 K uuskoski, Användning av varuklasser vid registrering av varumärken i Finland, N IR 1939 s. 27. 7 Hade & Olsen s. 26. 3 S. 100.

ligt att förutse, huruvida icke en avsevärd skada kun'de uppstå genom sådana jämlöpande märken. Enligt de kommitterades åsikt var det därtill en väsentlig omständighet, att de skäl en person kunde hava att välja ett märke som liknade en annans, icke vore av den beskaffenhet, att lagstif— taren behövde fästa något avseende vid dem. I betänkandet yttrades vidarel.

Det fält, som står öppet för den, som skall taga ett märke, är så stort och den mänskliga fantasien är så rik, att aldrig någon behöver komma i förlägenhet vid valet. Då så är förhållandet, bör en persons strävan att taga ett märke, som liknar en annans, icke uppmuntras, enär vanligen till grund för denna strävan ligger den mindre lovliga avsikten att tillgodogöra sig det arbete, denne nedlagt på att skaffa förtroende åt de med märket försedda varorna. Enär behovet av en varu— märkeslagstiftning är att söka i den köpande allmänhetens vana att ägna en blott flyktig uppmärksamhet åt varors märken och etiketter samt i en del fabrikanters och handlandes även i de skandinaviska länderna icke okända benägenhet att begagna sig av denna vana för att på ovan antydda sätt skaffa ett ofta oförtjänt förtroende åt deras varor, måste det vara ytterst angeläget att icke genom lag— stiftningen i ämnet öppna väg för och giva sken av laglighet åt ett dylikt sätt att befordravarors avsättning.

Då man vidare icke räknade med att mängden av varumärken inom de skandinaviska länderna kunde bliva så stor, att man skulle behöva anlita klassindelningen för att hålla reda på dem, drogo de kommitterade icke i betänkande att ansluta sig till den i Danmarks varumärkeslag av 1880 upptagna grundsatsen om ett generellt varumärkesskydd utan begränsning till vissa varuslag. Detta blev också Vinlzs ursprungliga ståndpunkt och är alltjämt, formellt sett, lagens huvudregel. Enligt 1 & tredje stycket om- fattar sålunda rätten till annat varumärke än 5. k. föreningsmärke alla slag av varor, »där det ej blivit vid registreringen till vissa varuslag in- skränkt». Redan 1897, då möjlighet infördes att registrera ordmärken, bröt man med grundsatsen om varumärkesrättens generella giltighet såvitt av- såg den nyinförda märkestypen. Dylikt märke får sålunda enligt 4 & le registreras, endast om det består av ord, som kan anses såsom en för vissa i ansökningen uppgivna varuslag särskilt uppfunnen benämning. I den propositionä som föregick lagändringen, uttalades i samband härmed blott, att skyddet för ordmärken av nära till hands liggande skäl syntes böra begränsas till vissa i registreringsansökningen uppgivna varuslag, samt att det icke kunde finnas tillräcklig anledning, att tillverkaren av en vara skulle få för samfärdselns hela område monopolisera den av honom valda varubenämningen. Såsom antytts har grundsatsen om det generella skyddet genombrutits också i fråga om föreningsmärken. Möjlighet att registrera sådana infördes i två etapper, nämligen 1914 till förmån för utländska föreningar och sedermera 1918 även för svenska föreningar. Vid först- nämnda tillfälle infördes icke några närmare bestämmelser av betydelse

1 S. 22 f. * Prop. 1897: 17, s. 24 .

i nuvarande sammanhang, men föreningsmärkena förutsattes, i likhet med övriga utländska märken som registrerades här, icke bli skyddade i vid- sträcktare mån eller för längre tid än i hemlandetl. I den mån märkes- skyddet där på grund av lagbestämmelse eller av annan grund var be- gränsat till vissa varuslag, kunde sålunda ett vidsträcktare skydd icke beviljas härstädes. Vid 1918 års lagändring infördes med hänvisning till de avsedda sammanslutningarnas ändamål? uttrycklig bestämmelse i 1 5 tredje stycket le, att rätten till föreningsmärke kunde omfatta endast vissa i ansökningen uppgivna slag av varor. Begränsningen gäller även utländska föreningsmärken. Efter nu berörda lagändringar gäller sålunda, att utan inskränkning till vissa varuslag endast må registreras enskild näringsidkares varumärke bestående av en figur, som ej innehåller ord- beståndsdel, vilken sökanden begär skyddad såsom särskilt uppfunnen benämning (ordskydd). För alla övriga märken kan registreringsskyddet blott omfatta vissa angivna varuslag.

Enligt dansk3 och finsk-l rätt kunna i princip såväl ordmärken och kombinerade ord- och figurmärken som rena figurmärken registreras för alla varuslag. I Norge, liksom i de flesta utländska stater i övrigt, får re— gistrering däremot endast avse vissa bestämda varuslag eller varuklasser.

Inom den här ovan av den svenska lagstiftningen angivia ramen har varumärkesväsendet utvecklat sig på ett sätt som lagstiftaren icke torde ha förutsett. Å ena sidan har visserligen antalet figurmärken utan särskilt skyddad ordbeståndsdel nedgått i jämförelse med ordmärken och figur- märken med ordskydd, till följd varav de formella förutsättningarna för registreringar med generellt skydd relativt sett mindre ofta äro för handen. Vidare har det blivit allt vanligare, att även rena figurmärken, som alltså i och för sig skulle kunna erhålla generellt skydd, begäras registrerade endast för vissa uppgivna varor. På grund härav äro numera registreringar utan inskränkning till vissa varuslag icke särskilt vanliga. Å andra sidan har det länge i stor utsträckning förekommit, att de registreringssökandes uppgift om de varor, för vilka märket önskas skyddat, omfattar även andra varor än dem, för vilka vederbörande avser att bruka märket. Det är inga- lunda ovanligt att ansökningen åtföljes av en förteckning på hundratals eller t. o. m. tusentals varuslag, av vilka rent av de flesta ligga långt utom sökandens intressesfär. Ansökningar av detta slag, som enligt gällande rätt kunna göras utan att detta medför högre avgift än eljest, ha vållat regist- reringsmyndigheten ett vidlyftigt arbete med granskningen i förhållande till redan bestående registreringar, och behandlingen av dem har ofta dragit ut på tiden till olägenhet även för senare inkomna ansökningar,

1 Prop. 1914: 96, s. 20. 2 Prop. 1918: 62, s. 11. 3 Danska le & 1. 4 Kuuskoski i NIR 1939 s. 24 och Hakulinen, s. 62; jfr dock texten i me 5 1 och 5 4 mom. 2, vilken i detta avseende överensstämmer med motsvarande svenska lagtext.

vilkas avgörande varit beroende av den tidigare ansökningen. Av större betydelse är emellertid, att de under årens lopp beviljade registreringarna med skydd för dessa mycket omfattande varuförteckningar kommit att belägga så stor del av det befintliga varumärkesmaterialet, att det blivit allt svårare för näringsidkarna att antaga varumärken, som ej kollidera med tidigare registreringar. Det torde för närvarande vara lika besvärligt att få ett nytt varumärke registrerat i vårt land, vars varumärkesregister blott innehåller omkring 45 000 i kraft varande registreringarl, som det är i de stora industriländerna, där motsvarande antal kan komma upp i flera hundratusen. Förvisso kunna svårigheterna övervinnas, och att så sker hos oss visas därav att bortåt två tredjedelar av ingivna registrerings- ansökningar trots besvärligheterna bli bifallna. I stor utsträckning sker detta dock först sedan de sökande kunnat utverka medgivande till regist- reringen från innehavare av redan bestående varumärkesrätter. Att erhålla sådana medgivanden torde emellertid ofta vara förbundet med avsevärt besvär och ibland även med direkta kostnader.

Såsom torde framgå av det sagda råder det en besvärande trängsel i varumärkesregistret trots det jämförelsevis låga antalet i kraft varande registreringar. För utredningen har det därför varit en väsentlig uppgift att överväga vilka åtgärder som kunna vidtagas för att bringa lättnad i det rådande tillståndet. Härvid är det främst två utvägar som kunna komma ifråg., varvid man antingen kan välja den ena eller den andra utvägen eller också kan tillgripa båda sida vid sida. De utvägar, som stå till buds, äro införande av klassregistrering samt stadgande att registrerings fort- satta giltighet och omfattning göres beroende av att. märket faktiskt hålles i bruk för de varor registreringen gäller (användningstvång). Här nedan upptages endast frågan om klassregistrering, medan det andra alternativet behandlas i ett följande avsnitt.

För att taga ställning till möjligheten och önskvärdheten av att införa klassregistrering måste först klarläggas, om varumärkesskyddet bör vara generellt eller inskränkt till vissa varuslag. Endast i det senare fallet kan klassregistrering vara berättigad. För svensk rätts del måste man därför taga ställning till frågan om den rådande olikheten mellan figurmärken och andra märken bör bibehållas. Erfarenheten har visat, att tillgången på användbara märken icke är så obegränsad som man vid le:s tillkomst föreställde sig. Vidare är behovet inom näringslivet av varumärken i sta- digt stigande. Med hänsyn härtill vill utredningen förorda, att varumärkes- registrering såväl för figurer som för övriga grupper av märken i princip bör vara begränsad till vissa särskilt angivna varuslag. Härmed är förut- sättningen given för införande av klassregistrering. I vissa undantagsfall kan det vara berättigat med ett varumärkesskydd som går utöver märkets användning för samma eller liknande varuslag. Härom stadgas i 6 5 andra

1 Jfr bilaga 5.

stycket av förslaget. Detta stadgande påverkar emellertid icke frågan om klassregistrering.

Såsom inledningsvis antytts torde klassregistrering i kombination med ett avgiftssystem med tilläggsavgifter vid registrering i flera klasser än en medföra den verkan, att varumärkesskydd i allmänhet icke begärezs utsträckt utöver det område som för den sökande är av omedelbart intressee. Härigenom får klassregistreringen den effekten, att registreringar med vidl— lyftiga varuförteckningar bli mindre vanliga. Det bör dock icke förbises, att det rimliga Skyddsområdet kan variera starkt för olika märken. Sålundaa kan otvivelaktigt ett mycket omfattande skydd vara berättigat för det varul- märke, varmed ett större varuhus förser alla de i rörelsen tillhandahållnaa varorna eller som kännetecknar alla produkter utgångna från ett industrii- företag med omfattande produktion av olika varuslag. Å andra sidan kam skyddsbehovet vara mycket begränsat för märken, som endast användas för någon enstaka produkt. Det varierande skyddsbehovet tillgodoses emell- lertid på ett smidigt sätt genom klassystemet.

Emot klassregistrering har anförts, att det främst blir en penningfrågal, huruvida vederbörande näringsidkare skall få ett vidare eller trängre skydd för sitt märke, och att ett sådant system endast gynnar de ekonomiskt starkaste företagen. Häremot kan emellertid invändas, att de mindre föres- tagen endast sällan torde ha behov av skydd i flera än en eller ett par varuklasser, samt vidare att det icke kan anses vara annat än naturligt, att ett vidsträcktare skydd skall ställa sig mera kostsamt än ett mera begränsat.

Den tidigare omnämnda enquéten, som utredningen företagit för att ut- röna önskemålen inom näringslivet och bland övriga berörda, har visat. att en övervägande opinion föreligger till förmån för införande av klass- registrering. I några av de avgivna svaren har denna reform betecknats som »synnerligen angelägen» eller »ofrånkomlig». Utredningen, som biträ- der de framförda önskemålen, föreslår ock, såsom framgår av lagförslagets 16 5, att man nu övergår till ett system med klassregistrering av varu- märken. Såsom nämnts, tillämpas sådant system redan i de allra flesta utländska stater, och några olägenheter har systemet som sådant såvitt känt icke givit upphov till. Det bör även framhållas, att full enighet i denna fråga råder mellan de fyra nordiska länderna. Härom uppnåddes för övrigt enighet redan vid de nordiska överläggningarna 1926—19271. Det föreslås sålunda nu även i Danmark, att klassystem införes.

Till frågan om vilket varuklassystem, som bör väljas, må följande an- föras. Vid utarbetande av varuklassificeringar torde i allmänhet såsom mål ha uppställts att så långt som möjligt nå fram till ett system, där varorna i varje klass äro inbördes av liknande slag, medan däremot varor till-

1 Jfr Björklund i Industritidningen Norden 1927 s. 394.

hörande olika klasser sinsemellan äro olikartadel. Att utarbeta ett sådant idealsystem har emellertid städse visat sig ogörligt, och i alla de system, som för närvarande äro eller tidigare varit i bruk, torde sinsemellan lik- nande varor förekomma i skilda klasser, under det att i samma klass ofta återfinnas varusorter, som ej äro likartade. Vid uppgörande av klasslistorna har man i regel låtit leda sig både av varornas användningsområde och av det material varav de framställts. I och för sig skulle man kunnat komma det uppställda målet närmare om man endast gått efter den ena av dessa klassificeringsnormer, men icke heller detta har i allmänhet varit prak- tiskt utförbart, då ett sådant förfaringssätt icke kunnat förenas med önske- målet om ett system med endast ett begränsat antal klasser, helst icke överstigande 50, och utan »diverseklass» för sådana varuslag, som man ej kunnat inpassa i någon av de andra klasserna.

Av de olika klassystem som på skilda håll framkommit torde icke något vara i allo idealiskt. Utredningen anser sig dock böra föreslå att vårt land antager det ovan berörda internationella klassystemet-*. I de till utred- ningen inkomna yttranden, där denna fråga upptagits, har det interna- tionella systemet genomgående förordats framför anslutning till annat befintligt system, medan tanken på utarbetande av ett särskilt svenskt eller nordiskt system avböjts. Förslag om anslutning till det internationella systemet framföres även i de övriga nordiska länderna, varvid är att märka, att detta för Finlands och Norges del innebär, att man här övergiver en redan tillämpad varuklassificering och påtager sig det merarbete, som måste bli förbundet med övergången till ett annat system3.

Såsom nämnts innehållar det internationella systemet 34 varuklasser. Det har icke, såsom exempelvis det amerikanska systemet, någon »diverse- klass» utan är så anordnat att varje varuslag hör hemma i en på förhand angiven klass. Fastställandet härav underlättas genom den till systemet hörande varuförteckningen, vilken angiver rätta klassificeringen av om- kring 20 000 varuslag. Systemet bygger i huvudsak på normen om varans användningsområde såsom bestämmande för dess klassificering, även om det i vissa fall varit nödvändigt att taga hänsyn också till tillverknings- materialet. Vid utarbetandet av det internationella systemet sökte man sär- skilt anpassa indelningen efter de varugrupper, för vilka registrering er- farenhetsmässigt brukade sökasl. Härigenom har systemet så långt möjligt anpassats till sammansättningen av varusortimenten inom näringslivets olika branscher, varför det normalt icke bör vara behövligt med registre- ring i mer än en eller ett par varuklasser. Det internationella klassystemet

1 Jfr Bololfsen, Klassregistrering för varumärken, NIR 1938 s. 131, och Eberstein i NIR 1938 s. 135 f. ” En svensk översättning av den internationella klasslistan är intagen såsom bilaga 4 till detta betänkande. ” I utlandet ha tidigare klassificeringar övergivits till förmån för det internationella systemet bl. a. av Storbritannien 1938 och Frankrike 1953. 4 Propriété industrielle, 1936 s. 33.

saknar lliånga av de brister, som vidlåda andra systeml, och har ansetts vara särdeles grundligt utarbetat och väl övervägtg.

Det har redan anförts att det internationella klassystemet accepterats i ett betydande antal stater. I samband härmed bör framhållas värdet av att systemet blir antaget också i de nordiska länderna, varigenom ett ytter— ligare bidrag lämnas till internationell enhetlighet på detta område. Med stigande handelsutbyte länderna emellan gå även varumärkena över grän- serna i allt större omfattning. En enhetlig varuklassificering ökar förut- sättningarna för att dessa märkens skyddsomfång skall bli likformigt i de olika länderna. Tidigare har en sådan strävan kunnat tillgodoses genom att skyddet i främmande länder anknutits till skyddet i hemlandet och registrering icke beviljats i vidare omfattning än där. Denna grundsats om främmande registreringars beroende av hemlandsregistrering har emel— lertid på senare tid övergivits eller uppluckrats i många länder, bland dem även Sverige. I viss mån ersättas det äldre systemets fördelar sålunda av en enhetlig varuklassificering, vilken dock ej belastas av de obestridliga nackdelar som vidlådde systemet med beroende i förhållande till hemlands— skyddet.

Vid en konferens i Nice 1957 antogs en särskild överenskommelse an- gående den internationella klassificeringen? Överenskommelsen, som undertecknats av 23 länder inom Parisunionen, bland dem Sverige, Dan— mark och Norge, avser att vara ett instrument för vidmakthållande av klas- sificeringen såsom ett enhetligt internationellt system. Enligt artikel 1 an- taga de anslutna länderna såsom gemensam klassificering det internatio- nella systemet, vilket utgöres av en klasslista samt ovannämnda förteck- ning. I artikeln stadgas vidare att klassificeringen skall avfattas på franska språket men att medlemsland kan få en officiell översättning på sitt eget språk publicerad av den internationella byrån i Bern. Enligt artikel 2 står det de anslutna länderna fritt att tillägga klassystemet den rättsverkan de själva önska. Överenskommelsens viktigaste bestämmelser, som återfinnas i artikel 3, avse att reglera hur ändringar och tillägg i klassystemet skola ske. För detta ändamål skall sålunda tillsättas en expertkommitté som skall samverka med Bernbyrån. I kommittén skall ingå en medlem från varje anslutet land. Beslut om ändringar i klassificeringen kunna fattas av expert- kommittén endast om enhällighet uppnås. Avsikten med denna restriktiva regel är att göra det relativt svårt att flytta varuslag från en klass till en annan, då sådana ändringar ej kunna undgå att medföra svårigheter och ovisshet med hänsyn till redan bestående varumärkesregistreringars skydds— omfång. Beslut om tillägg, d. v. s. införande i systemet av icke förut klassi- ficerade varor, däremot fattas av expertkommittén med enkel majoritet.

1 Bololfsen i NIR 1938 s. 135. 2 Wyller i NIR 1938 s. 139. 3 En svensk översättning av Niceöverenskommelsen har intagits som bilaga 3 till detta betänkande.

Expertkommitténs beslut äro bindande för de anslutna länderna. Enligt artikel 4 träda de i kraft, beslut om tillägg omedelbart samt beslut om änd- ringar efter en frist på sex månader. I artikel 5 stadgas om Bernbyråns om- kostnader för handhavandet av överenskommelsen. Fördelningen av kost- naderna mellan de anslutna länderna skall ske enligt de grunder som an— givas i artikel 13 av Pariskonventionen. Om alla signatärmakterna ratificera överenskommelsen och tillika hänföra sig till samma avgiftskategori som enligt Pariskonventionen skulle Sveriges ordinära andel bli högst 3600 svenska kronor 0111 året. Enligt artikel 6 skall överenskommelsen ratificeras, vilket får ske senast den 31 december 1961.

Vid Nicekonferensen antogs vidare en resolution angående upprättandet av en provisorisk expertkommitté med en medlem från varje signatärland. Denna kommitté skall utarbeta förslag till komplettering av klassystemet bl. a. med särskilda klasser för olika slag av tjänster. Så snart överens- kommelsen trätt i kraft skall den i artikel 3 förutsedda permanenta kom- mittén fatta beslut angående nämnda förslag.

Enligt utredningens uppfattning utgör Niceöverenskommelsen ett prak- tiskt och enkelt instrument för utvecklande och vidmakthällande av klass- systemet såsom ett enhetligt internationellt system. Utredningen vill därför tillstyrka att Sverige ratificerar överenskommelsen vid införandet av den nya varumärkeslagen .

Såsom angivits äro de avsedda verkningarna av ett klassystem betingade av att detta kombineras med en väl avvägd avgiftsskala. Flerstädes utom- lands uttages vid registreringen en högre grundavgift, vilken avser skydd i en varuklass, vartill kommer tilläggsavgifter för varuklasser härutöver. I exempelvis Storbritannien1 och Förenta Staterna2 råder dock en annan ordning, enligt vilken en och samma registrering endast får gälla varor i en varuklass. Önskas här skyddet utsträckt till flera klasser, är sökanden nödsakad inlämna särskild ansökning för varje varuklass, varvid varje ansökan belägges med lika stor avgift. Ett sådant system må ha vissa administrativa fördelar, men utredningen anser likväl, att metoden med grund— och tilläggsavgifter är för näringslivet förmånligast utan att sam- tidigt innebära någon större olägenhet ur administrativ synpunkt.

För bedömande av den lämpliga storleken av registreringsavgiften bör följande beaktas. För närvarande lämna avgifterna i allmänhet full täck- ning för registreringsmyndighetens kostnader för varumärkenas gransk- ning, registrering och kungörandea. Enligt 3 5 le har sökanden att er- lägga 100 kronor, varav 50 kronor utgöra ansökningsavgift och ett lika stort belopp avgift för registreringen och dess kungörande. Den senare avgiften återbetalas till sökanden om ansökningen ej leder till registrering. 1 Rule 21. Rule 16.3.

3 I olika registreringsavgifter för varumärken inflyta för närvarande omkring 600 000 kro- nor årligen.

Båda avgiftshälfterna erläggas vid ansökningens ingivande. I patenträtten har här en uppdelning skett på så sätt, att vid ansökningens ingivande endast en ansökningsavgift erlägges och en särskild utfärdningsavgift ut- tages först i samband med att ansökningen kungöres. På sina håll utom— lands, t. ex. i Storbritannien och Tyskland, förekommer även på varumär- kesrättens område att avgiftsbetalningen uppdelas på liknande sätt. Utred— ningen finner emellertid ej anledning förorda, att en sådan ordning införes för varumärkenas del. Dels äro de avgifter som här föreslås för varumärkes- registrering i normalfallen lägre än de motsvarande avgifterna för patent, och dels är behandlingstiden för varumärkesansökningar regelmässigt avse- värt kortare än för patentansökningar. Med hänsyn härtill torde fördelen för de sökande av att kunna betala avgifterna i två omgångar icke upp- vägas av det ökade besvär som skulle följa av en uppdelning på olika terminer.

Principen att avgifterna skola täcka registreringsmyndighetens kostna- der för arbetet med varumärkesregistreringen torde även böra vara väg- ledande för framtiden. Denna princip bör dock främst tillämpas på grund- avgiften. Tilläggsavgifternas storlek bör i första hand beräknas med tanke på, att den skall verka återhållande på benägenheten att söka skydd över ett vidare område än nödvändigt, utan att den därför får göras så hög, att den verkar stängande i sådana enstaka fall, då mycket vidsträckta registreringar kunna vara befogade. Sistnämnda synpunkt föranleder ut- redningen att avböja den från ett par häll inom näringslivet framförda tanken på stigande eller progressiva tilläggsavgifter, enär en sådan anord- ning skulle verka alltför hårt i nyss angivna fall. I fråga om registrerings- myndighetens kostnader är det främst två omständigheter som böra be- aktas. Å ena sidan torde klassystemet _ efter en övergångstid med ökad arbetsbörda och högre kostnader för registreringsmyndigheten —— så små— ningom medföra en förenkling av arbetet med varumärkesansökningarnas behandling och därmed även lägre kostnader för myndigheten. Å andra sidan torde vissa merkostnader följa av utredningens förslag om ansök- ningarnas kungörande innan registrering beviljas. Man torde med hänsyn härtill böra taga nuvarande avgift, 100 kronor, till måttstock för kostnaden vid en normal registrering, omfattande en varuklass. Grundavgiften bör därför fastställas till detta belopp. Utredningen föreslår vidare, att till- läggsavgifter om 50 kronor uttagas för varje varuklass utöver den första. Kostnaden för registrering i 34 varuklasser blir då 1 750 kronor. Såsom framgår av förslagets 22 5, omfattar den första registreringsperioden tiden från ansökningens ingivande till dess tio år förflutit från registrerings— dagen. Därest ansökning icke leder till registrering, bör hälften av erlagda avgifter återbetalas till sökanden.

Då registrering förnyas, bör likaledes uttagas grundavgift och tilläggs- avgifter. Grundavgiften föreslås även här till 100 kronor och tilläggsavgif-

terna till 50 kronor för varje varuklass utöver den första. Även vid för- nyelse bör hälften av erlagda avgifter återbetalas, om ansökningen icke bifalles. Att avgift för förnyelse i visst fall skall utgå med förhöjt belopp framgår av förslagets 48 å.

Med hänsyn till den rättsliga verkningen av klassregistreringen fram— hålles, att denna icke är avsedd att medföra att skyddet för märke, som registrerats för någon enstaka vara i viss varuklass, därmed omfattar alla varor i denna klass men å andra sidan icke några varor i annan klass. Varumärkesskyddet bör, liksom enligt gällande rätt, omfatta varor av det slag, varför märket registrerats, och därmed liknande varor, oberoende av den eller de klasser, i vilka de sistnämnda finnas upptagna. Detta följer av 6 5 första stycket i lagförslaget. Frågan huru varuslagslikhet skall be- dömas behandlas i motiven till nämnda lagrum. Här skall endast i anslut— ning till det nyss sagda understrykas, att två varors klassificering i samma klass eller i skilda klasser icke bör vara avgörande för om varuslagslikhet skall anses föreligga eller ej. Då i vissa fall tvekan råder härom, kan det dock vara befogat att jämsides med övriga bedömningsgrunder beakta även hur de berörda varorna klassificerats. Av det anförda torde framgå, att klassystemet icke tänkes böra tilläggas några egentliga rättsliga verkningar, utan att det i alldeles övervägande grad är avsett som ett administrativt hjälpmedel. Praktiskt taget överallt utomlands, där klassregistrering till- lämpas, betraktas klassystemet på detta sättl.

En viktig fråga är, om klassregistreringen endast skall tillämpas på så- dana registreringar, som tillkomma efter den nya lagens ikraftträdande, eller om systemet i någon form skall kunna tagas i anspråk även för redan bestående registreringar. Därest klassregistreringen endast skulle gälla för nytillkommande registreringar, komme systemets förmånliga verkningar att bliva förnimbara först efter förhållandevis mycket lång tid, då äldre vidsträckta registreringar på grund av underlåten förnyelse efter hand fallit bort. För att systemet så snart som möjligt skall bli till nytta, är det därför nödvändigt att inpassa även bestående registreringar i varuklassi- ficeringen. En sådan inpassning förutsättes nämligen i många fall medföra en begränsning av varuförteckningen. Dessa synpunkter ha i stor utsträck- ning vunnit anslutning i de uttalanden, som från näringslivet inkommit till utredningen.

Beträffande sättet för anpassningen ha ett par olika alternativ över- vägts. Det kunde sålunda vara möjligt, att endast de registreringar an- passades, som vid behandlingen av inkommande ansökningar i de särskilda fallen bleve åberopade såsom likhetshinder. För att anpassningen härvid skulle kunna medföra att skyddsomfånget inskränktes, bleve det emeller-

1 Jfr betr. Förenta Staterna Robert, s. 73 f., Storbritannien Kerly, s. 218, och Tyskland Heimer, s. 244. De finska avgörandena NIR 1938 s. 59 och s. 171 giva icke längre uttryck åt gällande praxis.

tid nödvändigt att uttaga tilläggsavgifter, beräknade efter antalet varu- klasser, i vilka registreringen framdeles skulle bli gällande, och reduce- rade i proportion till vad som äterstode av löpande registreringsperiod. En dylik metod skulle dock bli komplicerad och även verka fördröjande på behandlingen av berörda nyansökningar. Därtill synes det mindre till— talande att under löpande registreringsperiod ingripa med krav om ytter- ligare avgifter, då tidigare stadgad avgift redan erlagts för skydd under perioden. I viss mån samma invändningar kunna riktas mot tanken, att samtliga bestående registreringar skulle anpassas efter klassystemet inom bestämd kortare tid efter lagens ikraftträdande, exempelvis tre eller fem år. Visserligen är det ett önskemål, att samtliga registreringar så fort sig göra låter bli anpassade till det nya systemet, men det bör icke förbises att överföringen av äldre ansökningar måste medföra att under övergångs- skedet ett icke oväsentligt arbete härmed pålägges icke blott näringslivet utan även och framförallt registreringsmyndigheten och dem, som yrkes- mässigt uppträda som märkeshavarnas ombud, d. v. s. i första hand patent— byråerna. Med hänsyn härtill hör övergångstiden icke göras alltför kort. Utredningen föreslår därför, att anpassningen av äldre registreringar till det nya systemet sker i samband med dessas förnyelse (55 å). Härigenom ut— sträckes övergångstiden till tio år från lagens ikraftträdande och samtidigt blir arbetet med anpassningen någorlunda jämnt fördelat över hela perio- den. Då erfarenhetsmässigt omkring en tredjedel av samtliga till förnyelse förfallande registreringar icke bli förnyade och i sådana fall frågan om anpassning självfallet icke uppstår, kommer med denna anordning hela arbetet med överföringen av äldre registreringar till det nya systemet att bli mindre omfattande.

Det förslag om klassregistrering, som nu framföres i alla de nordiska länderna, överensstämmer i allt väsentligt med det resultat, varom man enade sig vid de nordiska överläggningarna 1926—19271.

1 Jfr Björklund loc. cit.

VII. Vidgat rättsskydd för särskilt kända varumärken (»Kodak-doktrinen»)

Enligt 4 5 5) och 6) le må varumärke ej registreras om det är helt och hållet likt eller lätt kan förväxlas med varumärke, som redan är registrerat eller inarbetat för annan än sökanden. Detta gäller emellertid enligt särskilt stadgande endast, om bägge märkena avse varor av samma eller liknande slag. Den rätt gentemot senare sökande, som följer av ett märkes tidigare registrering eller inarbetande, är alltså begränsad till samma och liknande varor som dem registreringen eller inarbetningen avser. Dä 12 å le stad- gar straff för den som använder annans registrerade varumärke, saknas i lagrummet motsvarande begränsning till varuslag. Det kan dock knappast råda någon tvekan om att en dylik begränsning likväl gällerl. Icke heller S) 5 Ikl, som ju giver straffsanktion vid vissa fall då inarbetat kännetecken missbrukas, inskränker uttryckligen rättsskyddet till de tillfällen då de kolliderande kännetecknen brukas för liknande varuslag. Icke desto mindre torde paragrafens särskilda krav på förväxlingsuppsåt i allmänhet knappast vara uppfyllt, om varuslagen äro alltför olika?. I princip kan varumärkes— skyddet sålunda sägas vara begränsat till att gälla endast samma eller lik- nande varuslag som dem märket avser.

En motsvarande materiell huvudregel gäller genomgående i utländsk varumärkesrätt. Dock har flerstädes i främmande länder rättspraxis undan- tagsvis beviljat ett vidare gående skydd. Ett av de tidigaste avgörandena i denna riktning, vilket gällde varumärket KODAK, träffades i England redan 1898”. Här fastslogs, att nämnda märke, som var registrerat för kameror, åtnjöt skydd mot att annan använde det för cyklar. Ehuru man i motive- ringen uttalade, att det bestod ett nära samband mellan handeln med cyklar och handeln med kameror”, har rättsfallet kommit att åberopas såsom stöd för teorin, att särskilt väl kända märken kunna vara skyddade utan be- gränsning till varuslagslikhet, och teorin härom har även blivit känd under namnet Kodak-doktrinenf'. Avgöranden av liknande innebörd ha sedermera

1 Heiding, s. 77. ? Ljungman i NIR 1952 s. 43.

” Eastman Photographic Materials Co., Ltd 0. John Griffiths Cycle Corp., Lid, 15 RPG 105; ett tidigare liknande avgörande var Eno v. Dunn, 7 RPC 311 (1890).

' Kerly, s. 200, 220, 242. 5 Andreasen, s. 45; Kolrbgnagel, Kodakdoktrinen, NIR 1951 s. 73 ff.

förekommit i, bland andra länder, Canada, Frankrike, Nederländerna och Tyskland samt i åtskilliga fall i Förenta Staternal.

Före ikraftträdandet 1947 av Lanham Act i Förenta Staterna grundades sådana avgöranden på sedvanerättsliga principer rörande skyddet mot illo- jala affärsmetoder (unfair trading practices), ty de tidigare gällande varu- märkeslagarna begränsade uttryckligen den varumärkesrättsliga ensam- rätten till samma eller liknande varuslag. Denna begränsning utelämnades emellertid i den nya lagen?, och avsikten härmed torde ha varit att giva registreringsmyndigheten och domstolarna friare händer vid bedömandet av visst märkes skyddsomfång och att i allmänhet stärka varumärkesskyddetö.

I de nordiska länderna kan Kodak—doktrinen knappast sägas ha vunnit erkännande inom den egentliga varumärkesrättent om ock i Norge varu— märkesskydd i något enstaka fall givits även oberoende av varuslagslikhet”. Däremot finnas avgöranden inom den närliggande firmarätten _ där krav på varuslagslikhet eller branschlikhet icke finnes uttalat i lagstiftningen _— Vilka giva uttryck åt grundsatsen om vidsträcktare rättsskydd för särskilt starkt inarbetade firmorö.

Under de senare åren har frågan om ett vidsträcktare skydd för berömda märken eller världsmärken tilldragit sig betydande uppmärksamhet i det internationella meningsutbytet och man torde kunna förutse att uttryck för Kodak-doktrinen i en eller annan form kommer att införlivas med Paris— konventionenä

Ett utvidgat skydd för de särskilt välkända varumärkena har i litteraturen motiverats med hänvisning till olika sinsemellan i viss mån sammanhäng- ande skäls. Man har sagt att, då ett sådant märke användes av annan, köpa- ren missledes i fråga om varans kommersiella ursprung. D. v. s. han tror

1 Troller, La marque de haute renommé, Propriété industrielle 1953 s. 74 not 2; Bechet, Der Schutz der beriihmten Marke, GRUR 1951 s. 489; betr. Förenta Staterna se även TMR 1954 s. 987 COPACABANA och där anförda rättsfall samt Robert, s. 159 ff. * Lanham Act sec. 2 (d) och 32 (l) (a). ” Derenberg, Preparing for the New Trade-Mark Law, New York 1946, s. 27 f. Nyare praxis på detta område har emellertid visat sig vacklande och, trots att det formella hindret mot ett vidsträcktare varumärkesskydd bortfallit, synes man i vissa fall snarast vara mindre benägen än tidigare att erkänna sådant skydd, där varuslagslikhet ej föreligger. Jfr t. ex. rättsfallet John Walker & Sons Ltd v. Modern Shoe Company, 102 USPQ 91, där rättsskyddet för det kända whiskymärket J OHNNIE WALKER icke ansågs sträcka sig till dess användning för herrskor. 4 Kobbernagel i NIR 1951 s. 78 och 1952 s. 33. Jfr även betr. Danmark Hudede Olsen, s. 118, och den senare i NIR 1948 s. 143 samt rättsfallet NIR 1951 s. 208 LUCKY STRIKE, betr. Finland Kolsler i NIR 1952 s. 37, betr. Sverige Ljungman i NIR 1952 s. 42 f. 5 NIR 1947 s. 203 NYCO; jfr även Troller loc.cit.; Gaarder iNIR 1952 s. 37 ff. ifrågasätter om icke norsk rätt redan nu i stor utsträckning giver ett sådant skydd. ” Jfr danska rättsfall angivna av Hude & Olsen s. 136 f. och svenska rättsfallet NIR 1941 s. 85 FYFFES. Huvudregeln i svensk rätt är dock att firmaskyddet icke sträcker sig utanför nä- ringsidkarens egen bransch, jfr Eberstein, Om skydd för individualiteten, s. 57 f., NJA 1930 s. 236 STANDARD, NJA 1944 s. 298= NIR 1943—44 5. 204 TÖRSLEFFCO. " Bernbyrån uttalar i förslagen till Lissabonkonferensen, att konventionen redan nu genom art. 10 bis förpliktar till det vidsträcktare skyddet och att något särskilt stadgande härutöver ej erfordras. Detta har kritiserats av de nordiska länderna, vilka i anslutning till en av AIPPI 1954 antagen resolution förorda en uttrycklig bestämmelse i konventionen. 9 Kobbernagel i NIR 1951 s. 75 ff.

sig köpa en vara av A:s tillverkning, medan han i verkligheten får en vara som framställts av B. Här är alltså fråga om vad som enligt nuvarande rätt benämnes förväxling. Denna uppstår därför att märket är så starkt in— arbetat för A, att dess användning även i samband med helt andra varor än de märket blivit känt för leder köparen att tro, att också de andra varorna härleda sig från A. Det kan också hända, att köparen visserligen inser, att varan ej kommer från A utan från B, men på grund av att båda använda samma märke bibringas han föreställningen om en viss samhörighet mellan rörelserna. Han förledes härigenom att tro, att den garanti han förbinder med A:s varor även omfattar B:s. Också i detta fall föreligger ett slags för- växling. I nu angivna situationer är det vidare skyddet motiverat såväl av hänsyn till innehavarens goodwill som av hänsyn till konsumenterna; Är det kända märket mycket säreget eller kanske unikt, medför dess använd- ning av andra även för helt olika varuslag, att märkets distinktivitet och reklamvärde förminskas. Är märket känt som ett kvalitetsmärke, kan dess anseende lida skada, om annan begagnar det för undermåliga varorl. I dessa senare fall motiveras ett skydd, som går utanför varuslagslikhet, främst av hänsyn till märkeshavaren?

Såsom stöd för ett krav om varumärkesskydd utanför området för lik- nande varuslag har ibland även framförts märkeshavarens intresse av att kunna utvidga märkesanvändningen till nya varuslag. Detta intresse torde dock ej vara väsentligen större i fråga om särskilt väl kända märken än vid varumärken i allmänhet. Tankegången kan därför knappast med berätti- gande åberopas som motivering för Kodak-doktrinen.

I första hand har naturligtvis Kodak-doktrinen hemortsrätt i de länder, vilkas rätt normalt begränsar varumärkesskyddets omfattning genom an- vändningstvång, ty i sådana länder saknas ju den eljest förekommande möjligheten att låta registrera märket även för varor för vilka märket ej användes. Men det kan icke anses, att doktrinen är oförenlig med de rätts— system som tillåta registrering oberoende av märkets användning, eller att den står i motsättning mot klassregistrering. Visserligen kan invändas, att näringsidkarna här ha möjlighet att skaffa sig registrering för alla de varu- slag, av vilka de ha intresse. Emellertid torde det vara vanligast, att varu- märkesregistrering sökes i ett tidigt skede av verksamheten, då närings— idkaren icke kan förutse, huruvida märket framdeles kommer att bli så värdefullt, att vidare skydd än det normala kan motsvara de därmed för— bundna ökade kostnaderna. Klassregistreringen åsyftar i princip att be- gränsa varumärkesskyddet till att gälla blott sådana varuslag, som ha ome- delbar betydelse för märkeshavaren. Även i ett sådant system har Kodak- doktrinen en naturlig plats, där i speciella fall ett mera vidsträckt skydd

1 Jfr Knoph, s. 450 not 2. 2 Jfr Derenberg, The Patent Office as Guardian of the Public Interest, Law and Contemporary Problems 1949: 2, Durham, N. G., U.S.A., s. 305.

måste anses påkallat. Det bör dock framhållas, att Kodak-doktrinen är en regel av utpräglad undantagskaraktär, som kan tillämpas endast i fråga om alldeles särskilt starkt inarbetade märken. I det helt övervägande flertalet fall kan det sålunda icke vara tal om ett skydd oberoende av varuslagslikhet.

Då det gäller att bedöma Kodak-doktrinens berättigande bör man emeller- tid icke alltför mycket sammankoppla frågan med registreringsskyddet och dess anordning ty framför allt är det vidare skydd man här har för ögonen ett inarbetningsskydd. Det är ju nämligen i första rummet den starka in— arbetningen av ett visst märke som kan göra det befogat att rättsskyddet får en vidare omfattning än eljest. Härav följer även, att Kodak-doktrinen, sådan den teoretiskt motiverats, måste vara tillämplig också på oregistre- rade märken, som blivit så kända som här fordras.

I 6 5 av förslaget upptagas regler om förväxlingsbarhet. Enligt huvud- regeln här kunna kännetecken anses förväxlingsbara endast om de avse samma eller liknande varuslag. Genom särskilt stadgande i paragrafens andra stycke under a) lämnas emellertid utrymme för tillämpning av Kodak- doktrinen. Stadgandets undantagskaraktär har därvid starkt framhävts.

Det ifrågavarande vidare skyddet kan enligt förslaget endast göras gäl- lande till förmån för kännetecken som är synnerligen starkt inarbetat och dessutom känt inom vida kretsar av allmänheten. Det räcker sålunda icke, att ett märke är inarbetat, d. v. s. allmänt känt här i riket bland dem till vilka det riktar sig, utan inarbetningen skall vara synnerligen stark, varmed menas att praktiskt taget varje person inom den krets, som normalt tager befattning med varan, vare sig i olika tillverknings- och handelsled eller som varans avnämare, känner till märket. Men härtill kommer den ytterligare fordringen, att märket skall vara känt inom vida kretsar av allmänheten. I detta ligger, att kännedomen om märket skall vara vitt spridd också bland dem, vilka icke tillhöra den krets som märket vänder sig till.

I den internationella diskussionen om Kodak-doktrinen har ibland häv- dats, att det vidare skyddet borde reserveras för världsmärken eller med andra ord sådana som äro kända i flera olika länder. Utredningen anser det dock riktigast, att även inhemska märken, som icke blivit kända utanför landets gränser, skola kunna få del av det vidare skyddsomfånget. Å andra sidan har ibland gjorts gällande, att detta borde tillkomma även sådana in- ternationellt kända märken, som icke äro starkt inarbetade på den svenska marknaden'. En så vidsträckt tillämpning av Kodak—doktrinen kan utred— ningen dock icke förorda, utan här torde det få anses tillfyllest med det ordi- nära varumärkesskydd som kan föreligga, d. v. 3. genom märkets registre— ring här eller genom vanlig inarbetning, eller med det begränsade skydd emot ondtroende som enligt förslaget följer med ett märkes första ibruk- tagande här i landet eller utomlands. Såsom i annat sammanhang utvecklas, är det emellertid möjligt, att kännetecken kan bli inarbetat här, även om

1 Jfr sakläget i rättsfallet NIR 1939 s. 61 = NJA 1939 A 112 IPANA.

den vara det gäller icke sålts på den svenska marknaden eller märket eljest använts här. Också i ett sådant fall kan Kodak—doktrinen vara tillämplig, om inarbetningen är synnerligen stark och kännedomen om märket är spridd inom vida kretsar av allmänheten.

I meningsutbytet 0111 Kodak-doktrinen har vidare stundom gjorts gällande, att denna endast borde ha avseende på mycket säregna märken, i främsta rummet sådana som bestå av ett konstruerat fantasiord utan egen språklig innebörd såsom exempelvis just KODAK. Utredningen anser dock icke att det vidare skyddet bör vara förbehållet de unika märkena utan att detta bör tillkomma varje märke som blivit så inarbetat och känt som här fordras. En annan sak är, att märkets större eller mindre grad av särprägel kan ha be- tydelse för bedömningen av om erforderlig inarbetning föreligger och även spela in vid det närmare avgörandet av hur långt det vidare skyddet bör sträcka sig. '

Kodak-doktrinen har ibland definierats såsom läran om vissa märkens skydd för alla varuslagl. Riktigare torde emellertid vara att endast angiva skyddet såsom sträckande sig utöver den begränsning som angives av kravet på varuslagslikhet, I regel sträcker sig icke skyddet till alla varuslag. Ett så vidsträckt skydd kan endast komma i fråga för ett litet fåtal märken av synnerligt renommé. I andra fall där förutsättningarna för Kodak-doktri— ncns tillämpning äro för handen, bör skyddet visserligen kunna gå längre än vanligt, utan att det därför bör anses omfatta alla varuslag. Lagförslaget är här skrivet så att det medgiver tämligen stor frihet att beakta alla om— ständigheter, vilka kunna påverka Skyddsområdet. Bland sådana omstän- digheter bör hänsyn tagas till _ förutom graden av varumärkets inarbet— ning —— om märkets egenart är mer eller mindre utpräglad, om dess begag- nande av annan kan minska dess särskiljningsförmåga eller dess reklam— värde, om det blivit känt för varor av mycket hög kvalitet, om det kan an— tagas att den som senare vill använda märket därmed kommer att tillgodo- göra sig något av märkeshavarens goodwill eller i motsatt fall om han kan visa ett beaktansvärt skäl för att antaga just detta märke. I varje fall bör skyddet sträcka sig så långt, att risk icke uppstår att konsumenterna upp- fatta varorna såsom utgångna ur samma rörelse eller ur samverkande rörel- ser. Med andra ord, det starkt inarbetade märket bör alltid åtnjuta skydd mot varje form av förväxling, som kan tänkas uppkomma till följd av att samma eller ett alltför likt märke sedermera antages av annan.

inligt hittills gällande normer vid bedömandet av förväxlingsfara har denna ansetts vara en produkt av märkeslikhet och varuslagslikhet. Vid full överenskonnnelse eller hög grad av likhet märkena emellan har för- växling ansetts kunna befaras även där varuslagslikheten varit mindre, me— dan å andra sidan också en mindre påfallande märkeslikhet ansetts grunda förväxlingsfara, då båda märkena äro avsedda för samma eller mycket när-

1 Jfr t. ex. Andreasen, s. 123.

VIII. Överlåtelse och upplåtelse av varumärkesrätt

Gällande svensk rätt

Bestämmelser om överlåtelse av rätten till registrerat varumärke lämnas i 8 5 lel. I första stycket stadgas, att förenings rätt till registrerat förenings- märke, d. v. s. kollektivmärke, icke må överlåtas. Denna föreskrift behandlas i motiven till kollektivmärkeslagen . I paragrafens andra stycke givas före- skrifter om överlåtbarheten av enskilda näringsidkares varumärken. Av lagrummet framgår, att le betraktar rätten till varumärke som tillbehör till den rörelse vari det användes. Överlåtes rörelsen, övergår även rätten till registrerat varumärke, som begagnas för rörelsen, från överlåtaren till den nye ägaren, där ej avtal sker, att märkesrätten må av den förre behållas, eller att bägge må använda märket för olika slag av varor. Varumärkes bundenhet vid rörelsen understrykes ytterligare av stadgandet, att registre- rat varumärke ej må överlåtas annorledes än tillsammans med den rörelse här i riket för vilken det begagnas.

Att rätten till varumärke på nu angivet sätt bundits vid innehavarens rörelse, motiverades vid le:s tillkomst med allmänhetens intresse av att kunna lita på visst märke, till Vilket den vunnit förtroendez. Det vore för en bestämd rörelse, som staten beviljade skyddsrätten åt märket. Denna skyddsrätt borde därför följa rörelsen åt, överlåtas och upphöra med denna, så att icke märket för att bereda dess förste innehavare en inkomst måtte till allmänhetens förvillande kvarleva, sedan den affär upphört, i vilken det ursprungligen begagnats.

Presumtionen att märket följer rörelsen, då denna överlåtes och annat icke är avtalat, har i praxis icke vållat några svårigheter eller medfört olägenhet. Regeln härom innefattar emellertid möjlighet att i samband med rörelses övergång uppdela varumärkesrätten, där denna gäller för flera olika slag av varor. I registreringspraxis har man i dylikt fall ej ansett sig kunna medgiva en motsvarande omedelbar uppdelning av själva registre- ringens. En registrering med flera, gentemot varandra självständiga inne- havare skulle, har man menat, medföra vissa svårigheter av administrativ natur, exempelvis om endast den ene innehavaren men ej den andre för-

1 Närmare angående—hithörande frågor, se Eberstein, Några varumärkesrättsliga spörsmål, s. 30 ff., och Uggla, Om överlåtelse— och licensfrågor inom varumärkesrätten, NIR 1953 s. 84 ff., samt diskussionen i ämnet vid åttonde nordiska mötet för industriellt rättsskydd i Helsingfors 1953, refererad i NIR 1953 s. 200 ff.

” 1882 års betänkande, s. 23. ” NIR 1934 s. 166 (patentverkets ej överklagade beslut).

annat än en kostnadsfördyring och komplicering till men för bägge parter. Enligt förslaget är därför prövningen av frågan om visst varumärke skall åtnjuta det vidare skyddet icke undandragen registreringsmyndighetens prövning. Registreringssökande, som anser att han med orätt fått sin an- sökan avslagen, kan i detta som i andra fall anföra besvär över beslutet. Om även den högre instansens prövning skulle gå honom emot, kan frågan bringas under ny prövning i domstolsväg, antingen därigenom att märket tages i bruk och intrångstalan från den äldre registreringens innehavare föl- jer eller genom att den yngre parten själv anhängiggör negativ fastställelse— talan, vartill förslaget öppnar särskild möjlighet (44 å).

Ett spörsmål i sammanhang med det nyss behandlade är huruvida regist- reringsmyndigheten ea: officio skall kunna taga hänsyn till det vidare skydds— omfånget eller om detta bör ske endast där den berättigade i viss ordning gör anspråk på sådant skydd. Genom det utläggningsförfarande, som före— slås, kan man räkna med, att registreringsansökningar i största utsträck- ning komma till deras kännedom, som äro berörda därav. I allmänhet kan man därför vänta, att den som känner sin rätt hotad skall giva detta till— känna genom att framställa invändning mot gjord ansökning och därvid förebringa utredning om inarbetningen. Utredningen förutsätter, att frågan om skydd oberoende av varuslagslikhet oftast kommer att aktualiseras på detta vis. Men registreringsmyndigheten bör icke vara förhindrad att obe- roende av den berättigades medverkan räkna med sådant skydd, då ett mär- kes höga renommé och starka inarbetning äro så uppenbara, att utredning härom ter sig överflödig (jfr märket ROLLS ROYCE) eller då frågan i annat sammanhang nyligen varit uppe till prövning och därvid förebragt utredning alltjämt är relevant. Däremot har utredningen icke ansett erforderligt att ålägga myndigheten en plikt att efterforska förekomsten av sådana starkt inarbetade och välkända märken, som det här rör sig om, även om en sådan prövning med hänsyn just till dessa märkens notorietet icke behövde bli alltför betungande.

Enligt det norska förslaget (5 6) skola alltid eget nanm och egen firma åtnjuta förväxlingsskydd oberoende av varuslagslikhet; i stort sett mot— svarande gäller såvitt avser firma även enligt den finska texten. Ett så långt gående skydd för nanm och firma inom varumärkesrättens ram har icke synts kunna accepteras för den svenska rättens del. Då varumärkeslagen icke har möjlighet att påverka tillkomsten av namn— och firmarättigheter i fråga om sådant som lagen icke godtager som registrerbara varumärken, ha starka skäl ansetts tala mot att utsträcka dessa känneteckens varu— märkesskydd utanför området för vad tekniskt fullgoda varumärken nor- malt erhålla. Om namn eller firma inarbetats så intensivt som fordras för Kodak-doktrinens tillämpning, är det dock även enligt det svenska förslaget klart att det mera vidsträckta skyddet kan påfordras. Med hänsyn till det sätt varpå man synes avse att tillämpa de nämnda bestämmelserna i Norge

och Finland torde dock realitetsskillnaden på denna punkt ej bli så stor som olikheten i lagtexten kunde giva anledning att förmoda.

Huvudregeln i 6 5 av förslaget om varumärkesrättens begränsning till. samma eller liknande varuslag underkastas i paragrafens andra stycke under b) ytterligare ett undantag, som emellertid icke inbegripes under Kodak—doktrinen. I denna punkt medgives under särskilda omständigheter ett vidare gående skydd för märken, som med hänsyn till den särskilda arten av de varor, för vilka de användas, kunna sägas vara av en viss öm— tålig natur, t. ex. sådana avsedda för vissa livsmedel eller toalettartiklar. Även om ett dylikt märke icke blivit så känt som förutsättes för tillämpning av Kodak-doktrinen, kan det stundom för dess innehavare medföra beak- tansvärd skada, om annan skulle använda ett alltför likt märke för ett varu- slag som visserligen faller inom ett helt annat näringsområde men som i stället är av den art, att dess associerande med det ifrågavarande märket har en oförmånlig äterverkan på märkets reklamvärde för den tidigare inne— havaren. Ett exempel visar måhända bäst den art av fall som stadgandet åsyftar. Man kan sålunda tänka sig situationen, att det äldre märket är skyddat för choklad och att det yngre liknande märket är avsett för ren— göringsmedel för wc-stolarl. Om märkena i ett dylikt fall äro så lika, att allmänheten, när den möter märket i samband med rengöringsmedlet, kom- mer att tänka på chokladmärket, är detta uppenbarligen ägnat att oförmån— ligt påverka det senares reklamvärdeä För att ett märke skall vara berätti- gat till skydd i nu avsedda fall, fordras att det är inarbetat men däremot icke att det är så starkt inarbetat och känt som då Kodak-doktrinen åberopas. Beträffande förutsättningarna i övrigt för det vidare skyddet i dessa särfall hänvisas till de särskilda motiven till 6 5.

1 Detta var sakläget i rättsfallet NIR 1951 s. 219 (ögon), ehuru de äldre registreringarna här gällde även för rengöringsmedel. ” Knoph s. 450 not 2; jfr även Uggla, Aktuella varumärkesfrägor, Den Svenska Marknaden 1950 s. 136.

VIII. Överlåtelse och upplåtelse av varumärkesrätt

Gällande svensk rätt

Bestämmelser om överlåtelse av rätten till registrerat varumärke lämnas i 8 5 lei. I första stycket stadgas, att förenings rätt till registrerat förenings- märke, d. v. s. kollektivmärke, icke må överlåtas. Denna föreskrift behandlas i motiven till kollektivmärkeslagen. I paragrafens andra stycke givas före- skrifter om överlåtbarheten av enskilda näringsidkares varumärken. Av lagrummet framgår, att le betraktar rätten till varumärke som tillbehör till den rörelse vari det användes. Överlåtes rörelsen, övergår även rätten till registrerat varumärke, som begagnas för rörelsen, från överlåtaren till den nye ägaren, där ej avtal sker, att märkesrätten må av den förre behållas, eller att bägge må använda märket för olika slag av varor. Varumärkes bundenhet vid rörelsen understrykes ytterligare av stadgandet, att registre- rat varumärke ej må överlåtas annorledes än tillsammans med den rörelse här i riket för vilken det begagnas.

Att rätten till varumärke på nu angivet sätt bundits vid innehavarens rörelse, motiverades vid le:s tillkomst med allmänhetens intresse av att kunna lita på visst märke, till vilket den vunnit förtroendet-'. Det vore för en bestämd rörelse, som staten beviljade skyddsrätten åt märket. Denna skyddsrätt borde därför följa rörelsen åt, överlåtas och upphöra med denna, så att icke märket för att bereda dess förste innehavare en inkomst måtte till allmänhetens förvillande kvarleva, sedan den affär upphört, i vilken det ursprungligen begagnats.

Presumtionen att märket följer rörelsen, då denna överlåtes och annat icke är avtalat, har i praxis icke vållat några svårigheter eller medfört olägenhet. Regeln härom innefattar emellertid möjlighet att i samband med rörelses övergång uppdela varumärkesrätten, där denna gäller för flera olika slag av varor. I registreringspraxis har man i dylikt fall ej ansett sig kunna medgiva en motsvarande omedelbar uppdelning av själva registre- ringen3. En registrering med flera, gentemot varandra självständiga inne- havare skulle, har man menat, medföra vissa svårigheter av administrativ natur, exempelvis om endast den ene innehavaren men ej den andre för-

1 Närmare angående hithörande frågor, se Eberstein, Några varumärkesrättsliga spörsmål, s. 30 ff., och Uggla, Om överlåtelse- och licensfrågor inom varumärkesrätten, NIR 1953 s. 84 ff., samt diskussionen i ämnet vid åttonde nordiska mötet för industriellt rättsskydd i Helsingfors 1953, refererad i NIR 1953 s. 200 ff.

' 1882 års betänkande, s. 23. 3 NIR 1934 s. 166 (patentverkets ej överklagade beslut).

nyade registreringen i vederbörlig tid. I stället har den ene av parterna i dessa fall varit hänvisad att söka ny registrering av märket för de varor som omfattats av överlåtelsen till honom, samtidigt som den andre fått vid- taga en motsvarande begränsning av den ursprungliga registreringens skyddsområde. Denna metod har emellertid medfört den olägenheten —— ut- över kostnadsökning att en viss osäkerhet uppstått beträffande den nya registreringens företrädesrätt gentemot tredje man. En territoriell uppdel- ning av rätten till registrerat varumärke mellan flera innehavare, var och en med ensamrätt inom viss del av riket, är icke tillåten enligt le. En dylik anordning skulle strida mot le:s grundsats om registreringsskyddets riksomfattande giltighet. Nu berörda frågor ha dock endast begränsad be- tydelse i praktiken, emedan uppdelning av varumärkesrätt blott relativt sällan torde vara ett praktiskt behov.

Överlåtelse av varumärkesrätt i dess helhet, däremot, förekommer täm- ligen ofta. Bestämmelsen, att märke icke må överlåtas annorledes än till- sammans med rörelsen, har härvid i stor utsträckning kringgåtts. Visser- ligen har patentverket fordrat, att rörelsens övergång skall framgå av den överlåtelsehandling, vilken ingives till verket för överlåtelsens anteckning i varumärkesregistret, men verket har självfallet icke ansett sig kunna pröva i vad mån någon övergång av rörelse faktiskt kommit till stånd i an— ledning av avtalet. I många fall är det dock tämligen uppenbart, att över- låtelsen av rörelsen icke kan avse mer än på sin höjd en del av denna.

Att en överlåtelse, som på nu angivet sätt ägt rum med åsidosättande av lagens fordran på den samtidiga övergången av rörelsen, är giltig, kan emel- lertid icke utan vidare antagas. Tvärtom är det sannolikt att, där dylik fri överlåtelse skett, svaranden i en intrångstalan från den nye märkeshavarens sida med framgång kan göra gällande att denne icke är berättigad att föra talan.

På ett formellt mera oantastligt sätt har lagens bestämmelse om varu— märkesöverlåtelses tillåtlighet endast i samband med övergång av rörelsen kunnat kringgås genom att nye innehavaren söker ny registrering av mär— ket och därvid åberopar medgivande av överlåtaren, vilken samtidigt med den nya registreringens beviljande återkallar den äldre registreringen. Detta tillvägagångssätt har ock i viss utsträckning utnyttjats.

Ursprungligen krävde 8 & le för giltig varumärkesöverlåtelse att hela den rörelse, i vilken märket begagnades, samtidigt övergick till den nye innehavaren. Genom lagändring 19531 modifierades bestämmelsen, så att numera endast kräves, att den rörelse inom riket, för vilken märket be- gagnas, omfattas av överlåtelsen. Lagändringen föranleddes av en vid 1934 års revisionskonferens införd ny artikel, 6 quater, i Pariskonventionen. Häri stadgas att, om enligt ett unionslands lagstiftning överlåtelse av varumärke

1 SFS 1953: 87; jfr även prop. 1953: 30, s. 74 ff., 90 f. och 101.

icke är giltig annat än om den äger rum samtidigt med överlåtelse av det företag eller den handelsrörelse, vartill märket hör, det dock för giltig över— låtelse skall anses tillräckligt, att till förvärvaren övergår den del av före- taget eller handelsrörelsen, som är belägen i detta land, med uteslutanderätt att där tillverka eller försälja de varor, varå det överlåtna märket finnes anbragt. Enligt uttryckligt förbehåll innefattar bestämmelsen icke förplik- telse att anse en överlåtelse giltig, om förvärvarens användande av märket i själva verket skulle vara ägnat att vilseleda allmänheten, särskilt angå- ende ursprunget, beskaffenheten eller de väsentliga egenskaperna hos de varor, för vilka märket är avsett. Motsvarighet till nu nämnda förbehåll har emellertid ej intagits i den svenska lagstiftningen.

Den berörda ändringen i 8 & le, vilken skedde för att möjliggöra vårt lands anslutning till den reviderade konventionstexten, är främst av bety— delse för näringsidkare, som ej ha hemvist här i riket. Dessa kunna nu över- låta svenska varumärkesregistreringar så snart den i Sverige befintliga delen av företaget ingår i överlåtelsen. Det är sålunda intet som hindrar att veder- börande samtidigt som han överlåter märkesrätten i Sverige —- i hem- landet och andra länder, där märket kan vara registrerat, behåller rätten till detsamma eller överlåter den till andra personer. Men även för före- tagare med hemvist här kan lagtextens nya avfattning få betydelse, näm— ligen där märkesinnehavare har märket registrerat även i främmande län- der. Vid en överlåtelse av den svenska registreringen blir det då utan bety- delse om rörelsen utomlands och därtill hörande varumärkesrätt ingår i överlåtelsen eller icke.

Rätten till varumärke anses icke kunna göras till föremål för utmätningl. Enligt 62 & utsökningslagen är rättighet utmätbar, om den kan överlåtas. Undantag härifrån förutsätter enligt 67 & samma lag särskild bestämmelse härom. Dylik bestämmelse finnes exempelvis i lagarna om rätt till litterära och musikaliska verk (19 å) och om rätt till verk av bildande konst (12 å)2, men motsvarande stadgande saknas i le. Att rätten till varumärke likväl icke anses utmätbar beror på att varumärkes Överlåtelse är förbunden med den särskilda inskränkningen, att den ej får ske annorledes än tillsammans med rörelsena. Däremot kan rätten till varumärke ingå i konkursboä Nära

1 Trygger, Kommentar till utsökningslagen, 2 uppl., Uppsala och Stockholm 1916, s. 196. 2 Jfr även 31 5 i auktorrättskommitténs förslag till lag om upphovsmannarätt, SOU 1956:25. 3 Efter andra världskrigets slut skedde dock med stöd av speciell lagstiftning vissa tvångs- ingripanden mot särskilt tyskägda varumärkesrättigheter i form av skingringsförbud, beslag och tvångsförsäljning, se härom NJA 1951 s. 789= NIR 1955 s. 158 TELEFUNKEN och Eber- stein, Om tvångsöverlåtelsen av de tidigare tyskägda varumärkena, Festskrift tillägnad Nils Herlitz, Stockholm 1955, s. 60 ff., (även NIR 1955 s. 61 ff.); jfr numera även lagen d. 1 juni 1956 (nr 327) om återställande i vissa fall av rätt till patent eller varumärke m.m. i förhållande till Förbundsrepubliken Tyskland. * Lawski, Konkurs- och ackordslagarna, 13 uppl., Stockholm 1947, s. 76. Jfr även NJA 1937 s. 209 = NIR 1937 s. 69 (Chalmersring), där »märket» ifråga ingått i konkursbo och överlåtits av detta.

spörsmålet om exekutiva åtgärder mot varumärkesrätt står frågan om märkeshavaren kan utnyttja rättigheten som kreditobjekt genom frivillig pantsättning. Denna fråga torde för svensk rätts del böra besvaras nekande. Möjligheten av en pantsättning måste väsentligen vara beroende av befo- genheten för panthavaren att realisera panten. Saknas denna befogenhet blir panträtten i regel illusorisk; och att den saknas är uppenbart, eftersom märket icke kan överlåtas annat än tillsammans med rörelsen, över vilken panträtten till märket icke kan giva panthavaren någon rådighet.

De ovan angivna reglerna beträffande registrerat varumärkes överlåt- barhet torde i stort sett äga giltighet även i fråga om oregistrerat, inarbetat varukännetecken. Ett dylikt får således anses normalt följa den rörelse, i vilken det blivit inarbetat. I vad mån en inarbetningsrätt kan överlåtas skild från den verksamhet i vilken inarbetningen skett, torde dock vara ovisst. Delade meningar ha sålunda uttalats i frågan om den som övertagit ett oregistrerat kännetecken, utan att samtidigt förvärva den rörelse eller del av rörelse vari kännetecknet inarbetats, äger göra gällande sin företrädares inarbetningsrätti. Frågan har icke prövats i rättspraxis.

I icke obetydlig utsträckning förekommer numera, att varumärkeshavare till annan upplåter rätt att begagna märket, s. k. licens. I licensavtal kan stadgas, att licenstagare får ensamlicens (uteslutandelicens), varvid licens- givaren frånsäger sig rätten att upplåta licenser åt andra och eventuellt även avstår från att själv använda märket. Ensamlicenstagare kan erhålla rätt att i sin tur meddela underlicens. I motsats till ensamlicens talar man om enkel licens, där upplåtelsen icke är exklusiv utan licensgivaren förbe- hållit sig att giva licenser även till andra licenstagare. Ofta torde varu- märkeslicens vara förknippad med samtidig upplåtelse av patentlicens, men även där så icke är fallet, lär det vara vanligt att upplåtaren meddelar licenstagaren tekniska data, tillverkningsmetoder, recept 0. d., samt för- säkrar sig om rätten att utöva viss kontroll av de ifrågavarande varorna.

le saknar bestämmelser om varumärkeslicenser. Av 12 å, som stadgar om påföljder för intrång, där annan än registreringshavaren »obehörigen» använder märket, framgår dock, att licenstagares märkesanvändning inom ramen för parternas avtal icke kan påtalas som varumärkesinträng. I övrigt är verkan av licensavtal och parternas befogenheter i olika situationer icke preciserade i le utan beroende av allmänna rättsgrundsatser i fråga om avtalstolkning och om rätt att gentemot tredje man göra gällande rättighet på grund av avtal. Till följd härav kan det för parterna te sig som ovisst, exempelvis om underlicens är tillåten eller om licenstagarens rätt består även då märkesrätten överlåtes, där stadgande härom icke blivit inryckt i avtalet. Och även om avtalet exempelvis giver licenstagaren en egen rätt att föra talan mot någon som begått intrång, kan det framstå som osäkert i

1 Uggla i NIR 1953 s. 92 och 95 f., Helgeland i NIR 1953 s. 211, EbersteiniNIR 1953 s. 220 f.

vilken form en dylik rätt kan tagas i anspråk. Någon anteckning av licens- upplåtelser i varumärkesregistret förekommer icke. Men om ock ovisshet kan råda om verkan i det ena eller det andra avseendet av avtal om varu- märkeslicens, har i svensk rätt dock icke dragits i tvivel att licensupplåtelse såsom sådan är tillåtligi'.

Rätten i övriga nordiska länder

I Danmark infördes 1936 en bestämmelse om helt fri överlåtelse av varu- märken. I den nämnda år antagna varumärkeslagen stadgas sålunda ut- tryckligen3 att rätten till registrerat varumärke kan överlåtas i eller utan förbindelse med den affärsrörelse, i vilken det användes. Den tidigare gäl- lande bestämmelsen, som var av samma innehåll som stadgandet i 8 5 av den svenska le4, hade till syfte att förebygga handel med varumärken samt att trygga varumärkets uppgift att tjäna till ledning i fråga om varans ursprung. I båda dessa avseenden hade man åberopat den köpande allmän- hetens intresse av att icke bli förd bakom ljuset. I förarbetena till 1936 års lagstiftning ansåg man emellertid angivna betraktelsesätt vara av över- vägande teoretisk natur. Det uttalades sålundaå, att ett varumärkes värde för allmänheten sannolikt berodde, icke på att varan hade ett bestämt ur- sprung, utan på att den hade en bestämd kvalitet, ett bestämt pris eller lik- nande, vilka egenskaper kunde förändra sig i den ene märkeshavarens hand likaväl som i den andres. Om de egenskaper en köpare brukade söka hos varan icke längre voro tillstädes, hade han icke någon fördel, menade man, av att veta, att varan alltjämt härrörde från samma verksamhet som tidi- gare, lika litet som det berodde på själva verksamheten utan i stället på dess innehavare om varan bibehåller viss standard. Har varumärkesrätt över- låtits, stadgar lagen att den nye innehavaren skall anmäla förhållandet för anteckning i varumärkesregistret. Någon påföljd vid underlåtenhet här— utinnan är emellertid icke uppställd. —- Enligt dansk rätt anses även oregistrerat varumärke med full rättsverkan kunna överlåtas oberoende av rörelsen, i vilken det använts. Såsom en naturlig följd av den fria överlåt- barheten anses varumärke vidare kunna göras till föremål både för exeku-

1 I patenträtten må, enligt uttryckligt stadgande i 19 5 1 mom., endast patenthavaren väcka talan i anledning av patentintrång. Bestämmelsen anses icke utgöra hinder för licenstagare att inträda såsom intervenient i en rättegång, där patenthavaren väckt intrångstalan. Härav följer dock icke, att licenstagaren äger för egen del framställa ersättningsanspråk. (Jfr prop. 1944: 176, s. 62.) Licenser antecknas icke heller i patentregistret. Förslag härom framfördes 1919 (Patentlagstiftningskommitténs betänkande VI, s. 399 ff.), men förslaget har icke ge- nomförts. 2 Jfr NJA 1941 B 55 TRU BENIS och kommentaren till detta rättsfall av Brann i NIR 1941 s. 31 ff. samt NJA 1932 B383 och NIR 1935 s. 185 = NJA 1935 B607 POMMAC. Jfr även Heiding, s. 189.

3 5 8. 4 Hade & Olsen, s. 230. 5 Forslag till Lov om Varemzerker, s. 18 f.

tiva åtgärder i likhet med övriga överlåtbara förmögenhetsrättigheter och för frivillig pantsättningl.

I den finska varumärkesförordningen2 stadgades intill rätt nyligen, att rättigheten till registrerat varumärke skulle åtfölja den rörelse, för vilken det begagnas. År 1953 ändrades emellertid denna bestämmelse, så att det numera är föreskrivet att varumärke följer den rörelse eller den del av rörelse, för vilken det begagnass. Fri överlåtelse har dock vid sidan av lagen, liksom i vårt land, förekommit i betydande omfattning bl. a. genom att den nye innehavaren begär ny registrering av märket samtidigt som överlåtaren låter avföra sin registrering ur varumärkesregistret. Skyddet för inarbetat varumärke, som icke registrerats, anses även enligt finsk rätt så nära knutet till den rörelse i vilken inarbetningen skett, att en överlåtelse av märket skild från denna icke överför inarbetningsrätten till den nye innehavaren. Rätten till varumärke kan icke i Finland vara föremål för utmätning och anses ej heller mot gäldenärens vilja kunna avyttras av hans konkursbo.

Också enligt den norska varumärkeslagenll gäller, att varumärke endast må överlåtas i samband med den rörelse vari det brukas. Innehaves märket av utlänning, är det tillräckligt att den i Norge drivna verksamheten övergår tillsammans med märketå. I praxis ha icke heller i Norge överlåtelsereglerna strängt kunnat upprätthållas. Visserligen innehåller den norska lagen en bestämmelse om s. k. spärrfrist, enligt vilken, då skyddet för ett registrerat märke bortfallit, samma märke icke inom ett år därefter kan begäras re- gistrerat för annan innehavare för samma eller liknande varor”. Med stöd av detta stadgande har registreringsmyndigheten befogenhet att vägra re- gistrering för ny innehavare där överlåtaren samtidigt begär att hans registrering skall avföras. I praxis har myndigheten dock ansett sig äga bortse från spärrfristregeln, där överlåtaren lämnar medgivande till den nya registreringen och tillika förklarar sig själv icke ha använt märket under det senaste året. Medgivandet godkännes dock ej, där anledning föreligger till antagande att genom den nya registreringen fara för vilseledande upp- kommer7. Om oregistrerat inarbetat varumärke överlåtes skilt från den rörelse, för vilken det blivit inarbetat, kan enligt norsk uppfattning härmed rättsskyddet bortfalla, emedan inarbetningsskyddet bygger på att omsätt— ningskretsen uppfattar märket som en viss bestämd näringsidkares sär-

1 Andreasen, s. 258 ff., och Carlsen i NIR 1953 s. 215. = 5 5. ” Finska regeringens prop. 1952: 89, s. 4; jfr Ant-Wuorinen, En partiell revision av den finska varumärkeslagstiftningen, NIR 1953 s. 131, och samme förf. i NIR 1953 s. 203. ' 5 6. 5 NIR 1932 s. 36 VACUUM; jfr Helgeland i NIR 1953 s. 209. * Syftet med spärrfristen synes ursprungligen ha varit att giva märkeshavare, som försummat att i rätt tid förnya sin registrering, en möjlighet att framför tredje man få märket registrerat på nytt; jfr Udkast til love om den industrielle retsbeskyttelse III, Kristiania 1904, s. 45 f. Sedermera har dock bestämmelsen främst åberopats som ett medel att hindra ett kringgående av överlåtelsereglerna, jfr Knoph, s. 428, 463. 7 Helgeland i NIR 1953 s. 209.

skilda kännetecken och en från rörelsen skild överlåtelse i och för sig knappast kan medföra att märket uppfattas som den nye innehavarens kännetecken. Liksom enligt svensk rätt är varumärke i Norge undantaget från utmätning, medan det å andra sidan kan ingå i konkursbo.

I likhet med vad fallet är i Sverige saknas i de andra nordiska länderna lagregler om varumärkeslicens. Licenser anses dock icke stå i strid med varumärkesrättens grunder såsom man på sina håll ansett i främmande rättssystem.

Annan främmande rätt

Av ålder har den franska rätten tillåtit överlåtelse av varumärke obe- roende av rörelsen i övrigt, där överlåtelsen skett frivilligtl. Av grundsatsen om fri överlåtelse har emellertid icke ansetts följa, att utmätning eller pant— sättning av varumärke kan äga rum. Under vissa betingelser kan varumärke överlåtas tvångsvis, där det sker i samband med övergång av innehavarens hela affärsrörelse. I fråga om varumärkeslicens erkänner fransk rätt full avtalsfrihet för parterna.

I Storbritannien kunde enligt äldre rätt ett varumärke endast överlåtas tillsammans med affärsrörelsens goodwill, medan fristående varumärkes- överlåtelse ansågs medföra att märket i den nye innehavarens hand blev vilseledande och därmed förlorade sitt rättsskydd. I 1938 års varumärkes— lag2 har, om ock med vissa reservationer, principen om fri överlåtelse in- förts. Dock skall, där rätten till fri överlåtelse utnyttjas, den nye innehava- ren inom viss kortare tid från överlåtelsedagen i annons kungöra sitt för- värv i enlighet med direktiv härom som registreringsmyndigheten på be- gäran utfärdar. Överlåtelse får i regel icke ske så att därav följer parallella varumärkesrättigheter för olika innehavare till förväxlingsbara märken, gällande samma eller liknande varuslag, eller sådana parallella märkes- rätter inom skilda delar av landet. Härifrån kan dock under vissa särskilda betingelser undantag medgivas, varvid intresserad part har möjlighet att på förhand erhålla bindande utfästelse av registreringsmyndigheten om trans- aktionens laglighet. I syfte att förebygga situationer där allmänheten kan vilseledas genom att olika näringsidkare använda alltför lika varumärken har den engelska lagen vidare bestämmelser om s. k. associated trade marks—"*. Där näringsidkare innehar flera registreringar avseende samma eller liknande märken, kunna registreringarna förklaras vara associated, med verkan att de endast kunna överlåtas tillsammans och ej var för sig. I fråga om rätten till fri överlåtelse av oregistrerat märke gäller att sådan överlåtelse endast är medgiven, då jämte det oregistrerade märket även ett registrerat märke överlåtes. Enligt äldre rätt kunde varumärke vara föremål

1 Härom och i övrigt angående fransk rätt, jfr Roubier II, 5. 506, 535, 536, 540 ff. 2 Sec. 22; jfr Kerly, s. 354 ff. 3 TMA sec. 23.

för exekutiva åtgärderl. Bestämmelser härom finnas ej i varumärkeslagen men någon ändring synes icke ha skett på denna punkt genom 1938 års lag- stiftning. I fråga om tillåtligheten av varumärkeslicenser var rättspraxis före 1938 års lag restriktiv2. Licenser ansågos sålunda olagliga såsom vilse- ledande, såvida icke de varor för vilka märket användes härrörde från licensgivaren. Genom licens ansågs också märkets särskiljningsförmåga kunna gå förlorad. Även i detta avseende genomfördes ändring genom den nya lagen. Häri ha upptagits särskilda stadganden3 om s. k. registered user, d. v. s. registrerat licensavtal. Enligt dessa bestämmelser skola avtal om varumärkeslicens anmälas för anteckning i varumärkesregistret. Endast om sådan anteckning skett kunna parterna vara säkra om att licensanvänd- ningen icke medför förlust av märkesrätten. Registreringsmyndigheten äger medgiva anteckning, där licenstagarens användning av märket icke anses strida mot det allmännas intressen och sedan myndigheten övertygat sig om, att märkeshavaren har erforderlig kontroll över de varor, för vilka licenstagaren skall begagna märket. Enligt särskild föreskrift äger licens- givaren såsom egen användning av märket tillgodoräkna sig licenstagarens bruk av detsamma. Detta har särskild betydelse enligt engelsk rätt, där det är en förutsättning för märkesrättens bestånd att märket är i användning. Vidare har licenstagare i vissa fall en självständig rätt att föra talan vid intrång i varumärkesrätten. Den engelska rättens regler om överlåtelse och licenser ha sedermera _ ehuru i avsevärt förenklad form —— upptagits i nya varumärkeslagar i bl. a. Australien och Canada.

Även i Förenta Staterna gällde enligt äldre rätt, att varumärke endast kunde överlåtas tillsammans med hela den rörelse, vari det användes. Över- läts märke utan att rörelsen samtidigt övergick, blev följden att den tidigare innehavaren ansågs ha uppgivit sina anspråk på märket utan att likväl för- värvaren fått någon rätt till detsammaä. Detta betraktelsesätt sammanföll med sedvanerätten och gällde både registrerade och oregistrerade märken. Genom Lanham Act av 1946 ha överlåtelsereglerna i fråga om registrerade varumärken uppmjukats betydligt. I själva verket gäller numera en ord- ning, som i stort sett innebär att fri överlåtelse blivit erkänd. Formellt före- skriver lagen docks, att ett varumärke endast må överlåtas jämte rörelsens goodwill eller jämte den del därav som har samband med märkets använd— ning och som symboliseras av märket. Då den goodwill, som har samband med ett varumärke, i de flesta fall icke kan avskiljas från märket, får kravet på att märkets goodwill skall medfölja icke större praktisk betydelse. Enligt en särskild bestämmelse kan registrering som varit föremål för över- låtelse upphävas, om märket av den nye innehavaren utnyttjas för att vilse- Kerly, s. 347 f., 583 f.

Kerly, s. 364 ff. Sec. 28. Härom och om det. följande, jfr Robert, s. 22 ff. Sec. 10.

thwH

leda konsumenterna beträffande varornas ursprung. För oregistrerade mär- ken gälla alltjämt nyssnämnda sedvanerättsliga regler. Dessa märken kunna alltså endast överlåtas, då den tidigare innehavarens rörelse samtidigt över- går till förvärvaren. Före den nya lagen medförde upplåtelse av varumär- keslicens fara för märkesrättens bestånd och vidare kunde ett företag ej erhålla registrering av ett märke, som användes enbart av ett dotterföretag. I Lanham Act1 är ett märkes användning av vissa licenstagare uttryckligen sanktionerad. Licens är sålunda tillåten där parterna äro related companies, varmed avses icke blott sådana som stå i koncernförhållande till varandra utan även andra, om blott förhållandet parterna emellan är sådant att licens- givaren kan utöva effektiv kontroll över de varor för Vilka märket i fråga användes. Liksom'i England stadgas även i Förenta Staterna, att licens- tagarens märkesanvändning skall anses ha skett för licensgivarens räkning. Härav följer bl. a. att registrering numera kan erhållas av licensgivaren, även om denne aldrig själv har använt märket och ej heller avser att göra det. Den amerikanska rätten överensstämmer med den engelska även där- utinnan att märkesrättens giltighet vid licensanvändning är underkastad det förbehållet, att märket icke får användas på sådant sätt att allmänheten vilseledes.

Enligt tysk rätt2 kan registrerat varumärke endast överlåtas tillsammans med den affärsrörelse eller del av affärsrörelse, till vilken märket hör. Avtal om överlåtelse i annat fall är utan verkan och medför att registreringen kan upphävas. Innan överlåtelse blivit antecknad i varumärkesregistret, kan för- värvaren icke göra gällande någon rätt på grund av registreringen. Delade meningar råda i frågan om varumärke kan utmätas eller pantsättas. Där- emot torde det vara klart att det kan ingå i konkursbo och vara underkastat konkursförvaltningens förfogande. Bestämmelser om varumärkeslicens sak- nas helt i den tyska varumärkeslagen och betydande ovisshet synes även råda i fråga om licensers giltighet och licenstagares rättsställning i övrigt.

Förslaget

I förslaget ha regler om överlåtelse av varumärkesrätt upptagits i 32 och 33 55. Någon motsvarighet till gällande lags föreskrift, att varumärke ej må överlåtas annorledes än tillsammans med rörelsen, förekommer ej i för- slaget. Till följd härav är fri överlåtelse av varumärkesrätt i princip med- given. Har registrerat varumärke överlåtits, skall enligt sistnämnda paragraf på begäran anteckning därom göras i varumärkesregistret, och intill dess så skett, anses den som innehavare av varumärket som senast blivit införd där i sådan egenskap. Överlåtelse, som icke är antecknad i registret, gäller ej mot annan, som i god tro förvärvar rätt till märket.

1 Sec. 5; jfr Robert, s. 18 ff. ” WZG & 8; jfr Reimer, s. 342 ff., som kritiserar den formalism med vilken överlåtelsereglerna alltjämt handhavas.

I utredningens enquéte ställdes frågan om fri överlåtelse av varumärke borde tillåtas under förutsättning att allmänheten ej vilseledes. I de in- komna svaren har fri överlåtelse med nästan fullständig enighet tillstyrkts. Därvid har bl. a. framhållits, att fri Överlåtelse i realiteten redan nu före- kommer i betydande utsträckning och att detta icke medfört några olägen- heter. Vidare har påpekats, att märkets bundenhet vid rörelsen icke innebär den garanti för varans kvalitet man ursprungligen räknat med, enär varans beskaffenhet kan förändras även där märket icke övergått från en rörelse till en annan. I flera svar uttalas, att nuvarande restriktiva bestämmelser inneburit avsevärda olägenheter och att fri överlåtelse i många fall är en naturlig och lojal transaktion, där någon risk för vilseledande icke kan an- ses föreligga. Den ifrågasatta begränsningen för fall där fri överlåtelse skulle medföra allmänhetens vilseledande synes ha acccepterats av flertalet av de svarande. Dock har i ett par svar uttryckts betänksamhet mot en sådan norm, som man befarat kunde bli svår att tillämpa på ett ur rättssäkerhets- synpunkt tillfredsställande sätt.

Även för utredningen har det stått klart, att de gällande överlåtelse- reglerna kunnat vara till betydande olägenhet för näringslivet och att de i praktiken ofta åsidosatts. Såsom skydd mot vilseledande av allmänheten ha de knappast haft någon reell betydelse. Någon allmän regel mot vilse- ledande varumärken finnes icke i le. Huruvida en dylik regel kan här— ledas ur allmänna rättsgrundsatser är omtvistat.

En allmän regel av nu berört slag har däremot intagits i förslaget, där 36 å andra stycket möjliggör domstolsförbud mot varumärkesanvändning varigenom allmänheten vilseledes. I paragrafens första stycke stadgas om sådant förbud, där varukännetecken, efter överlåtelse eller sedan licens därtill upplåtits, är vilseledande i den nye innehavarens eller licenstagarens hand. Denna bestämmelse kan undantagsvis bli tillämplig även där över- låtelse skett jämte den rörelse i vilken märket tidigare använts.

Prövningen av om ett märke vilseleder förutsättes normalt böra ske enligt 36 å och är sålunda främst en domstolsfråga. Härigenom torde kraven på rättssäkerhet vara tillgodosedda. Understundom kan det emellertid vara uppenbart, att ett varumärke i en ny innehavares hand måste komma att vilseleda allmänheten angående varans egenskaper. I ett sådant fall kan det icke vara tillfredsställande, att registreringsmyndigheten skall vara för- pliktad att anteckna överlåtelsen i varumärkesregistret. För den nye inne- havaren torde det även vara en fördel att han redan på ett tidigt stadium får uppmärksamheten riktad på risken av att domstol kan förbjuda honom att begagna märket. Med hänsyn härtill har i 33 & myndigheten givits be- fogenhet att vägra anteckning om överlåtelse, där märkets användning av den nye innehavaren är ägnad att vilseleda allmänheten. Befogenheten att vägra anteckning har dock ansetts endast böra gälla fall där överlåtelsen skett utan samband med övergång av rörelsen. Befogenheten bör blott tagas

i anspråk, där faran för vilseledande är uppenbar. Sistnämnda begränsning är dock icke särskilt uttalad i lagtexten. Då frågan om vilseledande genom varumärke kan komma under bedömande både av registreringsmyndigheten och av domstol, har det nämligen ansetts att lagtexten i 33 å och 36 å i detta avseende bör vara kongruent. Den särskilda försiktighet, varmed förbehål- let mot vilseledande bör handhavas i administrativ ordning, följer av det förhållandet, att registreringsmyndigheten normalt torde ha att bedöma frågan innan den nye innehavaren tagit märket i bruk eller i varje fall innan han använt det i någon större omfattning och att myndigheten sålunda måste bygga sin uppfattning på en förmodan om hur varumärket skall komma att uppfattas, medan domstolsförbud däremot knappast kan tänkas innan märket varit i bruk och sålunda faktiska hållpunkter för bedöman- det föreligga. Är varumärke vilseledande i ny innehavares hand, kan vid sidan av nu nämnt förbud domstolen även på yrkande därom häva själva registreringen enligt 25 å andra stycket. Även av domstolarna böra nu be- rörda bestämmelser angående vilseledande tillämpas med varsamhet. I en— lighet med vad som eljest får anses vara allmänt vedertaget böra sålunda reglerna träda i tillämpning endast vid vilseledande beträffande en väsent- lig egenskap hos varan och endast där personer med normal omtanke och försiktighet bli vilseledda bör påföljd inträda.

I vissa fall kan det vid överlåtelse bli nödvändigt att vidtaga någon smärre ändring i märket för att detta ej skall vilseleda. Sådan ändring kan tänkas avse borttagande av tidigare innehavares namn eller firma, en adressuppgift e. (1. Utrymme för ändring, som icke är så väsentlig, att den påverkar märkets helhetsintryck, lämnas i 24 å.

Utredningen har övervägt om det kunde vara skäl att i förslaget upptaga motsvarighet till den engelska rättens regler om associated trade marks, som alltså endast skulle kunna överlåtas tillsammans och sålunda ej genom överlåtelse fördelas på flera innehavare. Visserligen kan det tänkas att en uppdelning av sinsemellan liknande märken på olika innehavare någon gång kan verka vilseledande, men häremot har förslaget erforderligt kor- rektiv i sina mera allmänna regler mot vilseledande. Utredningen har med hänsyn härtill icke ansett nödvändigt att utöver vad som följer av dessa regler binda varumärkeshavarnas handlingsfrihet vid överlåtelse. Särskilda bestämmelser enligt den engelska förebilden skulle därtill medföra vissa administrativa komplikationer. '

Utredningen har även räknat med att partiell överlåtelse av rätten till registrerat varumärke kan äga rum. Sålunda bör innehavaren kunna över- låta märkesrätten i vad den avser vissa varuslag men behålla den i övrigt eller överlåta rätten till flera att av dem användas för olika varuslag. Också i dessa fall kan förbehållet mot vilseledande bli aktuellt. Men även om sådan partiell överlåtelse eller uppdelning av varumärkesrätt i princip är tillåten enligt förslaget, bör av praktiska skäl en motsvarande uppdelning av själva

registreringen på flera innehavare icke förekomma, utan som hittills bör den bestående registreringen begränsas och en eller flera nya registreringar sökas för del eller delar av märkesrätten som utbrutits. Då det kan tänkas få betydelse vid en eventuell kollision med annan varumärkesrättighet att den utbrutna registreringen tillkommit på detta sätt, varvid den ursprung- liga registreringens datum kan få relevans, bör detta lämpligen antecknas i varumärkesregistret.

Det har vidare tagits under övervägande om en regel liknande den nuva- rande norska lagens 0111 s. k. spärrfrist borde upptagas i förslaget. Någon sådan regel har dock icke ansetts erforderlig. Då förslaget tillåter fri över- låtelse av varumärke kan en bestämmelse om spärrfrist endast ha betydelse för att hindra, att ett varumärke, vars registrering icke förnyats, i illojalt syfte begäres registrerat av annan än rätte innehavaren. Emot sådana för- sök till usurpation av varumärkesrätt inträda emellertid förslagets bestäm- melser i 14 Q 6) och 7), där registreringshinder stadgas för varumärke som är förväxlingsbart med annans inarbetade märke eller med kännetecken som annan tidigare tagit i bruk. Även i det norska förslaget har man med hänsyn härtill ansett regeln om spärrfrist kunna utgå.

Då utredningen såsom angivits accepterat principen om fri varumärkes- överlåtelse, innebär detta emellertid ej att förslaget betraktar varumärkes- rätten som en ren förmögenhetsrätt som kan göras till föremål för ekono- miska dispositioner i samma utsträckning som en sådan. Tvärtom har rät- ten till ett varumärke även enligt förslaget karaktären av ett tillbehör till en rörelse. Detta har betydelse i flera avseenden. Först och främst stadgar sålunda förslaget (32 å) i enlighet med gällande lag att, där rörelse över- låtes, varumärke som hör till rörelsen skall innefattas i överlåtelsen där ej annat är avtalat. Av märkesrättens nyssnämnda natur följer även, att endast den som har eller avser att igångsätta en rörelse kan godtagas såsom för- värvare av varumärke. Enligt 17 5, som stadgar vad registreringssökande har att iakttaga, skall uppgift lämnas om den rörelse för vilken märket är avsett. Utredningen förutsätter, att motsvarande uppgift avfordras den som genom överlåtelse förvärvat varumärkesrätt. Föreskrift härom torde böra utfärdas i anslutning till den nya lagen.

Kravet på att förvärvaren skall ha en egen rörelse eller avse att börja en sådan kan vara av betydelse för att motverka en osund handel med varumärken. I detta avseende äro dock reglerna om verkan av ett märkes första ibruktagande av större vikt. De illojala spekulationer, som man fram- för allt bör kunna stävja, ha nämligen i regel tagit den formen, att mindre nogräknade personer här i landet för sig låtit registrera kända utländska märken för varor, som icke blivit införda på den svenska marknaden, i av- sikt att tilltvinga sig ersättning därest varan i fråga skulle införas hit. Med förslagets regler kan den utländske märkeshavaren få dylik registrering hävd av domstol [14 5 7) och 25 5 första stycket].

Varumärkesrättighetens egenskap av tillbehör till en rörelse blir av sär- skild betydelse vid överlåtelse av sådana oregistrerade kännetecken som avses i förslagets 2 5. Att även dessa in dubio följa rörelsen, då denna över- låtes, framgår av 32 å. Rättsverkan av en fri överlåtelse utav dessa känne- tecken måste däremot bedömas med hänsyn till de speciella omständig- heterna i varje särskilt fall. Utredningen har därför icke ansett sig kunna uppställa en bestämd lagregel i ämnet utan har velat överlämna frågan att lösas i rättspraxis.

En från rörelsen skild överlåtelse av kännetecken får naturligtvis alltid verkan mellan parterna, d. v. s. att den ursprunglige inarbetaren tillåter förvärvaren att använda kännetecknet och samtidigt upphör att själv be- gagna det. Vilken verkan överlåtelsen får beträffande den på inarbetning grundade ensamrätten beror däremot på omständigheterna. Det avgörande är inarbetningens art eller, riktigare uttryckt, arten av den föreställning hos omsättningskretsen, som är inarbetningens resultat. Sålunda kan genom inarbetningen allmänheten ha bibragts en sådan uppfattning, att känne- tecknet är speciellt förbundet med ett visst bestämt företag. Tydligen kan i sådant fall en annan icke förvärva kännetecknet och omedelbart göra gäl- lande ensamrätt till detta utan att samtidigt övertaga själva rörelsen eller del därav. I varje fall kräves någon tids ytterligare inarbetning med annan inriktning för att i allmänhetens medvetande befästa att kännetecknet nu knyter sig till en annan innehavare.

I andra fall åter finnes i allmänhetens medvetande intet sådant speciellt samband mellan kännetecken och visst bestämt företag. Kännetecknet är inarbetat såsom sådant, och allmänheten är förtrogen därmed såsom in— dividualiseringsmedel för den vara, för vilken det användes, men har ingen kännedom eller endast en obestämd uppfattning om från vilket företag varan kommer. I dylikt fall får en överlåtelse av kännetecknet utan sam- band med rörelsen tydligen omedelbar verkan även beträffande ensam- rätten.

I praktiken torde frågan om rättsverkan av fri överlåtelse av oregistre— rade inarbetade kännetecken icke ha särdeles stor betydelse. Över huvud taget är helt fri överlåtelse utav detta slag av kännetecken utan att alltså ens del av rörelsen medföljer icke så vanlig. Vidare står för de oregistre- rade varumärkenas innehavare möjligheten till buds att före överlåtelsen låta registrera dem. Sker detta kan alltid rätten till registreringen och det därav följande skyddet fritt överlåtas.

I detta sammanhang må framhållas, att då registrering överlåtes, det icke därmed är säkert att förvärvaren vid sidan av registreringsskyddet kan göra gällande de särskilda rättsverkningar som följa av det registrerade märkets eventuella inarbetning. Denna fråga blir att bedöma från fall till fall på samma sätt som om märket icke varit registrerat.

I fråga om varukännetecken såsom föremål för exekutiva åtgärder gör för-

slaget ej ändring i vad som anses vara gällande rätt. Varumärke och sådant särskilt varukännetecken som avses i 2 å andra stycket må sålunda enligt stadgande i 35 & icke utmätas, men de kunna däremot ingå i innehavarens konkursbo och överlåtas av konkursförvaltningen. Att utredningen icke velat tillåta utmätning av varumärkesrättighet —— trots att den i princip är fritt överlåtbar motiveras av den påtagliga faran för vilseledande, som måste vara förknippad med tvångsförsäljning av ett utmätt varumärke. Samma fara föreligger däremot ej vid konkurs, där hela gäldenärens rö- relse måste antagas ingå i boet och där förvaltningen har samma möjlighet att förfoga över varumärket som gäldenären själv utan att transaktionen behöver medföra allmänhetens vilseledande.

Regler om de naturliga varukännetecknens överlåtbarhet och exeku- tionsrättsliga natur höra icke hemma i varumärkeslagen utan i respektive namn- och firmarätten. Rätten till namn torde dock i regel vara oöverlåtbar och oåtkomlig för exekutiva åtgärder. Om överlåtbarheten av firma stadgas i 11 och 12 55 av 1887 års lag om handelsregister, firma och prokura. Lik- som rätten till varumärke torde firmarätt vara undandragen utmätning men däremot ej konkurs.

Då utmätning av varumärkesrätt ej kan ske enligt förslaget, är även frivillig pantsättning av rättigheten utan rättsverkan.

I utredningens enquéte upptogos flera frågor rörande varumärkeslicens. Främst ställdes därvid frågan om licensförhållande borde sanktioneras i sådana fall då vilseledande ej kunde befaras. I åtskilliga svar har vitsordats att upplåtelse av varumärkeslicens förekommer i icke obetydlig utsträck- ning. Praktiskt taget samtliga de tillfrågade anse även att sådan upplåtelse bör vara tillåten. Å andra sidan uttalas från flera håll åsikten, att licensfrå- gorna icke äro av den natur att särskild lagreglering är behövlig, utan att de i tillräcklig mån kunna tillvaratagas av de intresserade parterna i av- talets form. Några organisationer framhålla dock, att det av lagen klart bör framgå, att licensupplåtelse i princip är tillåten. Ett allmänt önskemål synes vidare vara, att man genom lagstiftningen icke binder de näringsidkandes av- talsfrihet genom tvingande regler, utan att de bestämmelser som upptagas i lagen såvitt möjligt göras dispositiva. I några svar ställer man sig tveksam till en ifrågasatt befogenhet för registreringsmyndigheten att pröva om li- cens kan verka vilseledande. I anslutning härtill uttalas, att myndigheten icke vid sin prövning bör kunna ingå på någon kvalitetskontroll beträf- fande olika varor. Apotekarsocieteten har framhållit, att det är ett absolut nödvändigt villkor för upplåtelse av varumärkesrätt avseende läkemedel, att den vara licenstagaren tillhandahåller är identisk till art, sammansätt- ning och kvalitet med märkeshavarens egen vara. Samma uppfattning ut- talas i ett av Medicinalstyrelsen överlämnat yttrande av Statens farma- cevtiska laboratorium.

I förslagets 34 5 har upptagits uttryckligt stadgande, som klart giver till känna, att upplåtelse av licens är tillåten. Härav följer sålunda, att märkes användning av licenstagare icke i och för sig sätter märkesrätten i fara. Licensupplåtelse skall på begäran antecknas i varumärkesregistret. Dock stadgas förbehåll mot varumärkeslicens, som vilseleder allmänheten, i saklig överensstämmelse med vad som gäller i de utländska varumärkeslagar, vilka innehålla regler om licens. I stort sett uppställas samma regler mot vilseledande vid licens som mot vilseledande vid överlåtelse. Vilseledande användning av märke efter licensupplåtelse kan sålunda förbjudas av dom- stol, och i uppenbara fall kan registreringsmyndigheten vägra att göra an- teckning om upplåtelsen. Däremot kan registreringen icke hävas av denna anledning, såframt märket icke är vilseledande även i licensgivarens hand. Att förbehåll stadgas mot vilseledande vid varumärkeslicens kan sägas vara förutsett i Pariskonventionen. Varumärkeslicenser beröras visserligen icke direkt i konventionstexten, men i artikel 5 avd. C punkt 3 behandlas det närliggande fallet, att varumärke användes samtidigt av flera företag, som äro medägare till märket. Sådan användning må enligt stadgandet icke minska märkets skydd, såframt den ej har till verkan att allmänheten vilse- ledes eller är stridande mot allmänintressetl.

Där varumärke användes av licenstagare måste det anses vara ett starkt allmänt intresse, att de varor licenstagaren tillhandahåller under märket äro likvärdiga med märkeshavarens egna varor. Där så ej är fallet, blir kundkretsen vilseledd. Men det är lika mycket i märkeshavarens eget in- tresse att tillse, att licenstagaren ej försämrar märkets renommé. Man kan därför räkna med, att licensgivare i avtalet förbehåller sig rätten att kontrol- lera licenstagarens varor och övervaka hans användning av märket. Att göra märkesrättens giltighet beroende av dylik kontroll såsom i England och Förenta Staterna har utredningen dock ej ansett vara erforderligt. I stället gäller enligt förslaget ovan angivna mera allmänna regler mot vilse- ledande varumärkesanvändning. Liksom vid överlåtelse äro reglerna även här avsedda att tillämpas med varsamhet och, av registreringsmyndigheten, endast i sådana fall där faran för vilseledande är uppenbar. Att myndig- heten skulle driva någon form av kvalitetskontroll är självfallet uteslutet.

Fall kunna tänkas där licenstagare för att undvika vilseledande kan be- höva vidtaga någon mindre ändring i märket. Så t. ex. kan det visa sig nöd- vändigt att avlägsna viss adressuppgift som antyder utländskt ursprung, där licenstagarens varor framställas i Sverige.

Utredningen har övervägt, huruvida licensens anteckning i varumärkes- registret bör vara obligatorisk såsom enligt engelsk rätt, men har icke fun- nit tillräckliga skäl för en sådan ordning. Tvärtom har utredningen anled- ning tro, att möjligheten till sådan anteckning väsentligen skall komma att

1 Inför Lissabonkonferensen har Bernbyrån föreslagit en utbyggnad av bestämmelsernai art. 5 avd. C, varigenom även egentliga licensfrågor skulle omfattas av konventionen.

utnyttjas av ensamlicenstagare och att, där enkel licens utlämnas till ett flertal näringsidkare, rätten att erhålla anteckning härom icke kommer att få större praktisk betydelse. Även i denna fråga lämnas parterna full av- talsfrihet. Licens, som icke är antecknad i registret, gäller enligt förslaget ej mot annan, som i god tro förvärvar rätt till märket. I 34 & stadgas vidare, att underlicens icke skall anses vara medgiven, om ej licenstagaren i avtalet uttryckligen tillförsäkrats rätt att upplåta sådan. Denna regel är alltså icke tvingande utan uppställer endast en presumtion för avtalets tolkning. En- ligt 43 5 har ensamlicenstagare, som blivit antecknad i varumärkesregistret, en självständig rätt att föra talan om varumärkesinträng. Även denna regel är dispositiv.

I enquéten ställdes frågan om licenstagares användning av varumärket borde tillgodoräknas upplåtaren. Denna fråga har i allmänhet besvarats jakande. Spörsmålet har icke samma betydelse enligt förslaget som i anglosaxisk rätt, där ett registrerat varumärkes fortsatta användning är en betingelse för dess skydd. Viss betydelse har det dock även enligt förslaget, nämligen för inträdet av preklusion enligt 8 5 samt i enstaka fall enligt 9 g vid kollision med äldre känneteckensrätt, där rätten till det yngre känne- tecknet vid passivitet från den äldre rättens sida må bestå under förutsätt- ning att det blivit inarbetat. Någon lagregel i ämnet har utredningen emel- lertid ej ansett sig böra intaga i förslaget. I regel torde det dock böra anses, att märkets användning genom licenstagare i nyssnämnda avseenden skall kunna åberopas av märkeshavaren som om han själv begagnat det. Vidare måste det i allmänhet anses ligga i sakens natur att licenstagaren genom sitt utnyttjande av licensen icke förvärvar någon egen rätt till märket ut- över licensavtalet, även om den av honom bekostade reklamen givit märket dess egentliga anseende. Detsamma gäller, i förbigående sagt, också där ett utländskt företags generalagent, som ej är licenstagare, inarbetat sin huvud— mans varumärke på den svenska marknadenl. Då emellertid en dylik grund- sats icke kan antagas böra vara alldeles undantagslös, har frågan ansetts bäst kunna lösas genom rättspraxis, där domstolarna, obundna av bestämd föreskrift i lagen, kunna taga hänsyn till de olika fallens särskilda egenart. Självfallet kunna parterna gardera sig mot framtida tvister om märkesrät- ten genom lämpligt stadgande i licensavtalet. Även frågan huruvida licens- tagaren skall vara berättigad till ekonomisk ersättning för det ökade värde märket kan ha erhållit genom hans inarbetningsåtgärder lämnas till par- terna att närmare reglera i licensavtalet.

Utredningen har ej ansett att licenstagare, som blivit antecknad i regist-

1 Jfr Eberstein, Generalagents varumärkes- och firmarätt, NIR 1954 s. 1 ff. Iförslagen till Lissabonkonferensen har Bernbyrån upptagit ett särskilt stadgande om agentvarumärken, en- ligt vilket huvudmannen alltid skall äga företräde. Från svensk sida har förslaget härom kriti- serats såsom alltför kategoriskt.

ret, bör ha en självständig rätt att förnya registreringen. Detta bör ankomma på registreringens innehavare såsom den för märkesrättens vidmakthål— lande närmast ansvarige. Om märkeshavaren till licenstagarens förfång underlåter att hålla registreringen vid liv, kan fråga uppkomma om skade- ståndsrätt för licenstagaren. Där underlåtenhet att begära förnyelse är ett uttryck för märkeshavarens uppgivande av varumärkesrätten, kan licens- tagaren i eget namn söka ny registrering av märket. Även i övrigt bör det främst ankomma på märkeshavaren att utåt företräda märkesrätten, exem- pelvis där fråga uppkommer om medgivande till registrering för annan av liknande varumärke. Om licensgivare begär att märket skall avföras ur registret (27 å), förutsätter utredningen att registreringsmyndigheten före ärendets avgörande bereder licenstagaren tillfälle att yttra sig. Särskilt stad- gande härom har dock ansetts överflödigt.

Regler om licens till oregistrerat varukännetecken ha icke upptagits i för- slaget. I och för sig kan sådan licens icke anses otillåten, såvida ej allmän- heten vilseledes genom licenstagarens bruk av kännetecknet. Rättsverk- ningarna av licens bli emellertid här beroende av de särskilda omständig- heterna på väsentligen samma sätt som angivits i fråga om fri överlåtelse av oregistrerade kännetecken. Där rättsskyddet bygger på omsättningskretsens erkännande av kännetecknet såsom beteckning för viss bestämd rörelses varor, kan kännetecknets användning av annan än inarbetaren medföra att dennes ensamrätt gradvis övergår på licenstagaren. Är däremot fråga om märke, vars innehavare icke är känd för omsättningskretsen, torde licens- upplåtelse med full rättsverkan gentemot tredje man vara möjlig. Upplätas flera enkla licenser till oregistrerat kännetecken är sannolikheten stor för att kännetecknet kommer att uppfattas som en allmän beteckning för vara av visst slag, d. v. 5. att ensamrätten till kännetecknet upphör.

Fullständig nordisk enighet råder om att registrerat varumärke _bör kunna överlåtas fritt samt om att licensupplåtelse i princip är tillåten. Såvitt avser överlåtelse gå de danska och finska texterna dock längre, i det de uttryck- ligen medgiva fri överlåtelse även av oregistrerat varumärke, en regel som av ovan angivna skäl icke ansetts lämplig i de norska och svenska texterna. Någon större betydelse i praktiken torde ej denna skillnad komma att få. Enighet de fyra länderna emellan råder vidare om regeln i 36 5 om domstols- förbud, där märke i förvärvares eller licenstagares hand är vilseledande. Däremot har man i det danska utkastet icke ansett sig kunna införa befo- genhet för registreringsmyndigheten att i dylikt fall vägra anteckning av överlåtelse och licens. Detta ställningstagande sammanhänger med en all- män tendens som för närvarande kan spåras i Danmark att begränsa de administrativa organens befogenheter att pröva materiella frågor. I stället önskar man sålunda hänvisa dylika spörsmål till prövning uteslutande av

domstol. Reglerna om varumärkes exekutionsrättsliga natur överensstämma i sak helt i de svenska och norska förslagen. Den danska texten tillåter både pantsättning och utmätning av varumärkesrätt, medan det finska förslaget går en medelväg genom stadgandet att rätten till varumärke ej må tagas i mät med mindre märket blivit pantsatt.

IX. Varumärkesrättens upphörande; särskilt frågan om s. k.

degeneration

Gällande svensk rätt

Enligt 9 & le registreras varumärke för en tid av tio år, räknat från registreringsdagen. Registreringen kan förnyas, varje gång för tio år från dagen för förnyelsen. Ansökan om förnyelse skall göras före utgången av löpande registreringsperiod men ansökan kan även med laga verkan ingivas under en respittid av tre månader därefter i vilket fall dock avgift utgår med ett förhöjt belopp. Sker ej förnyelse, upphör skyddet vid registrerings- periodens utgångl. Registreringsinnehavaren äger enligt 11 5 att när som helst under löpande registreringsperiod begära att märket skall avföras ur registret.

I vissa fall kan registrering hävas på grund av bestämmelserna i 10 & le. Detta kan enligt paragrafens första stycke ske i administrativ ordning ge- nom beslut av Kungl. Maj:t i statsrådet, om varumärket i fråga ej bort re- gistreras emedan det utan vederbörligt tillstånd består av eller innehåller sådana offentliga vapen eller beteckningar som avses i 4 5 3) eller emedan det innehåller framställningar, som kunna väcka förargelse. Upphävande av registrering enligt nu berörda bestämmelse har endast påkallats i ett fåtal fall”-'.

I 10 å andra stycket stadgas om rätt att vid domstol föra talan om re- gistrerings hävande. Där registrering skett av varumärke, som endast be- står av sådant tecken eller märke, som allmänneligen nyttjas i viss näring (7 5), äger varje idkare av sådan näring rätt att föra ogiltighetstalan. Även denna bestämmelse har haft ringa praktisk betydelse. Emellertid föreskri- ves vidare, att enahanda rätt till ogiltighetstalan tillkommer den som eljest förmenar, att registrering skett honom till förfånga. I de fall då ogiltighets- talan förekommit har det i allmänhet varit sistnämnda stadgande, på vilket man grundat talan. Stadgandet är först och främst tillämpligt, där svaran- den fått för sig registrerat ett varumärke, som är förväxlingsbart med kärandens tidigare registrerade eller inarbetade märke, d. v. s. tillkommet

1 Omkring 40 % av registreringarna falla bort redan efter första registreringsperioden, medan omkring 35 % förnyas mer än en gång. Registreringarnas genomsnittliga livslängd kan beräknas till något mer än 20 år. 2 Jfr SOU 1932: 32, s. 49, och Heiding s. 197 och där (not 8) nämnda fall samt NIR 1950 s. 267 S:T ERIK. * Ljungman, Om förfång, särskilt inom immaterialrätten, Festskrift tillägnad Gösta Eberstein, s. 148 ff.

i strid med registreringshindren i 4 5 5) eller 6) lel. Taleberättigade anses emellertid även innehavare av firma-? och namnrätt3, som trädes för nära genom varumärkesregistrering. I nu nämnda fall innebär själva det förhål— landet att kännetecknen äro förväxlingsbara, att den äldre rättens inne- havare lider förfång av den yngre registreringen. Ogiltighetstalan kan vidare föras där varumärke registrerats, ehuru det endast består av siffror eller bokstäver, som ej bilda figurmärke, eller av deskriptivt eller generiskt ord utan figurkaraktär”. Har märke registrerats, oaktat sådant registrerings- hinder är för handen som eljest kan föranleda registreringens avförande i administrativ ordning, torde även ogiltighetstalan enligt förevarande stad- gande vara möjlig, därest käranden kan visa att registreringen på grund av denna omständighet länder honom till förfång. Det kan även tänkas, att den som innehar konstnärsrätt eller mönsterrätt kan föra ogiltighetstalan mot varumärkesregistrering som kränker denna rätt5.

Förfångsstadgandet i 10 å andra stycket le kan i regel vinna tillämp- ning endast om den åberopade ogiltighetsgrunden förelegat redan vid re- gistreringens tillkomst, närmare bestämt då ansökningen om denna inlärn- nades. Omständighetsom inträffat efter registreringens beviljande får så- lunda i allmänhet icke åberopas i ogiltighetstalanö. Utredningen återkom- mer nedan till denna fråga.

Under löpande registreringsperiod kan varumärkesrätten i vissa särskilda fall upphöra trots att registreringen kvarstår. Så sker t. ex. då innehavaren avvecklat sin rörelse utan att överlåta den på annan. I dylika fall finnes icke längre någon behörig bärare av varumärkesrätten och denna anses där— för vara utslocknad. Den kvarstående registreringen medför icke längre någon rättsverkan.

Märkesrätten kan vidare oberoende av registreringens bestånd i enstaka fall upphöra genom s. k. degeneration7. Med detta uttryck har man beteck— nat ett varumärkes förvandling från skyddat enskilt kännetecken till en allmän beteckning, vilken icke kan vara föremål för ensamrätt. En dylik förvandling kan ske såväl vid figurmärken som vid ordmärken. För figur-

1 1882 års betänkande, s. 38, och prop. 1934: 4, s. 45. " NJA 1910 s. 352 HERALD och 1918 s. 174 REGAL. ” Eberstein, Immateriellt rättsskydd, s. 136. Talerätt har även ansetts tillkomma ideell förening, vars namnrätt lider intrång av varumärkesregistrering; NJA 1946 s. 767= NIR 1947 s. 135 SKIDFRÄMJANDET, jfr Eberstein, En milstolpe i svensk namnrätt, Festskrift tillägnad Birger Ekeberg, s. 135 ff. (NIR 1950 s. 153 ff.).

* NJA 1938 s. 48 = NIR 1938 s. 86 PÅSKBITAR, NJA 1951 s. 475= NIR 1954 5.110 SULFATHIAZOL; ang. bokstavsmärke jfr NJA 1932 s. 322 = NIR 1932 s. 69 BN (hovrättens dom).

5 Eberstein, Immateriellt rättsskydd, s. 136. ** Jfr dock NJA 1925 s. 340 SALAMANDER, där HD:s majoritet beaktade även förhållandena efter registreringen; rättsfallet har kommenterats av Eberstein i Immateriellt rättsskydd s. 145 ff. Jfr även det firmarättsliga avgörandet NJA 1936 s. 513= NIR 1936 s. 181 KARDEX. 7 Jfr härom diskussionen över ämnet »Den varemaerkeretslige betydning af maerkets anven— delse» vid femte nordiska mötet för industriellt rättsskydd i Stockholm 1946, NIR 1946 s. 140 ff., samt Uggla, Degeneration av varumärken, NIR 1955 s. 24 ff.

märkenas del har frågan dock ringa praktisk betydelse. Så mycket större betydelse har degenerationsproblemet däremot i fråga om ordmärken, eme— dan övergången till allmän benämning aktualiseras just för de mest kända och följaktligen värdefullaste varumärkena. Ett ordmärke har degenererat, då det förvandlats från att vara vad le kallar en »särskilt uppfunnen be- nämning», d. v. s. ett ord utan deskriptiv eller generisk betydelse i förhål— lande till varorna i fråga, och övergått till en allmän benämning för dessa eller med andra ord uppgått i det allmänna språket som generisk benäm- ning på ifrågavarande varuslag. Där så skett är en fortsatt varumärkesrätts- lig ensamrätt till märket oförenlig med varumärkesrättens grunder. Ty dels är ett ord av nu berört slag odugligt som varukännetecken, emedan det icke vidare förmår fullgöra dettas uppgift att särskilja innehavarens varor från andra näringsidkares varor av samma slag, dels skulle en enskilds ensamrätt till ett dylikt ord medföra en icke försvarbar inskränkning i öv- riga näringsidkares rätt att i reklam och vid försäljning på ett lojalt sätt beskriva de varor, med vilka de handla.

Såsom exempel på ord, som ursprungligen varit varumärken men seder- mera förvandlats till allmänna varubenämningar, kunna nämnas dynamit, grammofon, insulin, lanolin, linoleum, pegamoid, sackarin, termos och vaselin. Ett par av dessa ord kvarstå alltjämt i varumärkesregistret.

Har ett varumärkesord på angivet sätt införlivats med språket som en allmän varubenämning är en registrering av ordet utan verkan, även om det vid tidpunkten för registreringen var ett fantasiord med full särskilj— ningsförmåga. I intrångsprocess kan sålunda svaranden invändningsvis göra gällande, att målsägandens märke har förvandlats till en allmän varubenäm- ning. Kan en dylik invändning styrkas, ogillas målsägandens talani. I praxis har dock invändning om degeneration i flertalet fall icke kunnat styrkas”. Invändningen kan sägas ha visst stöd i 7 å le, där det stadgas att, om varumärke endast eller till en del består av sådant tecken eller märke, som allmänneligen nyttjas i viss näring, registreringen ej utgör hinder för annan att använda samma beteckning såsom varumärke eller del av varu- märket

Men även om ett degenererat varumärke icke medför någon varumärkes- rätt, är det icke alldeles klart att ogiltighetstalan enligt förfångsstadgandet i 10 å andra stycket le kan föras mot innehavaren av den kvarstående registreringen, där märket vid dennas beviljande hade erforderlig särskilj— ningsförmåga. Något rättsfall där domstolarna nödgats taga ställning till

1 NJA 1910 B 205 LESSIVE PHENIX, NJA 1916 B 493 DUNLOP (referat lämnas av Hassel- rot i Arkiv för patent-, mönster- och varumärkesskydd, årg. 1921 rättsfallssamlingen, s. 54). 2 Jfr exempelvis de av Heiding, s. 179 not 9, anförda rättsfallen NJA 1902 s. 223 COLLAN, 1903 s. 164 SALUBRIN, 1909 s. 114 och B 104 LANOLITA samt 1915 B324 (figur) ävensom NIR 1937 s. 67 = NJA 1937 A143 POLYFOTO och NJA 1941 BSS TRU BENIS, jfr Brann i NIR 1941 s. 32. 3 Jfr NIR 1934 s. 76 f. samt Heiding, s. 177.

denna fråga synes icke ha förekommit. I stället synes man i de fall då ogiltighetstalan på grund av degeneration bifallits ha ansett sig kunna fast— slå att förvandlingen till allmän varubenämning varit fullbordad redan före registreringens tillkomstt. I några avgöranden, där fråga varit om visst märke undergått degeneration, synes man ha nöjt sig med tämligen ringa bevisning härom5'.

Ett varumärkesord kan förvandlas till en allmän varubenämning genom att märkeshavaren själv använder det som om det vore en generisk term, genom att han underlåter att inskrida mot obehörig användning av märket från andra näringsidkares sida eller genom att märket i handeln användes såsom en generisk term av återförsäljare och andra som taga befattning med det slag av varor för vilket märket gällcr3. Nu nämnda förhållanden hänföra sig alla till ett varumärkes kommersiella användning och falla i allmänhet inom det område där märkeshavaren kan utöva kontroll och på— verka skeendetå Vid sidan härav kan en förvandling till allmän benämning framkallas av åtgärder utanför märkeshavarens maktsfär. Här åsyftas sär— skilt att varumärke begagnas som generisk term i tidningar, tidskrifter, läroböcker, handböcker, lexika och liknande tryckta skrifter—". Häremot giver varumärkesrätten icke märkeshavaren någon befogenhet att inskrida och det får anses högst ovisst, om han på annat sätt, exempelvis med stöd av den allmänna skadeståndsrätten, skulle kunna få sina intressen beaktade. I Kungl. Maj:ts cirkulär 1955:537 till statsmyndigheterna angående an- vändningen av registrerade varumärken i vissa publikationer erinras om att här i riket såsom varumärke registrerat ord icke bör användas i kungörelse, handbok, varulista eller annan offentlig publikation såsom allmän varu- benämning. Kan det i visst fall icke undvikas eller förekommer eljest sär- skild anledning att i publikationen använda sådant ord, skall enligt cirku- läret med tecknet © efter ordet eller på annat tydligt sätt angivas att ordet utgör registrerat varumärke”.

Där varumärkesrätt icke grundar sig på registrering utan på märkets in-

1 NJA 1912 s. 556 SYNDETIKON, 1931 s. 169 MOSETIG BATTIST samt NJA 1951 s. 475 = NIR 1954 s. 110 SULFATHIAZOL och NJA 1954 s. 130 = NIR 1954 s. 115 EARL GREY'S MIXTURE I NJA 1914 B602 LE KHEDIVE och 1916 1384 CEROLIN har ogiltighetstalan ej bifallits. ” NJA 1931 s. 169 MOSETIG BATTIST, NIR 1951 s. 66 SANFORISERAD och s. 261 SNABBKÖP. ” Jfr Tengelin i NIR 1952 s. 31. Emot muntligt missbruk av varumärke kunna dock le:s inträngsbestämmelser ej åberopas, jfr prop. 1930: 215, s. 12. I rättsfallet NJA 1938 s. 193 = NIR 1938 s. 92 ALFA-LAVAL ogillades åtal för bedrägeri och illojal reklam vid förfarande, som närmast torde ha varit ett slags muntligt varumärkesinträng. 4 Är märket inarbetat kan även muntligt varumärkesinträng falla under bestämmelser. i 9 & Ikl. 5 Där märkets åberopande i tidningsartiklar anföres till styrkande av degeneration, har det hävdats, att sådan bevisning visserligen är relevant, men att den dock bör anses vara av lägre valör än utredning, som visar att märket använts som allmän benämning i näringsverksamhet driven i konkurrens med märkeshavaren, jfr NIR 1951 s. 261 SNABBKÖP (patentverkets at- låtande). ** Jfr NIR 1955 s. 103 f.

arbetning för viss innehavare, upphör ensamlätten så snart märket icke längre kan anses inarbetat. Övergår sådant märke till en allmän beteckning, innebär detta att omsättningskretsen icke längre uppfattar märket som viss innehavares kännetecken eller, med andra ord, att inarbetningen icke längre är tillstädes. Någon ensamrätt kan följaktligen icke vidare göras gällande.

Rätten i övriga nordiska länder

Enligt den danska varumärkeslagen1 kan varumärkesregistrering upp- hävas i administrativ ordning av handelsministern, om märket är vilse— ledande, består av eller innehåller vissa offentliga beteckningar eller är förargelseväckande. Förmenar någon att varumärke till skada för honom registrerats i strid med bestämmelserna i varumärkeslagen, kan han på- kalla registreringens upphävande genom dom. Sådan talan måste dock väc- kas inom fem år från registreringsdagen, såvida icke svaranden vid registre- ringens tillkomst kände till sin bristande rätt till märket. Den danska lagen har i 5 11 en särskild bestämmelse angående degeneration. Det stadgas här att, om någon utan invändning tålt att andra brukat hans registrerade märke så att det nu befinnes ha övergått till en allmänt använd beteckning för varor av visst slag, han därmed har förlorat den genom registreringen uppnådda ensamrätten till märket. Talan om hävande av registrering i dylikt fall är ej tillåten. Dom enligt 5 11 kan dock antecknas i varumärkesregistret med samma nytta som ett egentligt upphävande av registreringen?. Av orda— lagen i 5 11 att döma skulle den danska rätten endast erkänna varumärkes- rättens förlust genom degeneration, där försummelse att ingripa till rättens försvar kan läggas märkeshavaren till last. Emellertid torde man i praxis medgiva att även märkesordets upptagande i tryckalster utanför märkes- havarens kontroll, exempelvis såsom ledord i telefonkataloger, kan med- verka till varumärkets degeneration3.

Enligt finsk rätt kan varu111ärkesregistrering icke upphävas på administra— tiv väg. I 7 5 varumärkesförordningen har upptagits stadgande enligt vilket den som förmenar, att registrering av varumärke skett honom till förfång, har att vid domstol föra talan om registreringens upphävande. Detta stad- gande kan endast åberopas om märket vid tiden för registreringen icke var registrerbartt. Genom en lagändring 1953 har det emellertid blivit möjligt att i ogiltighetstalan i vissa fall åberopa även omständighet som inträffat efter registreringen. Enligt ett nytt andra stycke i 7 & må sålunda talan om upphävande av registrering föras, om märket efter registreringen uppenbar- ligen förlorat sin förmåga att skilja innehavarens varor från andras, d. v. s.

1 5 10 första stycket. 2 Forslag till Lov om Varemaeiker s. 25, jf1 dock Andreasen, s. 268, som påpekar vissa olägen— heter med denna ordning.

3 Hude & Olsen, s. 273 f. * Finska regeringens prop. 1952: 89, s. 5 .

förvandlats till en allmän varubenämning, eller blivit vilseledande eller stri- dande mot god sed eller allmän ordning.

Såsom nämnts i annat sammanhang kan enligt den norska varumärkes- lagen1 talan föras vid domstol om bättre rätt till varumärke (frakjennelse), där käranden förmenar att märket var inarbetat för honom redan innan svaranden begärde det registrerat samt där svaranden sökte registrering ehuru han visste att käranden redan hade tagit märket i bruk. Vinner kä— randen sin talan, äger han begära märket registrerat för egen del oberoende av den s. k. spärrfristen, vilken eljest hindrar ett märkes registrering inom ett år från det tidigare registrering av märket för annan innehavare bort- fallit2. Där talan om bättre rätt till varumärke icke kommer i fråga, kan enligt den norska lagen3 ogiltighetstalan föras, då vissa angivna villkor för varumärkesskyddet icke äro uppfyllda. För denna senare form av talan är Oslo byrett specialforum. Till stöd för ogiltighetstalan kan åberopas såväl bristande subjektiv behörighet hos registreringshavaren som avsaknad av erforderlig särskiljningsförmåga hos märket ävensom registreringens oför- enlighet med något av de särskilda registreringshindren med undantag av det som uppställts till skydd för inarbetade märken. Om ogiltighetsgrunden har förelegat redan vid registreringens tillkomst eller tillkommit senare, anses sakna betydelse”. Har ett märke under registreringens bestånd för- lorat sin särskiljningsförmåga, d. v. s. undergått degeneration, kan re- gistreringen sålunda angripas med ogiltighetstalan. Talan kan i allmänhet föras även av registreringsmyndigheten. Äro parterna överens härom kan frågan om registreringens giltighet prövas av myndighetens besvärsavdel- ning i stället för av domstol. Vidare äger myndigheten, där villkoren för varumärkesskydd uppenbarligen icke varit eller numera äro uppfyllda, för— klara registreringen ogiltig, såvida icke dess innehavare inom viss tid pro— testerar mot ett sådant beslut.

Annan främmande rätt

Enligt den tyska varumärkeslagen5 kan varumärkesregistrering upphävas av patentverket, där registreringen tillkommit trots föreliggande registre— ringshinder. Endast omständighet, som var för handen vid registrerings- tidpunkten, kan därvid tagas i betraktande. Domstolstalan om hävande av registreringB kan föras, om registreringen kränker en käranden tillkom- mande tidigare registrering, om den affärsrörelse, till vilken märket hör, upphört eller om det visat sig att märket är vilseledande. Sådan ogiltighets-

1 5 10. 2 5 3 andra stycket. 3 55 9 och 28. * Knoph, s. 436. 5 WZG & 10; jfr Reimer, s. 329 f. ” WZG & 11; jfr Reimer, s. 331 ff.

talan kan också riktas bl. a. mot registrering av märke, som under registre- ringens bestånd förvandlats till allmän varubenämningl. För bifall till talan härom kräva domstolarna stark bevisning om märkesordets förvandlingä Man har även sökt hävda, att degeneration endast kan ske genom missbruk av märket i näringslivet, medan dess användning i vetenskapliga verk, lexikon o. s. v. skulle sakna betydelse, men denna uppfattning har ej stöd i senare rättspraxis.

Den franska varumärkeslagen saknar bestämmelser om upphävande av varumärkesregistrering. Varken domstol eller registreringsmyndigheten anses kunna upphäva skedd registrering, såvida icke vid märkets anmälan väsentligt formfel blivit begånget3. Däremot kan domstol underkänna varu- märke, som är lagstridigt eller osedligt eller som saknar särskiljningsför- måga eller som på grund av annans bättre rätt till varumärke, namn eller liknande icke är berättigat till skydd (action en nullité)”. Domstols beslut härom kan meddelas registreringsmyndigheten och av denna kungöras. Har varumärke förvandlats till allmän varubenämning är även enligt fransk rätt ensamrätten att anse som förloradä. I rättspraxis har man emellertid varit mycket sträng vid bedömandet av bevisning avsedd att styrka att en förvandling verkligen ägt rum.

Enligt engelsk rätt kan registrering avföras från registret genom dom- stols beslut, där någon som har förfång av registreringen kan visa att den blivit oriktigt beviljade. Talan härom kan även vid parternas åsämjande föras inför registreringsmyndigheten. Har den sjuåriga preklusionstiden gått tillända, må dock registreringens giltighet ej ifrågasättas med mindre den erhållits svikligen eller också märket är vilseledande, stridande mot lag eller goda seder eller förargelseväckande7. Såsom i ett följande avsnitt närmare beröres kan registrering i vissa fall hävas, där märket icke varit i bruk under en tid av fem år. Oberoende av registreringen anses varumär- kesrätten i vissa fall ha upphört, nämligen om märket icke längre har sär- skiljningsförmåga, om innehavaren ej vidare kan utnyttja det, om han har avstått från rätten till märket (abandonment), eller om han begagnar mär- ket i vilseledande syfteB. Härjämte gälla utförliga bestämmelser om hur rätten till varumärke, som använts för patentskyddad produkt, förhåller sig då patentskyddet upphört”. Enligt den tidigare rätten gällde, att varumärkes-

1 Reimer, s. 330, 336. 2 Heimer, s. 278 ff. ** Roubier II, 5. 594 ff. ' I vissa fall kan talan föras om bättre rätt till varumärke, t. ex. där den som haft i uppdrag att för märkeshavarens räkning registrera märket i stället anmäler det i eget namn (action en revendication); jfr Roubier II, 5. 595. 5 Roubier II, 5. 586 f. " TMA sec. 32; jfr Kerly, s. 254 ff. 7 TMA sec. 13 och 11; jfr Kerly, s. 271. 9 Kerly, s. 375 ff. ” TMA sec. 15; jfr Kerly, s. 284 ff. Om den s.k. Singer»doktrinen i engelsk och amerikansk rätt, se Uggla, a. a. s. 30 f.

skyddet bortföll vid patenttidens utgång, där ordmärket blivit den enda praktiskt användbara benämningen på varan i fråga!. I den nya lagen har märkeshavaren fått en frist om två år från patenttidens slut, inom vilken han äger visa att märket icke utgör den enda brukbara benämningen för varan i fråga. Lyckas han härmed, bibehåller han varumärkesrätten. Men även om märket faktiskt övergått till en sådan generisk benämning, kan varumärkesrätten icke frånkännas honom före tvåårsfristens utgång.

I Förenta Staterna äger den, som anser sig lida skada av en varumärkes- registrering, vända sig till registreringsmyndigheten med begäran att re- gistreringen häves'z. Hävande av registrering kan i allmänhet icke påfordras efter utgången av den femåriga preklusionstiden. Även härefter kan detta dock i vissa fall ske, nämligen bl. a. om märkeshavaren uppgivit (abandoned) sin rätt till varumärket, om märket blivit en generisk term för en patenterad vara för vilken patentskyddet utgått, 0111 registreringen erhållits genom svek eller om märket efter överlåtelse eller upplåtelse av licens användes på sätt som giver en oriktig föreställning 0111 varornas ur— sprung. I dessa fall kan framställning om hävande göras även av Federal Trade Commission, vilket organ jämsides med uppgiften att övervaka anti- trustlagstiftningens efterlevnad har att ingripa mot illojal konkurrens och vilseledande handlingar i näringslivet3. Har ett ordmärke förvandlats till en allmän varubenämning, anses märkeshavaren ha uppgivit sin ensamrätt med verkan att registreringen kan upphävas. Enligt varumärkeslagen ” före- ligger en dylik förvandling endast då märkeshavaren genom eget handlande eller egen underlåtenhet framkallat den. Då emellertid övergången av ett varumärke till en allmän varubenämning är ett faktiskt förhållande, kan det förekomma att en märkeshavare, trots att han vidtager alla tänkbara åtgärder för att förebygga förvandlingen, likväl icke lyckas hindra denna. Även i ett dylikt fall har han förlorat varumärkesrätten. Man erkänner i amerikansk rätt, att ett märkesords intagande i lexika och andra upp— slagsböcker samt i vetenskapliga uppsatser och liknande verk kan medföra degeneration av märket. Under vissa betingelser torde märkeshavaren med stöd av allmänna förmögenhetsrättsliga grundsatser kunna ingripa gentemot angrepp av detta slag mot märkesrätten.

Förslaget

Enligt förslaget kan varumärkesregistrering hävas endast av domstol. Någon motsvarighet till gällande lags bestämmelse om upphävande av re- gistrering i administrativ ordning, där registreringen kan sägas stå i strid med ett offentligt intresse, har sålunda icke upptagits.

1919 års lag, sec. 6; jfr Goschenkommitténs Report, s. 78 ff. Lanham Act. sec. 14; jfr Robert, s. 148 f. Federal Trade Commission Act, sec. 5. 1 2 a ' Lanham Act, sec. 45.

I 25 & angivas de fall då registrering kan hävas av domstol. Så kan först och främst ske om registreringen tillkommit trots något vid tidpunkten för ansökningen föreliggande registreringshinder. Undantag göres dock för det fall att registreringen icke bort beviljas med hänsyn till annans tidigare uppkomna rätt till förväxlingsbart kännetecken och den yngre rätten på grund av kollisionsreglerna i 8 eller 9 & likväl må bestå. En förutsättning för bifall till ogiltighetstalan är att det åberopade registreringshindret alltjämt föreligger. Talan om hävande av registrering avseende visst ordmärke kan sålunda ej bifallas, om märket visserligen på grund av deskriptivitet icke bort registreras men det sedermera genom inarbetning fått sekundärbety- delse och därmed blivit registrerbart.

I vissa särskilda fall må enligt förslaget registrering hävas på grund av förhållande som inträtt efter registreringens beviljande. Så må ske, om inne- havaren icke längre är näringsidkare eller om märket uppenbarligen för- lorat sin särskiljningsförmåga eller blivit vilseledande, stridande mot all- män ordning eller ägnat att väcka förargelse.

Av nu nämnda fall tilldrager sig frågan om registrerings hävande då mär- ket förlorat sin särskiljningsförmåga, d. v. s. undergått degeneration, den största uppmärksamheten. Då degenerationsproblemet har större praktisk betydelse endast för ordmärken lämnas frågan om figurmärkes förvand- ling till allmänt nyttjad beteckning här åsido. Även övriga fall av ogiltig- hetstalan förbigås här och behandlas först i specialmotiveringen.

I sin enquéte ställde utredningen frågan huruvida registrering i händelse av degeneration borde kunna upphävas. Delade meningar ha här kommit till synes. Åtskilliga av de tillfrågade tillstyrka sålunda att regler införas om ogiltighetstalan beträffande degenererat varumärke. I flera av dessa svar framhålles dock, att stränga krav böra uppställas på bevisningen om att varumärket övergått till en allmän benämning. Å andra sidan ställa sig vissa av de tillfrågade organisationerna avvisande mot uppfattningen att varumärkesrätten går förlorad, då märket blivit en allmän beteckning. Det ter sig ohilligt, mena dessa, att, där ett ordmärke till följd av varans höga kvalitet eller märkeshavarens arbete och reklamkostnader blivit så känt att det uppfattas såsom språkets rätta namn för varan, innehavaren berövas sin ensamrätt till märket. Vidare påpekas, att förvandlingen till allmän benäm- ning kan ske, utan att märkeshavaren försummat att inskrida mot intrång eller ens haft möjligheter hindra förvandlingen.

Efter enquétens slutförande har Stockholms handelskammare i särskild skrivelse till utredningen återkommit till frågan om den rättsliga behand- lingen av varumärkesdegeneration. Handelskammaren understryker här det angelägna i, att ifrågavarande spörsmål behandlas med största möjliga var— samhet icke blott i rättstillämpningen utan även i lagstiftningen och att så- lunda i en ny varumärkeslag icke några bestämmelser intagas, som kunna förSvåra varumärkeshavarnas ställning eller som direkt animera konkur-

renter eller andra att bringa »omvandlings»-frågor till rättslig prövning. Prövningen av spörsmålet, huruvida ett tidigare skyddat märke förlorat sin varumärkeskaraktär, bör enligt handelskammaren liksom hittills förbehål- las de allmänna domstolarna, och någon utvidgning av rätten att påkalla sådan prövning bör icke ifrågakomma. I skrivelsen framhålles vidare så- som en angelägen uppgift för lagstiftaren att bereda märkeshavaren rätts— liga medel att inskrida mot utomstående, som använder hans varumärke såsom generisk term. Sålunda föreslår handelskammaren till övervägande en bestämmelse om skyldighet för utgivare av lexika, ordböcker och lik- nande skrifter att på begäran av märkesinnehavaren tillse, att märket icke intages däri utan att dess varumärkeskaraktär på lämpligt sätt angives, eller _ 0111 detta ej iakttagits att vederbörande i någon form offentliggör ett beriktigande.

Frågan om den rättsliga behandlingen av varumärken som övergått till allmänna beteckningar är enligt utredningens uppfattning av sådan be- tydelse, både principiellt och ekonomiskt, att en blivande varumärkeslag icke kan förbigå de hithörande problemen med tystnad och lämna dem att lösas i rättspraxis. Att regler härom hittills i stort sett saknats har icke heller hindrat att påstående om märkesrättens förlust på grund av degene- ration ofta framförts i rättegång och _ kanhända oftare än som bort ske _ vunnit domstolarnas gillande. Genom att upptaga degenerationsproble— men till behandling i den föreslagna lagtexten har utredningen avsett att giva erforderliga riktlinjer för bedömandet av dessa frågor, så att utveck- lingen icke kommer att medföra ett ytterligare försvagande av märkeshava- rens rättsställning utan för med sig det förbättrade skydd som enligt utred- ningens mening är motiverat.

Det är emellertid icke möjligt att låta ensamrätten till degenererat varu- märke bestå. Har ett ordmärke övergått till en allmän varubenämning, kan det icke samtidigt vara en viss näringsidkares enskilda kännetecken. Ett varumärkes förvandling till en allmän benämning är ett faktiskt förhål- lande, vilket knappast lämnar något spelrum för alternativa rättsliga kon- sekvenser. Lagstiftarens händer äro med andra ord väsentligen bundna. Utomlands har man visserligen på sina håll försökt att uppställa en regel om att degenerationen skall medföra märkesrättens förlust endast om den är att tillskriva märkeshavarens egna åtgöranden eller underlåtenheter. En sådan grundsats är ett försök till kompromisslösning, men i realiteten har den icke kunnat upprätthållas. Där domstolen finner märket otvivelaktigt utgöra en allmän beteckning, nödgas den, för att ej komma till ett ohållbart eller orimligt resultat, förklara varumärkesrätten förlorad. Samma beteck— ning kan icke vara på en gång allmän och enskild. Då emellertid den nämnda grundsatsen icke medgiver märkesrättens förlust annat än om märkes- havaren själv kan sägas vara ansvarig för förvandlingen, kan domstolen bli nödsakad att konstruera ett samband mellan förvandlingen och märkes-

havarens uppträdande, vilket samband endast har föga täckning i verklig- heten. Det må visserligen vara, att degeneration mången gång är en följd av okloka åtgärder i reklamen eller av underlåtenhet att i olika avseenden hävda märkesrätten, men det kan ej uteslutas att en förvandling sker även där märkeshavaren vidtager alla tänkbara försiktighetsåtgärder för att be- vara märkets individualkaraktär. Vare sig degenerationen har skett på det ena eller det andra sättet, är det till bedömning föreliggande faktiska för- hållandet detsamma. Berörda grundsats är därför enligt utredningens me- ning utan större värde.

Utredningen delar den i flera enquétesvar uttalade åsikten om det obilliga i att de märken varom nu är fråga, vilka oftast blivit föremål för omfat- tande reklam och gälla för varor av hög kvalitet, skola mista sitt rätts- skydd till följd av degeneration. Det är emellertid icke riktigt då det påstås — såsom ibland sker —— att degeneration är en följd av inarbetning. Den varumärkesrättsliga inarbetningen har tvärtom till följd, att ett märke av omsättningskretsen uppfattas som särskilt kännetecken för innehavarens varor i motsats till andra näringsidkares varor av samma slag. Däremot kan degenerationen som antytts vara en följd av missgrepp eller uraktlåtenheter begångna av märkeshavaren i samband med åtgärder som åsyfta att öka varans försäljning. Icke ovanligt är härvid att märkeshavaren själv använ— der märket som om det vore en generisk term eller stillatigande åser huru andra göra detta. Det måste ock i huvudsak komma att åvila märkeshava— ren att genom praktiska åtgärder förebygga en degeneration av märket eller hejda en sådan där den redan börjat inträda. Vad som därvid främst kräves från dennes sida är ett oavlåtligt inskärpande av märkets individualkaraktär och ett metodiskt inskridande mot missbruk av märket. I ett par avseenden kan dock lagen giva honom bistånd.

Enligt förslaget kan registrering hävas på grund av degeneration endast där märket uppenbarligen förlorat sin särskiljningsförmåga. Härmed har avsetts att uttryckligen fastslå de mycket stränga krav på bevisning om full- bordad förvandling som böra upprätthållas för bifall till talanl. Dylika stränga krav uppställas numera allmänt utomlands. Endast då bevisningen gör det uppenbart att märket förvandlats till en allmän beteckning, må en- ligt förslaget registreringen hävas. Det är sålunda icke tillräckligt, att en avsevärd del av omsättningskretsen uppfattar märket såsom en fri beteck- ning, så länge alltjämt bland dem, vilka närmast taga befattning med va- ran, insikten om märkets individualkaraktär är företrädd i ej alltför obe- tydlig omfattning. Det blir här uppfattningen inom handeln och där när- mast inom de tidigare distributionsleden, grosshandeln, varuhusens och

1 Resonemanget här gäller endast där märket är registrerat och frågan om registreringens gil— tighet eller verkan skall bedömas. Däremot är en analogisk tillämpning av de anförda grund- satserna icke befogad i sådana fall där registrering sökes och vederbörande beteckning icke redan är registrerad för sökandens räkning.

detaljhandelns inköpsavdelningar o. s. v., som är avgörande, medan det däremot är av mindre betydelse hur märket uppfattas av butikspersonal i detaljaffärer eller av konsumenterna. Härav följer, att utredning som avser att styrka ett märkes degeneration i första hand måste visa, att märket icke ens i handelns tidigare distributionsled uppfattas som en individualbeteck- ning. Bevisning, som styrker att märkesordet inom senare distributionsled betraktas som en allmän varubenämning, bör väl icke frånkännas relevans men bör dock anses vara av lägre valör än den nyssnämnda. Särskilt bör detta gälla om sådan utredning som visar att märket använts som allmän beteckning i tidnings— och tidskriftsartiklar, böcker 0. (1. Även om det är tydligt att märkesordet är på väg att förvandlas till en allmän benämning men förvandlingen likväl icke är fullbordad, bör talan ogillas.

Kan det visas, att intrång opåtalt skett i rätten till ett märke, och att detta förekommit i stor omfattning och av ett flertal olika konkurrenter, kan detta vara ett starkt indicium på att märket blivit en allmän beteck- ning. Däremot kan enstaka varumärkesinträng icke tillerkännas större bevis- värde i detta hänseende. Icke heller medför den omständigheten i och för sig, att ett större antal licenser till märket utlämnats, att det skall anses degenererat. Dock är härvid att märka, att det sätt varpå licenstagarna i sin tur använda märket kan bidraga till dess degeneration. Ty liksom märkes- havarens egen användning av märket som om det vore en allmän beteck- ning starkt kan bidraga till att utsudda varumärkeskaraktären, är detta även fallet med licenstagares märkesanvändning. Också återförsäljare _— som icke äro licenstagare —— kunna genom att i sin reklam åberopa märket som om det vore en allmän beteckning medverka till dess degeneration.

Det har påpekats att förekomsten av ett ordmärke som uppslagsord i lexika eller 1 uppsatser eller tidningsartiklar som allmän term hör till- mätas endast mindre vikt som bevis om fullbordad förvandling. Därmed är emellertid icke sagt, att ett märkes åberopande på detta sätt är utan större betydelse för det faktiska skeendet inom språkutvecklingen på längre sikt. Tvärtom torde i det långa loppet en förvandlingsprocess starkt kunna på- verkas av det sätt varpå märkesordet behandlas även i tryck, som icke har samband med märkeshavarens verksamhet. Särskilt är detta fallet om ordet utan att varumärkeskaraktären angives inflyter i uppslagsverk, handböcker , och liknande eller andra tryckta skrifter som kunna uppfattas som norm- givande för den riktiga terminologin inom visst område.

Utredningen har funnit det av Stockholms handelskammare framförda förslaget om skyldighet för utgivare av ordböcker m. fl. att i vissa fall taga hänsyn till bestående varumärkesrätt beaktansvärt. Sålunda stadgas i 11 5 att vid utgivning av lexikon, handbok eller annan liknande tryckt skrift dess författare, utgivare och förläggare på begäran av den som innehar registrerat varumärke äro skyldiga att tillse, att varumärket ej återgives däri utan att det framgår, att fråga är om dylikt märke. Vid försummelse

av nu nämnt åliggande blir vederbörande skyldig bekosta att beriktigande offentliggöres på det sätt och i den omfattning som finnes skäligt. Bestäm- melsen är begränsad till sin räckvidd i olika avseenden och får med hänsyn härtill kanske främst en allmän psykologisk och pedagogisk betydelse för berörda utgivare m. fl. såsom en erinran om de stora intressen som kunna stå på spel för varumärkeshavarna. Skyldigheten avser sålunda endast re- gistrerat varumärke. Innehavaren därav kan nämligen lätt och effektivt styrka sin rätt till märket genom att förete registreringsbevis. Den som en— dast stöder sin rätt på inarbetning äger alltså icke åberopa bestämmelserna i 11 5 av förslaget. Denne kan ju ej styrka sin rätt annat än genom före- bringande av utredning om inarbetningen, en utredning med vars bedö- mande man uppenbarligen icke kan belasta utgivare m. fl. Skyldigheten att respektera rätten till registrerat varumärke inträder först i och med att märkeshavaren särskilt begär detta. Någon allmän skyldighet för utgivare att granska uppslagsböcker o. d. med hänsyn till förekomsten av varu- märken är således icke förutsatt. Dylik frivilligt åtagen granskning torde dock utomlands icke vara ovanlig och det vore önskvärt om utvecklingen kunde gå i sådan riktning även i vårt land.

För att märkeshavarens begäran enligt förslagets 11 5 skall beaktas måste den självfallet framställas i god tid före verkets tryckning. Vidare gäller be- stämmelsen endast i fråga om lexikon, handbok och annan liknande tryckt skrift. Hit är å ena sidan att hänföra uppslagsverk såsom ordböcker, varu- lexika, konversationslexika och andra tekniska och ekonomiska uppslags- böcker, ävensom läroböcker och vetenskapliga verk i den mån de ha karak- tären av handböcker eller uppslagsböcker. Å andra sidan falla utanför be— stämmelsens räckvidd övriga läroböcker samt rent vetenskapliga och popu- lärvetenskapliga verk, även om införande i sådana arbeten av varumärken såsom allmänna benämningar i och för sig kan leda till märkenas degenera— tion. Utredningen har emellertid icke ansett det praktiskt genomförbart att utsträcka bestämmelsen även till dylika skrifter. Utanför bestämmelsen falla vidare tidningar och skönlitterära arbeten.

Utredningen har övervägt huruvida hinder mot de föreslagna bestämmel- serna kunna möta med hänsyn till tryckfriheten. Bestämmelserna torde dock falla utanför tryckfrihetsrättens område, då de icke kunna sägas strida mot något av tryckfriheten värnat intresse.

I fråga om statsmyndigheternas användning av registrerade varumärken i kungörelse, handbok o. s. v. bör cirkuläret 1955: 537 fortsätta att gälla.

I mål om intrång i rätten till registrerat varumärke har svarande, som förmenar att märket undergått degeneration, att föra särskild talan om registreringens ogiltighet. Förslaget medgiver således icke, såsom däremot är fallet i fråga om patent enligt gällande patentförordning, att det i in— trångsmålet invändes —— med verkan endast mellan parterna _— att re- gistreringen är ogill. Är märket sammansatt av olika beståndsdelar och av-

ser målsägandens talan intrång blott i viss del av märket, kan dock svaran- den med stöd av förslagets 15 & invändningsvis göra gällande att registre- ringsskyddet ej omfattar ifrågavarande del. Sådan invändning kan alltså tänkas, där registreringen avser ett sammansatt ord- och figurmärke och det förmenta intrånget gäller ordbeståndsdelen, vilken svaranden å sin sida anser ha undergått degeneration. Där, såsom ju i regel torde bli fallet, sär- skild ogiltighetstalan måste föras, må denna enligt en speciell forumregel i 26 å andra stycket upptagas av den domstol där intrångsmålet är an- hängigt. Det senare bör därvid förklaras vilande i avvaktan på utgången av ogiltighetstalan. Bifalles denna, skall enligt 42 & intrångspåföljd icke in- träda. Denna bestämmelse motsvarar stadgandet i 19 5 5 mom. patentför- ordningen utom såtillvida som den fordrar särskild ogiltighetstalan. Där re- gistrering häves på grund av degeneration, gäller dock friheten från in- trångspåföljd enligt 42 å andra stycket endast såvitt avser tiden efter det degenerationen fullbordats. Har intrångssvaranden sålunda genom sina åt— gärder medverkat till degenerationen, går han icke fri från påföljd för in- trånget före nämnda tidpunkt, även om han får bifall till sin ogiltighets- talan. Denna regel bör verka avhållande på näringsidkare som eljest kunde vara benägen att utnyttja annans varumärke i förhoppningen att vid even- tuell senare intrångstalan till sitt fredande själv kunna föra talan om re- gistreringens hävande.

.Gäller tvisten ett oregistrerat märke, kommer särskild talan från svaran— dens sida om ogiltighet på grund av degeneration icke i fråga. Förmenar svarande här att märket förvandlats till en allmän beteckning, kan han föra bevisning härom i intrångsmålet och med stöd härav bestrida att märket är inarbetat för målsäganden. Är märket en allmän beteckning, kan det näm— ligen icke vara inarbetat såsom målsägandens särskilda kännetecken.

Såsom angivits saknar förslaget motsvarighet till gällande lags bestäm- melse, enligt vilken registrering i vissa fall må hävas i administrativ ord— ning. Denna bestämmelse har icke haft större praktisk betydelse. Rätts- säkerhetsskäl tala ock starkt för att frågan om hävande av varumärkes- registrering reserveras för de allmänna domstolarna. För en märkeshavare måste det sålunda innebära större trygghet att veta, att den på registre- ringen vilande ensamrätten till varumärke icke kan berövas honom annat än efter domstols prövning, varvid den som påstår registreringens ogiltig- het har att bära bevisbördan härför medan registreringshavaren å sin sida som likaberättigad part kan föra motbevis och även i övrigt förebringa den utredning han önskar.

Har varumärke undergått degeneration må, liksom i vissa andra fall, en- ligt 26 å talan om registreringens hävande, förutom av enskild part som har intresse därav, föras jämväl av myndighet som Kungl. Maj:t bestämmer. Sådan talerätt för det offentliga är dock endast avsedd att tagas i anspråk där ett allmänt intresse av större vikt kränkes genom registreringen. Någon

uttrycklig bestämmelse om talerätt för branschorganisation och liknande sammanslutning har utredningen däremot icke ansett erforderlig. Att dylik organisation i visst fall likväl kan vara berättigad att föra ogiltighetstalan framgår av motiven till 26 &.

Fullständig nordisk enighet råder om att registrering, av märke, som uppenbarligen förlorat sin särskiljningsförmåga, kan hävas. Såsom nämnts har bestämmelsen redan införlivats med den finska varumärkesförord- ningen. Enighet råder även om den i 11 å upptagna skyldigheten att vid ut- givning av viss tryckt skrift taga hänsyn till varumärkesrätt.

X. Ifrågasatt användningstvång

I anglosaxisk rättspraxis har tidigt fastslagits, att fortbeståndet av varu- märkesrätt förutsätter att märket är i bruk. Till varumärke, som registre- rats utan avsikt att tagas i användning eller vars användning mera defi- nitivt upphört, har sålunda någon rätt icke kunnat göras gällande. En sådan avvägning har ansetts stå i överensstämmelse med grunderna för varumär- kesrätten, särskilt om man beaktar dennas släktskap med skyddet emot illojal konkurrens. Att antaga ett märke, som icke någonsin varit i bruk eller vars användning för länge sedan upphört, kan ej innebära att annans goodwill utnyttjas och är därför icke i och för sig illojalt. Att detta alltid måste gälla i fråga om oregistrerade kännetecken är uppenbart. I ett stort antal länder är emellertid, liksom i Storbritannien och Förenta Staterna, användningen av ett kännetecken en förutsättning för ensamrättens bestånd även i fråga om registrerade varumärken. En sådan ordning har brukat kallas användningstvång eller, något oegentligt med en från patenträtten lånad term, utövningstvång. Dessa uttryck böra icke förväxlas med begreppet märkestväng, varmed förstås skyldighet att förse vissa varor med märken.

Såvitt avser registrerade varumärken har förslag om användningstvång motiverats därmed, att, om märket efter registreringen förblir oanvänt, detta tyder på att något verkligt behov av registrering icke förefunnitsl.

Såsom tidigare nämnts, innehåller Pariskonventionen i artikel 5 avd. C vissa regler avsedda att mildra verkningarna av förekommande nationella bestämmelser om användningstvång. Dessa infördes vid konferensen i Haag 19252. Det föreskrives här, att registrering icke må upphävas på grund av underlåtenhet att använda det ifrågavarande märket förrän efter skälig tid och endast om vederbörande icke visar skäl för sin underlåtenhet. Vidare stadgas, att om registreringshavaren använder ett märke, som skiljer sig från det registrerade, icke heller detta skall kunna medföra, att registre- ringen blir ogiltig, såvida skiljaktigheten ej är sådan, att den ändrar märkets egenartade karaktär.

I utländsk rätt torde för närvarande lagstiftningen i Förenta Staterna ställa de strängaste kraven på användning såsom villkor för varumärkes- registrering. Det är sålunda en egenhet för amerikansk rätt, att varumärke

1Hakulinen, s. 60. * Actes de la Conference de la Haye, Bern 1926, s. 439 ff., 520 och 541; jfr även Björklund,. Haagkonferensen 1925, Industritidningen Norden 1925.

icke får registreras i det federala varumärkesregistret, om det icke redan före registreringsansökningen tagits i bruk i »interstate commerce», d. v. s. främst i handeln mellan delstaterna eller mellan Förenta Staterna och ut- landeti. Detta förhållande är dock ej motiverat enbart av varumärkesrätts— liga överväganden utan har ansetts följa av den amerikanska konstitutio- nen, vilken i förevarande hänseende begränsar den federala jurisdiktionen till interstate commerce. Sådan jurisdiktion kan nämligen konstateras först då märket faktiskt har varit i bruk. Men även sedan registreringen har kommit till stånd måste märket användas för att rätten skall fortleva. Sedan registreringen beviljats åligger det innehavaren att inom det sjätte året härefter till registreringsmyndigheten ingiva en edsvuren förklaring om att märket är i bruk vid äventyr att registreringen eljest förfaller. Men härjämte gäller, att, så snart märket ej använts under en tid av två år, innehavaren presumeras ha uppgivit sin rätt till detsamma?.

Enligt engelsk varumärkesrätt3 kräves ej att märke skall ha varit i bruk före registreringen, utan en sådan kan beviljas, om blott sökanden har för avsikt att använda märket. Kan annan härefter visa att märkeshavaren icke haft någon sådan avsikt, kan den förre få registreringen upphävd. Av större praktisk betydelse är emellertid regeln, att registreringen kan hävas, om märket under en sammanhängande period av fem är icke varit i verkligt bruk (bona fide use). I dessa fall kan varumärkesrätten även upphöra par- tiellt, d. v. s. såvitt den gäller vissa varuslag i fråga om vilka visats att märket ej varit avsett att användas eller ej faktiskt använts, men tillåtas bestå i övrigt. Nu angivna regler modifieras dock i fråga om särskilt väl kända märken, bestående av fantasiord. För ett sådant märke kan nämligen innehavaren erhålla s. k. defensivregistrering vid sidan av den egentliga registreringen. Defensivregistrering kan medgivas att gälla för varuslag, för vilka märkeshavaren ej avser att använda märket, men i fråga om vilka annans användning av samma eller liknande märke skulle medföra, att kundkretsen uppfattade varorna som utgångna från samma rörelse eller från rörelser inom samverkande företag. För defensivmärken av detta slag gäller givetvis ej något användningstvång, men om förutsättningarna för defensivregistrering upphöra, med andra ord om märket ej längre är särskilt väl känt, kan defensivregistreringen hävas.

Både i Förenta Staterna och i Storbritannien föreskrives, att ett märkes användning genom licenstagare skall räknas märkeshavaren tillgodo4.

Den engelska rättens defensivregistrering, vilken såsom angivits avser ett märke identiskt med det som faktiskt användes men skyddat för varu— slag som icke täckas av användningen, är något annat än defensivregistre—

1 Robert, s. 12 ff; detta krav har dock kritiserats, se Giles, Pre-Use Applications, TMR 1953 s. 1121 ff. 2Robert, s. 32; Lanham Act sec. 45. 3 Kerly, s. 275 ff; TMA sec. 26. |NIR 1953 s. 99.

ring i detta ords vanliga bemärkelse, varmed menas registrering av ett märke, som icke helt överensstämmer med det vilket användes utan i något avseende skiljer sig från detta. Här nedan användes termen endast i denna senare bemärkelse. Med förrådsmärken åter avses sådana som registrerats för att användas vid eventuellt framtida behov.

Den nya canadensiska lagen intager en mellanställning mellan ameri- kansk och engelsk rätt. I Canada får sålunda registrering sökas för ett märke som sökanden visserligen icke tagit i bruk utan blott avser att använda, men ansökningen kan bifallas först sedan han inom viss frist visat att märket börjat begagnasl.

I Schweiz gäller2 att, om ett märke icke använts under tre på varandra följande år, det kan hävas av domstol på begäran av någon som har intresse i saken.

Liknande bestämmelser om användningstvång råda i ett stort antal länder, bland vilka må nämnas Brasilien, Italien, Japan, Nederländerna, Portugal och Spanien samt Australien, Nya Zeeland och Sydafrikanska Unionen.

I tysk rätt förekommer icke i egentlig mening något användningstvång, men i doktrinen och även någon gång i rättspraxis har man ansett, att vissa defensivmärken och även förrådsmärken kunna vara ogiltiga, nämli- gen då de registrerats endast för att annan icke skall kunna utnyttja dem eller eljest då innehavaren icke kan visa något berättigat intresse till dema.

Icke heller den franska, belgiska eller österrikiska rätten upptager be- stämmelser om användningstvång.

Även i de nordiska länderna har användningstvång varit ett främmande institut inom varumärkesrätten.

Däremot förekommer i patenträtten utövningstvång, vars åsidosättande ursprungligen medförde att patentet förverkades. Sedermera har detta mild- rats, delvis till följd av bestämmelser härom i Pariskonventionen. I vissa länder, däribland Sverige och Norge, kan numera underlåtenhet att utöva den patenterade uppfinningen endast medföra s. k. tvångslicenst.

I det förslag till ny varumärkeslag som 1944 framlades i Finland, uppto— gos bestämmelser om användningstvång. Här föreslogs sålunda i 24 &, väsentligen efter den engelska rättens förebild, att varumärkesrätt skulle vara förverkad, om märkeshavaren eller licenstagare icke inom fem år från registreringen låtit märket komma till användning-'$.

1Osborne, New Canadian Trade Mark Law, TMR 1954 s. 902. 3 White &: Ravenscroft, s. 680. 3 Reimer, s. 247 ff., Pinzger &: Heinemann, Das Deutsche Warenzeichenrecht, Berlin 1926, s. 179 f., GRUR 1953 s. 486.

' I Förenta Staterna är förhållandet det omvända, i det att utövningstvång ej förekommeri patenträtten.

liHakulinen, s. 58 f., 69 f.

Såsom tidigare framhållits är det en betydande nackdel med gällande svenska varumärkesrätt, att den gjort det möjligt att vinna och upprätt- hålla registreringar i sådan omfattning, att det numera blivit allt svårare för näringsidkarna att registrera nya märken, som icke kollidera med äldre varumärkesrättigheter. Såsom ett medel att komma till rätta med den rådande trängseln i varumärkesregistret erbjuder sig _ vid sidan av klass- registrering eller som alternativ till en sådan införandet av användnings- tvång i en eller annan form. Härigenom skulle så småningom registret rensas från åtskilliga märken, som ej äro i bruk, samtidigt som man kan antaga, att benägenheten att låta registrera märken, vilka man ej avser att använda, skulle avtaga.

Ett användningstvång kan utformas på mångahanda sätt. Såsom i ameri- kansk rätt kan det göras till ett villkor redan för tillkomsten av en registre- ring att märket varit i bruk och detta just för de varuslag, för vilka registre- ringen skall gälla. Detta är emellertid en extrem lösning, som knappast kunde tagas till förebild i de nordiska länderna. Enligt den engelska rätten åter är det som nämnts tillräckligt för vinnande av registrering, att vederbörande har för avsikt att begagna märket, men kan det visas att han saknade sådan avsikt (bona fide intention), kan registreringen hävas, och om avsikten att använda endast täcker vissa av de varor för vilka registreringen beviljats, kan den hävas i vad den gäller övriga varuslag.

Utredningen har övervägt, om den avsedda användningen på liknande eller annat sätt bör tillerkännas betydelse redan för registreringens tillkomst. Rätten att registrera kunde därvid begränsas på nyss angivna sätt eller också enligt liberalare grunder. Registreringsskydd kunde således tänkas utsträckt till alla varor, med vilka sökanden handlar, även om märket bara avses för vissa av dem, eller till alla varuslag, som tillhöra det normala varusortimentet inom sökandens näringsgren, eller slutligen till alla varor tillhörande samma varuklass som de på vilka märket skall användas. Om dessa olika möjligheter ha näringslivets organisationer uttalat sig till utredningen. Någon fullt klar opinion kan emellertid icke utläsas av in- komna uttalanden. Dock är det endast ett fåtal, som direkt tillstyrkt, att den avsedda användningen skall få betydelse redan då registreringen beviljas. Att registrering skulle tillåtas endast för de varor, för vilka märket är avsett att användas, eller för de varor, med vilka sökanden handlar, för- ordas icke av någon av de svenska organisationer, som avgivit svar till utredningen. Fem organisationer förorda, att rätten till registrering begrän- sas till varuslag inom sökandens bransch, oavsett om han i det aktuella fallet avser att använda märket för dessa varor eller ens handlar med dem. En organisation har ansett, att registrering ej borde vara tillåten annat än för varuslag tillhörande samma varuklass som de varor, för vilka märket är avsett att begagnas. Å andra sidan avstyrka åtskilliga av de svarande,

bland dem Sveriges advokatsamfund samt Stockholms, Göteborgs och Skå- nes handelskammare, uttryckligen varje begränsning av nu berört slag i rätten att söka registrering.

Utredningen anser sig för egen del icke böra förorda, att annan begräns— ning i rätten att registrera varumärke upprätthålles än att vederbörande skall vara näringsidkare och ha en i gång varande rörelse eller stå i begrepp att påbörja en sådan (17 å i förslaget). Varje annan begränsning, avsedd att kunna åberopas redan vid tiden för registreringsärendets avgörande, måste bli komplicerad att handhava men likväl knappast effektiv.

I allmänhet har också användningstvång, där sådant förekommer utom— lands, konstruerats så, att underlåtenhet att begagna ett registrerat varu— märke får sin relevans först sedan viss tidsfrist förflutit efter registre— ringens tillkomst. Underlåtenheten blir därvid ett objektivt konstaterbart förhållande och grundsatsen följaktligen lättare att tillämpa. Även anordnat på detta sätt kan användningstvånget göras mer eller mindre strängt. Dels kan sålunda den utsatta tidsfristen, inom vilken märket skall ha tagits i bruk, göras kortare eller längre, och dels kan omfattningen av märkets användning tillerkännas en varierande betydelse för skyddsrättens bestånd.

Vad tidsfristen beträffar äro de till Pariskonventionen anslutna staterna, såsom nämnts, förpliktade att medgiva »skälig tid» inom vilken märket skall ha kommit till användning. I de unionsländer som ha användningstvång är fristen i allmänhet satt till 2, 3 eller 5 åri, varvid den längre fristen förekommer i de flesta staterna.

Om betydelsen av användningens omfattning må följande anföras. Sträng- ast verkar användningstvånget, där man uppställer kravet att märket skall vara i bruk kontinuerligt för alla de varuslag registreringen gäller. Med en sådan regel blir registreringen ogiltig i fråga om alla varuslag för vilka märket ej använts, även om det varit i bruk för övriga varuslag. Mildare former av användningstvång kunna emellertid tänkas. Sålunda kan man tänka sig att registreringen behåller sin giltighet även för varuslag, liknande dem för vilka märket faktiskt varit i bruk, eller för varuslag tillhörande samma näringsgren eller varuklass som dessa, eller till och med att registre- ringens bestånd i hela sin vidd endast skall kräva, att märket varit i bruk för något av de uppgivna varuslagen. Enligt sistnämnda alternativ får dock användningstvånget endast den tämligen begränsade verkningen, att defen- siv— och förrådsmärken så småningom utmönstras ur varumärkesregistret.

I fråga om kravet på fortlöpande användning är lagstiftaren bunden av Pariskonventionens stadgande, att brist härutinnan endast får medföra att registreringen upphäves om innehavaren icke visar skäl för sin under- låtenhet. Såsom giltigt skäl torde böra godkännas icke blott force majeure

1 White & Ravenscroft, s. 861 f. Inom AIPPI är det ett önskemål att fristen i konventionen preciseras till 5 år men Bernbyrån har för sin del ej framfört något förslag härom till Lissabon- konferensen. AIPPI:s förslag understödes av de nordiska länderna.

utan även omständigheter sådana som tillfällig omläggning av driften, svå- righeter att erhålla nödiga råvaror, temporära tullförhöjningar och lik- nandel.

Såvitt framgår av de uttalanden som kommit utredningen tillhanda från näringslivet, äro meningarna i vårt land delade om nyttan av ett använd— ningstvång. Av de svarande organisationerna är det 11 som tillstyrka infö— randet av användningstvång i en eller annan form, bland dem Sveriges grossistförbund och Sveriges hantverks— och småindustriorganisation även- som handelskammaren i Karlstad samt Västernorrlands och Jämtlands läns handelskammare. Å andra sidan uttala Stockholms och Skånes samt Norr- bottens och Västerbottens läns handelskammare stor tveksamhet inför ett användningstvång, medan 5 organisationer, däribland Kooperativa för- bundet och Sveriges advokatsamfund, ställa sig klart avvisande.

För utredningen framstår det såsom en principiellt riktig grundsats, att varumärkesregistreringar endast äro befogade i de fall och i den omfatt- ning märkena i fråga faktiskt bliva begagnade. Olägenheterna för närings- livet självt av anhopningen i varumärkesregistret utav märken, som alls ej eller endast såvitt avser något enstaka varuslag i varuförteckningen äro i bruk, bekräfta detta.

Å andra sidan har från sådana talesmän för näringslivet, som ställt sig tveksamma eller negativa till tanken på användningstvång, framhållits, att detta system giver uttryck åt ett i viss mån statiskt betraktelsesätt, som icke helt korresponderar med dynamiken i den tekniska och kommer- siella utvecklingen. Inom industrien torde sålunda icke sällan förekomma, att en viss planerad eller påbörjad tillverkning av ett eller annat skäl inhiberas för att kanske efter en kortare eller längre tid återupptagas. I sådana fall kan vederbörande näringsidkare ofta ha ett fullt legitimt krav på att rätten till det varumärke han med tanke på tillverkningen registrerat icke under mellantiden äventyras, därför att märket icke använts. Utred— ningen är medveten om att det inom vissa industrigrenar, särskilt sådana som äro inriktade på att genom forskning skapa helt nya produkter, såsom t. ex. läkemedelsindustrien, finnes ett behov av att på förhand erhålla skydd för varumärken lämpade för de nya varorna. Att man i en sådan situation önskar registrera förrådsmärken, kan icke vara oriktigt. I dessa fall kan användningstvång vara till viss olägenhet, därest märket icke hunnit tagas i bruk före fristens utgång, om ock verkningarna kunna mild- ras genom att tidsfristen göres lång och en liberal syn anlägges på frågan om vad som kan godtagas som giltigt skäl för underlåtenhet att taga i bruk ett märke.

För vissa på export arbetande industrier, som använda olika märken på de skilda marknaderna, kan användningstvång på annat sätt vara till olägenhet. I åtskilliga stater dock endast i ett fåtal av länderna anslutna

1 Actes de la Conference de la Haye, s. 441 f. och 541.

till Pariskonventionen1 _ är det åt utlänningar givna varumärkesskyddet beroende av att motsvarande skydd är i gällande kraft i vederbörandes hem- land. För att de berörda exportindustrierna skola kunna uppnå och vid- makthålla varumärkesregistreringar i dessa länder, blir det alltså nöd- vändigt för dem att registrera samma märken i Sverige och sedermera här upprätthålla dessa registreringar. Användningstvång i den svenska lag- stiftningen kunde nödga innehavaren att, blott för att hålla skyddet vid liv i ett främmande land, där måhända användningstvång icke förekommer, använda märket, även då detta eljest ej skulle vara förenligt med god eko- nomi. Det bör dock här anmärkas, att förslaget såsom användning här i riket anser även det fall att märket här sättes på varor, som endast säljas på export och överhuvudtaget icke komma till synes på den svenska markna- den (4 g i förslaget). Med hänsyn härtill skulle en bestämmelse om an- vändningstvång endast kunna leda till rättsförlust i sådana fall då exporten till den främmande staten upphört.

De invändningar mot användningstvång, som framförts till utredningen, äro väl i och för sig icke särskilt vägande. Utredningen har likväl ansett det riktigast att icke nu framföra något förslag i ämnet. Härvid har utred- ningen särskilt beaktat vad som i flera inkomna utlåtanden anförts i detta sammanhang, nämligen att man tills vidare borde nöja sig med att avvakta det praktiska resultatet av klassregistreringen och tillgripa användnings- tvång först om det framdeles skulle visa sig att klassregistreringen icke med- förde den åsyftade lättnaden i varumärkesregistret.

Om denna lösning har enighet uppnåtts mellan Danmark, Norge och Sverige, medan däremot det finska förslaget upptager en bestämmelse, som kan sägas utgöra ett mycket modifierat användningstvång. Enligt detta förslag-* må varumärkesrätten av domstol förklaras förverkad, >>om varken märkets innehavare eller den till vilken rätten att använda märket upplåtits i näringsverksamhet säljer, tillhandahåller eller inför varor, för vilka märket avsetts, och behov av rättsskydd ej längre kan anses förefinnas». Ett i viss mån motsvarande stadgande, som dock icke kan anses innebära an- vändningstvång i egentlig mening, innehåller det svenska förslaget i 25 å andra stycket, varest föreskrives, att registrering av domstol må hävas, om innehavaren ej längre är näringsidkare. I ett dylikt fall torde redan enligt nuvarande rätt gälla, att registreringen icke längre giver upphov till någon varumärkesrätt—*.

Då förslag sålunda icke här framföres om införande av användningstvång, bli särskilda bestämmelser om förrådsmärken och defensivmärken påtag- ligen överflödiga. Såsom framhållits kunna förrådsmärken inom vissa industrigrenar vara erforderliga och önskvärda. Detsamma kan emellertid

1 Jfr det vid Londonkonferensen 1934 tillkomna stadgandet i art. 6 avd. D. 226 & 3 mom. 3 Eberstein, Några varumärkesrättsliga spörsmål, s. 31.

icke i princip sägas om sådana defensivmärken, som bestå av mer eller mindre varierade former av det huvudmärke man önskar skyddat. Om en fabrikant vid sidan av exempelvis ordet MAGGI, som användes för viss vara, även registrerar defensivmärkena AGGI, MATTI och MALLI gör detta det givetvis svårare för konkurrenterna att antaga ett märke, som kan draga fördel av MAGGI:s eventuella renommé utan att kollidera med någon av fabrikantens registreringarl. Men om det för närvarande i vissa fall kännes som ett behov att värna rätten till ett väl inarbetat märke med en dylik kedja av defensivregistreringar, måste detta bero på en viss misstro till tillräckligheten av det varumärkesrättsliga förväxlingsskyddetä Enligt utredningens mening är det angeläget att ett tillräckligt sådant skydd utmä- tes i praxis, i synnerhet såvitt avser väl inarbetade märken. Om så sker, tor— de hehovet av defensivregistreringar i stort sett bortfalla. De normer, som böra påverka bedömandet av frågan om två märken skola anses förväxlings- bara, utvecklas i motiven till 6 5.

Frågan om införande av särskilt stadgande om användningstvång för varumärken kan, såsom inledningsvis antytts, endast vara aktuellt för de registrerade märkenas vidkommande. Såvitt gäller den rätt som vinnes genom inarbetning, ligger användningstvånget i själva rättsförhållandets egen natur, ty i och med att ett sådant oregistrerat kännetecken icke använ- des, upphör det snart att vara inarbetat, och därmed förflyktigas även ensamrätten till detsamma.

1 Jfr Knoph, s. 469. 2 Att detta skydd av domstolarna ibland tillmätts tämligen snävt framgår av rättsfallen NJA 1918 s. 215 PRIMUS—REMUS, NJA 1921 s. 492 figurer (oljelampor) (jfr Markman i Hasselrots Arkiv 1922 s. 1 ff.), NIR 1933 s. 144 = NJA 1933 B 390 figurer (elefanter), NIR 1937 s. 70 = NJA 1937 A 178 figurer (trianglar), NJA 1940 s. 161= NIR 1940 s. 85 PIX—TRIX.

XI. Ifrågasatta särregler för vissa grupper av varumärken

1. Registreringar med olika valör

I det engelska varumärkesregistret inrättades 1919 en särskild avdelning, benämnd Part B, avsedd att mottaga varumärken, som icke ansågos tillräck- ligt särpräglade (distinktiva) för att registreras i huvudregistret, vilket här- efter kallats Part A. Registrering i Part B, som bibehållits i 1938 års nu gäl— lande engelska varumärkeslag, medför varumärkesrätt av lägre valör än registrering i Part A. Orsaken till att Part B inrättades var det flerstädes i främmande länder förekommande kravet på hemlandsregistrering då ut- länning där söker varumärkesskydd. På grund härav kunde brittiska affärs- män ofta ej erhålla skydd för märken, som användes på exportmarknader, emedan dessa icke uppfyllde den engelska rättens distinktivitetskrav och det följaktligen icke var möjligt att erhålla den erforderliga hemlandsre- gistreringen. Avsikten med Part B var sålunda att skapa förutsättningar för brittiska rättssubjekt att erhålla hemlandsregistreringar och därmed utom- lands komma i samma förmånliga läge som registreringssökande från län- der, i vilka varumärken registreras utan förprövningi.

Såsom angivits är den väsentliga skillnaden mellan registreringar i de olika avdelningarna, att kraven på särskiljningsförmåga ställas olika högt. För registrering i Part A skall märket vara ägnat att särskilja sökandens varor (adapted to distinguish), medan för registrering i Part B visserligen fordras särskilj ningsförmåga hos märket men endast en lägre grad av sådan, vilket uttryckts så, att märket skall ha förmåga att särskilja (be capable of distinguishing)”. I fråga om rättsverkningarna av registrering i de skilda avdelningarna märkes, att en registrering i Part A blir Oangripbar för ogil- tighetsanspråk efter sju år, men denna regel gäller icke registrering i Part B”. Vidare är intrångsskyddet för registrering i Part B underkastat vissa särskilda begränsningari. Även i en del andra avseenden råder skillnader mellan de båda registreringskategorierna.

Liknande regler om registrering i Part A och Part B förekomma jämväl i vissa utomeuropeiska länder, som i den engelska rätten hämtat förebild för sin varumärkeslagstiftning, t. ex. Ceylon och Nya Zeeland.

En iviss mån motsvarande ordning förekommer även i Amerikas Förenta

1 Goschenkommitténs Report, s. 17. " TMA sec. 9 och 10, Kerly, s. 197 f. ** TMA sec. 13. * TMA sec. 5.

Stater. Här stiftades en särskild lag 1920, vars främsta syfte var att möjlig- göra registrering av märken, som voro oregistrerbara enligt då gällande varumärkeslag av 1905, men vilkas registrering i Förenta Staterna var på— kallad för att de skulle erhålla skydd i främmande länder1 2. För registrering enligt 1920 års lag uppställdes icke något krav på särskiljningsförmåga utan endast den fordringen att innehavaren av märket i fråga i god tro hade använt det under ett års tid (bona fide use). Genom Lanham Act 1946 upp- hävdes 1920 års lag men systemet överflyttades, ehuru i förändrad form, till den nya lägena. Denna räknar sålunda med registrering i ett Principal Register av i stort sett sådana märken, som tidigare voro registrerbara en- ligt 1905 års lag, och i ett Supplemental Register av vissa andra kännetecken. För registrering i det senare fordras emellertid, i motsats mot tidigare, viss särskiljningsförmåga, ehuru kravet här satts avsevärt lägre än för registre- ring i huvudregistret. Föremål för registrering i Supplemental Register äro icke blott sådana varumärken, som kunna registreras i Principal Register, nämligen ord, namn, tecken och figurer samt kombinationer härav, utan därutöver även etiketter, omslag, varuutstyrslar, slogans, släktnamn, geo- grafiska nanm m. 111. Även i sådana fall då utländsk märkeshavare söker registrering på basis av registrering i hemlandet och till stöd för ansök- ningen åberopar telle—quelle-regeln i Pariskonventionens artikel 6, kan märket hänvisas till Supplemental Register”. Registrering i Supplemental Register medför endast ringa rättsverkningar. Visserligen giver sådan re- gistrering rätt att föra talan inför de federala domstolarna liksom den åbe- ropas av registreringsmyndigheten som hinder, då annan söker registrering i Principal Register av ett förväxlingsbart märkeå, men i motsats till regist- rering i Principal Register kan registreringen i Supplemental Register icke bli oangripbar för ogiltighetstalan, icke anmälas hos tullmyndigheterna för att av dem åberopas som grund att hindra import av varor med orätt för- sedda med märket och icke utgöra presumtion angående innehavarens rätt till märket eller därom att rätten kommit till tredje mans kännedom. Även i vissa andra avseenden är den som fått sitt märke registrerat i Supple- mental Register i ett sämre läge. i

I vilken utsträckning man uppnått det åsyftade ändamålet med dessa re- gistreringar av lägre valör, nämligen att de skulle utgöra basis för märkes- skydd i utlandet, är svårt att uttala sig om. Känt är, att registreringar enligt

1 Härom och om det följande, se Robert, s. 63 ff. 2 Enligt sin rubrik hade emellertid lagen till syfte att »giva effekt åt vissa föreskrifter. i den s. k. Pan-amerikanska konventionen (Whiteéå: Ravenscro/t, s. 931 ff.), vilken bl. a. gäller inter- amerikansk varumärkesregistrering av liknande slag som den internationella registrering, vilken äger rum enligt Madridöverenskommelsen av 1891 (se ovan 5. 41 ff.). Ifrågavarande märken av- sågos bli införda i det av lagen inrättade registret (sec. 1[a]). Förenta Staterna har sedermera (1945) frånträtt denna del av konventionen (Robert, s. 111). 3 Lanham Act sec. 23. ' Lanham Act sec. 44 (e). 5 E:: parte Jacobson & Sons, Inc., TMR 1953, s. 990.

1920 års amerikanska lag i vissa länder icke godtagits som erforderligt bevis om hemlandsskydd, där märkets registrerbarhet dragits i tvivelsmåll. I svensk praxis har man i varje fall sett med viss misstänksamhet på sådana bevis om hemlandsregistrering, som endast utvisat att märket i fråga blivit infört i Supplemental Register. Och detta betraktelsesätt kan förmodas vara vanligt även hos andra länders registreringsmyndigheter. Det torde näm- ligen vara allmänt bekant, att i nämnda register i stort sett endast införas sådana märken, som anses oregistrerbara i Principal Register och därför icke enligt hemlandets uppfattning skyddsvärdiga. Då de engelska registre— ringarna i Part B i sitt hemland faktiskt åtnjuta ett skydd som endast i mindre mån avviker från det som tillkommer märkena i Part A, har obe- nägenheten i andra länder icke varit lika markerad mot att erkänna dem såsom giltiga hemlandsregistreringar.

Dock bör understrykas, att registreringar såväl i det amerikanska Supple- mental Register som det engelska Part B föregås av viss prövning beträf- fande vederbörande märkes registrerbarhet. I en del andra länder, t. ex. Frankrike och Belgien, sker, såsom i annat sammanhang omtalats, registre- ring utan varje prövning av nu angiven art. Självfallet äro hemlandsregistre- ringar från sådana länder av än mindre värde vid registrering utomlands, även om de enligt Pariskonventionens ordalag kunna åberopas som stöd för ansökan om telle-quelle—registrering.

Utredningen har övervägt, om det kan finnas anledning att i den svenska lagstiftningen införa systemet med registreringar av olika valör, men har icke ansett tillräckliga skäl föreligga för en sådan ordning.

Allt flera länder ha numera i sin varumärkeslagstiftning uppgivit det tidi— gare nära nog allmänt förekommande kravet på hemlandsskydd såsom förut- sättning för varumärkesregistrering för utländsk märkeshavare. Så har även i förhållande till ett antal stater, som medgiva ömsesidighet —— skett i vårt land med stöd av ett 1953 infört tillägg till 16 5 le. Förslag har också framförts om införande i Pariskonventionen av ett direkt förbud mot att göra varumärkesregistrering beroende av hemlandsregistrering-'. Ett i denna riktning syftande förslag vid 1934 års revisionskonferens, vilket understöd- des av bland andra Sverige, ledde dock endast till det förut berörda stad- gandet om det 5. k. relativa oberoendet i artikel 6 avd. D, men då förslaget återupptages vid nästkommande konferens, finnes anledning antaga att det skall accepteras av alla unionsländerna. Erfarenheten har visat, att konven- tionen i stor utsträckning är normerande även för lagstiftningen i icke unionsländer. *

Där hemlandsregistrering normalt icke fordras, kan sådan dock krävas, när utlänning med stöd av telle-quelle-regeln söker registrering av varu-

1 Om uppfattningen i Tyskland, se Derenberg, s. 319. Samme författare nämner ett cana- densiskt avgörande i Preparing for the New Trade Mark Law, New York 1946, s. 46. 2 Se vidare motiven till 28 5.

märke, som eljest icke är registrerbart i det land där skydd sökes. Härvid är förhållandet vanligen det, att varumärket i det senare landet icke anses besitta erforderlig särskiljningsförmåga. Om under sådana omständigheter vederbörande icke kan åberopa annan registrering än en, om vilken det är känt att den icke medför något skydd i hemlandet eller endast rent obetyd- ligt sådant, är det naturligt, om man i den främmande staten visar sig mot- villig att bevilja ett skydd för kännetecknet. Såsom närmare utvecklas i an- nat sammanhang, förordar utredningen, att den i vårt land under senare år tillämpade förhållandevis stränga praxis vid bedömandet av ett märkes särskiljningsförmåga skall delvis mildras, så att kraven härutinnan i viss mån anpassas efter vad som i allmänhet tillämpas utomlands. Då så skett bör det som regel icke erbjuda större svårigheter för svenska företag att, där så alltjämt erfordras för vinnande av skydd utomlands, erhålla registre- ring även i Sverige.

Bortsett från eventuella praktiska fördelar som det angivna systemet må kunna ha, kan tvekan råda om dess förenlighet med Pariskonventionens bestämmelser, särskilt därest utlänningar som åberopa telle-quelle-regeln hänvisas till registrering av den lägre valören.

2. Ifrågasatt uppdelning av varumärkena i »Grmamärken» och »varubenämningar»

Bland de uttalanden, som kommit utredningen tillhanda i samband med enquéten, märkas utförliga skrifter av patentingenjören B. Avellan-Hultman, Svenska Aktiebolaget Gasaccumulator (AGA), och bibliotekarien O. Säf- ström, Aktiebolaget Stockholms Bryggerier, i vilka framföres tanken på en uppdelning av varumärkena i två huvudgrupper med i viss mån skild be— handling. Den ifrågasatta kategoriindelningen har upptagits till behandling i bland andra även det av Svenska industriens patentingenjörers förening avgivna yttrandet.

Som antytts är huvudtanken i de nu berörda förslagen, att varumärkena skulle uppdelas i två kategorier, nämligen >>firmamärken>> och »varubenäm- ningar», den senare gruppen i den ena skriften kallad »egentliga varumär- ken», samt att för dessa grupper skilda regler i olika avseenden skulle gälla. De båda förslagen överensstämma i stora drag, ehuru de utformats olika i sina enskildheter. Med »firmamärken» avses sålunda märken, som begagnas för alla eller i varje fall de flesta av ett företags varor och som därför väsentligen ha till uppgift att känneteckna ett visst företag och dess produkter och giva konsumenterna en allmän kvalitetsgaranti, medan en »varubenämning» är ett märke som endast användes för en enstaka, till sin beskaffenhet och sina egenskaper noga preciserad vara och som har till uppgift att särskilja denna vara från andra näringsidkares varor av samma slag. Som exempel på »firmamärken» angivas ASEA, AGA och ASTRA och på »varuhenämningar» ALBYL, POMMAC, SAMARIN och PEPSODENT.

För registrering av »firmamärken» har föreslagits strängare regler än för »varubenämningar» vid prövningen såväl av distinktivitet som av förväx- lingsbarhet med tidigare registrerade varumärken. I samband härmed skulle de förra även ha ett mera vittgående skydd än de senare. Vidare skulle in- förd klassregistrering endast göras tillämplig på »varubenämningar», men däremot ej på »firmamärken». Å andra sidan skulle registreringsavgifterna sättas högre för »firmamärkena» än för övriga märken. Även i de flesta andra avseenden skulle olika regler gälla för de båda kategorierna. Förde- larna med den ifrågasatta differentieringen skulle vara bland annat att »v'arumärkesträngseln» kunde lättas och större överskådlighet och enhet- lighet på varumärkesområdet kunde vinnas. Men därutöver skulle jämväl kunna uppnås, att rättsskyddet för de olika märkeskategorierna och rätts- tillämpningen på förevarande område lättare kunde anpassas efter det prak- tiska livets krav.

Utredningen har icke ansett sig kunna förorda en differentiering av an- givet slag mellan olika kategorier av varumärken. Frågan härom har upp— tagits i överläggningarna med de övriga nordiska länderna, vilkas represen- tanter ställt sig helt avvisande till en sådan uppdelning.

Till grund för tanken på en differentiering torde ha legat den i och för sig riktiga iakttagelsen, att varumärken i vissa fall begagnas som kännetecken för samtliga ett företags olika slag av varor och i andra fall endast för en enstaka produkt. Mellan dessa olika typer finnas emellertid ett stort antal mellanformer, som icke kunna hänföras till vare sig den ena kategorien eller den andra. Och ett märke, som vid en tidpunkt användes blott för en pro- dukt, kan vid en annan ha tagits i bruk för flera1 eller rent av alla företa- gets varor, liksom en utveckling i motsatt riktning också är tänkbar. Denna omständighet har beaktats i det ena förslaget, som även räknar med om- föring av registrerat märke från den ena kategorien till den andra. Men då sådan överföring måste ske, innebär detta att reglerna om olika registrer- barhetskrav för de olika märkestyperna bliva satta ur spel. Även eljest måste det anses mindre lämpligt att uppställa olika fordringar för registre- ring av skilda grupper av märken. Det synes också vara uppenbart att ett genomförande av förslaget om differentiering i hög grad skulle komplicera den blivande varumärkeslagen och göra varumärkesrätten svåröverskådlig. För näringslivet skulle den tilltänkta ordningen otvivelaktigt medföra åtskil- ligt besvär och betydande ovisshet om rättsskyddets omfattning i åk- tuella fall.

Då utredningens förslag icke upptager någon differentiering mellan mår- ken som användas för flera varuslag och sådana som blott känneteckna en enda produkt, betyder detta emellertid ej, att icke i praktiken i olika av- seenden en viss nyansering vid bedömandet kan och bör förekomma. Detta

1 Detta torde numera vara fallet med varumärket ALBYL, som åberopats som exempel på »varubenåmningar».

kommer måhända bäst till synes i fråga om de märken, som man kallat »firmamärken». I regel ansluta sig nämligen dessa så nära till företagets firma (MARABOU, AGA), att ensamrätten till dem såsom varukännetecken liksom enligt gällande rätt —— inträder oberoende av deras registrering såsom varumärke. Av stor betydelse i förevarande hänseende är vidare, att de enligt 6 5 andra stycket i förslaget kunna åtnjuta rättsskydd gentemot kolliderande kännetecken oberoende av varuslagslikhet, under förutsätt— ning, att de äro synnerligen starkt inarbetade och kända inom vida kretsar av allmänheten här i riket, vilket kan antagas vara fallet just med känne— tecken av denna typ. Vad nu sagts gäller dock ej enbart »firmamärkena» utan kan, där förutsättningarna i övrigt äro uppfyllda, få betydelse även beträffande »varubenämningar» (COCA—COLA, CADILLAC m. fl.). Vad åter angår registrerbarheten som sådan, märkes — ehuru också detta gäller båda kategorierna i lika mån att registreringshinder som beror av deskriptivi— tet enligt 13 5 första stycket i viss omfattning kan undanröjas genom ett känneteckens användning. Slutligen må särskilt framhållas det smidigt ver- kande medel till differentiering, som det föreslagna klassystemet med till- läggsavgifter innebär. Här erbjuder sig för näringsidkarna möjlighet att er- hålla skydd, som till sin omfattning kan anpassas efter de i varje särskilt fall föreliggande behoven och den ekonomiska insats som vederbörande är beredd att göra.

3. Varumärken för läkemedel

Gällande le upptager icke några särbestämmelser i fråga om varumär- ken för läkemedel utan dessa äro enligt lagen i princip att bedöma alldeles på samma sätt som varumärken för övriga slag av varor. Läkemedelsmär— ken kunna således bestå av figurer eller ord, ehuru i praktiken ordmärkena kommit att få en dominerande betydelse såsom individualnamn på de olika företagens tillverkningar. Liksom för andra varumärken gäller vidare om läkemedelsmärken, att de ej kunna registreras, om de äro förväxlingsbara med annans tidigare registrerade eller här i landet inarbetade varumärke, och för ordmärkena att de icke få angiva varans geografiska ursprung eller dess beskaffenhet, bestämmelse, myckenhet eller pris, (1. v. s. märkena få ej vara beskrivande (deskriptiva). Härav följer bland annat, att ord, som sammanfaller med varans allmänt begagnade eller vedertagna vetenskapliga namn (generiskt ord) eller som nära överensstämmer med detta, icke må registreras.

Den vetenskapliga forskningen på läkemedelsområdet, som icke minst bedrives inom läkemedelsindustriens egna laboratorier eller eljest med ekonomiskt stöd av denna industri, har under senare tid möjliggjort en mycket hastig utveckling av förbättrade eller helt nya läkemedel. Härvid har uppkommit ett starkt behov icke blott av varumärken för de enskilda

företagens bruk utan även av benämningar för allmänt begagnande, t. ex. i farmakopéer och fackpublikationer, på de nya preparaten och ämnena. Samtidigt har det framstått såsom ett naturligt önskemål, att dessa benäm- ningar bli internationellt accepterade.

I Amerikas Förenta Stater har sedan längre tid tillbaka The Council on Pharmacy and Chemistry of the American Medical Association rekommen— derat vissa termer för användning såsom allmänna benämningar (non- proprietary names) för nya läkemedel. Sådana benämningar fastställas även av United States Pharmacopoeia Committee of Revisionl. I Storbritannien utväljer och fastställer den brittiska farmakopékommissionen dylika be— nämningar, och i Frankrike verkar en permanent fransk farmakopékommis— sion för samma mål.

Ett motsvarande arbete bedrives också i de nordiska länderna genom Nordiska farmakopénämnden, vilken fastställer s. k. NFN-namn avsedda för fritt begagnande i de nordiska ländernas farmakopéer samt i medicinska och farmacevtiska avhandlingar och läroböcker?

På en vidare internationell basis arbetar med samma frågor ett under- utskott under Förenta Nationernas världshälsoorganisation (WHO). Verk- samheten här sker i visst samarbete med ovannämnda nationella och nor— diska organ.

Det arbete som sålunda bedrives med fastställande eller rekommende- rande av allmän nomenklatur på läkemedelsområdet är ur varumärkesrätts- lig synpunkt i och för sig önskvärt. Ur denna synpunkt måste det nämligen anses som en fördel att allmänna termer för nya läkemedel så snabbt som möjligt bli internationellt erkända. Härigenom minskar faran för att en dylik allmän benämning skall registreras för ett enskilt företag till men för näringslivet i övrigt och slutligen till skada även för den som erhållit re- gistreringen. Å andra sidan har det visat sig att särskilda åtgärder måste vidtagas för att namngivningen icke skall ske på sådant sätt, att redan tidi- gare bestående varumärkesregistreringar bli trädda för nära. För innehava- ren av ett registrerat varumärke måste det te sig som ett övergrepp, om hans märke eller ett annat ord alltför snarlikt detta fastställes som allmän benämning på ett nytt läkemedel. Därmed riskerar han att förlora sin en- samrätt till varumärket. I de nordiska länderna ha de nyssnämnda åtgär- derna fått den formen, att de av farmakopénämnden föreslagna namnen inom de olika ländernas patentverk granskas med hänsyn till tidigare be-

1 Härom och om det följande, se särskilt de uppsatser som införts ijTMRil953, nämligen Miller, International Non-Proprietary Names, s. 133 ff., Levy, WHO Authorized it?, 5. 229 ff., och Horan, A Revised WHO Program on Generic Names, s. 657 ff. ' NFN-navne, Oversigt over den af Det nordiske Farmakopénaevn fastsatta latinske nomen- klatur for laegemidler og hjaelpstoffer, udgivet af Det nordiske Farmakopénzevn, Köpenhamn 1950; senare godkändä—NFN-namn publiceras i Sverige i endera av tidskrifterna Farmacevtisk Revy och Svensk Farmacevtisk Tidskrift.

viljade varumärkesregistreringar. Påträffas härvid kolliderande varu- märken, utbyter nämnden det föreslagna namnet mot annat, som härefter prövas på samma sätt innan det godkännes som NFN-namn. Inom WHO tillämpas en annan ordning. Sedan underutskottet beslutat rekommen- dera viss benämning, tillkännagives i organisationens publikation, Chronicle of the World Health Organisation, att utskottet överväger antagande av densamma (Proposed International Non-Proprietary Name). Emot förslaget må inom sex månader anmärkningar framställas samt invändningar göras av den som känner sin rätt hotad av det föreslagna namnet. Så länge gjord invändning kvarstår, får namnet i fråga icke godkännas som Recommended International Non-Proprietary Name. Genom medicinalstyrelsens förmed- ling får numera även det svenska patentverket tillfälle att yttra sig om förslagen.

Ord, som på angivet sätt antagits eller rekommenderats som allmän be- nämning, anses enligt nuvarande svenska praxis vara oregistrerbart som varumärke, även om det icke kan påvisas att det faktiskt kommit i bruk som allmän term. Detsamma gäller ord som endast i ringa grad skilja sig från dylika allmänna benämningar.

Sedan åtskilliga år har patentverket vid sin granskning av ordmärken för läkemedel samverkat med olika medicinska instanser. I maj 1938 inför- des den ordningen, att meddelande om hithörande varumärkesansökningar sändes till medicinalstyrelsen och Svenska farmakopékommittén för ytt— rande. Den senare upphörde dock i juli 1941 att yttra sig. Numera har även medicinalstyrelsen slutat att själv avgiva yttranden, men i stället erhåller patentverket, genom styrelsens förmedling, sådana från Statens farmacev- tiska laboratorium och Apotekarsocietetens laboratorieavdelning, apote- kens kontrollaboratorium. Dessa organ bidraga med uppgifter, vilka kunna tjäna till ledning vid bedömande av visst ords registrerbarhet som varumärke för läkemedel. Avgörandet härav tillkommer dock i första instans endast patentverket, även om verket i flertalet fall anslutit sig till den uppfattning som uttalats i yttrandena'l. Härjämte är patentverkets egen granskning av läkemedelsmärkenas registrerbarhet särskilt omfattande och noggrann. Till föreslagna NFN-namn samt till nanm, som WHO överväger att rekom- mendera eller rekommenderat, har patentverket tillgång i sitt gransknings- material. För kännedom om övriga nyantagna benämningar är verket där- emot i stort sett hänvisat att lita till uppgifter härom som kunna erhållas av de organ, vilkas yttranden inhämtas i samband med vederbörande varu- märkesansökan.

Svensk administrativ praxis i deskriptivitetsfrågor i allmänhet har an- setts vara sträng jämfört med utländsk praxis, och detta förhållande upp-

1 Horan, a. a. s. 663 ff. 2 Jfr i detta sammanhang det finska avgörandet NIR 1954 s. 106 ALLISAN.

gives ha särskilt gjort sig kännbart för registreringssökande läkemedels- företagl. På detta område synes det nämligen råda en speciell benägenhet att bilda varumärkena med utgångspunkt från läkemedlets sammansättning eller den sjukdom, för vilken det är avsett, hellre än att välja rent godtyck- liga fantasibenämningar.

Även vid prövningen av om ett anmält märke för läkemedel tillräckligt skiljer sig från tidigare registrerade eller inarbetade varumärken torde man i svensk praxis vara tämligen sträng liksom vid likhetsprövningen i allmän- het. Strängheten härvid gäller bedömningen såväl av själva märkeslikheten2 som av frågan om de kolliderande märkena skola anses omfatta varor av samma eller liknande slag3.

Handeln med läkemedel regleras huvudsakligen genom apoteksvarustad— gan den 14 november 1913”. Enligt denna är i princip detaljhandeln med läkemedel förbehållen apoteken. Undantag härifrån gäller i fråga om de läkemedel, vilka hänföras till de s. k. fria läkemedlen, t. ex. kosmetika så- som munvatten o. d., desinfektionsmedel, vissa såsom läkemedel allmänt använda, i en bilaga till stadgan upptagna varor m. m. Dessa räknas alltså icke till apoteksvarorna utan få säljas även utom apoteken.

Bland apoteksvarorna intages en allt viktigare plats av de s. k. farmacev- tiska specialiteterna, om vilka stadgas i kungörelsen den 15 juni 1934 an— gående handel med farmacevtiska specialiteter. Enligt denna förstås med farmacevtisk specialitet läkemedel, som ej får säljas till enskild förbrukare annorstädes än på apotek och som tillhandahålles förbrukaren i den för- packning vari den levererats av tillverkaren. Författningen säger vidare, att såsom farmacevtisk specialitet icke anses läkemedel, som ej innehåller nå- got verksamt ämne i en myckenhet, överstigande en hundratusendel av läke- medlets vikt, samt icke heller läkemedel, som tillverkats å svensk apoteks- inrättning och allenast å samma apoteksinrättning försäljes till enskild förbrukare.

Farmacevtisk specialitet må icke försäljas med mindre den är upptagen i det hos medicinalstyrelsen förda specialitetsregistret eller är upptagen å s. k. licensfri lista. Vid behandling av ansökan om specialitetsregistre- ring prövas även frågan om det namn, d. v. s. i regel varumärke, vare sig

1 NIR 1943—44 5. 77 BECOZYM, s. 78 BEFLAVIN,"s. 171 VITABEE, s. 173 SYNTHO- BILIN, s. 175 LARYNGSAN och BECEVITOL, s. 176 SEPSO, s. 207 DENTALETTEN, s. 208 CARBODENALGRANULAT, s. 212 CARBONISOL, 1945 s. 150 KALKACID, s. 151 VENTROSAN, s. 152 DEHEXAN, 1946 s. 131 DIODRAST, 1947 s. 140 SULFATHALIDINE, 1950 s. 77 ALOGEL, 1953 s. 59 NICOTIBINA, 1955 s. 215 PERMEASE. 2 NIR 1945 s. 152 DEHEXAN = HÄXAN, 1950 s. 151 ORACET = OZET och ORMICET, 1951 s. 70 PENTOTHAL-ABBOTT = PENT-OPIAL, s. 72 SPECILLINE = CHESELINE, 1954 s. 68 ETIVEX LEO = ETIPRIN och ETIBOL, 1955 s. 215 PERMEASE = PERE- MESIN. 3 NIR 1941 s. 86 TEBEAMID och 1951 s. 72 SPECILLINE. ' I 1946 års läkemedelsutrednings betänkande med förslag till läkemedelsförordning, SOU 1955: 44 föreslås reviderad lagstiftning på området. Varumärkes- och firmautrcdningens här anförda synpunkter äro emellertid i lika mån tillämpliga därest den föreslagna nya lagstift- ningen kommer till stånd.

registrerat eller oregistrerat, under vilket specialiteten är avsedd att till- handahållas.

I 6 5 är direkt angivet, att farmacevtisk specialitet, som till sin samman- sättning helt eller huvudsakligen överensstämmer med läkemedel, upptaget i gällande farmakopé eller i samling av läkemedelsformler eller läkemedels- benämningar vilka godkänts av medicinalstyrelsen, må registreras allenast 0111 särskilda skäl därtill äro. Härvid äger styrelsen som villkor för registre- ringen föreskriva, att sökanden godtager benämning å specialiteten, som sty- relsen finner lämplig. Såsom sådan föreskrives i allmänhet nanm ur farma- kopén eller annan allmän benämning. Medicinalstyrelsen prövar därutöver lämpligheten av det namn som sökanden föreslagit, t. ex. med avseende på risken för förväxling med andra läkemedelsnamn. Den omständigheten, att ett föreslaget nanm tillika utgör sökandens registrerade varumärke, anses ej hindra medicinalstyrelsen att anmärka mot namnets lämplighetl.

Sistnämnda förhållande kan måhända vid första påseende förefalla egen- domligt och mindre tillfredsställande. Dock är den prövning, som de olika myndigheterna här utöva, av så skiljaktig innebörd, att den ena icke gärna kan vara bunden av den andras beslut. Olikheten berör särskilt bedöman— det av likhetshinder. Den prövning, vilken patentverket företager, avser allenast att utröna, om ett anmält märke fyller de krav som uppställts för att detsamma skall kunna utgöra föremål för varumärkesrättslig ensamrätt, en ensamrätt avsedd att gälla emot tredje man. Då fråga är om likhetshin— der medför detta, att endast sådana alltför lika märken, som innehavas av annan än sökanden, kunna anföras som registreringshinder. Att sökanden själv har ett liknande märke, kan således med hänsyn till de syften varu— märkesrätten har att tillvarataga icke hindra en ny registrering för honom. Den förväxling, emot vilken varumärkesrätten avser att skydda, är misstag hos köparen rörande en varas kommersiella ursprung men ej rörande varans art eller sammansättning. Enligt gällande lag äger patentverket endast taga hänsyn till tidigare varumärke, då rätt till detta grundas på registrering eller på genomförd inarbetning. Har ett visst icke registrerat ord blott i ringare utsträckning varit i bruk såsom annans varumärke, kan detta ej anföras som hinder mot senare registreringsansökan. Enligt förslaget utgör annans användning av oregistrerat märke under vissa omständigheter re- gistreringshinder, även om märket ej blivit inarbetat. Då åter medicinal- styrelsen bedömer lämpligheten av ett visst namn som benämning på farma— cevtisk specialitet, träda de varumärkesrättsliga synpunkterna helt i bak- grunden. För styrelsen blir det av vikt att förebygga, icke en förväxling med hänsyn till visst läkemedels kommersiella ursprung, utan i stället att ett läkemedel med viss sammansättning och verkan av läkare, apotekare och

1 Det förekommer även att patentverket anser märken förväxlingsbara, som medicinal- styrelsen godtagit sida vid sida som specialitetsnamn, så exempelvis orden TETRACYN _— TETRADECIN.

enskilda förbrukare tages för ett annat. Ur denna synpunkt äro alltför lika läkemedelsnamn påtagligen lika riskabla om de innehavas av ett och samma företag som om de tillhöra konkurrenter. Vidare kan ett för specia- litetsregistrering föreslaget namn vara alltför likt ett av annat företag begagnat, ehuru ej som varumärke registrerat eller inarbetat namn. I fall som de nu nämnda kan prövningen uppenbarligen utfalla olika hos patent- verket och medicinalstyrelsen utan att häri kan anses ligga något oriktigt.

Icke heller i de övriga nordiska länderna ha i varumärkeslagstiftningen intagits några särbestämmelser om märken för läkemedel. I Danmark har emellertid i praxis den danska Sundhedsstyrelsen såsom kollektivmärken erhållit registrering av ett antal benämningar avsedda för läkemedel. Detta har ansetts möjligt, emedan den danska lagen om faellesmaerker såsom be- rättigade till dylik registrering uttryckligen angiver danska offentliga myn- digheter, som tillvarataga gemensamma förvärvsintressen hos grupper av medborgare. Avsikten med dessa registreringar har varit att skydda de ifråga- varande namnen mot monopolisering av enskild, intill dess de hunnit inflyta i farmakopén. Något motsvarande förekommer icke i de övriga länderna.

Såvitt känt har icke heller i annan utländsk varumärkeslagstiftning in- ryckts särbestämmelser om varumärken för läkemedel. De särskilda före- skrifter som ansetts erforderliga i fråga om användningen av varumärken inom läkemedelshandeln torde i stället regelmässigt ha fått sin plats inom speciallagstiftningen rörande läkemedel.

I Sverige har vid flera tillfällen framförts förslag om införande i le av vissa särregler för läkemedelsmärken. I skrivelse till medicinalstyrelsen den 23 september 1943 anhöll den s. k. Nordiska specialitetskommissionen, att styrelsen måtte framlägga förslag om sådan ändring i le, att styrelsen skulle få befogenhet att för egen del erhålla namnskydd för benämningar på läkemedel, varvid nyssnämnda danska praxis åberopades som förebild, samt att patentverket skulle äga upphäva redan beviljat varumärkesskydd för benämning på läkemedel, där medicinalstyrelsen visade, att ifråga- varande benämning vore identisk med eller liknade en i internationell litte- ratur allmänt använd benämning för ett läkemedel. I ett gemensamt ytt- rande över framställningen av ett antal större svenska läkemedelsföretag ställde sig dessa avvisande till de föreslagna lagändringarna. Sedan medi— cinalstyrelsen överlämnat ärendet till patentverket för den åtgärd verket kunde finna nödig, har verket i sin tur överlämnat det till utredningen för övervägande.

I en till justitiedepartementet ingiven skrivelse den 15 november 1948 föreslog professor Gunnar Ahlgren såsom svensk delegerad för Nordiska farmakopénämnden, att i le skulle införas registreringsförbud för ord- märke, där benämningen i fråga redan införts av farmkopékomitté eller motsvarande institution i Förenta Staterna samt rätt för medicinalstyrelsen att >>överklaga varumärkesregistrering, som ur samhällets synpunkt är oför—

delaktig». I utlåtande över skrivelsen anförde patentverket, att det före- slagna registreringsförbudet knappast skulle innebära något nyttiförhållande till den praxis som redan tillämpades. Verket påpekade vidare olämplighe- ten av Specialregler om läkemedel i varumärkeslagen och framhöll i anslut— ning därtill, att det vore vanligt, att varumärkesansökning omfattade såväl läkemedel som andra varuslag. I fråga om den föreslagna rätten att få regist- rering avförd uttalade verket, att en partiell lagändring av sådan innebörd icke borde begränsas till läkemedelsmärken men dock helst borde undvikas, då en allmän revision av varumärkeslagen vore ifrågasatt. Berörda skrivelse har härefter icke föranlett vidare åtgärd.

Såsom tidigare angivits, ha i anledning av utredningens enquéte uttalan- den kommit utredningen tillhanda från medicinalstyrelsen, Svenska farma— kopékommittén och 1946 års läkemedelsutredning1 ävensom från Apotekar- societeten och Läkemedelsindustriföreningen. Medicinalstyrelsen har jämte sitt utlåtande överlämnat dels en inom styrelsen utarbetad promemoria och dels ett av föreståndaren för kemiska avdelningen vid Statens farmacev- tiska laboratorium avgivet yttrande. Apotekarsocieteten har såsom eget ut— låtande överlämnat ett yttrande från Apotekens kontrollaboratorium.

I sitt yttrande ifrågasätter medicinalstyrelsen, om icke förhållandena på läkemedelsområdet åtminstone delvis äro så speciella, att en särreglering av vissa inom detta område fallande frågor vore befogad. Liknande synpunkter framföras i några av de andra uttalandena. Läkemedelsindustriföreningen, som bland annat upptager frågan om det icke kunde bli nödvändigt att beträffande läkemedelsmärken anlägga en lindrigare bedömningsgrund vid prövningen av deskriptivitet såsom registreringshinder, anser emellertid att det vore lyckligare om enhetliga regler inom hela varumärkesområdet kunde genomföras.

Bland de särregler för läkemedelsmärken, som varit på tal, må först upp— tagas det i flera av yttrandena berörda förslaget om rätt för medicinalsty- relsen »att registrera varumärken för allmänt bruk». Såvitt utredningen kunnat finna skulle tanken med dylika registreringar vara att skydda de ifrågavarande benämningarna mot att en enskild näringsidkare registrerade dem som varumärke och på så vis hålla dem fria för allmänt bruk. En sådan tanke måste emellertid anses stå i strid med varumärkesrättens grunder och egentliga ändamål. Syftet med varumärkesregistrering är att giva upphov till en ensamrätt för näringsidkare eller, såvitt avser kollektivmärken, en sammanslutning av näringsidkare eller annan organisation, men däremot icke att hålla vissa benämningar fria från sådan ensamrätt. Sistnämnda behov tillgodoses i stället genom kravet på särskiljningsförmåga (distinkti- vitet), varigenom allmänna benämningar och beskrivande ord uteslutas från registrerbarhet.

1 Då yttrandet avgavs hade utredningen en annan sammansättning än då utredningen 1955 avlämnade betänkande med förslag till läkemedelsförordning.

I princip är det under vissa villkor möjligt, både enligt gällande lag och enligt förslaget, för myndighet att erhålla varumärkesregistrering. En förut- sättning härför är dock, såsom redan framhållits, att det märke som begä- res registrerat har tillräcklig särskiljningsförmåga. Är det i stället en de- skriptiv term eller en allmän benämning, måste registrering vara utesluten. I ett sådant fall skulle en registrering för övrigt påtagligen vara överflödig, eftersom ett dylikt märke ju icke heller får registreras av enskild närings— idkare och följaktligen några särskilda åtgärder icke äro påkallade för att hålla vederbörande benämning fri för allmänt begagnande.

Från medicinskt och farmacevtiskt håll har stundom riktats kritik mot patentverkets praxis vid prövningen av anmälda läkemedelsmärkens regist- rerbarhet. I allmänhet synes man härvid i nämnda kretsar ha ansett att registrering ibland beviljas för deskriptiva eller generiska benämningar för läkemedel. Otvivelaktigt har det förekommit att i enstaka fall deskriptiva eller generiska ord blivit registrerade som varumärkenl. Det är emellertid att märka, att sådan registrering enligt 10 5 le kan hävas av domstol. Detta förutsätter dock att näringsidkare för talan. Upphävande av registre— ring i administrativ ordning är däremot i förevarande fall uteslutet enligt gällande rätt.

Såsom en svaghet i nuvarande varumärkeslag har påpekats, att lagen icke möjliggör för medicinalstyrelsen eller annat offentligt organ att föra talan om ogiltighet av registrering, avseende varumärke för läkemedel, där mär- ket hestår av ett beskaffenhetsangivande ord eller en allmän benämning. En sådan rätt för offentlig myndighet har emellertid läkemedelsindustriför— eningen förklarat sig alldeles bestämt motsätta sig.

Kravet på särskiljningsförmåga (distinktivitet) är ett uttryck för bland annat det allmänna intresset av att enskilda icke få ensamrätt till ord, som behöva hållas fria för begagnande av envar. Ingen prövning, hur noggrann denna än är, kan giva en helt tillförlitlig garanti emot att deskriptiva eller generiska ord i enstaka fall bli registrerade. Sker så har emellertid det nämnda allmänna intresset trätts för nära. Vid sådant förhållande kan det knappast anses annat än riktigt och naturligt, att ett organ för det offentliga skall ha befogenhet att föra talan om registreringens hävande. Det nu sagda gäller emellertid om alla varumärken, vare sig de äro avsedda för läkemedel eller för andra varor. I 26 5 första stycket av förslaget har utred—

1 Som exempel har ofta anförts, att ordet SULFATHIAZOL felaktigt kommit att bli registrerat. Vid ärendets behandling lämnade patentverket i enlighet med dåvarande praxis (1940) tillfälle åt medicinalstyrelsen och Svenska farmakopékommittén att yttra sig, men någon erinran från dessa institutioner inkom icke. Vid den fortsatta prövningen tillfrågade verket vidare Apotekarsocietetens direktion, som gjorde viss erinran. Då emellertid direktionens med— delande närmast gav vid handen, att ordet upptagits som varumärke i Förenta Staterna av ett enskilt läkemedelsföretag och detta icke utgjorde registreringshinder, registrerades märket här för den svenske sökanden. I en sedermera förd ogiltighetsprocess upphävdes registreringen, dä överdomstolarna ansågo att ordet »sulfathiazol» varit beskaffenhetsangivande vid tiden för registreringen. Se NJA 1951 s. 475 = NIR 1954 s. 110.

ningen infört en regel, enligt vilken talan bland annat i nu berörda fall må föras av myndighet som Konungen bestämmer. Att beviljad varumärkes- registrering i stället bör kunna hävas utan rättegång, såsom i ett inkommet yttrande påyrkas, kan utredningen icke tillstyrka. Registrerings hävande i administrativ ordning anser utredningen icke giva de garantier för rätts- säkerhet, som erbjudas av domstolsförfarande.

En närliggande fråga är huruvida särskiljningsförmågan hos ett varu- märke för läkemedel bör bedömas annorledes än motsvarande förmåga vid andra varumärken. Flertalet av de hörda officiella organen för de medicin- ska och farmacevtiska intressena förorda, att nuvarande stränga praxis bi- behålles eller skärpes ytterligare. I ett par yttranden framhålles det såsom särskilt olämpligt att ett läkemedelsmärke angiver eller antyder vid vilken sjukdom det är avsett att komma till användning, emedan sådana märken kunde leda till en icke önskvärd självmedicinering hos de sjuka. Läke- medelsindustriföreningen däremot anser såsom antytts, att patentverkets praxis vid bedömande av deskriptivitet varit långt strängare än vad som är fallet i andra länder med enahanda lagregler, samt att denna praxis länt svensk industri till förfång i konkurrensen med utlandet. Föreningen med- delar vidare, att den vid förfrågan hos ett stort antal läkare erfarit, att dessa sätta värde på preparatnamn, som genom antydan av läkemedlets art eller bestämmelse giver stöd för minnet och dymedelst underlättar läkarens arbete.

Utredningen finner icke anledning att föreslå särskilda lagregler om läke- inedelsmärkenas registrerbarhet utan anser att frågan om dessas särskilj— ningsförmåga bör bedömas enligt samma bestämmelser som i 13 & föreslås för varumärken i allmänhet. Såsom i motiven till nämnda paragraf närmare utvecklas förordar utredningen, att fordringarna på särskiljningsförmåga över lag något mildras i förhållande till den praxis som i stort sett varit gäl— lande under senare år. För läkare och apotekare kan det, som läkemedels- industriföreningen påpekat och som även vitsordats av medicinalstyrelsen, vara till viss fördel att namnen giva en antydan om läkemedlens samman- sättning eller indikationsområde. Olämplig självmedicinering bör man uppenbarligen söka komma tillrätta med på annat sätt än genom varumär— keslagstiftningen.

Men om sålunda en viss uppmjukning av rådande restriktiva praxis nu förordas, bör det klart uttalas, att även enligt den föreslagna lagen praxis har att tillse att varumärken för läkemedel icke tillåtas uppkomma på sådant sätt, att möjligheten för näringsidkarna på läkemedelsområdet att i handeln beskriva sina varor och angiva dessas användning otillbörligen begränsas genom enskilda ensamrätter. Icke heller framdeles bör det således vara möj- ligt att registrera allmänna termer eller beskrivande ord, lika litet som så- dana benämningar som regel böra anses bli registrerbara, om de blott för-

ses med något mindre tillägg eller om de förändras i endast oväsentligt av- seende. Ord, som uppenbarligen blott utgöra sammandragningar av det kemiska namnet på ett läkemedel, torde icke heller böra anses registrerbara.

En särskild fråga i detta sammanhang är när en viss term skall anses vara allmän och därmed undandragen registrering som varumärke. I artikel 6 av Pariskonventionen talas — i samband med telle-quelle-regeln —— om benämningar, >> som blivit vanliga i gängse språkbruk eller i lojalt och kon- stant handelsbruk i det land, där skydd är begärt». Att termer av denna art äro uteslutna från registrering som varumärken är utan vidare klart. Nu- varande svenska praxis går emellertid längre än så, i det att även ord, som endast blivit antagna eller rekommenderade som allmän term av något av de ovannämnda organ som äro sysselsatta därmed, betraktas som oregistrer- bara. Praxis går vidare även på det sättet, att termer, som blivit vanliga i utländskt språkbruk men icke kommit till användning inom landet, kunna anses sakna registrerbarhetl. Då det gäller att bedöma, om ett ord har till— räcklig egenart eller har övergått till en allmän benämning, anser sig regist- reringsmyndigheten —i motsats till vad som är fallet när fråga är om kolli- sion med annans varumärke —— kunna taga i betraktande även omständig— heter, som inträffat efter det varumärkesansökningen ingivits men före dess avgörande?. Däremot torde enbart den omständigheten, att ett visst namn av det ena eller andra namngivande organet upptagits på förslag till rekom- mendation eller antagande såsom allmän benämning, icke i och för sig med- föra att samma ord ej kan registreras såsom varumärke. Inkommer varu- märkesansökning avseende sådant ord innan namnfrågan avgjorts, anses i registreringspraxis att ansökningen normalt bör vila till dess så skett.

Den praxis, som sålunda utvecklat sig, torde böra bestå även enligt den nya lagen. Såtillvida uppvisar registrerbarhetsprövningen av läkemedels- märken särdrag, som det endast på läkemedelsområdet i någon större om- fattning torde förekomma en organiserad nybildning av allmänna benäm- ningar. Detta förhållande påkallar emellertid icke några särskilda föreskrif- ter i varumärkeslagen .

I fråga om förväxlingsskyddet för läkemedelsmärken har påpekats att detta borde vara långtgående med hänsyn till de särdeles vådliga följder som kunna vara förbundna med misstag vid expedieringen av läkemedelft. Sär- skilt har framhållits riskerna för misstag vid telefonbeställning av läke- medel och vid handskrivna recept. En sträng praxis vid likhetsprövningen av nya märken med hänsyn till tidigare registreringar borde sålunda upp- rätthållas. Från flera håll har även uttalats det förut berörda önskemålet, att i och för sig förväxlingsbara märken icke borde få registreras för en och samma innehavare, emedan risken för misstag vid expedieringen härvid är lika stor som om märkena skulle innehavas av olika företag. Vidare har ut-

1 NJA 1954 s. 130 = NIR 1954 s. 115 EARL GREY'S MIXTURE. * NJA 1951 s. 475 = NIR 1954 s. 110 SULFATHIAZOL, patentverkets utlåtande. 3 Jfr även i detta ämne motioner vid 1956 års riksdag I: 159 och II: 208 samt allmänna beredningsutskottets utlåtande 1956: 10, ävensom SOU 1955: 44 s. 242.

tryckts en önskan om att alla läkemedel, oavsett art eller användningsom- råde, böra anses som liknande varuslag vid prövning av förväxlingsbarhet mellan varumärken.

Att registreringsmyndigheten vid bedömandet av förväxlingsfaran vid läkemedelsmärken redan enligt nuvarande praxis är sträng, har redan påpe- kats. Utredningen anser dock, att denna praxis i stort sett bör vidhållas även enligt den nya lagen. Förväxlingsfaran kan variera avsevärt beroende på den typ av märke man i det speciella fallet har att göra med. Många läkemedels- märken, liksom för övrigt åtskilliga varumärken för kemisk-tekniska pre- parat och liknande varuslag, äro på grund av sin särskilda uppbyggnad svåra att hålla i minnet och följaktligen svårare att skilja från liknande märken än vad fallet eljest kan vara. Rent faktiskt kan således förväxlingsfaran ofta vara större för sådana varumärken, vilket även bör avspegla sig vid frå- gans bedömning såväl på det administrativa planet som inför domstol. Själv- fallet bör härvid liksom eljest beaktas huruvida förväxlingsbarhet betingas av ljudlikhet och på grund härav särskild fara föreligger för förväxling vid muntlig användning av märke, t. ex. vid telefonsamtal. Någon särregel i den nya lagen om förväxlingsbarhet vid läkemedelsmärken torde emellertid icke erfordras.

Att i en varumärkeslag införa förbud mot registrering av snarlika märken för samma innehavare torde icke kunna komma i fråga. I de fall dylika märken icke böra samtidigt komma till användning för olika läkemedel, bör det ankomma på speciallagstiftningen på det farmacevtiska området att giva härför erforderliga författningsbestämmelser samt på medicinalstyrelsen att taga hänsyn härtill vid specialitetsregistreringen1 och eljest vid medde- lande av tillstånd till försäljning av visst läkemedel.

Vad beträffar frågan om varuslagslikhet, är redan i nuvarande praxis det därom uttalade önskemålet tillgodosett. Sedan åtskilliga år ha alla varor till— hörande gruppen läkemedel ansetts sinsemellan likartade”. En hel del varor, som falla utom nämnda grupp, ha också betraktats som varuslag liknande läkemedel. Så är exempelvis fallet med röntgenkontrastmedel, dentalprepa— rat såsom avgjutningsmedel och tandfyllnadsmedel, fruktsalt, plåster, häfta, förbandsmaterial samt vissa kosmetiska medel ävensom vissa dietiska nä— ringsmedel såsom maltextrakt, kött-, växt— och mjölkäggvitepreparat samt mjölksocker— och torrjästpreparat ävensom i regel utrotningspreparat för insekter och skadedjur3. Även i detta avseende förordar utredningen att nu- varande praxis får bestå.

I detta sammanhang må nämnas, att klass 5 i det internationella varu— klassystemet, vilket utredningen föreslår skall antagas vid varumärkes— registrering i vårt land, omfattar följande varuslag, nämligen farmacev-

1 I läkemedelsutredningens betänkande föreslås en bestämmelse, enligt vilken specialitet må registreras under förutsättning bl.a. att dess benämning icke är ägnad att åstadkomma förväxling med annat läkemedel. ” NIR 1941 s. 86 TEBEAMID, patentverkets utlåtande. 3 Om varuslagslikhet, utg. juni 1949 av Patent- och registreringsverket (otryckt) s. 6 f.

tiska, veterinärmedicinska och hygieniska preparat, dietiska preparat för barn och sjuka, plåster och bandagematerial, material för plombering och avtryck av tänder, desinfektionsmedel samt preparat för utrotning av ogräs, skadedjur och ohyra.

En synpunkt som framförts är att man vid läkemedel behöver garantier för att samma namn alltid avser samma vara. I 36 & upptager förslaget be- stämmelser om domstolsförbud mot fortsatt användning av varumärke som är vilseledande. Om ett visst märke blivit mycket känt för ett läkemedel av viss sammansättning och verkan och om innehavaren därefter under samma märke tillhandahåller en helt annan produkt, kunna förutsättningar finnas för tillämpning av lagrummet. Emellertid vill utredningen understryka att man i ett sådant fall måste vara särskilt varsam vid bedömandet av om märke verkar vilseledandel. Någon allmän garanti emot förändringar av den vara som avses med visst märke är icke avsedd med det nämnda stad- gandet. En sådan skulle för övrigt illa rimma med det samhälleligt liksom nationalekonomiskt berättigade önskemålet att nya, utvecklade och förbätt- rade varor föras ut på marknaden. Det kan givetvis icke vara ett allmänt intresse, att varumärkeshavare tvingas övergå till nya märken för varje gång den salubjudna produkten erbjudes i en utvecklad eller eljest föränd- rad form. Utredningen inser emellertid att ur säkerhetssynpunkt skäl kunna tala för en särskild regel som garanterar att samma läkemedelsmärke alltid avser samma vara. En sådan regel torde dock, därest den prövas erforderlig, bäst ha sin plats i den farmacevtiska speciallagstiftningen.

Sammanfattningsvis får utredningen framhålla, att särregler i varumär- keslagen för läkemedelsmärken icke böra förekomma. De olägenheter vid namngivningen av läkemedel, som från medicinskt och farmacevtiskt håll påpekats, kan man i allmänhet redan enligt gällande lag komma till rätta med utan särskilda bestämmelser och detsamma avses bli fallet enligt utred— ningens förslag. Här föreslås dessutom _ med giltighet beträffande varu- märken överhuvudtaget att varumärke som är vilseledande icke skall få registreras, och att om sådant märke likväl användes detta skall kunna för- bjudas av domstol på talan bland annat av myndighet som Konungen be- stämmer, samt vidare att varumärke, som av förbiseende eller eljest blivit registrerat trots att det är beskrivande eller utgöres av en allmän term, skall kunna upphävas av domstol på talan bland annat av den nyssnämnda myn— digheten — mot sådan talan inträder enligt förslaget icke någon preklusion. Vidare framhålles särskilt, att varumärkesrätten först och främst avser att reglera frågor om ensamrätt till kännetecken. Med ensamrätt enligt varu- märkeslagen följer icke nödvändigtvis en obetingad rätt att använda det skyddade kännetecknet, utan en sådan rätt kan nödgas träda tillbaka inför viktiga samhällsintressen av icke varumärkesrättslig natur. Dylika intressen

1 Jfr Uggla, Om överlåtelse- och licensfrågor inom varumärkesrätten, NIR 1953, s. 94 not 3 och även Nordfeldt i samma årg. av tidskriften s. 220.

göra sig emellertid gällande icke endast på läkemedelsområdet utan även inom åtskilliga andra näringsområden, varibland må nämnas handeln med livsmedel, handeln med alkoholhaltiga drycker, med gifter, med vapen och explosiva varor 0. s. v. Det kan icke komma i fråga att belasta varumärkes— lagstiftningen med alla de specialbestämmelser som för tillgodoseende av det ena eller det andra samhällsintresset erfordras rörande dessa varors märkning, utan de bestämmelser som härutinnan behövas torde ha sin naturliga plats i speciallagstiftningen för respektive näringsområde.

Därest fråga uppkommer om införande på det ena eller andra området av inskränkning i rätten att begagna varumärke, bör emellertid skälig hänsyn tagas också till varumärkeshavarnas intressen. Det finns anledning att varna för införandet av sådana restriktioner. I detta sammanhang må nämnas den i Danmark är 1954 antagna >>Lov om apotekervaesenet», enligt vilken1 såsom medicinsk specialitet endast undantagsvis må saluhållas läkemedel under ett av tillverkaren uppfunnet nanm, d. v. s. i allmänhet ett varumärke. I normalfallet skall preparatet saluhållas under ett av Sundhedsstyrelsen fastställt namn, vartill fogats framställarens >>firmanamn eller firmamärke». Om ett av tillverkaren valt nanm medgivits specialitetsregistrering, får denna dock endast under vissa betingelser bestå längre tid än 20 år.

På vissa speciella områden kunna möjligen anföras skäl för en ordning av detta slag, men så snart det finnes betydande internationella inslag i handeln på det ifrågavarande området, kan en rent nationell anordning av denna art åstadkomma olägenheter som uppväga de eventuella fördelarna. Så torde vara fallet just beträffande läkemedlen. I Sverige saluföras utländska läkemedel i stor utsträckning, och om dessa blivit internationellt kända under sina varumärken och av svenska läkare och andra sakkunniga igenkännas under dessa benämningar, är det icke något svenskt allmänt intresse, snarare motsatsen, att hindra att de även i svensk handel före- komma under samma benämningar.

Det är också på det internationella planet, som det yppats starkt missnöje med bestämmelser sådana som den nyssnämnda danska lagens. Detta har bl. a. tagit sig uttryck i en resolution i ämnet vid AIPPI:s kongress i VVash— ington 1956. Man har menat, att dylika restriktioner stå i strid med Paris— konventionens anda och i synnerhet med den tanke, som ligger bakom arti- kel 7. Resolutionen syftar till att utbygga artikel 7 så att den uttryckligen hindrar ingrepp av förevarande slag. Det föreslås sålunda i resolutionen, att den ensamrätt, som tillkommer innehavaren eller den som kan här- leda sin rätt från denne, att använda ett märke sådant det registrerats icke må undertryckas eller begränsas så länge handeln med varan, för vilken märket användes, icke är olaglig-*.

1 & 74. 2 I sina förslag till Lissabonkonferensen 1957 har Bernbyrån emellertid ej medtagit den i

resolutionen förordade texten. Byrån ifrågasätter dock viss komplettering av den nuvarande texten i artikel 7.

Ur rent praktiska och ekonomiska synpunkter anser utredningen stor försiktighet vara att tillråda vid utfärdandet av förbud i vissa fall mot användningen av varumärke. Sådant förbud kan medföra att även varan försvinner ur marknaden, vilket särskilt kan befaras om det gäller en importvara.

4. Varumärkesskydd för namn på växtsorter Problemet om rättsskydd för växtförädlingens produkter har under se— nare år tilldragit sig stigande intresse, framför allt i länder, där växtföräd- ling bedrives i större omfattning. För detta problem redogöres närmare i 1953 års växtförädlingsutrednings betänkande angående statens stöd åt växt- förädlingen m. 1113. Bland de länder där nämnda intresse satt spår i lag— stiftningen märkas bl. a. Nederländerna och Västtyskland, där man infört s. k. sortskydd för nyskapelser på växtförädlingens område. Detta skydd er- hålles efter ett officiellt registreringsförfarandeg. Nämnas må också, att i Amerikas förenta stater redan 1930 tillkommo särskilda regler om >>plant patents». I diskussionen om hithörande spörsmål har ibland givits uttryck för den uppfattningen, att man genom registrering såsom varumärke av visst nanm kunde eller borde kunna vinna skydd även för den växtsort, som salufördes under namnet. Något sådant är främmande för varumärkesrätten, vars syfte i stället är att främja lojala metoder mellan näringsidkare som kon- kurrera med varandra vid tillhandahållandet av samma eller liknande varu- slag. Inom varumärkeslagstiftningens ram finnas därför icke några möjlig— heter att tillgodose växtförädlarnas speciella skyddsproblem. På senare tid har emellertid förhållandevis ofta sökts varumärkesregist- rering av ord avsedda att användas som namn på växtsorter. Företrädarna för rikets plantskolor ha i samband härmed påpekat, att det stundom före— kommit att allmänt använda sortnamn blivit registrerade som varumärken för enskilda näringsidkare. I den mån dylika registreringar tillkommits, kunna de —— på samma sätt som angivits i fråga om läkemedelsmärken _ hävas av domstol på talan av näringsidkare som lider förfång därav. Överhuvudtaget torde ordmärken för växtsorter vara särskilt utsatta för degeneration, d. v. s. förvandling till allmän benämning. Detta samman— hänger med att våxtsortens framställande, efter hand som sorten kommit i marknaden, sker hos ett allt större antal självständiga odlare, vilka icke alltid känna till namnets egenskap av registrerat varumärke utan ofta opåtalt använda detsamma som rent generisk benämning. På detta om-

1 SOU 1956: 4, se i detta sammanhang särskilt s. 55 ff. och 243 ff. 2 Reiland, Rättsskydd på växtförädlingens område, NIR 1952 s. 178. Betr. den västtyska sortskyddslagen av 1953 (Saatgutgesetz) se Blatt fiir Patent-, Muster— und Zeichenwesen 1953 s. 322 ff. Lagen innehåller åtskilliga bestämmelser om sortnamn. 3 Sedan patentverket fått sin uppmärksamhet riktad på denna fråga, prövas varumärkes- ansökningar på området särskilt noga. I vissa fall samråder verket med statens växtskyddsanstalt.

råde torde varumärkeshavaren följaktligen ha speciella svårigheter att skydda märket mot en dylik förvandling.

Vid intrång i rätten till registrerat varumärke för viss växtsort kan sva- randen icke freda sig med påståendet, att den vara han saluför är framodlad ur märkeshavarens originalutsädel.

Trots de angivna svårigheterna kommer den av varumärkes- och firma— utredningen föreslagna förstärkningen av varumärkesskyddet även växtför- ädlarna till godo. Härvid må särskilt erinras om förslagets regler angående in- arbetade varukänneteckens rättsställning och angående degeneration. Vidare må påpekas att, där någon erhållit registrering av allmänt använt sortnamn, enligt förslaget offentlig myndighet äger att föra talan om upphävande av registreringen. Det är för övrigt sannolikt, att uppbudssystemet kommer att minska benägenheten att söka registrering för allmänt använda sortnamn.

Då sålunda, såsom även i växtförädlingsutredningens betänkande fram- hålles, någon tillfredsställande och slutlig lösning av växtförädlingens spe- ciella rättsskyddsproblem icke kan uppnås genom lagstiftning på varumär- kesrättens område, har varumärkes- och firmautredningen icke ansett sig böra föreslå några särregler beträffande varumärken för växtsorter. Sådana särregler kunna dock få aktualitet, om det skulle bli fråga om att även i vårt land införa ett s.k. sortskydd på växtförädlingens område?.

5. Järnstämplar Det skydd för varumärke, som följer av gällande le, är i princip obero— ende av i vilken näringsgren vederbörande märke användes. Det är vidare en grundsats enligt le, att näringsidkarna ha full frihet att begagna varu- märken eller att underlåta detta. Nu angivna huvudregler äro emellertid underkastade undantag i ett särskilt fall, nämligen såvitt angår s. k. järn- stämplara. Enligt förordningen den 28 november 1884 om svenska järn- och stäleffekters stämpling, som avlöste en tidigare förordning i ämnet av 1855, åligger det nämligen som en skyldighet >>varje för blåsning av tackjärn eller för tackjärns beredande till smidigt järn eller för stålberedning eller för annan grövre j ärnförädling inrättad verkstad» att märka de tillverkade varorna med en bestämd stämpel, registrerad i den ordning le stadgar. För samma verkstad må registreras såväl olika huvudstämplar som flera bistämplar att jämte huvudstämpel åsättas större eller mindre del av till- verkningen. Förordningen innehåller vidare föreskrifter om sättet för stämp-

1 Jfr danska rättsfallet UfR 1926 s. 560 HACO, se Hudedt— Olsen, s. 303, och Hude, Kan re— parerede maskiner og uoriginale reservedele forhandles under den originale vares maerke?, NIR 19254151-0171leordbruksdepartementet har 1957 utarbetats en promemoria om statens stöd åt växt- förädlingen m. m. Frågan är även under internationell behandling. I nu nämnda sammanhang har intresset främst varit inriktat på lösningar, i vilka varumärkesrätten föga uppmärksammats. 3 Ett annat undantag följer av KF den 18 maj 1956 om kontroll å ädelmetallarbeten. Enligt denna förordning skola vissa dylika arbeten vara försedda med bl. a. tillverkarens namnstämpel (tillverkarstämpel).

larnas användande ävensom bestämmelser om påföljd vid brott mot förord- ningen, d. v. s. främst underlåtenhet att på föreskrivet sätt stämpla till- verkningarna i fråga.

I 14 & le stadgas, att järnstämpel skall gälla såsom varumärke enligt lagen och att stämpeln förty bör vara inrättad efter Vm1:s föreskrifter, vilka ock i övrigt skola lända till efterrättelse i fråga om stämpelns registrering och om verkan av dylik registrering. Vidare stadgar lagrummet, att registre— ring av järnstämplar förnyas utan särskild anmälan genom registrerings— myndighetens försorg.

Enligt 3 5 kungörelsen den 6 juni 1918 om varumärkesregistrets förande m. ni. skall järnstämpel införas i en särskild avdelning av registret men under det nummer densamma skulle ha erhållit, om den blivit införd i det allmänna registret.

För närvarande äro omkring 2 000 järnstämplar registrerade. Av dessa torde dock åtskilliga vara registrerade för verkstäder, vilkas rörelse blivit nedlagd.

Frågan om järnstämpeltvånget borde bibehållas ägnades uppmärksamhet redan vid förarbetet till le. I 1878 års betänkande1, som ju icke ledde till lagstiftning, åberopades ett utlåtande från 1862 av brukssocieteten, enligt vilket stämplingen liksom dittills borde utgöra ett åliggande. Vid detta för- hållande föreslogo de kommitterade ej någon ändring i ifrågavarande stad— ganden utan ansågo, att därmed borde anstå, till dess järnhanteringens målsmän själva begärde en sådan. I sitt utlåtande över betänkandet påtalade kommerskollegium de olägenheter, som det skulle innebära om reglerna rörande järnstämpling oförändrade lämnades utanför varumärkeslagstift- ningen. Med hänsyn härtill och då kommerskollegium därjämte vitsordade, att stämpeltvånget icke mera vore påkallat av omständigheterna, ansåg sig den svenska kommittén i 1882 års betänkande2 icke kunna annat än biträda kollegiets förslag om stämpeltvångets avskaffande, i synnerhet som en icke oviktig del av de i landet tillverkade järnvarorna vore fri från stämpeltvång. Emot detta förslag protesterade emellertid fullmäktige i Jernkontoret, som fruktade att saluförande av icke stämplat svenskt järn kunde leda till att missbruken genom anbringande av falska stämplar härigenom kunde bliva allmännare, vilket skulle försvåra avsättningen av svenskt järn utomlands. »Mot den av representanterna för bergshanteringen sålunda avgivna enhäl- liga protest» ansåg föredragande departementschefeni| det icke vara skäl att påtvinga denna näring en lagstiftning som dess idkare, åtminstone med sin dåvarande uppfattning av frågan, ansågo för näringen menlig. Det förorda- des därför i propositionen, att den tvungna järnstämplingen tills vidare borde bibehållas.

1 S. 97. " S. 47. 3 Prop. 1884: 21, s. 13.

Finsk rätt innehåller liknande bestämmelser som den svenska angående järnstämplar. Även i Norge stadgades enligt Bergverksloven av 1842 skyl- dighet att förse vissa järnvaror med tillverkarens stämpel, ett stadgande, som enligt ett uttalande i 1882 års betänkande1 endast påminde om äldre tiders uppfattning och kvarstod som en anomali. Bestämmelsen kvarstår visserligen alltjämt men har numera förlorat praktisk betydelse.

Också i Sverige synes förpliktelsen att förse järn- och ståleffekter med stämpel böra betraktas som en kvarleva från äldre tiders näringstvång och skråsamhälle. Med hänsyn härtill har utredningen övervägt, 0111 det kan finnas anledning att bibehålla stämplingen såsom ett åliggande och att allt- jämt giva stämplarna en särställning i varumärkesrättsligt avseende. Frågor härom upptogos i utredningens enquéte till näringslivets organisationer, och svar ha inkommit från Jernkontoret, sex handelskammare samt fyra andra organisationer ävensom från ett antal enskilda företag i verkstads- branschen. '

Jernkontoret, som förklarat sig icke vilja motsätta sig ett hävande av det nuvarande tvånget, har till motivering för sin uppfattning anfört föl- jande: '

Vissa skäl tala alltjämt för ett bibehållande av stämpeltvånget. Många köpare se däri en garanti för att erhålla svenskt järn. Det svenska kvalitetsstålet säljes ännu på stämplar, vilka såväl inom landet som utomlands äro väl kända och inarbetade på marknaden. I sin nuvarande utformning kan emellertid stämpeltvånget i prak- tiken icke tillämpas i ett flertal fall, enär omfattningen av tvånget är mycket oklar vid nuvarande starkt differentierade tillverkning. Även om tvånget upphäves, kommer kvalitetsstålet, framför allt exportstålet, att som regel stämplas med hit- tills registrerade stämplar. Skulle tvånget fortsätta, vore det emellertid nödvändigt att giva författningsbestämmelserna en så preciserad avfattning, att de kunna efterlevas. Det vore dock uppenbarligen förenat med vissa svårigheter att finna en tillfredsställande definition på det stål, för vilket fortsatt stämplingstvång vore önskvärd och realiserbar.

Av övriga som yttrat sig i enquéten är det endast handelskammaren för Örebro och Västmanlands län som haft någon erinran mot stämplingstvång- ets avskaffande.

För egen del ansluter sig utredningen till den övervägande opinion som från de närmast berördas sida kommit till synes i enquéten. Såsom antytts äro gällande bestämmelser otvivelaktigt föråldrade, och de ha såvitt känt icke någon motsvarighet i järn- och stålproducerande länder utom Norden. Utredningen föreslår därför att förordningen den 28 november 1884 om svenska järn— och ståleffekters stämpling upphäves. I likhet med vad som uttalas i ett par av de inkomna svaren räknar utredningen med, att järn- och ståleffekterna i största utsträckning komma att märkas såsom hittills, även sedan stämplingstvånget upphört. Genom sin inarbetning på inhemska och utländska marknader torde nämligen dessa såsom garanti för hög och

1 S. 47.

jämn kvalitet i många fall ha tillvunnit sig ett betydande goodwillvärde, var— för innehavarna även i fortsättningen torde vara betjänta av att använda dem såsom varumärken.

Regeln i 14 & le att registrering av järnstämpel förnyas utan särskild anmälan genom registreringsmyndighetens försorg motiverades vid sin till- komst med att man icke, samtidigt som man ålade bruksägaren järnstämp- ling som ett tvång, kunde föreskriva att han vart tionde år skulle förnya stämpeln vid äventyr att uteslutanderätten till dess begagnande upphör-dei. Då det nu förordas, att stämplingstvånget skall upphöra, är det därför naturligt att även frågan upptages om icke järnstämpelregistreringarnas undantagsställning i förnyelseavseende bör avskaffas.

I sitt yttrande till utredningen har Jernkontoret ansett det vara ett vill— kor för stämplingstvångets upphörande att den nuvarande registreringsför— nyelsen utan särskild ansökan får fortsätta beträffande de nu gällande järn- stämplarna med hänsyn till dessas hävd och egenart. I yttrandet heter det vidare:

Dessa bilda även underlag för inregistreringen av motsvarande varumärken i utlandet och man får därför under inga omständigheter riskera, att de i bruk varande järnstämplarna vid eventuell registreringsförnyelse bliva underkastade ändrad praxis eller ändrade bestämmelser om registreringshinder. Vid förnyelse i utlandet fordras ju bestyrkt bevis att den svenska registreringen upprätthålles, vilka varugrupper den avser etc. Nya järnstämplar böra däremot kunna likställas med varumärken och inregistreras i enlighet med gällande förordning.

Liknande synpunkter anföras av ett par andra organisationer. Lagförslaget giver emellertid icke utrymme åt någon materiell prövning vid förnyelsen av bestående registreringar med hänsyn till nytillkomna re- gistreringshinder eller ändrad praxis hos registreringsmyndigheten, utan, sedan en registrering en gång beviljats, kan den enligt förslaget endast upp- hävas av domstol på grund av registreringshinder som förelåg redan vid re- gistreringens tillkomst samt i ett par noga begränsade undantagsfall på grund av omständigheter som inträffat därefter. I varje fall skall sålunda någon prövning av de materiella förutsättningarna för en registrerings be— stånd icke förekomma i samband med förnyelse, utan denna har i stället främst karaktären av en formalitet avsedd att konstatera innehavarens fort- satta intresse och behov av varumärket i fråga. Även om åtskilliga av sär— skilt de äldre järnstämplarna, som med stöd av övergångsbestämmelserna i 15 & le intogos i varumärkesregistret vid lagens ikraftträdande, i och för sig ha mindre egenart än som fordras såväl enligt le som enligt försla- get, följer därav alltså ej, att deras skydd kan dragas i tvivelsmål, därest de skulle underkastas samma regler om förnyelse som övriga varumärken. I fråga om svenska varumärkens skydd utomlands må härjämte erinras om föreskriften i Pariskonventionens artikel 6 avd. D (Londontexten), enligt

1 Prop. 1884: 21 s. 14 f.

vilken märke, som blivit behörigen registrerat i hemlandet och sedan i ett eller flera andra unionsländer, i de senare länderna skall anses oberoende av märket i hemlandet, om det är i överensstämmelse med den inhemska lagstiftningen i de främmande länderna. Endast i de fall märket där blivit registrerat med stöd av telle-quelle-regeln, är registreringen även för sitt fortsatta bestånd beroende av hemlandsskyddet.

Såsom angivits torde ett antal stämplar vara knutna till nedlagda verk— städer. I vissa fall torde en del stämplar av andra skäl icke längre vara i bruk. Mera vägande skäl för att dessa alltjämt skola kvarstå i varumärkes- registret och avgiftsfritt förnyas vart tionde år kunna knappast anföras. Där åter stämplarna äro i bruk, torde det varumärkesrättsliga skyddet för vederbörande innehavare ha samma värde som en varumärkesregistrering har för övriga grupper av näringsidkare, ett värde som ansetts motivera, att de åläggas vara verksamma för skyddets upprätthållande, då märket vart tionde år förfaller till förnyelse, samt att betala fastställd avgift för skyd— dets förlängning. Med hänsyn till det anförda har utredningen icke ansett, att andra bestämmelser i fråga om förnyelse av de tidigare järnstämp- larna böra gälla än som föreslås beträffande övriga varumärken.

På sätt i motiveringen till 23 å närmare utvecklas, föreslår utredningen att registreringsmyndigheten i administrativa tillämpningsbestämmelser skall åläggas skyldighet att påminna registreringshavare om behovet av för- nyelse i sådana fall där förnyelseansökan ej inkommit före utgången av löpande registreringsperiod. Härigenom minskas riskerna för rättsförlust genom förbiseende att begära förnyelse. Där det någon gång i samband med sådan påminnelse eller eljest vid förnyelse kan visa sig svårt för myndig- heten att avgöra vem som är att anse som rättsinnehavare av viss järnstäm— pelregistrering stämplarna äro nämligen registrerade för verkstäderna såsom sådana, ej för dessas innehavare _ räknar utredningen med att myn- digheten skall kunna erhålla vägledning av Jernkontoret. I samband med förnyelse bör även vederbörande företag antecknas som registreringens innehavare. Vid prövning av ärende härom kan självfallet icke uppställas några särskilda krav i formellt avseende.

XII. Vissa organisatoriska spörsmål

Vid behandlingen inom patentverket av patentansökning äger sökande eller invändare som ej åtnöjes med anmälningsavdelnings beslut anföra besvär hos verkets besvärsavdelningl. Över besvärsavdelningens beslut må klagan föras vidare av sökanden genom besvär hos Regeringsrätten. In— vändare äger däremot ej överklaga besvärsavdelningens beslut.

Utomlands är det icke ovanligt, att hos registreringsmyndigheten inrättats flera instanser även för prövningen av varumärkesärenden. Så t. ex. över- föres i Förenta Staterna automatiskt varumärkesansökan från den ordi- narie granskningsavdelningen till behandling inför en särskild instans (Examiner of Interferences) så snart invändning skett samt i vissa andra fall där två eller flera parter uppträda (Inter Partes Proceedings). Såväl granskningsavdelningens som den nu nämnda särskilda instansens beslut må vidare överklagas till myndighetens chef?. Även i det tyska patentverket finnas, såsom redan nämnts (s. 115), besvärsavdelningar (Beschwerde- senate), hos vilka klagan kan föras i varumärkesärendenf'. Vidare må näm— nas, att också i Norge avslagsbeslut i varumärkesansökan kan överklagas till en överinstans inom patentverket (Patentstyrets annen avdelingP. Dock är att märka att i Norge icke såsom exempelvis i Finland och Sverige finnes någon högsta förvaltningsdomstol eller såsom i Danmark möjlighet att över— klaga registreringsmyndighetens beslut till handelsministern.

Utredningen har övervägt frågan, huruvida i vårt land en mellaninstans nu bör inrättas för den administrativa prövningen även av varumärkesären— den. I ett av de till utredningen inkomna yttrandena har även uttryckligen framhållits, att en sådan prövningsinstans vore önskvärd. En dylik anpass- ning av varumärkesansökningarnas behandling till vad som sedan länge gällt i fråga om patentansökningar kan te sig naturlig, då behandlingen av varumärkesansökningar genom uppbudsförfarande även i övrigt närmas till vad som tillämpas inom patenträtten.

Emot införande av besvärsavdelning för varumärkesärenden kan anföras,

1 8 5 patentförordningen. ” Lanham Act sec. 12 (b) och 20. Det må nämnas, att förslag framkommit om inrättan- de i amerikanska patentverket av en egentlig besvärsavdelning (Trademark Trial and Appeal Board), som skulle vara högsta beslutande instans inom verket, jfr Leeds, Should Trade- mark Procedures Be Changed?, TMR 1955 s. 1052 ff.

” WZG & 13, Patentgesetz 55 34, 21 och 33; jfr Reimer, s. 149 ff. ** Varemerkeloven 5 17.

att dessa ärenden, som visserligen ofta kunna innefatta svåra bedömnings- frågor och vari stora ekonomiska intressen kunna vara engagerade, likväl i regel icke äro av samma invecklade beskaffenhet som patentärenden och att det därför kan vara tillräckligt med en överinstans i den administrativa prövningen.

Vid prövningen av patentärenden är besvärsavdelningen särskilt motiverad av behovet att inom patentverket med dess olika patentanmälningsavdel- ningar och omkring hundratalet självständiga ledamöter ha ett organ, som kan sörja för enhetlig praxis. För varumärkesärendenas behandling kan en motsvarande motivering för inrättandet av en besvärsavdelning ej åbero- pas; inom varumärkesbyrån med dess fåtaliga ledamöter innebär det nämli- gen knappast något större problem att hålla praxis enhetlig.

Efter övervägande av det anförda har utredningen icke ansett sig för närvarande böra framföra något förslag om prövning av varumärkesansök— ningar i besvärsavdelning. Därest emellertid vid tillämpningen av den nya varumärkeslagen behov av en mellaninstans skulle växa fram, torde en sådan kunna inrättas utan annat än relativt små lagändringar. Kostnaderna härför skulle bli förhållandevis blygsamma, då den nuvarande besvärsavdel— ningen för prövning av patentärenden genom sin sammansättning redan besitter erforderlig rättslig och teknisk sakkunskap även för bedömning av varumärkesärenden. Vid prövningen av dessa torde det nämligen vara till- räckligt att två rättskunniga ledamöter deltaga. Förutsatt att den fungerande ordföranden är rättskunnig skulle sålunda det nuvarande juridiska inslaget i besvärsavdelningen vara tillräckligti. Varumärkesärendenas mången gång tekniska anknytning gör det önskvärt att i de ärenden där detta är lämpligt den tekniske ledamot inkallas inom vars specialområde ärendet närmast faller.

Även om frågor av teknisk art ofta uppstå i varumärkesärenden ligger dock tyngdpunkten i dessa främst på det kommersiella planet. Den kommer- siella sakkunskapen måste hämtas utanför patentverket. Det kan därför vara lämpligt att här något beröra de former, under vilka sådan sakkunskap kan tillföras prövningen i patentverket.

Redan nu förekommer i vissa fall, att uttalande inhämtas från handels— kammare eller annan näringsorganisation. Denna form av konsultation har visserligen varit förbunden med en del omgång men har i stort sett visat sig vara ett värdefullt och smidigt hjälpmedel vid ärendenas bedömning.

Ett alternativ till det nu tillämpade tillvägagångssättet vore att till patent— verket knyta handelssakkunniga, vilka kunde utses enligt en ordning mot— svarande den som enligt 23 5 1 mom. tredje stycket patentförordningen gäl— ler angående tekniskt sakkunniga ledamöter i Stockholms rådhusrätt. För-

1 Den rättskunnige ledamoten är för närvarande jämväl chef för administrativa och varu- märkesavdelningen. Om besvärsavdelning inrättas även för varumärkesärenden, är det på— tagligen icke lämpligt att chefen för varumärkesbyrån tillika är ledamot av överinstansen. Utredningen återkommer nedan till denna fråga.

delen med handelssakkunniga skulle vara, att synpunkter grundade på prak- tiska erfarenheter inom näringslivet därigenom kunde tillföras bedömningen av registreringsärendena.

En förutsättning för att de sakkunniga skulle vara till större nytta torde vara, att deras tjänster tagas i anspråk tämligen regelbundet och i ej alltför ringa omfattning. I flertalet ärenden fordras emellertid icke någon särskild kommersiell expertis; i dessa skulle de sakkunnigas medverkan alltså icke vara erforderlig. De kommersiella synpunkterna torde variera icke oväsent- ligt inom olika grenar av näringslivet. Under dessa omständigheter kan det visa sig svårt att finna opartiska personer med praktisk erfarenhet från skilda branscher eller eljest med den erforderliga vida överblicken över näringslivets olika förhållanden vilka vore villiga att ställa sig till förfogande. Det må även framhållas att, om sakkunniga skulle anlitas i större omfattning, detta kunde medföra viss tidsutdräkt vid ärendenas avgörande. Med hänsyn till det nu anförda anser sig utredningen icke böra föreslå, att sakkunniga knytas till registreringsmyndigheten vid prövningen av varumärkesärenden. Om det framdeles skulle bli aktuellt att införa besvärsavdelning för dessa ärenden, kan även frågan om sakkunnigas deltagande i behandlingen där upptagas till övervägande.

I detta sammanhang anser sig utredningen även böra framföra vissa syn— punkter på organisationen av varumärkes— och administrativa avdelningen inom patentverket.

För närvarande är patentverkets varumärkesbyrå i organisatoriskt hän— seende sammanförd med verkets administrativa byrå och dess kanslibyrå till en gemensam avdelning under en byråchef, vilken tillika är rättskunnig ledamot av verkets besvärsavdelning. Upprepade gånger har ämbetsverket under de senaste åren framfört önskemål om uppdelning av avdelningen och därvid andragit vägande skäl för en omorganisation som i sak skulle innebära, att varumärkesbyrån utbrytes till en fristående varumärkesavdel- ning. Verket har även i övrigt föreslagit viss förstärkning av varumärkesby- råns personal. Frågan har emellertid av statsmakterna hittills städse skju- tits på framtiden. Inför den nya lagen tränger sig dock spörsmålet på med förnyad styrka. Enligt utredningens mening bör så snart ske kan varumär- kesbyrån skiljas ut till en självständig avdelning under egen byråchef, vil- ken kan ägna sin odelade tid åt dess löpande verksamhet såväl som åt de mångahanda och komplicerade planeringsuppgifter som måste lösas före den nya lagens införande. Behovet av en särskild byråchef för varumärkes- avdelningen framstår ännu tydligare vid en jämförelse med de danska och norska patentverken, där det är ordnat på detta sätt, ehuru dessa verk äro långt mindre än det svenska. För att avlasta den nuvarande byråchefens alltför stora arbetsbörda har sedan flera år tillbaka det systemet praktise- rats, att den kvantitativa huvuddelen av byråchefsuppgifterna på varu- märkessidan uppdragits åt en byrådirektör, som därvid erhåller vanligt

vikariatsförordnande som byråchef. Detta är en nödlösning, som icke rimli— gen kan bestå ens under lezs återstående giltighetstid. Utredningen vill understryka det angelägna i att de av ämbetsverket framförda förslagen till omorganisation och personalförstårkning å varumärkesbyrån snarast ge— nomföras.

Beträffande varumärkesavdelningens organisation vid införandet av den nya lagen får utredningen dessutom anföra följande.

Antalet registreringsansökningar har under senare år visat i stort sett sti- gande tendens och är nu cirka 4 000 per år. Då enligt förslaget registre- ringsskydd medgives även för servicemärken och varuutstyrslar, kan det för- utses att antalet registreringsansökningar efter den nya lagens ikraftträ— dande konnner att stiga väsentligt. Med oförändrad organisation av gransk- nings— och prövningsarbetet samt utan hänsynstagande till andra än nyss an— förda omständigheter, skulle antalet ledamöter, som för närvarande i prak— tiken är fyra, behöva ökas. Speciellt förnyelseärendena komma under den tioåriga övergångsperioden efter lagens ikraftträdande att bli arbetskrä- vande och fordra kvalificerad arbetskraft för sin handläggning.

Efterforskningen av registreringshinder i form av registrerade märken och tidigare inkomna ansökningar utföres för närvarande av kontorsperso— nal, i vissa fall dock efter särskilda direktiv av vederbörande ledamot. I den mån det i denna etapp av någon orsak uppstår en lucka i det material som kommer till ledamotens prövning, kommer dennes ståndpunktstaganden att stödja sig på ett ofullständigt utredningsmaterial, vilket kan giva upphov till felaktiga registreringar. Det nuvarande granskningssystemet fungerar visserligen med en relativt hög grad av säkerhet men kan icke i oförändrat skick bibehållas då den nya lagen skall tillämpas. Det register, vari gransk- ningsmaterialet systematiskt ordnas, måste i varje fall helt omarbetas bl. a. med hänsyn till klassystemet. Härvid bör noga prövas om man icke bör övergå till någon form av förberedande maskinell granskning. Sådan har på vissa håll redan börjat tillämpas vid granskningen av varumärken, ehuru det ännu blott torde ha skett i privat verksamhet och icke hos någon re- gistreringsmyndighet. För att största möjliga säkerhet därvid skall ernås, fordras att de enskilda ledamöterna följa sina ärenden från ett tidigare sta- dium än vad som nu sker, bl. a. med direktiv om hur förgranskningen i varje särskilt fall skall bedrivas. I allmänhet företer varje registreringsansökan speciella egenheter, varför en mera differentierad behandling redan från början av de olika ärendena bör få till resultat, att granskningens kvalitet höjes samtidigt som granskningstiden för varje ärende förkortas. Med hänsyn härtill samt till att prövningen i övrigt blir mer omfattande än den nuvarande, framstår det som sannolikt att avverkningskapaciteten icke kan sättas högre än till 700—800 nya ärenden per år och ledamot.

Under den närmaste tiden efter den nya lagens ikraftträdande torde en avsevärd förstärkning av varumärkesavdelningens personal bli behövlig.

Efter den övergångstid, som erfordras för att inordna äldre registreringar i klassystemet och omorganisera granskningsmaterialet, torde dock sådana rationaliseringar vara vunna, att avdelningen med i stort sett samma total- antal befattningshavare som nu skall kunna handlägga ett väntat betydligt större antal registreringsärenden. Detta förutsätter emellertid att antalet re- gistrerande ledamöter ökas. Däremot bör den nya lagstiftningen _ och sär- skilt det föreslagna klassystemet kunna medföra vissa förenklingar av ansökningarnas förberedande behandling, varigenom en minskning av antalet övriga befattningshavare kan bli möjlig.

Vid bedömandet av frågan om varumärkesbyråns organisation bör beak- tas att, som följd både av det med klassregistreringen sammanhängande nya avgiftssystemet och av det väntade högre antalet registreringsansökningar, patentverkets inkomster av varumärkesärendena kunna förutses bli avse- värt större än för närvarande.

Inom patentverket bör verkställas en utredning angående lämpligaste sät- tet att lösa de många organisatoriska spörsmål, som uppstå vid den nya lagens ikraftträdande. Då arbetet kan förväntas bli ganska omfattande och tidsödande, är det av vikt att verket får möjlighet att utan dröj smål — och alltså utan att avvakta remissbehandlingen _ låta igångsätta en sådan ut- redning.

Specialmotivering

Lagens rubrik

Såsom rubrik för den nya lagen föreslår utredningen Varumärkeslag. Denna rubrik angiver visserligen icke uttömmande förslagets innehåll. Detta omfattar icke blott varumärken i den mening detta begrepp har enligt för— slaget utan även Vissa andra i näringsverksamhet begagnade kännetecken, såsom slagord (slogans) m. 111. Om lagens räckvidd skulle fullständigt angivas redan i rubriken, skulle denna dock bli lång och ohanterlig. Önsk- värt är, att lagens officiella nanm även blir det som kan väntas bli använt i praktiskt bruk. Den gällande Vm], » Lag om skydd för varumärken», har allmänt blivit kallad >>va1'u1närkeslagen». Då förslaget upptager denna se— nare benämning, anknyter det även till det sedan gammalt kända begreppet varumärke. Dettas något vidare innebörd enligt förslaget där varumärke innefattar även varuutstyrsel och servicemärke _ framgår redan av försla— gets 1 5. Att lagen också behandlar andra kännetecken än varumärken framgår ävenledes av de inledande paragraferna.

Allmänna bestämmelser, 1—11 55

Förslagets tre första paragrafer angiva olika sätt för förvärv av varu- märkesrätt: 1 5 genom registrering och 2 å genom inarbetning, medan 3 % berör varumärkesrätt som sammanhänger med rätt till nanm och firma. 1 och 2 55 innehålla härjämte vissa grundläggande begreppsbestämningar. De härnäst följande tre paragraferna angiva varumärkesrättens innehåll och omfattning. I 4 & återfinnas allmänna regler härom, medan 5 och 6 && i vissa avseenden begränsar och preciserar dessa. De fyra följande paragraferna, 7—10 55, upptaga regler avsedda att tillämpas vid kollisioner mellan olika anspråk på känneteckensskydd, varvid 7 & uttalar huvudregeln om tids— prioriteten såsom avgörande för företrädesrätten, 8 5 innehåller den s. k. preklusionsregeln till förmån för registrerat varumärke, 9 & avser en typ av kollision, där en yngre på inarbetning grundad rätt kan få bestå vid sidan av en äldre, och 10 % slutligen giver anvisning om huru vid kollisioner en- ligt 8 och 9 55 kännetecken framdeles må användas så att de praktiska olägenheterna av förväxlingsbarhet minska. Kapitlets sista paragraf, 11 å, angiver den befogenhet som tillkommer innehavaren av registrerat varu- märke att i vissa fall fordra att märkesnaturen framhäves då märket intages i uppslagsverk och liknande. Denna bestämmelse har måhända icke samma allmänna syftning som övriga regler i förevarande kapitel. Den princip, åt vilken 11 5 kan sägas giva uttryck, är emellertid så betydelsefull, att lagrum- mets placering i det första, allmänna kapitlet är försvarad.

Ett par terminologiska spörsmål må klarläggas redan här. I förslaget an- vändas begreppen varumärke, varukännetecken och särskilt varukännetec- ken i bestämda betydelser. Med varumärke, det snävaste begreppet, avses figurer, ord, bokstäver eller siffror samt varuutstyrsel (1 5 andra stycket); uttrycket är icke begränsat till att avse blott registrerat eller registrerbart varumärke. Begreppet särskilt varukännetecken (2 5 andra stycket) är vi- dare och omfattar först och främst alla varumärken men härutöver även slagord, annan utstyrsel än varuutstyrsel, t. ex. utstyrsel av affärsvagnar, samt över huvud varje annat kännetecken för varor eller tjänster med un- dantag av de naturliga varukännetecknen, d. v. s. enligt förslaget nanm och firma i den mån de användas som kännetecken för varor eller tjänster. Till varukännetecken, slutligen, det mest omfattande av de tre begreppen, höra samtliga nu nämnda särskilda varukännetecken samt dessutom de natur— liga varukänn'etecknen, (1. V. s. namn och firma.

Där ordet kännetecken begagnas i lagtexten är detta i regel att uppfatta som en kortare form av varukännetecken. På ett par ställen användes det dock, såsom torde framgå av sammanhanget, i dess mera allmänna bemär— kelse av individualiseringsmedel över huvud taget.

1 &. Ensamrätt genom registrering

Enligt denna paragraf förvärvas ensamrätt till varumärke genom regist- rering. Den närmare avvägningen mellan rättsförvärv genom registrering och genom inarbetning utan registrering har behandlats i den allmänna motiveringen. Detaljbestämmelser om registrering upptagas i 12—24 55.

Behörig att erhålla varumärkesregistrering är enligt 1 & första stycket näringsidkare. Detta uttryck bör här uppfattas i sin mest vidsträckta innebörd. Enligt 10 & Ikl skall i nämnda lag med näringsverksamhet förstås varje huvudsakligen på ekonomisk vinst för dess utövare riktad yrkesmäs- sig verksamhetl. Denna definition innehåller begränsningar, som knappast numera äro berättigade inom konkurrenslagstiftningen och som i varje fall icke böra gälla inom varumärkesrätten. Enligt förslaget förstås med närings- idkare en var som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art. Något vinstsyfte med verksamheten fordras alltså ej vare sig för utövaren eller någon med vilken han är lierad. Om verksamheten är rent ideell eller väl— görande, avser att främja bildning, vetenskap, konst 6. d. eller att befrämja en utomståendes, t. ex. annan företagares ekonomiska intressen?, är detta icke omständigheter som medföra att vederbörande ej skulle vara att anse som näringsidkare enligt förslaget. Näringsidkare äro samtliga i gällande lag uppräknade idkare av fabriks- och hantverksrörelse, jordbruk, bergs-

1 Det må anmärkas, att definitionen av näringsverksamhet i Ikl giver denna lag »en väsentligt större räckvidd än gällande näringsfrihetsförordning», jfr Patentlagstiftningskommitténs be- tänkgnde IV, Stockholm 1915, s. 105. = Aven aktiebolag må bildas för utövande av dylik verksamhet; jfr SOU 1941: 9 II, 5. 62.

bruk och handel. Att alla dessa kategorier skola vara berättigäde till varu- märkesregistrering torde vara förutsett i Pariskonventionen, där det redan i artikel 1 uttalas, att »industriell äganderätt är att fatta i vidsträcktaste be- märkelse och avser icke blott industri och handel i egentlig mening utan även området för lantbruks- och extraktiv industri samt alla tillverkade alster eller naturprodukter, till exempel vin, spannmål, tobaksblad, frukt, boskap, mineral, mineralvatten, öl, blommor och mjöl». Till näringsidkare äro således att räkna, förutom lantbrukare, även trädgårdsmästare och kreatursuppfödare samt jägare och fiskare. Näringsidkare i förslagets me- ning äro vidare konsthantverkare samt utövare av de s. k. fria yrkena, d. v. s. konstnärer, författare, fotografer, arkitekter, advokater, läkare m. fl. Så- dana yrkesutövare äro alltså icke i och för sig förhindrade att låta för sig registrera varumärke. Liksom enligt gällande rätt bör även enligt förslaget s. k. holdingbolag anses berättigat att erhålla registrering av varumärket Med holdingbolag avses i detta sammanhang företag, vars rörelse enbart avser att äga och förvalta ett eller flera dotterbolag.

Rätten till registrering förutsätter ej någon viss storlek eller omfattning i fråga om den rörelse vederbörande idkar och icke heller att han anmält sig till handelsregister. Huruvida rörelsen medför skyldighet att föra han— delsböcker eller icke är likaså utan betydelse.

Förutom fysiska personer äro i princip även övriga av rättsordningen er- kända rättssubjekt, som äro näringsidkare i förslagets mening, berättigade till varumärkesregistrering. Härvid komma först och främst handelsbolag, aktiebolag och ekonomiska föreningar i betraktande men också stiftelser, ideella föreningar och dödsbon. I de fall då två eller flera personer, som icke bildat handelsbolag, gemensamt söka registrering av varumärke, bli de att likställa med ensam sökande. För att de skola kunna erhålla registrering måste dock krävas att de driva en gemensam verksamhet.

Icke blott enskilda näringsidkare utan även statliga eller kommunala organ som idka näring äro enligt förslaget berättigade till varumärkesre- gistrering.

Något krav på att den registreringssökandes näringsutövning är av mera stadigvarande art uppställer förslaget icke. Även den som endast till- fälligt eller för kortare tid idkar näring bör alltså vara berättigad till varu— märkesregistrering, exempelvis den som anordnar en utställning, mässa eller dylikt. En annan sak är att behörigheten att inneha registrering går förlorad, om vederbörande upphör att vara näringsidkare (25 å andra stycket).

Såsom utvecklas i de allmänna motiven utvidgar förslaget de registre- ringsberättigades krets därigenom att även näringsidkare som ej tillhanda-

1 I sina förslag till Lissabonkonferensen förordar Bernbyrån, att i Pariskonventionen skall intagas uttrycklig förpliktelse för unionsländerna att godtaga holdingbolag såsom innehavare av varumärke.

håller varor utan endast utför tjänster får behörighet att begära registre- ring. I begreppet varumärke innefattas även servicemärken, vilket framgår av 1 5 första stycket, som angiver varumärke såsom särskilt kännetecken för varor eller tjänster som näringsidkare tillhandahåller i sin rörelse. En— ligt tredje stycket skall vad i lagen stadgas om vara i tillämpliga delar gälla även tjänstl. Därmed är servicemärke i princip helt likställt med övriga varumärken.

I 1 5 första stycket angives vidare ett varumärkes funktion. Denna är att tjäna som särskilt kännetecken för näringsidkarens varor. Varumärket skall således vara ett individualiseringsmedel för de varor vederbörande tillhandahåller. Häri ligger att märket skall framstå som en särskild beteck- ning för varor, som härröra från en individuell näringsidkare, märkesinne— havaren. Denne kan vara tillverkaren men han kan också vara någon som tager befattning med varans distribution och försäljning såsom general- agent, importör, grossist, detaljhandlare o. s. vå. Då varumärket på angivet sätt skall skilja en vara från andra varor av samma art härrörande från andra näringsidkares rörelser, är det emellertid icke nödvändigt att märket lämnar upplysning om vem som är dess innehavare och ej heller att köpekretsen eljest vet vem märkeshavaren år. Många märken tillhöra tvärtom näringsidkare som äro anonyma för konsumenterna; varan är likafullt individualiserad genom märket såsom härrörande från en bestämd näringsidkares rörelse gentemot konkurrerande varor, vare sig dessa äro försedda med andra märken eller tillhandahållas omärkta. Denna indivi- dualiseringsfunktion ligger redan i begreppet kännetecken. Det i lagtexten valda uttrycket särskilt kännetecken, som i första hand valts för att skilja det från namn och firma, är även språkligt ägnat att understryka kravet på individualiserings- eller särskiljningsförmågan. Mera detaljerade bestäm- melser om detta krav såsom förutsättning för registreringsskydd lämnas i 13 å.

Skyddet för varumärken gäller deras användande för varor eller tjänster som näringsidkaren tillhandahåller i sin rörelse. Härmed avses främst så- dana varor som han säljer eller tjänster som erbjudas mot vederlag, men begreppet omfattar även varor som uthyras eller på annat sätt ställas till för- fogande ävensom det fallet att vara eller service såsom ett led i rörelsen lämnas utan vederlag. Redan här må framhållas, att det icke är nödvändigt att märkeshavaren äger eller ens besitter de varor för vilka varumärket är avsett. Det är sålunda intet som hindrar att exempelvis en generalagent som

1 Denna metod tillämpas även i motiven. Då här talas om varor avses sålunda även tjänster, såvida annat ej framgår av sammanhanget. 2 Förslaget gör icke skillnad mellan vad som efter franskt mönster kallats fabriksmärken och handelsmärken. Någon rättslig skillnad mellan dessa grupper av märken torde icke heller upp— rätthållas i utländska rättssystem. Att den terminologiska tudelningen alltjämt lever kvar, kan antagas stå i samband med att Pariskonventionen begagnar denna terminologi. Parisunionens officiella språk, franskan, saknar nämligen motsvarighet till överbegrcppet varumärke (trade mark, Warenzeichen).

blott förmedlar köpeavtal mellan två parter därvid betingar sig att de ifrågavarande varorna skola vara försedda med hans varumärke. Nu an- givna vidsträckta innebörd av begreppet tillhandahålla blir av betydelse för tolkningen av de närmast följande paragraferna. Då det här talas om »inne— havarens varor» (2 5), »sina varor» (3 och 4 55) och »annans vara» (4 5) är detta nämligen att förstå som om det stode »de varor som tillhandahållas av innehavaren», »de varor han tillhandahåller» respektive >>vara. som till' handahålles av annan».

I paragrafens andra stycke bestämmes närmare varumärkesskyddets före- mål. Varumärke kan bestå av figur, ord, bokstäver eller siffror eller av säregen utstyrsel av vara eller dess förpackning.

Figurmärken kunna utgöras av geometriska figurer, säreget utformade bokstäver, andra tecken eller symboler, avgränsade ytmönster, bilder av människor, mytologiska gestalter, djur, växter, andra naturföremål eller tillverkade alster 0. s. v. samt av olika kombinationer härav. Möjligheterna att skapa nya figurmärken torde vara praktiskt taget obegränsade. 'l'ill fi— gurmärke hänföres i allmänhet även sådant som är avsett att begagnas i upphöjt utförande eller eljest i plastisk eller tredimensionell form. En för- utsättning för dess registrerbarhet är dock, att det kan på tydligt sätt åskåd— liggöras genom avbildningar. Ett figurmärke skall vara begränsat till sin yta eller omfattning. Är märket exempelvis avsett att täcka hela varan eller dess förpackning eller utgör det ett regelbundet ytmönster av obegränsad utsträckning, kan det dock i stället utgöra en varuutstyrsel och vara re- gistrerbart som sådan.

Med ordmärke avses ett eller flera ord som kunna utgöra en för viss vara eller vissa varor vald fantasibeteckningl. Med fantasibeteckning avses ej blott ett konstruerat ord såsom t. ex. KODAK, utan dit kan även vara att hänföra ord, som redan ingår i det allmänna språket, t. ex. ÖRNEN för cigarrer. Ord, som utgör varans generiska namn, är uteslutet från registre- ring som ordmärke. Detsamma gäller i princip även om ord som är beskri- vande (deskriptivt) i fråga om varans art, geografiska ursprung o. s. v. (närmare härom i 13 5). Att märket består av mer än ett ord hindrar icke i och för sig dess registrering. Märken som utgöras av flera ord kunna dock ofta visa sig vara slagord (slogans), vilka falla utanför varumärkesbegrep— pet och sålunda icke kunna registreras. En skarp gränsdragning mellan ord— märke och slagord kan någon gång vara vansklig att göra. Ett slagord är i allmänhet en fras eller sats _ ofta ur grammatisk synpunkt stympad som uttalar en uppmaning eller ett omdöme. Ett slagord kan emellertid bestå av helt få ord, ja t. o. in. av så få som två eller rent av ett enda ord?. Till ledning för bedömningen om i visst fall fråga är om ett registrerbart ordmärke eller ett oregistrerbart slagord kunna tjäna följande övervägan—

1 Jfr le:s »särskilt uppfunnen benämning». ? Jfr Fall:, The Slogan in Modern Advertising, s. 33.

den. Är uttrycket i fråga en uppmaning eller ett omdöme bör man räkna med att det är ett slagord, även om det blott utgör ett enstaka eller ett fåtal ord. Dock ökar sannolikheten för att ett slagord föreligger i samma mån som uttrycket består av flera ord. Över huvud taget äro slagorden oftast deskriptiva i vidsträckt bemärkelse eller åtminstone starkt suggestiva eller berömmande. Ett föregivet ordmärke, som består av två eller flera ord och som därtill är deskriptivt eller berömmande, torde i regel vara att anse som ett slagord. En annan distinktion, som emellertid knappast bör tillmätas någon större vikt vid den administrativa prövningen, sammanhänger med en viss olikhet vid begagnandet av egentligt ordmärke å ena sidan och slag— ord å den andra. Sålunda torde det vara karakteristiskt, att ett egentligt ordmärke normalt användes som individualbenämning för visst företags vara, medan ett slagord oftast användes såsom särskilt reklammedel för en vara, som redan tillhandahålles under ett egentligt ordmärke. Slagordet fyller därvid icke omedelbart någon känneteckensuppgift _ låt vara att det genom inarbetning inom omsättningskretsen kan komma att uppfattas såsom innehavarens särskilda känneteckenl. I sistnämnda fall inträder skydd enligt förslagets 2 5. Den omständigheten att slagord i visst fall som beståndsdel innehåller ett i och för sig registrerbart ord, medför icke att slagordet i sin helhet blir ett registrerbart ordmärke.

För närvarande anser man sig icke kunna vägra registrering av ord— märke som består av ett registrerbart ord samt ett eller flera klart oregist- rerbara ord. Där sökanden redan tidigare har skydd för det registrerbara ordet, giver honom den nya registreringen icke något skydd härutöver. Ett märke avseende exempelvis orden PENICILLIN ASTRA medför således icke något extra skydd, då vederbörande redan har ordet ASTRA registrerat för de varuslag som äro i fråga. Likartat härmed är det fallet där den ena be- ståndsdelen väl är deskriptiv, men icke som i nyss angivna exempel rent generisk, som exempelvis ordet PENICIN i märket PENICIN IDO. I nu angivna fall bör enligt förslaget det generiska eller deskriptiva ordet undan- tagas från registreringsskyddet med s. k. disclaimer enligt 15 5. Detta för— farande får, såsom framgår av nämnda paragraf, icke samma definitiva verkan som om registrering helt vägras men bör göra registreringar av detta slag mindre eftersträvansvärda.

Hittillsvarande registreringspraxis har ställt sig kritisk, om ock ej allde- les avvisande, till verbformer såsom ordmärken. Dylika ord ägna sig meren- dels mindre väl som kännetecken och fara är stundom att vederbörande genom skyddet för ett dylikt märke söker bereda sig en ensamrätt till ett tekniskt förfarande e. (l., vars skydd i stället bör vara beroende av patent— rätten. En reserverad inställning till ifrågavarande märken är därför även i framtiden berättigad.

1 Här må påpekas, att det icke i och för sig är något som hindrar att en och samma vara på en gång tillhandahålles under mer än ett varumärke. Detta torde tvärtom i praktiken vara mycket vanligt.

Till ordmärke räknas även sådant som bildats genom att tal eller siffror eller enstaka bokstäver, t. ex. förkortningar, utskrivits till ord, såsom exempelvis F EMTIETT, ELVAN, ESSELTE o. s. v. En förutsättning är att ett uttalbart ord är för handen. I detta avseende har dock registrerings- praxis hittills varit liberal. Man har sålunda som ordmärken godtagit t. ex. AEG och IBM. Med den behandling som enligt förslaget bör tillkomma bok- stavs— och siffermärken föreligga icke samma skäl för en vidsträckt tolk- ning av vad som i dessa fall skall anses vara ett ordmärke. ' Enligt uttrycklig bestämmelse i 13 å tredje stycket lnå icke såsom varu- märke registreras kännetecken, enbart bestående av något, som är ägnat att uppfattas såsom personnamn eller firma. Dylikt kännetecken åtnjuter utan registrering varumärkesrättsligt skydd enligt 3 5. Den angivna regeln är icke tillämplig på sådana släktnamn, som ha en vedertagen språklig bety— delse vid sidan av namnkaraktären, såsom t. ex. BORG eller LIND, samt ej heller på kännetecken som enbart består av förnamn. Icke heller gäller regeln i 13 & pseudonym, som användes i näringsverksamhet, exempelvis av konsthantverkare. Sådana namn kunna alltså utgöra registrerbara ordmär— ken. Såvitt rör firma avser regeln i 13 & blott sådant kännetecken som tyd- ligt framträder som firma. Däremot kan viss del som utbrytes ur firman, t. ex. dennas huvudord, dominanten, vara ett registrerbart ordmärke.

Till registrerbart varumärke är vidare att räkna nanm på tidningar och tidskrifter. För att dylika namn skola kunna registreras, måste de själv- fallet ha-erforderlig särprägel. Däremot kan titeln på en bok eller annat enstaka litterärt verk icke anses vara ett varumärke.

Såsom framhållits i de allmänna motiven äro inom rederinäringen an— vända flaggor, skorstensmärken och fartygsnamn i princip att anse som varumärken, vilka kunna registreras. Detsamma gäller namn på hotell, restauranger, teatrar, biografer och liknande, såvida dylikt namn icke är identiskt med vederbörande innehavares firma. I fråga om alla de nu be- rörda namnen är dock att märka att en viss utgallring måste äga rum så att ej rent banala namn bli registrerade. En dylik utgallring sker på ett naturligt sätt genom det allmänna kravet på distinktivitet. Ord som RÖDA KVARN för en biograf eller GRAND för ett hotell äro sålunda alltför all- mänt begagnade för att kunna komma i fråga för registrering. Dylika be— teckningar kunna emellertid vara inarbetade inom viss ort och till följd därav skyddade enligt förslagets 2 5 mot att annan begagnar förväxlings- bart namn inom det område där inarbetningen föreligger.

Till varumärken äro enligt definitionen vidare att hänföra sådana som enbart bestå av bokstäver, vilka icke tillsammans bilda ett uttalbart ord, t. ex. SKF, eller siffror, t. ex. 4711. Till denna grupp av märken höra även sådana som bestå av en enstaka bokstav eller siffra. I fråga om nu avsedda märkens registrerbarhet gäller en i 13 å andra stycket intagen specialregel.

Utan att detta ansetts behöva uttryckligen nämnas kan varumärke bestå

av en kombination av figur, ord, bokstäver eller siffror. Därvid är regist— rerbarhet hos ett av de i märket ingående kombinationselementen i regel till fyllest för att göra märket i dess helhet registrerbart. Det registrerbara momentet får dock i sådant fall icke intaga en alltför undanskymd plats. I den mån registreringsmyndigheten befarar att registreringen icke giver erforderlig visshet om ensamrättens omfattning, kunna bestämmelserna om disclaimers i 15 å bli att tillämpa. Å andra sidan har, såsom nämnts i de allmänna motiven, det hittillsvarande systemet att på samma ansö- kan medgiva särskilt s. k. ordskydd för ett i och för sig registrerbart ord ingående i kombinerat märke icke något utrymme enligt förslaget. Detta innebär emellertid icke, att patentverkets granskning såvitt avser ord- momentet bör inskränkas i förhållande till vad som sker enligt gällande rätt. Särskild likhetsprövning beträffande sådant ord gentemot tidigare an- mälda märken bör sålunda alltjämt företagas och i samband härmed blir det erforderligt att även taga ställning till ordets registrerbarhet i och för sig.

Begreppsbestämningen i 1 5 andra stycket omfattar ytterligare en grupp kännetecken, nämligen säregen utstyrsel nu vara eller dess förpackning. Sådan varuutstyrsel kan utgöras av den säregna form, som man givit varan, eller av dess färg eller dekoration, av dess säregna inpackning eller eljest av förpackningens form, färg eller dekoration ävensom av olika kombina— tioner härav. I utstyrsel kan även som moment ingå varumärke av något av de tidigare nämnda slagen. Genom att i definitionen uttryckligen upptagits kravet att varuutstyrsel skall vara säregen har utredningen velat speciellt betona att fordringarna på särprägel eller distinktivitet böra ställas täm- ligen höga i fråga om varuutstyrslar. Kravet på särskiljningsförmåga gäl- ler visserligen alla varukännetecken, men försiktigheten har ansetts bjuda, att fordringen på särprägel i detta fall ställes något högre än då det gäller figur- och ordmärken. Även en klart särpräglad varuutstyrsel innehåller ofta banala element, som icke kunna monopoliseras av en enskild närings- idkare. Där så är fallet och tvekan 0111 registreringsskyddets omfattning kan befaras, kunna reglerna i 15 S om disclaimers bli av betydelse. Det är vidare vanligt, att varuutstyrsel till en del utgöres av tekniska eller funktio- nella moment, som icke heller få omfattas av varumärkesrättl. Dylikt mo- ment innefattas emellertid enligt särskilt stadgande härom i 5 & icke i ensamrätten.

Endast varuutstyrsel är varumärke enligt förslaget, däremot ej annan ut— styrsel, som användes som kännetecken i näringslivet. Med varuutstyrsel i motsats till annan utstyrsel avses blott sådan utstyrsel som användes i omedelbar förbindelse med egentliga varor eller deras förpackning. Utstyr- sel av affärshandlingar, affärslokaler, anställd personal, affärsvagnar. o. s. v. faller däremot utanför begreppet varuutstyrsel. Skyddet av dessa senare och åtskilliga andra kännetecken som icke äro varumärken blir en— ligt förslaget beroende av inarbetning (2 5).

Frågorna om gränsdragningen i vissa fall mellan varukännetecken och andra skyddsrätter samt i vad mån samma föremål samtidigt kan vara skyddat såsom varukännetecken å ena sidan och som prydnadsmönster, konstverk eller patent å den andra behandlas i motiven till 5 5.

2 5. Ensamrätt genom inarbetning

Denna paragraf behandlar förvärv av varumärkesrätt genom inarbetning. Enligt första stycket har näringsidkare även utan registrering ensamrätt till varumärke, då märket blivit inarbetat. I andra stycket stadgas om för— värv av ensamrätt genom inarbetning jämväl till slagord och andra varu- kännetecken än varumärken. Tredje stycket slutligen definierar innebörden av inarbetning. (Olika spörsmål rörande inarbetning beröras i de allmänna motiven, särskilt i kapitlet Varumärkesrättens uppkomst.)

Inarbetningsrätt enligt 2 & är en ensamrätt oberoende av registrering. Formellt sett bygger förslaget på att känneteckensskydd förvärvas dels enligt 1 &" genom registrering och dels enligt 2 5 genom inarbetning. Det är dock vanligt att varumärken äro på en gång både registrerade och in— arbetade. Är så fallet är det emellertid enligt förslaget i regel tillfyllest för skyddet att registreringen åberopas, medan däremot bevisning om inarbet- ningen icke behöver föras. I några fall kan dock inarbetning förstärka eller komplettera det genom registrering vunna skyddet, t. ex. när det registre— rade märket i och för sig har ringa särskiljningsförmåga, när det gäller skyddets utsträckning till kännetecknets användning utanför den i 6 5 första stycket angivna begränsningen till samma eller liknande varuslag (6 5 andra stycket), vid kollision med äldre känneteckensrätt vars inne— havare visat passivitet gentemot den yngre rätten (9 5) eller vid intrång under tiden mellan registreringsansökningens ingivande och registreringens beviljande (39 5). Enligt 13 & fordras i vissa fall för att ett varumärke skall kunna registreras att det genom inarbetning visats äga särskiljningsför- måga. I vad mån fortsatt inarbetning av ett sådant märke jämväl är en förutsättning för registreringens fortbestånd blir beroende av omständig- heterna i varje särskilt fall. Att bestående inarbetning normalt är en så- dan förutsättning bör knappast antagas. Där emellertid märkets särskilj- ningsförmåga uppenbarligen gått förlorad, t. ex. emedan märket icke längre är i bruk som kännetecken, kan registreringen hävas med stöd av 25 å andra stycket.

Subjekt för inarbetningsrätt är näringsidkare i den vidsträckta mening som givits detta begrepp enligt 1 5.

Med varumärke avses figur, ord, bokstäver eller siffror, vare sig dessa kännetecken gälla varor eller tjänster, samt dessutom utstyrsel av vara eller dess förpackning. Vad som inrymmes härunder har likaså angivits i motiven till 1 5.

Föremål för inarbetningsskydd är, såsom nyss påpekats, även andra varukännetecken än varumärken. Härvid har i lagtexten särskilt angivits slagord, varmed avses en sats eller ett specifikt uttryck som åsyftar att inpränta något hos allmänheten. I regel utgör ett slagord ett direkt eller indirekt omdöme om varan eller företaget eller en uppmaning av något slag till kundkretsen, men även andra reklamfraser, avsedda att upprepas, kunna vara slagord. Det är sålunda vanligt att ett slagord är beskrivande eller berömmande och att därför särskiljningsförmågan i och för sig är ringa. Detta i sin tur återverkar på möjligheten att inarbeta det såsom kännetecken och därmed även på skyddet, såsom nedan närmare utvecklas. Oftast strävar man emellertid vid skapande av ett slagord efter att giva det en fyndig eller vitsig formulering. I många fall användes rim eller allitteration. Ett kort och koncentrerat uttryckssätt torde också i allmän- het eftersträvas. Nu angivna förhållanden kunna underlätta slagordets in— arbetande även där det såsom deskriptivt har ringa särskiljningsförmåga i och för sig. Frågan om gränsdragningen mellan slagord och ordmärke har berörts i motiven till 1 &.

Bland övriga kännetecken, som omfattas av 2 5 andra stycket, må näm— nas åtskilliga sådana av utstyrselliknande art _ egentlig varuutstyrsel hör däremot icke hit utan är som redan påpekats att hänföra under varumärke. Som exempel må nämnas utstyrsel av annonser, affärsbrev, kataloger och andra affärshandlingar, av skyltar och affärsvagnar, den särpräglade inred- ningen av affärslokaler, de särskilda anordningarna vid skyltning eller en speciell klädsel för anställda, t. ex. för expediter, servitriser, piccolos, expressbud eller personalen vid bensinstationer. I den mån kännetecken av nu angivna slag kunna anses utgöra varukännetecken, kunna de vinna skydd enligt förevarande paragraf.

Om rätten till firma såsom varukännetecken stadgas i 3 5. Vissa därmed besläktade kännetecken kunna emellertid falla in under bestämmelserna i förevarande paragraf. Sålunda är stadgandet i 2 & tillämpligt på vissa s. k. bifirmor, varmed avses varje namn på en affärsrörelse eller gren av sådan rörelse, som ej är den egentliga firman. Det kan alltså vara en firmaför— kortning, en telegramadress, namnet på ett tidigare självständigt företag, som numera helt ingår i rörelsen, eller något annat namn varunder rörelsen blivit känd. Även ett varumärke, som allmänt kommit att användas som namn på företaget, kan sålunda samtidigt utgöra bifirma. I vissa fall äro de kännetecken, som här avses, registrerbara varumärken enligt 1 5. I andra fall åter blir bifirma närmast att betrakta blott såsom en variant av den egentliga firman, varvid skydd åtnjutes enligt 3 & oberoende av varumär- kesregistrering eller inarbetning. Men i fråga om alla återstående bifirmor, som alltså icke kunna hänföras under 1 5 eller 3 5, blir skyddet —— i den mån de användas som varukännetecken beroende av inarbetning enligt andra stycket av förevarande paragraf.

Till annat särskilt varukännetecken enligt 2 5 andra stycket höra vidare sådana kännetecken, som endast kunna uppfattas med andra sinnen än synsinnet. Hit höra sålunda akustiska tecken eller signaler, t. ex. rytandet av ett lejon som kännetecken för film, en signaturmelodi för en viss orkester eller en radiostations paussignal. Kännetecken av detta slag förekomma i viss utsträckning redan nu, och de kunna bli vanligare om kommersiella program skulle vinna insteg i radio och television. Under annat varukänne— tecken falla även sådana som äro avsedda att uppfattas med lukt—, smak- eller känselsinnet. Av större betydelse äro dessa måhända ej, men de ha nämnts i den varumärkesrättsliga litteraturen och även någon enstaka gång uppträtt i praktiken; så t. ex. lär det ha förekommit att tidningsannon- ser varit på särskilt sätt parfymerade. Har någon som sitt särskilda känne- tecken lyckats inarbeta företeelse av detta slag, får han skydd enligt 2 5.

Enligt definitionen i paragrafens tredje stycke skall ett kännetecken anses vara inarbetat, om det här i riket bland dem, till vilka det riktar sig, är allmänt känt som beteckning för innehavarens varor.

Jämfört med terminologin i gällande rätt begränsar förslaget innebörden av begreppet inarbetning till sådana fall då kännetecknet blivit känt här i riket. Rent språkligt sett ligger i uttrycket inarbetning icke någon lokal antydning. Då emellertid förslaget liksom gällande rätt giver inarbetning självständig betydelse endast då den är för handen i Sverige, har det an- setts vara en lagteknisk fördel att redan i definitionen klargöra denna be- gränsning. Att kännetecknet skall vara allmänt känt här i riket innebär icke, att inarbetande behöver ha skett över hela landet. Även kännedom inom en del av riket kan sålunda utgöra inarbetning. Men i ett sådant fall kan ensamrätten göras gällande mot annan som använder förväxlingsbart kännetecken endast såvitt detta sker inom det område där inarbetningen råder. En uttrycklig bestämmelse härom återfinnes i 4 5 första stycket av förslaget. Å andra sidan utgör även en dylik lokal inarbetningsrätt registre— ringshinder jämlikt 14 ä 6), där annan än inarbetaren söker registrering av ett förväxlingsbart varumärke; detta ter sig naturligt med hänsyn till att registrering giver upphov till en riksomfattande ensamrätt.

När förslaget på angivet sätt för att ett kännetecken skall anses vara in- arbetat fordrar, att det är känt i vårt land, ligger häri icke något absolut krav på att kännetecknet varit i användning i Sverige. Än mindre fordras att den vara för vilken det är avsett har tillhandahållits på den svenska marknaden. Ett kännetecken kan sålunda inarbetas i Sverige genom att det användes i härstädes gjord reklam exempelvis under en förberedelsetid innan varan föres på marknaden. Även om märket ickehär användes på sådant sätt, kan kännetecknet undantagsvis bli inarbetat i vårt land. Så kan ske som följd av intensiv reklam i utlandet, vilken gör kännetecknet allmänt bekant även här i riket. Detta är tänkbart som resultat av annon-

ser i utländska, här spridda tidskrifter eller av att kännetecknet omnämnes i facktidskrifter eller t. 0. 111. i skönlitterära verk av olika slag. Hur känne- domen sprides här, saknar i och för sig betydelse. Är kännetecknet däremot ej allmänt känt i Sverige men väl utomlands, kan dess innehavare här blott åberopa den rätt som följer av 14 S 7). Detta gäller, även om det är ett svenskt företag som gjort kännetecknet bekant på en utländsk marknad. såvida det ej tillika är allmänt känt i Sverige.

För att inarbetande skall anses ha ägt rum fordras enligt förslaget lika litet som enligt gällande l'ättl, att kännetecknet inarbetats genom aktiva insatser från vederbörande näringsidkares sida. Även om kännetecken vun- nit burskap genom utomståendes åtgärder eller på annat sätt, kan det vara inarbetat enligt förslaget. * Kännetecknet skall vara allmänt känt bland dem till vilka det riktar sig. Denna krets har i den allmänna motiveringen efter mönster av norsk och dansk terminologi kallats omsättningskretsen. Detta utt1yck för'ekomme1 dock ej i lagtexten. Sammansättningen av omsättningskretsen kan _variera be1oende på det eller de )Äruslag kännetecknet galler. _Vanhgen består om- sättningskretsen såväl av de slutliga förbrukarna av varan i fråga som av dem vilka i något skede av distributionen taga befattning med varor av detta slag, generalagenter, importörer, grossister, detaljhandlare, expediter o. s. v. Omsättningskretsen består med andra ord i allmänhet av konsu- menterna samt av de olika företrädarna för den bransch till vars sortiment varan hör. Med konsumenter avses härvid den del av allmänheten som normalt kan beräknas tillhandla sig varan i fråga samt, där varan icke som sådan når den stora allmänheten, de företag där den bearbetas, för- ädlas, begagnas eller förbrukas, såsom är fallet med åtskilliga råmaterial. kemikalier, maskiner och apparater samt delar och tillbehör till sådana o. s. v. Att kännetecknet är känt inom alla de ovannämnda distributions- leden kan alltså icke alltid fordras. För vissa särskilt dyrbara eller högt specialiserade varor, som exempelvis vissa optiska linser, Specialverktyg och liknande, kan omsättningskretsen bestå av ett helt litet antal personer eller företag, medan den i fråga 0111 vardagens förbrukningsvaror, livsme- del, toalettartiklar o. d., kan omfatta större delen av allmänheten. I detta avseende anknyter förslaget till den tolkning av i11a1betningsbegr eppet som redan utvecklat sig i praxis '. '.l kravet på att kännetecknet skall vara allmänt känt får icke inläsas en fordran att var och en inom omsättningskretsen skall känna till det. Icke heller kan fordras att en viss procentuell del av de berörda, exempelvis minst hälften, har dylik kännedom. Begreppet allmänt känt låter sig icke precisera på dylikt sätt. Det måste emellertid alltid krävas, att en så avse- värd del av omsättningskretsen känner till kännetecknet, att detta redan till följd härav erhållit ett påtagligt goodwillvärde. Detta betyder emeller-

1 Jfr prop. 1942: 257, s. 18.

tid ej att varan som sådan måste ha anseende som kvalitetsprodukt eller att kännetecknets innehavare behöver åtnjuta särskilt gott renommé. Så- dana värderingar ha icke någon relevans vid bedömningen av frågan om inarbetning föreligger eller icke.

Vid bedömningen av om ett kännetecken skall anses vara inarbetat bör i allmänhet hänsyn tagas till den tid och omfattning kännetecknet varit i bruk. Härvid har användningens omfattning den större betydelsen. Genom intensiv reklam kan sålunda ett kännetecken mången gång inarbetas på kort tid, medan å andra sidan även en lång tids användning kan vara otill— räcklig, om begagnandet skett allenast i ringa utsträckning. Däremot kan användning under lång tid utan sådan reklam som nyss sagts men dock i avsevärd omfattning medföra inarbetningsskydd enligt 2 S%

Kännedomen inom omsättningskretsen skall avse kännetecknet såsom beteckning för innehavarens varor. Detta innebär att man inom omsättnings— kretsen skall uppfatta kännetecknet såsom ett sådant, d. v. s. som ett indi— vidualiseringsmedel, varmed en bestämd _— ehuru icke nödvändigtvis till namnet känd _ näringsidkare betecknar sina varor för att skilja dem från andra företagares varor av samma slag. För att något på detta sätt skall kunna vara ett individualiseringsmedel måste det påtagligen ha särskilj- ningsförmåga, distinktivitet. Spörsmålet härom intager emellertid vid tolk- ningen av 2 & icke den självständiga ställning som det har då varumärke begäres registrerat. Har kännetecknet kunnat inarbetas såsom viss närings- idkares särskilda beteckning är, såsom redan i de allmänna motiven fram- hållits, därmed även den erforderliga särskiljningsförmågan dokumente— rad. Men även 0111 särskiljningsförmågan endast som ett moment ingår i inarbetningsbegreppet kunna de mera formella kriterier, som enligt 13 å skola beaktas vid registrering, vara till ledning också då någon gör anspråk på skydd enligt 2 &. Alltför enkla figurer, generiska eller deskriptiva ord, utstyrslar utan särprägel o. s. v. blir det med hänsyn härtill svårare att inarbeta och få o111sättningskretsen att acceptera som särskilt kännetecken för viss näringsidkares varor. I och för sig är det dock möjligt att inarbeta nära nog vilken beteckning som helst, även en sådan med mycket ringa eller rent av ingen ursprunglig särprägel. Men saknar beteckningen helt egen särskiljningsförmåga, är det endast undantagsvis det lyckas att ge— nomföra ett inarbetande, och i dylikt fall måste mycket omfattande åtgär- der krävas härför.

Direkt bevisning om att kännetecknet är allmänt känt lär oftast vara svår att förebringa. I stället torde det liksom hittills få anses tillräckligt att innehavaren förebringar utredning om försäljningens storlek, rekla- mens omfattning o. s. v. jämte uttalanden av handelskammare, branschkun- niga personer, återförsäljare, detaljhandlare ni. fl. och i förekommande fall av vissa konsumenter eller konsumentgrupper, varigenom på indirekt väg möjlighet beredes att bedöma om kännetecknet är inarbetat. Någon gång

kan måhända en marknadsundersökning giva en mera omedelbar bild av omsättningskretsens vetskap om känneteckneti.

En begränsning av känneteckensskydd genom inarbetning framgår utav 5 g, enligt vilket stadgande ensamrätten icke skall omfatta sådan del av kännetecknet, som huvudsakligen tjänar att göra varan eller dess förpack- ning mera ändamålsenlig eller eljest att fylla annan uppgift än att vara kännetecken. Det kan nämligen icke uteslutas, att en dylik rent praktisk eller teknisk detalj kan bli inarbetad som kännetecken. Av nyssnämnda bestämmelse följer att, om föremålet för inarbetningen huvudsakligen eller till en del tjänar sådant praktiskt eller tekniskt syfte, inarbetningsrätten i varje fall icke får utövas så, att den inskränker den allmänna rätten att, då bestående patent ej lägger hinder i vägen, tillhandahålla viss vara i särskilt ändamålsenlig utformning, förpackning eller utstyrsel.

En förutsättning för skydd är som regel att vederbörande näringsidkare är ensam 0111 beteckningens begagnande, eljest kan omsättningskretsen ej uppfatta den som särskilt kännetecken för just hans varor. I särskilda fall kan en sammanslutning av näringsidkare för sig gemensamt inarbeta be- teckning såsom kännetecken för sammanslutningen eller för näringsidka— ren i hans egenskap av medlem i sammanslutningen? För att inarbetning i ett dylikt fall skall kunna uppkomma måste fordras, att sammanslut— ningen som enhet är klart avgränsad gentemot övriga näringsidkare inom ifrågavarande bransch, så att kännetecknet icke av omsättningskretsen uppfattas som en mer eller mindre allmänt använd beteckning utan indi- vidualiseringsfunktion. Däremot kan svaranden i en intrångsprocess nor— malt icke åberopa egna intrångshandlingar för att motbevisa kärandens påstående om inarbetning, men ha dylika handlingar opåtalt företagits i stor omfattning, under längre tid och av ett flertal näringsidkare, torde i regel någon inarbetning för käranden icke kunna anses föreligga. Det nu sagda äger i princip tillämpning oberoende av den omtvistade beteckningens egen särprägel men får särskild betydelse vid bedömningen av om beteck- ning med svag ursprunglig särprägel skall anses vara inarbetad.

För skydd enligt 2 5 fordras att inarbetningen fullbordats. De olika åt- gärder varigenom näringsidkaren åsyftar att inarbeta kännetecknet med— föra sålunda icke i och för sig skydd för detta, utan först sedan det åsyf— tade resultatet uppnåtts inträder inarbetningsskyddet. Detta har kommit till särskilt uttryck i första stycket, då där sägs, att näringsidkare har en- samrätt till varumärke, då märket blivit inarbetat. Att inarbetningen skall vara fullbordad gäller självfallet även enligt andra stycket.

Skulle ett enligt 2 & skyddat kännetecken upphöra att vara inarbetat, bortfaller även inarbetningsskyddet. Inarbetningen bör anses ha upphört så

1 Jfr Hancock, Three Dimensions in 2-F Evidence in the Trademark Office, TMR 1955 s. 1157 ff. ” Jfr prop. 1942: 257, s. 18.

snart något av ovan angivna, nödvändiga kriterier på inarbetning icke längre är tillstädes. Naturligt är sålunda att, då kännetecknet under längre tid icke använts, kännedomen om detsamma förflyktigas inom omsätt- ningskretsen. Att ett kännetecken, som är inarbetat, under endast någon kortare tid icke begagnas, t. ex. med hänsyn till tillfälligt importstopp e. d., bör i regel icke anses medföra att det upphört att vara inarbetat. Huru härmed i ett speciellt fall förhåller sig får dock i sista hand bedömas med beaktande av alla de föreliggande faktiska förhållandena. —— Om be- teckningen i fråga visserligen är allmänt känd men den däremot icke längre inom omsättningskretsen uppfattas såsom kännetecken för viss närings- idkares varor utan i stället som en allmänt nyttjad beteckning för varor av visst slag alldeles oberoende av dessas kommersiella ursprung, är be- teckningen icke vidare att anse som ett inarbetat kännetecken. Den som tidigare haft ensamrätt till densamma på grund av inarbetning kan icke mera göra någon sådan rätt gällande. Stor varsamhet bör dock iakttagas innan en näringsidkare av denna grund frånkännes rätten till beteckning som han inarbetat. Den som gör gällande att en sådan övergått till en allmän beteckning har följaktligen att prestera en övertygande bevisning härom. De synpunkter, som anförts om degeneration av registrerade varu— märken i de allmänna motiven, bli i viss mån vägledande även vid ställ— ningstagandet till nu förliggande spörsmål.

Förslagets 2 & upptager i det väsentliga och utvidgar i vissa avseenden det skydd för inarbetade kännetecken, som för närvarande kan erhållas enligt 9 5 första stycket Ikl. Det kan emellertid icke uteslutas, att kännetecken i visst fall kan vara skyddat enligt 9 5 Ikl utan att det samtidigt är skyd- dat enligt förslaget till varumärkeslag. Särskilt kan detta ibland tänkas vara förhållandet med namn och firma. Spörsmålen härom torde få upp- tagas till övervägande i samband med utredningen om ny namn- och firma- lagstiftning, varvid för firmarättens del det kan visa sig lämpligt att an- ordna skyddet på motsvarande sätt som i 2 5 av föreliggande förslag skett i fråga om varukännetecknen. Med hänsyn till det nu anförda finner sig utredningen icke böra föreslå, att 9 5 första stycket Ikl upphäves. Dock föreslås sådan ändring av paragrafen, att första stycket icke skall äga tillämpning, där det kännetecken, med vilket förväxling kan äga rum, är skyddat enligt varumärkeslageni.

3 5. Namn och firma såsom varukännetecken

Denna paragraf behandlar den varumärkesrätt som tillkommer närings- idkares namn och firma. 1 Det må anmärkas, att auktorrättskommittén — i samband med förslag om särskilt titel—

skydd i lagen om upphovsmannarätt — föreslagit att 9 5 andra stycket Ikl skall upphävas, jfr SOU 1956: 25, s. 32 f. och 399 ff. samt 486.

Endast den varumärkesrättsliga sidan av namn- och firmaskyddet be- handlas i förslaget. Övriga aspekter av namn- och firmarätten falla således utom förslagets räckvidd.

Lagförslaget utgår från att förvärvet av ensamrätt till namn och firma regleras inom namnrätten och firmarätten. Förslaget räknar således med dessa rättigheter som givna.

Före tillkomsten av 1901 års alltjämt gällande KF angående antagande av släktnamn uppkom rätten till borgerligt släktnamn, vilken rätt då ännu var i sitt vardande och alltjämt får anses vara något oviss till sin inne- börd, genom namnets antagande och brukande. Enligt släktnamnsförord— ningen gäller beträffande nytt släktnamn vissa regler om namnets godkän- nande av Statistiska centralbyråni. Genom namnmyndighetens granskning i samband härmed upprätthålles ett visst administrativt namnskydd, som i första hand gäller för de svenska släktnamnen. Rätten till egenartat adligt släktnamn, vilken i olikhet med rätten till övriga släktnamn i vissa fall prövats av rättspraxis i sista instans och därvid erkänts såsom en ensam- rätt för ättemedlemmar”, har uppkommit genom förlänandet av »adligt stånd och värdighet». Utredningen räknar med att en motsvarande privat— rättslig ensamrätt till icke adligt, egenartat släktnamn får anses vara för handen, ehuru frågan icke synes ha blivit ställd på sin spets.

Rätten till firma uppstår enligt gällande rätt i princip genom firmans antagande och brukandes. Firmans införande i handelsregister kan således icke sägas vara avgörande för uppkomsten av firmarättÅ. För vissa juri- diska personer, främst aktiebolag och ekonomiska föreningar, gäller dock, att de förvärva rättssubjektivitet och bli självständiga bärare av firmarätt först genom registrering.

Vad nu sagts gäller rätten till svenskt namn och svensk firma. I vad mån rätt till utländskt namn består här i riket kan vara tveksamt. Med tämligen stor säkerhet kan dock antagas, att invandrad utlänning som bli— vit naturaliserad svensk medborgare har samma rätt till sitt nanm som någon vars namnrätt stöder sig på släktnamnsförordningen. I ett dylikt fall kan alltså namnrätt uppkomma oberoende av släktnamnsförordningen. Mera tveksam ter sig däremot frågan om utlännings namnrätt i övrigt, sär- skilt då utlänningen icke är bosatt i Sverige. Normalt har sådan person icke behov av namnskydd här i landet, men det kan ej uteslutas att han i spe- ciella fall, t. ex. om han på något sätt utsträckt sin verksamhet hit eller om namnet blivit historiskt känt, med fog kan göra anspråk på skydd för namnet härstädes.

1 Eberstein, Förslag till lag om släktnamn m. in., Stockholm 1921, s. 29. * Jfr NJA 1929 s. 283 LINDENCRONA och BILDT, NJA 1940 s. 648 LAGERCRANTZ. :: Jfr NJA 1931 s. 82 TATTERSALL, NJA 1933 s. 558= NIR 1933 s. 142 SAVOY, NJA 1936 s. 311 = NIR 1936 s. 180 FLÄKTA ÖRN, SvJT 1938 rf. s. 88 GÖTEBORGS FASTIG- HETSÄGAREFÖRENING. ' Jfr Eberstein, Om skydd för individualiteten, s. 15, och NJA 1950 C 643 = NIR 1950 s. 208 TÄLLGÅRDENS TURISTHOTELL, NJA 1956 s. 664 = NIR 1957 s. 242 A-BILSKOLAN.

Enligt artikel 8 i Pariskonventionen skall firma, vare sig den ingår i fabriks- eller handelsmärke eller icke, utan villkor av anmälan eller registre- ring åtnjuta skydd i samtliga unionsländerl. I svensk praxis har i enlighet härmed utländskt företags firma oberoende av registrering skyddats, så snart vederbörande utsträckt verksamheten till Sverige eller vidtagit åt- gärder i sådant syfte?.

Personnamn och firma ha, jämte fastighetsnamns, i doktrinen kallats naturliga varubeteckningar. Utmärkande för dessa är enligt gällande rätt att de åtnjuta varumärkesskydd utan registrering i varumärkesregistret. I 1 5 le förutsättes i enlighet härmed, att näringsidkare äger rätt att såsom varumärke begagna sitt namn eller sin firma eller namnet å honom tillhörig fast egendom. Någon ovillkorlig rätt att utnyttja naturlig varu- beteckning föreligger emellertid icke, utan då ett sådant utnyttjande fram- kallar förväxling med kännetecken, till vilket består en tidigare uppkom- men rätt, får den naturliga varubeteckningen stå tillbaka!. Särskilt blir detta fallet, om förväxlingsfaran icke blott beror på likhet mellan exem- pelvis parternas släktnamn utan är ytterligare förstärkt genom överens- stämmelse mellan kännetecknen i övrigt, såsom mellan verksamhetsord e. (1. i firma—". Nu berörda inskränkning i rätten att använda naturlig varubeteckning, som väl får anses ligga i sakens natur, har dock icke kommit till direkt uttryck i gällande lag, vilket ej sällan lett till den missuppfattningen bland näringsidkare, att de alltid skulle vara berätti- gade att använda och även erhålla registrering av varumärke, innehål- lande särskilt det egna namnet eller den egna firman, utan hinder av för- växling som sådant märke kunde framkalla med annans firma eller varu- märke. Den i 1 5 le förutsatta rätten att använda den egna firman som varukännetecken avser blott firman i dess helhet och icke en därur utbru- ten del, exempelvis firmadominanten. Så mycket mindre kan därför 1 & le åberopas till stöd för en innehavarens rätt att utan hinder av risken för förväxling med annat kännetecken begagna firmadominant såsom varu— kännetecken eller erhålla denna del av firman registrerad som varumärkeö.

Enligt 12 och 13 åå le åtnjuter naturlig varubeteckning utan villkor av registrering enahanda intrångsskydd mot annans obehöriga användning av samma eller liknande beteckning som registrerat varumärke. Såvitt gäller

1 Jfr Eberstein, Immateriellt rättsskydd, s. 113 f.; se även Olsen, Pariserkonventionens artikel 8, NIR 1953 s. 104 ff., och diskussionen härom vid åttonde nordiska mötet för industriellt rätts- skydd i Helsingfors 1953, NIR 1954 s. 15 ff., särsk. inlägg av Eberstein, s. 23 ff., och v. Zweig- bergk, s. 34 f., ävensom Eberstein, Pariskonventionen artikel 8, NIR 1957 s. 80 ff. ” NJA 1925 s. 338 BORSALINO och s. 430 SALAMANDER samt 1939 s. 389 = NIR 1939 s. 117 EXLAX och RÅ 1940 s. 33 = NIR 1940 s. 83 LIBERTY; jfr Eberstein, Immateriellt rättsskydd, s. 120 ff. och 145 ff. 3 Frågan om skydd för fastighetsnamn lämnas tills vidare åsido. 4 Jfr t. ex. NIR 1951 s. 69 STANDARD TOOL CC., NJA 1937 s. 504= NIR 1938 s. 81 BOLINDER, NJA 1927 s. 630 SKOGSSTJÄRNAN. 5 NJA 1935 s. 467= NIR 1935 s. 183 ADAMSSONS SJUKVÅRDSAFFÄR. Jfr även NIR 1956 s. 52 LEJA. ' NIR 1942 s. 159 KROON.

firma avser intrångsskyddet enligt 12 % firman i dess helhet. Enligt 13 5 skall dömas för intrång även där den skyldige icke oförändrat återgiver firman, såvida ändringarna ej äro större än att förväxling lätt kan upp- komma. Detta stadgande kan även vara tillämpligt om någon obehörigen använder dominanten i annans firma eller något med dominanten nära överensstämmande, enär sådan beteckning ofta torde vara förväxlingsbar med firman i dess helhet. Indirekt får härigenom även firmadominant visst rättsskydd men dominanten är icke ett självständigt skyddsföremål sidoordnat med firman.

Endast näringsidkare, som i sin verksamhet sysslar med omsättning av varor, torde äga påfordra intrångsskydd enligt 12 och 13 55 le för namn och firmal. Däremot är det osäkert om enligt gällande rätt för sådant skydd skall fordras, att vederbörande i sin näring faktiskt använder nam- net eller firman såsom varukännetecken.

I 4 5 2 mom. le stadgas, att varumärke ej må registreras, om däri obehörigen intagits annat namn eller annan firma än sökandens. Detta stadgande kvarstår oförändrat från tiden innan möjligheten att registrera ordmärken infördes. Numera tolkas det emellertid, i viss överensstämmelse med vad ovan angivits i fråga om intrångsreglerna, som om i momentet föreskreves, att varumärke icke må registreras om märket består av eller innehåller något som utgör eller endast i ringa mån skiljer sig från an- nans namn eller firma. Lagrummet anses emellertid blott kunna tillämpas vid tämligen stor likhet mellan märket eller märkesdelen å ena sidan och namn eller firma som åberopas som registreringshinder å den andra. Lik- väl är det icke ovanligt, att registreringshindret träder i tillämpning, där sökandens märke består av eller innehåller något, som utgör eller på nyss angivet sätt nära överensstämmer med dominanten i annans firma och till följd härav kommer för nära firman i dess helhet. Skyddet för namn enligt 4 & gäller oberoende av om namnets bärare är näringsidkare eller icke. Här är nämligen fråga om en återverkan från den egentliga namnrätten. På samma sätt är skyddet för firma enligt 4 5 2 mom. i princip en aspekt av den materiella firmarätten. Skyddet sträcker sig därför lika långt som den firmarättsliga ensamrätten till firma. Härav följer å ena sidan, att det icke är någon betingelse för skydd enligt förevarande lagrum, att fir- man i det speciella fallet är i användning som varukännetecken, samt å den andra, att skyddet normalt icke gäller annat än då sökandens varumärke kan sägas falla inom området för en rörelse av samma eller liknande slag. Längre än så sträcker sig nämligen i allmänhet icke den materiella en- samrätten till firman? Förslaget upptager i 14 & stadganden motsvarande 4 5 2 mom. le. Hithörande spörsmål utvecklas ock närmare i motiven till 14 &.

Såvitt avser rätten att begagna namn och firma som varukännetecken

1 NJA 1946 s. 767= NIR 1947 s. 135 SKIDFRÄMJANDET. 2 Jfr Eberstein, Immateriellt rättsskydd, s. 139 ff.

samt den varumärkesrättsliga ensamrätten till dylika kännetecken upp- tager förslaget i 3 5 det väsentliga av vad som får anses vara gällande rätt. Vissa modifikationer ha emellertid, såsom framgår av det följande, ansetts erforderliga. Det har redan nämnts (s. 68 f.) att det med hänsyn till förestå- ende lagstiftning på namn- och firmarättens område icke kunnat undvikas att förevarande paragraf fått en i viss mån provisorisk prägel.

Enligt första punkten må envar i näringsverksamhet använda sitt nanm eller sin firma som kännetecken för sina varor, där det ej är ägnat att framkalla förväxling med annans skyddade varukännetecken. I andra punk- ten uttalas, att näringsidkare har skydd enligt lagen mot att namnet eller firman av annan obehörigen användes som dylikt kännetecken.

Att näringsidkare i regel är berättigad att använda sitt nanm och sin firma som varukännetecken ligger i sakens natur. För att utesluta faran för missuppfattning om förekomsten av någon ovillkorlig dylik användnings- rätt har i lagtexten upptagits ovannämnda förbehåll, enligt vilket rätten att använda eget namn och egen firma som varukännetecken icke gäller, där detta är ägnat att framkalla förväxling med annans skyddade varu- kännetecken. Med annans skyddade varukännetecken menas sådant till vilket annan enligt reglerna härom har företrädesrätt.

Subjekt för rättighet enligt 3 5 är på samma sätt som i 1 och 2 åå nä- ringsidkare. Såvitt rör vederbörandes rätt att begagna eget namn eller egen firma som varukännetecken enligt första punkten innebär detta icke någon begränsning, enär endast den som är näringsidkare i förslagets me- ning använder varukännetecken. Vad däremot avser ensamrätten till kännetecknet enligt andra punkten märkes, att den som ej är näringsverk- sam icke äger åberopa förslagets inträngsbestämmelser mot annan som an— vänder hans namn som varukännetecken. Detta framgår av 4 och (i 55. Enligt 4 & medför nämligen rätten till varukännetecken skydd mot att annan använder ett därmed förväxlingsbart kännetecken; och enligt 6 & kunna kännetecken i allmänhet anses förväxlingsbara endast om de avse varor av samma eller liknande slag. Sistnämnda kriterium kan uppenbar- ligen ej vara uppfyllt, där namnets bärare icke är näringsverksam. I ett dylikt fall är ju namnet icke heller ett varukännetecken för dess bärare och det obehöriga användandet är följaktligen icke något varumärkesinträng utan i stället ett ingrepp i den egentliga namnrätten. Frågan bör därför regleras inom namnrätten. För skydd enligt 3 & kräves däremot icke att vederbörande näringsidkare, som är bärare av namn eller innehavare av firma, faktiskt begagnar namnet eller firman som varukännetecken. Så snart han är näringsidkare te sig nämligen hans nanm och firma som potentiella varukännetecken, till vilka han bör vara berättigad att åtnjuta varumärkes- skydd. Ty i ett sådant fall kan annans obehöriga användning av känne- tecknet väl leda till förväxling.

Rätten att använda eget namn och egen firma som varukännetecken gäl- ler även enligt förslaget endast kännetecknet i dess totalitet. Den föreva—

rande paragrafen kan sålunda icke åberopas till stöd för någon rätt att begagna en lösbruten del av kännetecknet eller en förkortad form därav. Icke heller kan i lagrummet hämtas stöd för en användning, vid vilken viss beståndsdel i kännetecknet särskilt framhäves med typografiska medel, ge- nom särskild färgsättning eller på annat sätt. Ty även om namnet eller firman i sin helhet icke föranleder förväxling med annans kännetecken, kan förväxling mången gång följa, där viss beståndsdel på nu angivet vis accentueras, medan kännetecknets övriga beståndsdelar, vilka i det spe- ciella fallet skulle kunna undanröja förväxlingsfaran, mera få träda i bak- grunden.

Det har redan uttalats, att skyddet enligt 3 5 för namn och firma i all- mänhet är beroende av varuslagslikhet. Endast sådant ingrepp i rätten till namn eller firma som gäller samma eller liknande varuslag är alltså varu- märkesinträng enligt förslaget. Detta motiveras av den ävenledes antydda grundsatsen att det positiva skyddet för nanm och firma i en varumärkes- lag icke bör sträcka sig utanför den egentliga varumärkesrättens område. Att den i en varumärkeslag stadgade ensamrätten till namn och firma som varukännetecken icke bör sträcka sig längre än ensamrätten till egentliga varumärken, kan =— bortsett från nyssnämnda systematiska överväganden _ även motiveras av det förhållandet att varumärkeslagen icke har möj- lighet att påverka tillkomsten av namn— och firmarättigheter. Sådana bestå eller uppkomma utan att de speciella förutsättningarna för varumärkes— skydd, främst distinktivitet, spela någon avgörande roll. Att under sådana omständigheter utsträcka dessa känneteckens varumärkesskydd utöver vad som medgives för sådana egentliga varumärken, som uppfylla lagens krav, kan icke vara rimligt.

Till skyddet för namn och firma utöver det rent varumärkesrättsliga har dock så till vida hänsyn tagits i förslaget som i 14 5 4) registreringshinder stadgats för fall då märke innehåller något, som är ägnat att uppfattas såsom annans namn eller firma. I 14 å gives även i vissa andra avseenden skydd för rättigheter utanför varumärkesrätten, nämligen för rätten till den egna bilden, för vissa upphovsmannarättigheter samt för rättigheter till fotografisk bild och mönster. Nu åsyftade bestämmelser i 14 & äro så— ledes icke att uppfatta såsom en reflex av någon rättighetsinnehavarens varumärkesrätt utan avse i stället att taga skälig hänsyn till bestående rät- tigheter av annat slag. Skyddet för namn och firma i 14 5 4) sträcker sig därför lika långt som själva namnrätten eller firmarätten. Den begräns- ning till samma eller liknande varuslag som enligt 6 5 normalt är en förut— sättning för förväxling har här icke någon tillämpning. I enlighet härmed är namn skyddat mot att intagas i registrerat varumärke oberoende av vilka varuslag märket är avsett för och firma på samma sätt skyddat där mär- ket kan sägas falla inom området för en rörelse av samma eller liknan- de slag.

Släktnamn och firma te sig något olika såsom föremål för varumärkes- rätt. Beträffande namn märkes att näringsidkare i viss utsträckning är skyldig att framträda under sitt namnl. Möjligheterna för den enskilde att antaga nytt släktnamn äro starkt begränsade? Ensamrätten till släktnamn gäller givetvis icke gentemot andra som med rätta äro bärare av nam- net. Den varumärkesrättsliga ensamrätten till namnet kan normalt icke heller medföra hinder för övriga bärare att under namnet upptaga en kon- kurrerande verksamhet, såvida blott detta sker under sådana former att det icke leder till förväxlinga. I enstaka fall kan dock namnet ha blivit så starkt inarbetat såsom kännetecken för vissa varor, att dess bärare bör anses ha förvärvat en mer eller mindre absolut ensamrätt till detsamma såsom varukännetecken även gentemot övriga bärare av namnet. I ett dy— likt fall har namnets egenskap av varukännetecken blivit det primära medan dess släktnamnskaraktär kommit att träda i bakgrunden (MUNK- TELL traktorer). Detta är emellertid undantagsfall. Olika släktnamns egen särprägel är vidare mycket varierande och detta måste påverka det varu— märkesrättsliga skyddets räckvidd. Ett stort antal namn ha i och för sig föga eller ingen särskiljningsförmåga såsom varukännetecken. Detta gäl— ler ej endast våra vanliga son-nanm utan även ett antal namn, som enligt gällande praxis inom namnrätten anses som >>egenartade>>4 men likväl äro allmänt förekommande. Till denna senare grupp höra namn sådana som LINDBERG, LINDSTRÖM, LINDKVIST och LINDGRENä. Å andra sidan kunna namn, som enligt rådande namnrättslig praxis icke äro hänförliga till de egenartade, såsom LANDTMANSSON eller 'WAGNSSON, väl ha varu- märkesrättslig särskiljningsförmåga. Genom sammansättning av släktnamn utan särprägel med ovanligare förnamn kan namnet som helhet bli distink- tivt (AMANDUS GUSTAFSSON). Även sammansättning med mera alldag- ligt förnamn kan giva viss särskiljningsförmåga såsom kombinationseffekt. Slutligen må framhållas, att också släktnamn utan varje egenart genom inarbetning kan förvärva särskiljningsförmåga (KARLSSONS KLISTER). I ett sådant fall kan även regeln om inarbetningsskydd i 2 5 bli att tillämpa. Däremot bör registrering endast i undantagsfall ifrågakomma av inhemskt släktnamn, nämligen då ett sådant blivit så starkt inarbetat, att dess karak- tär av personnamn kommit att skjutas i bakgrunden och det i stället i sam- band med viss vara eller grupp av varor framträder som ett kännetecken helt analogt med ett varumärke (närmare härom i motiven till 13 5).

Även i fråga om firma gäller, att då ett affärsföretag framträder utåt detta i viss utsträckning måste ske under firman. I motsats till vad som

1 Jfr 9 5 i 1887 års firmalag. 2 Se Svensk namnbok 1954, SOU 1954: 1, s. 7 ff. 3 Jfr 10 5 andra stycket firmalagen. * Jfr Svensk namnbok 1954, s. 11: »Sedan gammalt anses alla släktnamn, som icke äro son- namn vara egenartade, även om de äro allmänt förekommande».

5 A. 3. s. 32.

gäller i fråga om byte av namn är rätten att antaga ny firma icke under- kastad andra begränsningar än att firma alltid skall innehålla vissa i lag föreskrivna beståndsdelar eller tillägg såsom näringsidkarens nanm, bo- lagsmans namn, beteckningen »& Co» eller >>eftr.>>, orden »kommanditbo- lag», »aktiebolag» eller >>ekonomisk förening» o. s. v., allt beroende av vilken företagsform firman avserl, samt att firman i princip icke får vara vilseledande eller förväxlingsbar med annans redan skyddade kännetecken. Den rådande relativt stora friheten vid valet av firma medför att rättsord— ningen icke i samma mån som vid släktnamn tvingas att respektera en mer eller mindre ovillkorlig rätt för firmahavaren att använda firman även där denna liknar annans i näring begagnade kännetecken. Härigenom har firma såsom varukännetecken en något annan valör än personnamn.

På samma sätt som i fråga om personnamn blir även skyddet enligt före— varande paragraf för firma beroende av dennas särskiljningsförmåga. Här- vid är det av betydelse på vad sätt firman blivit uppbyggd. Vissa olika typer av firma2 med inbördes olika grad av särskiljningsförmåga kunna urskiljas. Ett stort antal firmor bestå endast av ett eller flera personnamn, ibland med något sådant tillägg som nyss angivits, t. ex. JOHANSSON & CO., AKTIEBOLAGET GUNNAR KARLSSON eller AKTIEBOLAGET LAN- DELIUS OCH BJÖRKLUND. Andra firmor bestå uteslutande av en uppgift om verksamhetens art, t. ex. BULTFABRHIS-AKTIEBOLAGET, AKTIE— BOLAGET OLJE—ELDNING3 eller AKTIEBOLAGET SEPARATOR. Van- ligt är vidare att firma uppbygges kring en geografisk beteckning, t. ex. UDDEHOLMS AKTIEBOLAG, XVIFSTAVARFS AKTIEBOLAG eller BERG- VIK OCH ALA AKTIEBOLAG. En fjärde huvudgrupp utgör firmor bildade av utpräglade fantasiord, som icke angiva något om företagets innehavare, verksamhet eller lokalisering t. ex. AKTIEBOLAGET VOLVO, AKTIEBO- LAGET CARMA4 eller VIDFAMNE AKTIEBOLAG. Av dessa huvudtyper förekomma kombinationer av alla slag, t. ex. OLJEELDNINGSAKTIEBOLA- GET MARCUS KÄLLANDER”, STOCKHOLMS SUPERFOSFATFABRIKS AKTIEBOLAG, KONFEKTIONSAKTIEBOLAGET KERMA4, FASTIGHETS— AKTIEBOLAGET GRIPEN I NORRKÖPING o.s.v. De geografiska beteckning- arna uppträda ibland i adjektivform, såsom SVENSKA, SKANDINAVISKA eller NORDISKA, och stundom förekomma andra adjektiviska bestäm- ningar, t. ex. NYA, FÖRENADE eller ALLMÄNNA. Ibland påträffas mel— lanformer mellan verksamhetsord och fantasiord, t. ex. POLYFOTO5 eller SNABBKÖPG.

1 Jfr 9 och 12 55 firmalagen, 6 5 aktiebolagslagen, 7 Slagen om ekonomiska föreningar och motsvarande lagrum i övriga lagar med firmarättsligt innehåll. ” Jfr Sandegren, Om förväxlingsbar likhet mellan aktiebolagsfirmor enligt svensk praxis, NIR 1933 s. 89 ff., och Eberstein, Om skydd för individualiteten, s. 79 ff. ** NJA 1931 s. 597. ' NJA 1946 s. 651= NIR 1947 s. 132. 5 NJA 1937 A 143 = NIR 1937 s. 67. * NIR 1951 s. 261.

Ensamrätten till firma förutsätter, såsom antytts, att firman har sär- skiljningsförmågal. ] och för sig ha rena verksamhetsord eller geografiska beteckningar knappast någon sådan förmåga, medan firmor byggda på per— sonnamn ibland, men icke alltid, äro distinktiva. Där åter firmadominan- ten utgöres av ett fantasiord, är särskiljningsförmågan odisputabel. Genom sammansättning av flera iceh för sig icke särpräglade beståndsdelar kan stun- dom tillräcklig distinktivitet för firman som helhet uppstå såsom en kom- binationseffekt. Genom inarbetning, slutligen, kan även här sådant, som ej från början haft tillräcklig särart, bli skyddsvärdigtä Detta gäller redan nu enligt firmarättsliga grundsatser”, och det blir därför ej nödvändigt att i sådana fall söka stöd för den varumärkesrättsliga ensamrätten i regeln i förslagets 2 €. Registrering i varumärkesregistret av inarbetad firma bör, liksom i fråga om motsvarande registrering av personnamn, endast i säll— synta undantagsfall kunna medgivas (närmare härom i motiven till 13 5).

Med hänsyn till den i vissa fall föreliggande skyldigheten att i firma intaga det egna namnet kan det ibland bli nödvändigt att acceptera firmor vid sidan av andra kännetecken, som de eljest skulle ansetts alltför lika. Härvid måste det emellertid anses åligga vederbörande att till förekom- mande av förväxlingar göra tillägg till firman av fantasiord e. (1. varige- nom den tillräckligt skiljer sig från det äldre kännetecknet.

Den uttryckliga begränsningen av rätten att använda naturlig varubeteck- ning bör göra det mindre lockande för en näringsidkare att associera sig med en s. k. »Strohmann». Med detta uttryck avses en person som, utan att göra någon beaktansvärd egen insats i företaget, likväl knytes till detta, emedan han är bä'are av ett namn med gott renommé i vederbörande nä- ringsgren”. Redan enligt gällande rätt ha domstolarna funnit, att någon rätt icke föreligger att genom utnyttjande av en Strohmanns nanm draga fördel av en konkurrents renommé. I dylika fall kan näringsidkaren icke åberopa något rättmätigt intresse av att använda namnet?.

I vissa fall kan näringsidkare förlora rätten att använda sitt eget nanm som varukännetecken. Så kan bli fallet, om han i viss rörelse inarbetat namnet så starkt, att det utåt framstår som i första hand ett varukänne- tecken och endast i andra hand såsom ett personnamn. Skulle namnets bärare nu utträda ur rörelsen, medan namnet även i fortsättningen använ— des inom denna, är bäraren, om han öppnar ny verksamhet i konkurrens med den tidigare rörelsen, förhindrad att använda namnet som kännetec- ken, i varje fall tillsammans med andra i firma ingående beståndsdelar,

1 NJA 1931 s. 597 OLJE-ELDNING.

? NJA 1945 s. 394= NIR 1946 s. 210 PORLA. 3 NJA 1950 s. 365= NIR 1950 s. 206 KOSTA.

' Ljungman i Festskrift tillägnad Gösta Eberstein, s. 145; jfr även Eberstein, Om skydd för individualiteten, s. 143 ff.

5 NJA 1935 s. 661= NIR 1934 s. 164 och 1936 s. 69 KAHL, NJA 1948 B 1148 = NIR 1949 s. 132 RINGIUS, jfr även NIR 1936 s. 70 TEMPO.

vilka kunna Öka förväxlingsfarani. Det bör dock beaktas, att det för en enskild köpman i allmänhet är en plikt enligt 9 å firmalagen att fram- träda under det egna namnet.

Omfattningen av den varumärkesrättsliga ensamrätten till namn och firma har redan berörts. I princip sträcker sig ensamrätten här till hela riket. När det gäller firma kan emellertid huvudregeln härom komma att underkastas viss modifikation, ty den rätt som det här rör sig om bygger ju på den materiella ensamrätten till firma, sådan denna gäller enligt rå- dande firmarättsliga grundsatser. Enligt dessa är en firma ingalunda all- tid skyddad i hela riket, utan Skyddsområdet kan sägas väsentligen sam- manfalla med det område, inom vilket firman användes. Icke ens en aktie— bolagsfirma kan a priori sägas åtnjuta ensamrätt i hela riket, trots att den är registrerad i ett för hela landet gemensamt centralt aktiebolagsregisteri'. Å andra sidan märkes, att en firmas användningsområde och därmed även det område, inom vilket ensamrätten gäller, faktiskt kan utsträckas just genom att firman begagnas såsom varukännetecken, ty därvid blir firman att anse som använd överallt där företagets varor hållas till handa, även om detta sker genom andra företagares förmedling.

Den enligt gällande lag förutsatta rätten att såsom varukännetecken be— gagna och åtnjuta skydd för namnet å fast egendom är till sin innebörd något osäker och kan i varje fall anses ha en lägre valör än motsvarande rättigheter till nanm och firma—*. Ensamrätten till fastighetsnamn har även ansetts ligga på ett annat plan än de egentliga immaterialrättigheterna. Så- som varukännetecken ha fastighetsnamnen icke haft någon större praktisk betydelse i vårt land. I samband med den positiva ensamrätten till fastig- hetsnamn står bestämmelsen i 4 & 2 mom. le att varumärke ej må re- gistreras, om däri obehörigen intagits namnet å annans fasta egendom. Detta registreringshinder har endast sällan behövt tillämpas. Likväl ha alla varumärkesansökningar mäst underkastas särskild granskning med hänsyn till ifrågavarande registreringshinder.

I förslaget ha några särskilda regler om fastighetsnamn icke upptagits. Sådant namn är alltså icke att betrakta såsom naturlig varubeteckning enligt förslaget. Detta överensstämmer med vad som redan nu gäller i F in— land och Norge. Härvid må framhållas, att det fastighetsrättsliga inskriv- ningsväsendet icke avser att tillgodose någon ensamrätt till fastighetsnamn, och att intresset från rättslig synpunkt av att förhindra, att i olika delar av riket belägna fastigheter benämnas med samma nanm synts alltför litet

1 NJA 1937 s. 504 = NIR 1938 s. 81 BOLINDER (särskilt minoritetens votum) jfr även NJA 1938 s. 8= NIR 1938 s. 83 SJÖGRENS TEKNISKA FABRIK och NJA 1935 s. 467= NIR 1935 s. 183 ADAMSSONS SJUKVÅRDSAFFÄR. ” NJA 1945 s. 269= NIR 1945 s. 76 FRUKTCENTRALEN I. 3 NJA 1910 s. 495 SVARTVIK och 1927 s. 630 SKOGSSTJÄRNAN. Jfr även Eberstein, Immateriellt rättsskydd, s. 149 ff., och Om skydd för individualiteten, s. 37 ff.

för att särskilda åtgärder i sådan riktning skola framstå såsom motiverade. I själva verket förekommer ju även i stor utsträckning, att närbelägna fastigheter ha samma namn, vilka endast skilja sig från varandra genom olika litterabeteckningar. Härtill kommer, att de officiella jordregisterbe- teckningarna ingalunda alltid sammanfalla med de namn, varunder fastig- heterna äro kända i det dagliga livet, samt att ägaren har full frihet att giva sin fastighet ett annat nanm än det officiella eller det vid sidan härav allmänt brukade. Under dessa förhållanden har det synts riktigast att icke vidare bibehålla den privilegierade ställning för fastighetsnamn, som dess innefattande under begreppet naturlig varubeteckning hittills medfört.

Även 0111, såsom ovan angivits, fastighetsnamn icke visat sig ha större betydelse såsom varubeteckning, lär det dock förekomma, att sådant namn användes som kännetecken för varor. Sådan användning kan också te sig naturlig i vissa näringsgrenar, såsom i jordbruk, skogsbruk, mejerihante— ring och trädgårdsskötsel. Att fastighetsnamnen i förslaget undantagits från de naturliga varubeteckningarna får icke så förstås att de ej vid behov kunna bli delaktiga av varumärkesskydd. I detta avseende intaga de näm- ligen i princip samma ställning som vilket annat ordmärke som helst. Ett fastighetsnamn kan sålunda registreras enligt förslagets 1 5, om det fyller de vanliga kraven på registrerbarhet, d. v. s. har särskiljningsförmåga. Ofta kan det väl brista härutinnan, i det att namnet uteslutande angiver varans ursprungsort (jfr förslagets 13 5), men någon allmän regel, att fastighets— namn skall anses ursprungsangivande, bör icke uppställas. Vidare kan skydd erhållas genom inarbetning enligt 2 5. Då inarbetning därjämte har den verkan, att det inarbetade kännetecknet blir att anse som distinktivt, står också i dessa fall möjligheten till registrering principiellt öppen.

Skyddet för namn och firma enligt 3 5 i förslaget avser, såsom tidigare understrukits, endast en sida av skyddet för dessa kännetecken, den varu- märkesrättsliga. Det är ovisst i vad mån en dylik gränsdragning alltid är befogad enligt gällande rätt. Det skydd som nuvarande le giver namn och firma kan därför någon gång tänkas sträcka sig utanför varumärkes- rättens område och tagas i anspråk även i andra fall än dem som avses i förslaget. I det ofullständiga och delvis svävande tillstånd, i vilket särskilt namnrätten men även firmarätten befinna sig, bör tillses att det skydd utöver det rent varumärkesrättsliga, som sålunda kan tänkas redan gälla, upprätthålles vid varumärkesrättens omdaning, om det ock faller utanför denna rätt. I en övergångsbestämmelse (52 å), avsedd att gälla till dess namn- och firmarätten erhållit en tillfredsställande reglering, har utred- ningen med hänsyn härtill upptagit föreskrift att, om någon i närings- verksamhet obehörigen använder annans nanm eller firma och i varumär- keslagen påföljd ej är stadgad härför, domstol skall på talan av namnets eller firmans innehavare meddela förbud mot användningen.

236 4 5. Rättens innehåll

I denna paragraf definieras närmare den rätt till varukännetecken som lagen giver.

Första stycket. Jämlikt första punkten i detta stycke innebär rätt till varukännetecken enligt 1—3 55, att annan än innehavaren icke må i näringsverksamhet an- vända ett därmed förväxlingsbart kännetecken för sina varor, vare sig på varan eller dess förpackning, i reklam eller affärshandling eller på annat sätt, däri inbegripet jämväl muntlig användning.

Den rätt som här angives är i allmänhet en ensamrätt till visst känne- tecken. Då emellertid särskilt rätten till nanm och firma är i olika avseen— den begränsad, har det ansetts riktigast att i lagtexten endast tala om rätt enligt 1—3 55 och alltså undvika ordet ensamrätt.

I motiven till 3 5 har påpekats, att näringsidkare icke har någon ovill- korlig rätt att använda sitt namn eller sin firma som varukännetecken. Här må framhållas, att icke heller det förhållandet, att ett varumärke blivit registrerat, medför rätt för dess innehavare att under alla omstän- digheter utnyttja detsamma. Redan enligt gällande 1'ätt ha registrerade kännetecken i praxis fått vika även i andra fall än registreringslagstift- ningen uttryckligen angiver. Likaså torde redan nu den som använder ett för honom registrerat kännetecken kunna ådömas straff härför exempel- vis enligt 12 å Vlnl eller enligt 1 eller 9 & Ikll.

Ensamrätten, i vissa fall modifierad såsom nyss angivits, innebär att kännetecknets innehavare kan freda sig mot att annan använder ett för- växlingsbart kännetecken. Rätten gäller endast där sådan användning sker i näringsverksamhet. Om någon exempelvis förser en vara, som han an- skaffat för sitt privata bruk, med annans varumärke, är detta icke ett intrång i ensamrätten, liksom ej heller om han sedermera säljer den så— lunda märkta varan, såframt det ej sker såsom ett led i yrkesmässig verk- samhet. En sådan försäljning kan emellertid möjligen ur andra synpunkter vara otillåten (jfr särskilt 21 kap. allmänna strafflagen och även 12 kap. 7 5 samma lag). För att varumärkesanvändning skall föreligga fordras att varan tillhandahålles eller avses att tillhandahållas eller att den införes till riket. Så är förhållandet om den utbjudes till salu eller till uthyrning eller eljest erbjudes eller ställes till förfogande (jfr vad som upptagits härom i motiven till 1 5). Att försäljning, uthyrning eller annat förfogande verkligen kommit till stånd är ej nödvändigt.

Ensamrätten gäller skyddsföremålets användning som kännetecken för

1 NJA 1939 s. 141= NIR 1938 s. 87 och 1939 s. 60 WELLA—STELLA; jfr även prop. 1931: 175, s. 21, och Justitiedepartementets promemorior 1942: 1 (prop. 1942: 257), s. 22 f.. samt Heiding, s. 112, och där anförda rättsfall.

innehavarens varor, (1. v. s. som individualiseringsmedel. Där ett varumärke är anbragt på en vara som tillhandahålles eller på dess förpackning eller där märket åberopas i reklamen för varan, användes det i regel som känne- tecken för varan. Det förekommer dock i s. k. jämförande reklam att nå- ringsidkare anställer jämförelse mellan den egna varan och vissa andra konkurrerande varor. Om därvid annans varukännetecken åberopas, behö- ver detta icke i och för sig innebära att ensamrätten till detta kränkesl. För att det ur varumärkessynpunkt skall vara tillåtet att i en jämförelse hänföra sig till annans varukännetecken, måste det emellertid ske på sådant sätt att icke den som tar del av reklamen uppfattar kännetecknet såsom åsyftande annonsörens varor. Med hänsyn till att faran för misstag i nu berörda situation måste anses förhållandevis stor, böra stränga krav upprätthållas i nu nämnda avseende. Frågan i vad mån 5. k. jämförande reklam i övrigt uppbäres av legitima och lojala intressen eller är förenlig med god affärssed9, faller utanför varumärkesrätten. Utredningen saknar där- för anledning att i detta sammanhang närmare ingå på denna komplice- rade och delvis omstridda fråga. Ett närliggande fall av särskild betydelse för varumärkesrätten föreligger, där näringsidkare tillhandahåller reserv— delar eller tillbehör till annans vara. Rätten att därvid åberopa dennes varu— kännetecken behandlas i paragrafens andra stycke.

Det förekommer någon gång, att näringsidkare åberopar annans varu- märke i föregiven avsikt att angiva vad slags vara han tillhandahåller, t. ex. »likör av BENEDICTINE-typ». Ett sådant förfarande torde i allmänhet icke uppbäras av något lojalt eller legitimt intresse. Det är vidare tänk- bart, att någon vid tillhandahållande av viss vara jämte sitt eget varu- kännetecken begagnar annans skyddade kännetecken som om detta vore en allmän beteckning för varan. Att begagna annans kännetecken i nu an- givna fall är enligt förslaget att anse som känneteckensanvändning i strid med ensamrätten.

I princip är innehavaren berättigad att eftergiva ensamrätten. Detta fram- går av bestämmelsen i 14 å andra stycket om medgivande till registrering för annan av förväxlingsbart varumärke samt av reglerna i 34 & om varu- märkeslicens.

Med förväxlingsbart kännetecken avses först och främst kännetecken, som är helt och hållet likt det skyddade, men även sådant som skiljer sig från detta men likväl företer så stor likhet att det kan förväxlas med det skyddade kännetecknet. För att kännetecken skola anses förväxlingsbara fordras enligt 6 å i allmänhet att de avse varor av samma eller liknande slag. Hithörande frågor utvecklas närmare i motiven till nämnda paragraf.

Näringsidkarens ensamrätt innebär, att annan icke må använda för-

1 Ang. gällande rätt i fråga om användning av annans varumärke vid jämförelse, jfr prop. 1930: 215, s. 9 f. 2 Enligt Internationella handelskammarens grundregler för god reklam bör direkt jämförelse med konkurrerande märkesvara, med visst företag eller med viss tjänst undvikas.

växlingsbart kännetecken för sina varor. Härmed avses varor som den se— nare tillhandahåller. Det är härvid utan betydelse om han tillverkat va- rorna eller om de på annat sätt äro föremål för hans rörelse. Innehavaren själv är följaktligen berättigad att använda sitt kännetecken även för varor som tillverkats av annan eller som han tillhandahåller för annans räkning. Har däremot en fabrikant utfört sin tillverkning på marknaden utan att förse den med sitt kännetecken äger annan som sedermera tillhandahåller varan icke därvid begagna fabrikantens kännetecken vare sig på varan eller i reklam för densamma.

I och med att en vara under visst kännetecken tillhandahållits av inne- havaren eller med hans medgivande, är ensamrätten till kännetecknet i princip konsumerad. Innehavaren äger sålunda icke göra ensamrätten gäl- lande mot någon som säljer varan vidare under kännetecknet. Viss modi- fikation av denna regel, där varan undergått förändring efter det den läm— nat känneteckensinnehavarens hand, har intagits i tredje stycket. Ensam- rätten till varukännetecken medför icke rätt för innehavaren att påfordra, att någon som i senare distributionsled tillhandahåller varan skall göra detta under kännetecknet. Ur varumärkesrättens synpunkt möter således icke hinder för den senare att avlägsna ett tidigare anbragt kännetecken och i sin tur tillhandahålla varan omärkt eller under sitt eget kännetecken. En annan sak är att en dylik befogenhet kan vara utesluten genom förbe— håll därom i avtal mellan parterna eller enligt rådande kutym inom bran- schen. '

Det nu sagda innebär självfallet icke, att någon, som i vederbörlig ord— ning förvärvat en märkesvara och förbrukat denna, äger att använda flaska, behållare eller annat emballage, varå märket finnes anbragt, vid leverans av annan liknande vara, vilken härigenom kan få sken av att utgöra ifrå- gavarande märkesvaral. Det är sålunda att anse som intrång i ensamrätten, om exempelvis innehavaren av en restaurang serverar sina gäster tomat— ketchup av egen tillverkning i en originalflaska med märket HEINZ eller om vid en bensinstation smörjolja säljes ur en märkt originalbehållare, ehuru oljan icke är märkeshavarens produkt.

Enligt 12 å gällande le omfattar ensamrätten till varumärke icke blott dettas sättande å varor, deras kärl eller omslag (emballage) utan även dess användning på anslag, skylt eller därmed jämförlig anordning eller i annons, cirkulär, prospekt, priskurant, bruksanvisning eller annan affärs- handling. I förslaget har denna uppräkning väsentligen avkortats. Härmed avses emellertid icke någon begränsning av skyddet i förhållande till vad som nu gäller, utan då förslaget talar om kännetecknets användning i reklam eller affärshandling eller på annat sätt, avser detta uttryckssätt varje form av kännetecknets begagnande. Härigenom medför förslaget så-

1 Ang. gällande rätt, jfr N ial, Om rätt till märkt emballage, särskilt inom bryggeri— och läske- drycksindustrien, i Festskrift tillägnad Gösta Eberstein, s. 214 ff.

ledes tvärtom en viss utvidgning av varumärkesskyddet jämfört med gäl- lande rätt.

Reglerna i le kunna icke åberopas där någon oriktigt utgiver en pro- dukt för att vara av ett visst märke och detta sker endast muntligenl. Där- emot kan bestämmelsen i 9 & Ikl i ett sådant fall vara tillämplig, därest märket eller kännetecknet i fråga är inarbetat. Att varumärkesinträng som begås muntligen hittills icke varit åtkomligt enligt le, har känts som en brist. För utredningen har uppgivits att sådant intrång förekommer täm- ligen ofta. Det vanliga är att en kund i en detaljaffär säger sig önska köpa en vara som han angiver med visst märke. Om expediten därvid lämnar en annan vara än den begärda märkesvaran uppkommer frågan om detta bör anses utgöra muntligt varumärkesinträng. Visserligen strider redan ett dylikt förfarande mot varumärkeshavarens intresse, men varumärkesin- träng blir det enligt utredningens mening icke förrän expediten muntligen angiver den erbjudna varan såsom det efterfrågade märket. Det har på- pekats, att muntligt varumärkesinträng är särskilt ägnat att leda till dege— neration av det utsatta märket? Enligt förslaget omfattar ensamrätten till varukännetecken även muntlig användning av detsamma i näringsverk- samhet.

I andra punkten av första stycket preciseras ensamrättens utsträckning i geografiskt avseende. Ett utmärkande drag för varumärkesrätt i allmän- het är att den är begränsad till den egna statens territorium. Enligt gäl- lande rätt medför registrering här i landet av varumärke ensamrätt till märket i Sverige men icke annorstädes. Inarbetning beaktas i stort sett en— dast om den föreligger här i riket liksom rätten till naturliga varubeteck- ningar förutsätter en härstädes giltig rätt till namn eller firma. Registre- ring av varumärke medför alltid en hela riket omfattande ensamrätt till märket och motsvarande torde gälla den varumärkesrättsliga ensamrätten till personnamn. Den ensamrätt som sammanhänger med ett känneteckens inarbetning kan vara av blott lokal omfattning, där kännetecknet icke är inarbetat i mer än en del av riket. Detta angives uttryckligen i tredje punk- ten, varom mera nedan. Vidare gäller den varumärkesrättsliga ensamrätten till firma endast så långt som den firmarättsliga ensamrätten i det spe— ciella fallet sträcker sig. I vad som sålunda redan torde gälla medför för- slaget icke någon ändring.

Av grundsatsen om varumärkesrättens begränsning till det egna terri— toriet följer att en vara, vilken i ett främmande land behörigen försetts med ett där skyddat varumärke, vid införsel till Sverige kan visa sig vara olagligen märkt, emedan samma märke eller ett därmed eljest förväxlings- bart sådant här i landet är skyddat för en annan näringsidkare. I utländsk

1 Prop. 1930: 215, s. 12. Jfr NJA 1938 s. 193= NIR 1938 s. 92 ALFA-LAVAL, där talan om ansvar för bedrägeri och illojal reklam ogillades i fråga om förfarande som närmast kan karakteriseras som muntligt varumärksintrång. * Jfr t. ex. Tengelin i NIR 1952 s. 31.

rättspraxis har man ibland i dylikt fall vägrat den inhemske märkeshava— ren skydd under motivering, att den utländska varan från början blivit lovligen försedd med märket och att den inhemska varumärkesrätten icke får åberopas för att hindra försäljning av vad som betecknats som »äkta varor»1. Den något missvisande beteckningen >>äkta varor» får sin förkla- ring därav att i de mål det här i allmänhet gällt den inhemske märkes— havaren oftast synes ha varit den utländske företagarens generalagent eller haft en likartad ställning samt i eget nanm registrerat det utländska mär— ket. Man har därvid varit obenägen att medgiva generalagenten att via varumärkesrätten befästa sin på ett avtal vilande ställning som ensamför— säljare av den utländske tillverkarens vara på den inhemska marknaden?. Begreppet >>äkta varor» i betydelsen av sådana som i ett främmande land lovligen blivit försedda med ett kännetecken som i detta land är skyddat för annan än den som här i riket har ensamrätt till kännetecknet, skulle emellertid, om det accepterades, leda till betänkliga konsekvensera. Om exempelvis en näringsidkare i Förenta Staterna erhållit registrering där av ordet SAMARIN för fruktsalt _ vilket icke behöver innebära något illojalt _ kan detta uppenbarligen icke berättiga honom att, mot bestri- dande av den näringsidkare, som här i landet åtnjuter skydd för nämnda märke, sälja sålunda märkta varor på den svenska marknaden. Enligt nyss- nämnda resonemang äro likväl dessa varor att betrakta som >>äkta>>. Exemp— let torde visa, att begreppet »äkta varor» icke har något berättigande ur varumärkesrättslig synpunkt. Enligt förslaget har den, som här i riket är innehavare av ett skyddat kännetecken, möjlighet att ingripa mot annan, som utan hans medgivande tillhandahåller varor under ett förväxlingsbart kännetecken, även om detta utomlands blivit lovligen anbragt. Att en gene— ralagent, som härstädes med huvudmannens medgivande åtnjuter skydd för dennes varumärket härigenom ibland kan stärka sin ställning som ensamförsäljare, torde icke innebära en sådan olägenhet, att härav påkal- las nägon särskild undantagsbestämmelse.

Andra punkten av första stycket angiver närmare ensamrättens utsträck- ning. Skyddet gäller sålunda i förhållande till annan, vare sig dennes verk- samhet bedrives här i riket eller varan tillhandahålles eller avses att till-

1 Jfr t. ex. Andreasen, s. 251 ff., och det danska rättsfallet UfR 1953 s. 753 (även TfR 1954 s. 322 ff.) BOSCH. ” Aven i svensk rättspraxis har man varit obenägen att lämna medverkan till något dylikt, ehuru man här gått andra vägar; jfr NJA 1931 s. 169 MOSETIG BATTIST; se även NIR 1933 s. 148 HIS MASTERS VOICE (Svea Hovrätt). I NJA 1926 s. 662 PYROX ansågs den svenske registreringshavaren kunna ingripa mot det utländska företagets nye svenske generalagent. ” Ang. motsvarande fråga ipatenträtten, jfr NJA 1938 s. 642= NIR 1936 s. 62 och 1938 s. 180. 4 Tidigare har det tämligen ofta förekommit att inhemska generalagenter låtit i eget namn registrera sin utländska huvudmans märke. Detta har emellertid i andra avseenden än det här berörda medfört avsevärda nackdelar och icke sällan lett till processer om märkesrätten; jfr t. ex. NJA 1951 s. 347= NIR 1952 s. 68 G-S FLEXO. Systemet torde med hänsyn härtill numera ha blivit alltmera ovanligt. Jfr även Eberstein, Generalagents varumärkes- och firmarätt, NIR 1954 s. 1 ff. Frågan om s. k. agentvarumärken behandlas ovan i de allmänna motiven, se kap. om överlåtelse och upplåtelse av varumärkesrätt, s. 156.

handahållas här eller ock hit införes. Att skyddet i vissa fall kan vara lokaR begränsat har redan angivus och utvecklas vidare i det föUande. I stort sett ansluter sig förslagets gränsdragning till vad som får anses vara gällande rätt. Normalt är varumärkesanvändning här förbunden med en i landet bedriven näringsverksamhet. Detta gäller även i fråga om flertalet från utlandet importerade varor. Varumärkesanvändning i förslagets mening kan emellertid vara för handen även där verksamheten bedrives utomlands, nämligen under förutsättning att varan tillhandahålles eller avses att tillhandahållas i Sverige, exempelvis enligt postorder. Härtill har emellertid fogats, att varumärkesanvändning kan föreligga redan om varan införts till Sverige och sålunda även om det ställer sig svårt att bevisa att avsikten är att tillhandahålla den här. I sistnämnda fall bör dock hållas i minnet, att varumärkesanvändning föreligger endast om importören an- vänder kännetecknet i fråga såsom kännetecken för »sina» varor. Regelns utsträckande till importfallet kan alltså sägas" innebära en omkastning av bevisbördan: Importören kan angripas på blotta misstanken, att han för- bereder en otillåten märkesanvändning, men kan _fria sig genom att visa att varan ej importerats som >;hans» vara.

Redan enhgt nuvarande XHnl kan varurnärkesskyddet göras gäHande så snart olagligen märkt vara införes till riket. Detta innebär, att ingripande kan ske mot vad som strängt taget skulle kunna betecknas som en förbe- redelse till varumärkesintränggDå förslaget icke i allmänhet giver möjlig- het att ingripa mot förberedelser, har utredningen särskilt övervägt, huru— vida tillräckliga skäl finnas att bibehålla möjligheten att ingripa redan vid varans införsel. I frågan har utredningen på begäran erhållit uttalanden av Sveriges industriförbuud, Sveriges allmänna exportförening samt Stock- holms och Göteborgs handelskamrar, vilka organisationer enhälligt förordat en motsvarande regel även i den blivande lagen. Stockholms handelskam- mare har jämte andra skäl särskilt erinrat om bestämmelsen i Pariskon- ventionens artikel 9 om införselförbud för olagligen märkta varorl. Såsom franngår av det Hdigare sagda föreslår utredningen att den_ifrågavarande befogenheten bibehåues.

Vidare må påpekas, att ensamrätten till kännetecken kan göras gällande även om motparten. icke tillhandahåller varorna här i riket, om blott hans näringsverksamhet bedrives här. Det är sålunda icke tillåtet enligt försla- get, att någon som driver näring i Sverige använder annans här skyddade varukännetecken för varor, vilka framställas i rörelsen men endast till- handahåHas utondands.l deäa avseende hnager det norska fördaget en motsatt ståndpunkt mot de övriga nordiska ländernas förslag.

Även i nu berörda fråga har utredningen rådfört sig med de nyssnämnda

1 Konventionsbestämmelsen anses icke göra beslag eller importförbud obligatoriskt. Åtskil- liga unionsländer, bland dem Sverige, Danmark och Norge, sakna även bestämmelser om sådana åtgärder. Handhavandet av dylika bestämmelser ha i de länder där de gälla i allmänhet medfört avsevärda svårigheter.

organisationerna. Det har därvid visat sig, att vissa skäl kunna anföras såväl för den ena som för den andra ståndpunkten. Visserligen har påpe- kats, att den av utredningen förordade lösningen någon gång kan lämna utrymme för illojala förfaranden, men mot sådana kan man enligt utred- ningens mening i allmänhet freda sig med hjälp av andra regler i förslaget [se särskilt 25 & jämförd med 14 5 7) ]. Att även den motsatta ståndpunkten kan möjliggöra illojala handlingar har likaså framhållits. Under sådana förhållanden har utredningen stannat för att förorda att ensamrätten skall omfatta även det fall att kännetecken begagnas för vara som framställes enbart för export, vilket även torde överensstämma med vad som anses vara gällande rätti.

I tredje punkten lämnas en uttrycklig regel om ensamrättens utsträck- ning vid s. k. lokal inarbetning. Det stadgas här att, om rätt till känne— tecken grundas på bestämmelse i 2 å och kännetecknet icke är inarbetat i hela riket, rätten gäller endast där inarbetningen består.

Nu angivna regel avser blott att lagfästa vad som redan får anses vara gällande rätt. I samband med tillkomsten 1942 av 9 5 Ikl uttalade sålunda föredragande departementschefen att, om kännetecken inarbetats endast i viss del av landet, ingripande enligt den föreslagna lagen icke torde kunna ske mot den som använder liknande kännetecken i annan del av landet?.

Till följd av den begränsade rätt, som lokal inarbetning medför, kan det tänkas att ensamrätt till samma eller liknande kännetecken kan förvärvas av olika personer inom skilda delar av riket. Så länge inarbetningen för var och en av dem är på nämnda sätt lokalt begränsad, uppstår ej någon kollision mellan parterna. Däremot uppkommer en sådan om endera av dem utsträcker användningen av sitt kännetecken till det av den andre bearbetade området, liksom en kollision även kan inträffa om bägge par- terna utvidga verksamheten till ett område där ingendera av dem förut använt sitt kännetecken. I dessa fall bli de vanliga kollisionsreglerna att tillämpa. Företräde tillkommer alltså enligt 7 å den som först uppnått in- arbetning på den ort där kollisionen inträffar. Om denne ej ingriper inom rimlig tid kan han enligt 9 5 bli tvungen att tåla den yngre rättens bestånd vid sidan av sin egen.

Är lokalt inarbetat kännetecken även registrerat, är det därigenom skyd- dat i hela riket. Att även en lokal inarbetning utgör registreringshinder enligt 14 5 6) har redan påpekats i motiven till 2 5.

Andra stycket. I vissa näringsgrenar förekommer, att reserv- eller ersättningsdelar eller vissa tillbehör eller annan utrustning till märkesvaror tillverkas och säljas av andra än märkeshavaren. Det kan vara frågan om bildelar och -tillbe-

1 Jfr Årsskrift utg. av Svenska föreningen för industriellt rättsskydd, Stockholm 1930, s. 37 ff. * Prop. 19421257, s. 18.

hör, knivar till skördemaskiner eller färgband till skrivmaskiner. Tillver- karen vill därvid angiva, att reservdelen eller tillbehöret passar till den ena eller andra märkesvaran, och frågan uppkommer huruvida och på vad sätt han kan vara berättigad att åberopa märkeshavarens varumärke. Enligt gällande rätt torde detta vara tillåtet, endast om det sker under iakttagande av sådana försiktighetsåtgärder, att köpare icke kunna få den uppfatt- ningen att fråga är om delar eller tillbehör av s. k. originaltillverkning. I praxis har sålunda icke ansetts tillräckligt för att undanröja faran för misstag att i en prislista s. k. icke-originalklausul funnits återgiven dels på andra sidan av omslaget och dels på varje vänstersida nedanför tex- ten, där klausulen varit tryckt med avsevärt mindre stil än förekommande rubrikeri.

Enligt förslaget skall såsom otillåten användning enligt första stycket anses, att någon vid tillhandahållande av reservdel, tillbehör eller liknande, som lämpar sig för annans vara, åberopar dennes kännetecken på sådant sätt, att det kan giva sken av att vad sålunda tillhandahålles härrör från kännetecknets innehavare eller av att denne medgivit kännetecknets an- vändning.

Nu angivna stadgande är som synes icke en självständig bestämmelse utan syftar endast till att klargöra hur första stycket är att förstå i det förevarande fallet. Stadgandet är således icke strängt nödvändigt, men då problemet torde vara av betydande praktiskt intresse, har det ansetts lämpligt att uttryckligen behandla det i lagtexten. Härvid har i stort sett eftersträvats att i den nya lagen giva uttryck åt den gränsdragning som redan skett i rättspraxis.

Den som tillhandahåller reservdelar etc. av icke-originaltillverkning äger icke utan medgivande använda annans skyddade beteckning som känne- tecken för varan, även om denna passar till originalfabrikatet. Däremot är han i princip berättigad att omtala, att delarna lämpa sig för nämnda originalfabrikat. Detta är icke känneteckensanvändning, såvida det sker på sådant sätt att misstag är uteslutet. I den föreslagna texten begagnas där- för icke som i första stycket ordet »använda» utan i stället det mera om— fattande men samtidigt neutrala ordet »åberopa».

För att åberopande av annans kännetecken i nu avsedda fall skall vara tillåtet, bör fordras att det föreligger ett befogat intresse av att omtala att varan passar till visst fabrikat. Så kan vara fallet t. ex. med den som tillverkar skrivmaskinsband, emedan skrivmaskiner av olika fabrikat och typer fordra band av varierande dimensioner, eller glödlampor eller tänd— stift till bilar, medan däremot något lojalt åberopande av annans varu- märke knappast är tänkbart för den som tillhandahåller exempelvis vanlig tändarvätska till cigarrettändare, där vätskan i regel icke är särskilt av- passad för tändare av visst märke.

1 NJA 1936 s. 118 = NIR 1936 s. 134 McCORMICK-DEERING.

Risken, att angivandet av annans kännetecken i samband med reservdel e. (1. avpassad för dennes vara skall medföra att delen blir tagen för origi- naltillverkning av köparna eller att dessa tro att den saluföres under garanti av kännetecknets innehavare, får anses stor. Där annans känne- tecken i dylika fall åberopas måste detta därför ske under iakttagande av noggranna försiktighetsmått. Huruvida en uttrycklig icke-originalklausul bör fordras, blir beroende av de särskilda omständigheterna. Härvid bör beaktas, om det är kutym inom den ifrågavarande branschen att delar och tillbehör av icke-originaltillverkning tillhandahållas och därför kunderna äro inställda på möjligheten att tillhandla sig sådana. Förhåller det sig så, är behovet av den nämnda klausulen mindre påtagligt. I det motsatta fallet, liksom även där betydelsen av att erhålla originaldelar är särskilt stor, så— som t. ex. i fråga om motorfordon, måste i allmänhet krävas tydlig icke- originalklausul. I intet fall bör det vara tillåtet att återgiva vederbörande kännetecken i sådan speciell utformning som den innehavaren själv plågar använda, utan återgivandet _ i allmänhet är här endast fråga om ordmärke måste ske helt neutralt, d. v. s. som regel med bokstäver av samma stil- art och storlek som övrigt text å förpackningen eller det reklamalster varom är fråga.

Den förevarande bestämmelsen gäller reservdel, tillbehör eller liknande. Med reservdel menas del som är avsedd att ersätta redan befintlig del och med tillbehör åsyftas såväl nödvändig som extra utrustning till viss vara. För fullständighetens skull ha tillagts orden »eller liknande». Härvid har man främst haft i tankarna att någon tillhandahåller en tillsats till av annan tillverkat preparat, men andra snarlika fall, som böra bedömas på likartat sätt, kunna även tänkas.

Annans kännetecken må i nu avsedda fall icke åberopas på sådant sätt att det kan giva sken av att reservdel e. d. härrör från kännetecknets inne— havare eller av att denne medgivit kännetecknets användning. Det misstaget får sålunda icke kunna framkallas, att det som tillhandahålles är av origi— naltillverkning. Men av satsens senare del framgår, att även andra former av misstag träffas av bestämmelsen. Åberopandet är otillåtligt också där köparen får klart för sig att det ej är fråga om originaltillverkning, men där han genom kännetecknet bibringas uppfattningen, att tillverkningen skett enligt innehavarens licens eller eljest med dennes medgivande eller att innehavaren godkänt eller garanterat de ifrågavarande delarna etc. eller att någon form av samverkan eller annars något samband mellan parterna består.

Tredje stycket Det har redan angivits, att innehavarens ensamrätt till kännetecken i princip konsumeras i och med att den märkta varan lämnar hans hand.

Återförsäljare som säljer varan vidare är således oförhindrad att göra detta under kännetecknet. I regel är ju en sådan befogenhet endast i kännetec- kenshavarens eget intresse. En förutsättning härför är dock i allmänhet, att varan då den utbjudes i senare distributionsled är väsentligen samma produkt som den ursprungligen tillhandahållna. Har den däremot försäm- rats eller skadats efter det den lämnade känneteckenshavarens hand, kan kännetecknets renommé taga skada, om den försämrade eller skadade va- ran av andra utbjudes under kännetecknet.

Det synes dock bli alltmera vanligt, att tillverkare av varor, vilkas kva- litet är konstant endast under begränsad tid, såsom t. ex. fotografisk film, vissa livs- och läkemedel m. m., förse dem med uttrycklig uppgift om dagen för varans framställning eller om senaste tidpunkt för dess förbrukning. I sådana fall finnes ej anledning att stadga undantag från nyssnämnda grundsats om ensamrättens konsumerande i och med att varan tillhanda- hållits. Ty då det av uppgiften framgår, att varan är gammal eller att den senaste tidpunkten för dess förbrukning passerats, inser köparen att till- verkaren icke vidare vill garantera varans kvalitet. Skulle denna visa sig otillfredsställande, är detta en risk som köparen tagit, trots att fabrikan- ten indirekt kan sägas ha avrått honom, och om han ej är beredd att själv taga ansvaret härför, kan han i varje fall knappast förebrå annan än den återförsäljare som sålt varan till honom. Det synes utredningen lämpligt att så långt möjligt framgå på denna väg. Utredningen har därför icke ansett någon specialbestämmelse inom varumärkesrätten vara påkallad för nu berörda fall.

Helt annorlunda förhåller det sig däremot med varor avsedda för mera stadigvarande bruk, såsom maskiner och apparater, motorfordon 0. s. v. Ofta säljas dessa med någon av tillverkaren utfäst garanti för viss tid. Men det är naturligt i dessa fall, att köparens uppfattning om varan och känne— tecknet, under vilket den tillhandahålles, blir beroende av varans kvalitet sådan den framträder även efter utgången av garantitiden. Skulle den här— efter snabbt förslitas eller försämras, återverkar detta således på känne— tecknets goodwill och dess innehavares renommé. Å andra sidan är köparen av en begagnad maskin, en äldre bil e. d., inställd på att kvaliteten icke kan vara densamma som hos motsvarande nya produkt. I regel torde av tec- ken på varans begagnande eller av dess årsmodell framgå, att den icke är ny. Men det är ingalunda ovanligt att ett begagnat och kanske även för- slitet föremål av nu avsedd art renoveras av annan än den ursprunglige tillverkaren och ånyo föres på marknaden i sådant skick att det icke fram- går att det i verkligheten är fråga om en reparerad och upputsad men begagnad vara. Där en dylik vara efter renoveringen tillhandahålles under sitt tidigare kännetecken, kunna eventuella bristfälligheter, som bero på renoveringen, ha en nedsättande verkan på kännetecknets anseende.

För dylika och vissa därmed jämförliga fall har i tredje stycket upp- tagits en specialregel. Det stadgas här att, om vara har tillhandahållits un— der visst kännetecken och annan än kännetecknets innehavare därefter har väsentligt förändrat den genom bearbetning, reparation eller liknande, så må icke, då varan ånyo tillhandahålles i näringsverksamhet här i riket, kännetecknet användas utan att förändringen tydligt angives eller ändock tydligt framgår.

Stadgandet innebär en begränsning av befogenheten för annan än känne- tecknets innehavare att använda kännetecknet sedan varan undergått viss förändring över vilken känneteckenshavaren icke haft kontroll.

Ett praktiskt exempel, som förekommit i flera länderi, har gällt SINGER symaskiner. I allmänhet har här begagnade maskiner inköpts och renove- rats och sedermera utbjudits på nytt under det gamla märket. Härvid ha förslitna delar stundom ersatts med andra av icke-originalfabrikat, maski— nens yttre lackerats och någon gång till och med ånyo försetts med det ursprungliga varumärket. Varan har härefter för den genomsnittlige köpa- ren kunnat te sig som fabriksny. På ett dylikt fall är förevarande bestäm- melse tillämplig. En sålunda renoverad maskin får alltså ej tillhandahållas under märket såvida icke samtidigt, på sätt nedan närmare preciseras, an- gives att den renoverats.

Stadgandet förutsätter att förändringen skett genom aktiva åtgärder av annan än kännetecknets innehavare, nämligen genom bearbetning, repara- tion eller liknande ätgärd. Till bearbetning är exempelvis att hänföra det fallet att porslin som av kännetecknets innehavare tillhandahålles odeko- rerat eller delvis dekorerat därpå dekoreras av annan”, eller att träfiber- plattor förses med fuktskyddande beläggning. Om bearbetning medför, att ett i förhållande till den ursprungliga varan nytt föremål framkommit, kan nämligen dess tillhandahållande under kännetecknet giva sken av att hela det nya föremålet härrör från känneteckenshavaren”. Däremot bör så- som bearbetning ej räknas det fallet att en bilfabrik i sina bilar inmonte- rar förgasare av utomståendes fabrikat. Till reparation hänföres varje så- dan, vare sig den är föranledd av skada eller förslitning eller det endast är fråga om renovering eller upputsning av varans yttre.

Stadgandet förutsätter att varan väsentligt förändrats. Härmed åsyftas att förändringen avser sådant som är av betydelse för varans kvalitet. Detta är uppenbarligen fallet, där viktigare delar i en maskin blivit utbytta mot reservdelar av icke-originalfabrikat, men det kan i vissa fall vara det även om originaldelar använts, t. ex. om dessa egentligen äro avsedda för

1 Jfr Hade, Kan reparerede maskiner og uoriginale reservedele forhandles under den originale vares maärke?, NIR 1954 s. 73 f. 2 Jfr Kremer, Die Fremddekoration von Markenporzellan, GRUR 1956 s. 105 ff. 3 Jfr ang. gällande rätt NJA 1933 s. 418= NIR 1933 s. 59 och 144 OMEGA samt Hei- ding, s. 44 f.

en tidigare modell eller deras rätta anbringande fordrar särskild utrustning eller sakkunskap. Men även en förändring som blott avser varans yttre kan vara väsentlig, om härigenom varan kommer att te sig som ny eller som ett exemplar av en senare modell e. (1.

I nu angivna fall må kännetecknet endast användas om förändringen tydligt angives eller ändock tydligt framgår. Med användning avses här, liksom eljest, icke endast att kännetecknet är anbringat på varan eller dess förpackning utan även dess bruk i reklam eller affärshandlingar eller på annat sätt inklusive muntlig användning. Då förändringen angives, skall detta följaktligen ske icke blott på varan utan även i reklam och vid övri'g användning. Hur angivandet sker blir självfallet i viss mån beroende av vilken form av användning det gäller. Normalt torde det vara tillräckligt att på iögonenfallande plats på själva varan anbringa uppgift att varan är reparerad eller renoverad samt vem som utfört arbetet. Uppgiften bör vara placerad intill varumärket och utförd i ungefärligen samma storlek som detta. Uppgiften bör vidare vara anbragt på så varaktigt sätt att den icke försvinner från varan innan köparen fått den i sin besittning. Att en- dast anbringa uppgiften på emballage men ej på varan bör i regel ej anses tillräckligt. I annonser och annan reklam bör uppgiften göras lika fram— trädande som kännetecknet. Vid muntlig användning kunna mera detalje- rade uppgifter om reparationens art och omfattning utan olägenhet läm- nas. Dylika uppgifter måste särskilt krävas, om vederbörande försäljare icke samtidigt medför eller eljest kan visa något exemplar av varan med dårå förekommande uppgift om förändringen.

Särskild uppgift om förändringen är icke nödvändig, om denna ändock tydligt framgår. Detta är i synnerhet fallet om varan redan genom sin yttre gestaltning uppenbart framstår som begagnad eller om varan är av en äldre, sedan länge övergiven modell. I fråga om en begagnad bil t. ex. är det knappast någon köpare som icke räknar med att den blivit reparerad eller att reservdelar av icke-originaltillverkning vid något tillfälle kunna ha blivit insatta. I ett sådant fall är uttrycklig uppgift om reparation eller förändring icke ur varumärkesrättens synpunkt erforderlig.

Att förfarande som nu avses i visst fall jämväl kan vara att anse som bedrägeri, hindrar ej att det även kan vara straffbart varumärkesinträng.

Ehuru frågan om reservdelar av icke-origina1tillverkning kan få aktua- litet äv'en enligt tredje stycket är det av vikt att hålla isär reglerna i andra och tredje styckena. I andra stycket behandlas rätten att hänföra sig till eller åberopa annans kännetecken för varor som ej härröra från känne- tecknets innehavare, medan tredje stycket avser rätten för annan än inne- havaren att tillhandahålla dennes vara under kännetecknet sedan varan undergått väsentlig förändring.

248 5 &. Tekniska moment undantagna från skydd

Denna paragraf behandlar en viktig begränsning av ensamrätten till kännetecken.

Enligt paragrafen innefattar ensamrätten till varukännetecken icke så- dan del av kännetecknet, som huvudsakligen tjänar att göra varan eller dess förpackning mera ändamålsenlig eller eljest att fylla annan uppgift än att vara varukännetecken.

En bestämmelse, som delvis giver uttryck för samma tanke som det före- slagna stadgandet, finnes i 7 5 av gällande le. Där föreskrives att, om varumärke, som blivit för någons räkning registrerat, innehåller siffror, bokstäver eller ord, som enligt lagens 4 & icke kunna ensamma för sig re- gistreras såsom varumärke, eller om det består endast eller till en del av sådant tecken eller märke, som allmänneligen nyttjas i viss näring, utgör registreringen ej hinder för annan att använda samma beteckningar så- som varumärke eller del av varumärke. Ifrågavarande bestämmelse åsyftar att från ensamrätt utesluta sådant som bör hållas fritt för allmänt begag— nande eller som icke har tillräcklig distinktivitet. En i viss mån motsvarande bestämmelse har upptagits i förslagets 15 å, och utredningen återkommer till hithörande spörsmål i motiven till denna paragraf.

I förslaget kommer det grundläggande distinktivitetskravet till uttryck på olika sätt framför allt i 1 5 och i 13 & men även i 2 och 3 55 samt 25 å andra stycket. Beteckningar utan särskiljningsförmåga kunna därför icke komma i fråga som kännetecken. Något direkt allmänt stadgande härom avseende alla kännetecken som omfattas av förslaget har med hän- syn härtill ansetts överflödigt. Den förevarande paragrafen får endast mera indirekt betydelse i nu angivna fall.

Särskilt den omständigheten att förslaget under begreppet varumärke inför jämväl säregen utstyrsel av vara eller dess förpackning har emeller- tid gjort det angeläget att framhäva att varumärkesrätten icke på en om- väg får utnyttjas för att skapa oberättigade monopol på tekniska och funk— tionella element i förpackningar och formgivning. I viss utsträckning kunna dylika element vara skyddade genom patent. Utmärkande för patentskyd— det är, att det är tidsbegränsat. Varumärkesrätt kan däremot hållas i kraft utan sådan begränsning. En ensamrätt till teknisk detalj i förpackning e. (1. vunnen genom varumärkesrätten skulle därför på ett icke försvarbart sätt kunna hämma näringslivets tillgodogörande av den tekniska utvecklingen på området.

Normalt äro de tekniska och funktionella elementen i en utstyrsel icke distinktiva emedan de i regel förekomma allmänt såsom detaljer i utstyrsel av det slag varom är fråga. Den tekniska utföringen av exempelvis en för- packnings förslutningsanordning är sålunda endast mera sällan utnyttjad

av blott enstaka näringsidkare. Men även om så någon gång är fallet upp- fattas en sådan detalj i allmänhet icke såsom näringsidkarens kännetecken. Att element, som på detta sätt sakna särskiljningsförmåga eller eljest icke äro ägnade att fullgöra ett känneteckens uppgift eller att uppfattas som kännetecken, icke komma i åtnjutande av varumärkesskydd framgår, så- som antytts, redan av förslagets allmänna distinktivitetskrav.

Emellanåt förekommer dock, att utstyrsel består av sådant som på en gång medför tekniska fördelar och tjänar som kännetecken för varor. Det kan tänkas, att vissa praktiska fördelar vid distributionen av en vara kunna vinnas t. ex. om varan packas i kartonger av pyramidform eller att ett livsmedels hållbarhet ökas om det är inslaget i genomskinlig cellulosa- folie av viss färg. Genom att viss näringsidkare använder sådan förpackning, kan den pyramidformade kartongen eller den färgade cellulosafolien även bli inarbetad såsom hans kännetecken. Enligt den förevarande paragrafen medför inarbetningen i dylikt fall icke någon ensamrätt. Har utstyrseln registrerats är registreringen utan verkan i vad den avser nämnda funk— tionella element. Annan näringsidkare är alltså oförhindrad att för vin— nande av samma tekniska fördel utnyttja pyramidformen eller den sär— skilda färgen, såvida icke någon annan skyddsform, t. ex. patent, betager honom dylik rätt. Det torde dock vara ovanligt att utstyrsel består enbart av dylikt funktionellt element, utan i regel tillkomma andra moment, t. ex. färg, text och dekoration på den nyssnämnda pyramidformade kartongen eller särpräglad form, text och dekor på cellulosafolien. Dessa detaljer kunna åtnjuta fullt känneteckensskydd. Av det sagda följer att den, som med stöd av förslagets 5 5 vill utnyttja det tekniska elementet, härvid måste tillse att han giver sin utstyrsel _ bortsett från det gemensamma tekniska momentet _ en så skiljaktig utformning att förväxling med det redan skyddade kännetecknet icke kan komma i fråga.

Paragrafen är tillämplig i fråga om sådan del av kännetecken, som huvud— sakligen har ett annat syfte än att vara kännetecken. Att viss utstyrsel- detalj även har någon mera obetydlig praktisk funktion, är icke tillräck- ligt för att stadgandet skall tillämpas. Om t. ex. en läskedrycksflaska är insnörd halvvägs upp på flaskkroppen, kan detta giva flaskan ett säreget utseende och därmed göra den berättigad till utstyrselskydd. Men även om insnörningen möjligen kan sägas göra det mera behagligt att hålla i flaskan, är detta inslag av ändamålsenlighet icke det huvudsakliga och följaktligen icke en sådan omständighet som föranleder att 5 5 blir tillämplig.

Att kännetecken jämväl är eller varit skyddat som mönster, minskar icke det varumärkesrättsliga skyddet, ty den förra skyddsformen avser en helt annan sida av skyddsföremålets utnyttjande än den senare. Enligt lagen den 10 juli 1899 om skydd för vissa mönster och modeller må genom re- gistrering upphovsmannen eller hans rättsinnehavare vinna ensamrätt att begagna mönstret vid tillverkning till avsalu av alster tillhörande metall-

industrien. En förutsättning för skydd är att mönstret är nytt. Lagen avser endast s. k. prydnadsmönster men däremot ej sådana mönster vilkas ut- formning betingats icke så mycket av hänsyn till att varorna skola äga ett för den köpande allmänheten tilldragande utseende som fastmera och huvudsakligen av hänsyn till praktiska fördelari. Skyddet varar i fem år från dagen för registreringsansökningen.

Mönster med praktiskt syfte skyddas icke enligt svensk rätt, såvida de icke kunna hänföras till patenterbara uppfinningar-*. En varumärkesregist- rering avseende något som i verkligheten är ett sådant mönster medför enligt paragrafen icke någon ensamrätt till mönstrets utnyttjande såsom förebild för tillverkning av föremålet i frågaa.

Icke heller kan någon dylik mönsterrätt till prydnadsmönster förvärvas genom varumärkesregistrering. I och för sig är det dock, såsom redan an- tytts, intet som hindrar att ett föremål på en gång är skyddat både som prydnadsmönster och som varukännetecken? Här är således skyddsföre- målet ett och detsamma, men däremot de rättsliga verkningarna av de skilda skyddsformerna helt olika. De båda rättigheterna kunna innehavas av samma person men de kunna även tillkomma olika innehavare. Om exempelvis en dunk eller annan behållare av metall har sådan form, att den kunnat registreras som prydnadsmönster, har dess upphovsman eller dennes rättsinnehavare, t. ex. en emballagefabrikant, en tidsbegränsad en- samrätt till framställningen och försäljningen av sådana behållare. Sam- tidigt kan behållaren vara i bruk som emballage för varor vilka tillhanda— hållas av näringsidkare som är emballagefabrikantens kund. En sådan kan ock förvärva varumärkesrätt till behållaren såsom utstyrsel för sina varor, förutsatt att den fyller kraven på särprägel. För registrering enligt försla- get kräves dock medgivande av mönsterrättens innehavare (14 5). Varu- märkesrätten blir på sedvanligt sätt begränsad till att gälla utstyrselns an- vändning som kännetecken för de varuslag registreringen eller inarbet- ningen avser samt därmed likartade varor. Då i motsats till mönsterskydd känneteckensrätt i princip icke,är tidsbegänsad, kan den senare rätten leva kvar, sedan mönsterskyddet utslocknat.

Vad nu sagts om sammanträffande av varumärkesrätt och rätt till pryd-

1 NJA 1932 s. 639 = NIR 1932 s. 70 (grammofondelar); jfr Eberstein, Om skydd för indivi- dualiteten, s. 6 ff., och v. Zweigbergk, Lagstiftningen om mönsterskydd,i Ett ämbetsverk i närings- livets tjänst, s. 182 f. 3 Det förtjänar nämnas, att 1954 års riksdag hemställt om en allmän utredning rörande möns— ter och modeller (riksdagens skr. nr 144). I en dylik utredning torde frågan om skydd för s. k. nyttighetsmönster komma att upptagas till prövning (första lagutskottets utl. nr 12); jfr NIR 1954 s. 90 ff. ** Ang. gällande rätt se NJA 1918 s. 180 (cykeldäck) där registreringen hävdes; jfr Eberstein, Om skydd för individualiteten, s. 9. ** Ang. gällande rätt se NJA 1937 s. 209 = NIR 1937 s. 69 (Chalmersring). 5 I auktorrättskommitténs förslag till lag om upphovsmannarätt ingår ett uttryckligt stad- gande (10 5), enligt vilket upphovsmannarätt må göras gällande utan hinder av att verket re— gistrerats såsom mönster eller modell; SOU 1956: 25, s. 174 f.

nadsmönster äger i stort sett motsvarande tillämpning där varumärkesrätt sammanträffar med rätt till konstverk, annan upphovsmannarätt1 eller rätt till fotografisk bild.

6 5 . Förväxlingsbarhet

Denna paragraf angiver närmare under vilka förhållanden kännetecken skola anses som förväxlingsbara.

I första stycket uttalas huvudregeln att kännetecken kunna anses för— växlingsbara enligt förslaget endast om de avse varor av samma eller lik- nande slag.

Enligt 4 g gällande le må varumärke ej registreras, om det är helt och hållet likt märke, som redan är för annans räkning registrerat eller behö- rigen anmält till registrering eller är här i riket inarbetat för annan! så— som i handeln gällande varukännetecken, eller med dylikt märke företer sådan likhet att, oaktat skiljaktigheter i vissa delar, märkena i sin helhet lätt kunna förväxlas; dock må registering ej vägras, om icke bägge mär— kena gälla varor av samma eller liknande slag. Enligt 13 5 är även in- trångsskyddet på motsvarande sätt utsträckt till motpartens användande av icke identiskt likt men dock förväxlingsbart kännetecken. Varken i 12 å, som innehåller huvudstadgandena om varumärkesinträng, eller i 13 & fin- nes någon uttrycklig bestämmelse som begränsar tillämpningen till fall då båda parternas kännetecken gälla samma eller liknande varuslag. En dylik begränsning anses dock utan vidare gälla. Även i 10 å, som innehål- ler bestämmelser om ogiltighetstalan, måste inläsas ett krav på varuslags- likhet, där någon menar sig lida förfång av skedd registrering?

Den gällande lagen betecknar såsom förväxlingsbara sådana varumärken som, på sätt ovan angivits, äro så lika, att de lätt kunna förväxlas med varandra. Frågan om båda märkena avse samma eller liknande slag av varor tillkommer formellt sett som ett ytterligare moment vid sidan av förväxlingsbarheten. Vid lagens tillämpning bruka emellertid dessa frågor i allmänhet bedömas tillsammans, varvid förväxlingsbarheten framkommer som en produkt av märkeslikhet och varuslagslikhet. Denna metod har i

1 Enligt 49 5 andra stycket i auktorrättskommitténs förslag skall reklamalster, bestående av bild eller text som sammanställts på ett säreget sätt, vara skyddat mot att utan framställarens samtycke eftergöras förrän tio år förflutit efter det då verket utgavs (jfr SOU 1956: 25, s. 392 ff.). Intet hindrar att dylik »lay—out» samtidigt är skyddad som varukännetecken; skyddet kan därvid tillkomma annan än framställaren, nämligen den som inarbetat föremålet såsom varukännetec— ken; ** NJA 1926 s. 383BJÖRN — RÖDA BJÖRN. Det må dock påpekas, att detta avgörande giver uttryck åt en snävare tolkning av kravet på varuslagslikhet än som blivit vanlig i senare administrativ praxis; jfr även Eberstein, Om skydd för individualiteten, s. 52 ff. En överskådlig sammanställning av de problem man möter vid bedömandet av förväxlingsbarhet och tillika en översikt över dansk praxis på området lämnas av Kobbernagel, Forveekslelige maerker, Den danske marked 1957 s. 16 ff.

förslaget uttryckligen upptagits till huvudregel. Enligt denna menas så— lunda med förväxlingsbarhet en kombination av likhet mellan kännetecken och likhet mellan de varor som dessa avse.

Vad först rör frågan om märkeslikheten äro självfallet sådana känne- tecken förväxlingsbara som helt och hållet likna varann. Förväxlingsbara äro vidare sådana som oaktat skiljaktighet i vissa delar i sin helhet äro så lika varandra, att det ena kan tagas för det andra. Även om dylikt miss- tag icke är sannolikt, kunna kännetecknen vara förväxlingsbara där likhe- ten mellan dem kan giva upphov till andra missförstånd, t. ex. att B:s vara tillhandahålles enligt licens från märkeshavaren A eller att A garanterar eller godkänner B:s vara eller att samhörighet eller eljest något kommer— siellt samband består mellan parterna. Om särskilt framträdande moment i ett kännetecken efterliknats i ett annat, kunna kännetecknen vara för- växlingsbara utan hinder av att övriga beståndsdelar äro olika. Hit hör även det fall, att B:s kännetecken innehåller beståndsdel, som är gemen- sam för flera i en serie ingående kännetecken tillhörande A.

Vid bedömande av faran för förväxling bör särskilt beaktas, att en kö- pare i allmänhet icke har möjlighet att samtidigt jämföra de båda känne— tecknen. Tvärtom torde det vanliga vara, att köparen endast har en min- nesbild av det kännetecken han åsyftar, då han köper varani. Med hänsyn härtill kunna kännetecknen mycket väl vara förväxlingsbara enligt för- slaget, även om de vid en omedelbar jämförelse tämligen lätt kunna hål- las isär. Förslaget har icke heller bibehållit den gällande lagens fordran att kännetecknen lätt kunna förväxlas. Dock avser förslaget icke att lämna utrymme för någon allmän skärpning av administrativ praxis, i vilken redan nu här förordade bedömningsnormer i stort sett tillämpas. Någon alldeles klar domstolspraxis beträffande likhetsbedömning kan knappast sägas före- ligga; därtill har antalet avgöranden varit för litet. Såvitt möjligt böra emel- lertid domstolspraxis och administrativ praxis följa gemensamma normer.

Vid likhetsprövningen mellan figurmärken enligt gällande lag beaktas i första hand endast sådan likhet som omedelbart kan iakttagas med syn- sinnet. Äro kännetecknen olika till utseendet, är det sålunda av sekundär betydelse, att de giva uttryck åt samma idéinnehåll. Enligt förslaget kunna kännetecknen även i det senare fallet väl tänkas vara förväxlingsbara.

Redan enligt tidigare praxis har i vissa fall hänsyn tagits till likhet som berott av eller förstärkts genom överensstämmelse i färg eller färgkombi— nation'-'. Förväxlingsbarhet av sådan anledning bör även framdeles ägnas uppmärksamhet.

1 Jfr Hade & Olsen, s. 202 ff., och därtill hörande bilagor med illustrationer i färg, samt Levin. Haandbog i konkurrencelovgivningen, Köpenhamn 1943, s. 71 f., och tillhörande färgbilagor. ” NJA 1928 s. 616 FLORODOL — RENITA, 1931 s. 65 FLITO FLIPP, 1932 B 602, 603 = NIR 1933 s. 60 PALMOLIVE och NJA 1954 C 565 = NIR 1957 s. 63 NESTLE — MAYBE.

Vid bedömningen av ordmärken tages enligt nuvarande praxis i stort sett endast hänsyn till likhet som framträder för synen eller hörseln. Dock kunna ord anses förväxlingsbara även på den grund, att de ha samma betydelse ehuru på olika språk; härför har dock i praxis fordrats, att även någon syn- eller ljudlikhet mellan orden förelegatl. Däremot har man icke ansett sig befogad att anse kännetecken förväxlingsbara enbart på grund av begreppsmässig överensstämmelse. Någon strikt begränsning i sådant av- seende åsyftar icke förslaget. Enligt detta kunna därför helt olika ord, som giva uttryck åt samma eller närstående begrepp, ibland tänkas vara för- växlingsbara, vid den administrativa prövningen dock endast undantagsvis. Så t. ex. kunna orden VARG och ULV möjligen vara att anse som sins- emellan förväxlingsbara.

I allmänhet bör ord, som icke består av annat än en karakteristisk del av ett äldre märke, anses förväxlingsbart med detta. Detsamma bör gälla ord, som innehåller hela det äldre märket jämte något tillägg.

I administrativ praxis är prövningen av l'ikhet mellan ordmärken en ständigt återkommande, krävande uppgift. Med hänsynihärtill kunde över— vägas om icke avgörandena skulle underlättas om de företoges enligt fast— ställda schablonregler. Sålunda kunde tänkas, att avvikelse beträffande ett visst antal bokstäver eller vissa ändringar i vokalföljden alltid skulle antagas undanröja förväxlingsfaran. Några dylika mekaniskt verkande allmänna regler torde emellertid enligt utredningens uppfattning icke kunna uppställas.

Enligt hittillsvarande praxis har man icke ansett att figurer och ord kunna förväxlas? Även i detta hänseende avser förslaget att giva möjlighet till friare prövning. Det är nämligen klart att exempelvis ordet TUPPEN är förväxlingsbart med bilden av en tupp.

I nu angivna fall, som enligt förslaget kunna bedömas efter mer obundna normer än för närvarande, bör man dock enligt utredningens mening framgå med försiktighet. Flera av de berörda likhetshindren äro för övrigt av sådant slag, att man icke kan fordra att de skola efterforskas ex officio vid registreringsmyndighetens granskning. Denna förutsättes i stort sett bibehålla sin nuvarande omfattning. Om däremot dylikt likhetshinder redan är känt för myndigheten eller kommer till dess kännedom genom framställd invändning, bör likhetsfrågan givetvis icke vara undandragen myndighetens prövning.

Utstyrselmärken kunna främst vara förväxlingsbara med andra utstyrs- lar. Härvid kan ibland överensstämmelse eller likhet beträffande färg spela en avgörande roll. På grund av mera framträdande ord- eller figurdetaljer i utstyrseln kan denna även vara förväxlingsbar med egentliga ordmärken

1 NIR 1949 s. 272 ROYAL CROWN -— KRON och KRONAN. '=' NJA 1932 s. 463 = NIR 1932 s. 66 LEJONMÄRKET.

. _rf'———.