NJA 1991 s. 209

Domskäl

HovR:ns domskäl. Parterna har i HovR:n åberopat samma grunder för sin talan och samma invändningar som vid TR:n. Handelsbolaget har härvid, utan gensaga, förtydligande tillagt att man till stöd för sin egen talan vid TR:n åberopat att handelsbolagets firma vunnit skydd även genom inarbetning hos kundkretsen senast vid årsskiftet 1985/ 1986.

Parterna har vid utvecklingen av sin talan andragit i huvudsak detsamma som enligt TR:ns dom.

Handelsbolaget har därutöver anfört: Handelsbolaget har en medveten strävan att vara ett litet företag och vill inte expandera. Det vinner därigenom den fördelen gentemot stora företag att de fasta kostnaderna blir små, vilket gör handelsbolaget konkurrenskraftigt på små entreprenader. Handelsbolaget vänder sig till vissa kunder, nämligen större entreprenörer, inte till hela måleribranschen och inte till konsumenter.

Förhör under sanningsförsäkran har i HovR:n ägt rum, på handelsbolagets begäran med H-O.P. och på begäran av aktiebolaget med T.J..

Vittnesförhör har på handelsbolagets begäran ägt rum med byggnadsingenjörerna T.S.. och J.J.. samt arbetsplatschefen E.S.. och kalkylatorn H.W..

Parterna har åberopat samma skriftliga bevisning som vid TR:n.

Beträffande de avlagda vittnesmålen upptages här följande: T.S.. och J.J.. är anställda av Gävle kommun och sysslar med nybyggnad och reparationer. Vid den tid det här är fråga om var T.S.. kontrollant för nybyggen medan J.J.. jämte några andra tjänstemän var projektledare och skötte kommunens upphandling. Ingen av dem sysslade med upphandling av måleritjänster, eftersom den saken sköttes av de generalentreprenörer kommunen anlitade. Däremot hade T.S.. och J.J.. bland sina uppgifter att övervaka kontrollen av produktionen. De kom därigenom i kontakt med handelsbolaget och hade aldrig någon anmärkning mot de utförda arbetena. - E.S.. och H.W.. är anställda inom byggnadsbranschen på den privata sektorn. Under den i målet aktuella tiden var E.S.. arbetsplatschef vid Bygg-Paul, som var ett rikstäckande företag med en årsomsättning på 3-4 miljarder kr. Han var placerad på avdelningskontoret i Gävle, som hade en årlig byggnation på 80-90 miljoner kr. Själv arbetade han i anbudsskedet och ansvarade för planering, inköp och handläggning. H.W. arbetade 1979-1986 som kalkylator vid Kullenbergs, ett rikstäckande byggnadsföretag med filial i Gävle, där han tjänstgjorde. Gävlefilialen omsatte 40-50 miljoner kr per år. Han lämnade anbud och skötte inköp och annan upphandling inklusive infordran av anbud från underentreprenörer. - Av vittnesmålen framgår entydigt att inom Gävle kommun endast en handfull måleriföretag anlitades inom den större och medelstora måleriproduktionen. Särskilt E.S.. och H.W.. har framhållit att små måleriföretag har varit konkurrenskraftiga på de mindre entreprenaderna inom den storleksordning det här är fråga om och därvidlag nämnt handelsbolaget som ett. Det totala antalet måleriföretag som nämnts är cirka tio. Bland de större har nämnts BPA, F:s och L:s, bland de mindre har samtliga omnämnt handelsbolaget. Det antal såväl stora som små företag som varje vittne nämnt har varit 8 (T.S..) 4 (J.J..) 7 (E.S..) och 5 (H.W..). Vad särskilt gäller frågan när handelsbolaget först gjorde sig känt för vittnena har angivits hösten 1984 (T.S..) 1983-1984 (J.J..) 1980-1982 (E.S..) och början av 1980-talet (H.W..).

HovR:n gör följande bedömning.

Näringsidkare förvärvar enligt 2 § 1 st firmalagen (1974:156) ensamrätt till firma genom registrering eller inarbetning. Firma får enligt 9 § 1 st registreras endast om den är ägnad att särskilja innehavarens verksamhet från andras. Har firma registrerats i strid mot bl a denna föreskrift och föreligger alltjämt hinder mot registrering kan domstol häva registreringen, om ej rätten till firman ändå skall bestå enligt en i 8 § intagen regel om verkan av passivitet. Av 2 § 3 st följer att firma anses inarbetad om den är allmänt känd bland dem till vilka näringsidkarens verksamhet riktar sig. Ensamrätt på grund av inarbetning innebär enligt 3 § 2 st att annan än innehavaren ej får använda ett med dennes kännetecken förväxlingsbart näringskännetecken inom det område där inarbetningen består. Om tvist uppkommer om rätt till kännetecken som är förväxlingsbara har enligt 7 § den företräde som kan åberopa tidigaste rättsgrund, om ej annat följer av 8 §.

HovR:n finner inledningsvis att handelsbolagets och aktiebolagets firmor måste anses förväxlingsbara.

HovR:n delar TR:ns uppfattning att handelsbolagets firma på grund av bristande särskiljningsförmåga inte bort registreras.

Frågan blir då om handelsbolaget i den föreliggande situationen genom inarbetning förvärvat ensamrätt till sin firma innan aktiebolagets firma registrerades.

Av betydelse vid bedömningen av om sådan inarbetning skett är bl a att beakta vilken verkan som bör tillmätas de förhållandena att handelsbolaget är ett litet företag och att det inte har sin inriktning mot alla avnämare inom måleribranschen utan vänder sig till större entreprenörer. Särskilt det senare förhållandet har belysts i förarbetena till 2 § 3 st firmalagen.

Sålunda uttalar firmautredningen i sitt betänkande (SOU 1967:35 s 166):

Kännetecknet skall vara allmänt känt bland dem till vilka verksamheten riktar sig. Denna krets, omsättningskretsen, består av den allmänhet som normalt kan beräknas tillgodogöra sig företagets verksamhet samt av de olika företrädarna för den bransch inom vilken företaget är verksamt. I den mån verksamheten endast är inriktad på en del av denna krets, exempelvis ett distributionsled, kan det räcka med att firman är allmänt känd där. Begreppet allmänt kand innebär ej att firman skall vara känd av alla inom omsättningskretsen och låter sig ej heller preciseras så att firman skall vara känd av ett visst antal av dem som tillhöra denna krets. Det måste emellertid alltid fordras att en så avsevärd del av kretsen känner till firman, att denna redan till följd härav fått ett påtagligt goodwillvärde (jfr prop 1960:167 s 57 f).

I hithörande delar uttalas i proposition 1974:4 s 202 (specialmotiveringen till 2 § 3 st firmalagen):

Omsättningskretsens storlek beror i hög grad på verksamhetens inriktning. Denna kan vara mer eller mindre specialiserad och mer eller mindre lokalt begränsad. Det är inte nödvändigt att var och en som tillhör omsättningskretsen känner till kännetecknet för att detta skall anses vara allmänt känt. Det kan inte heller anges en viss procentuell andel som skall ha vetskap om kännetecknet. Vid bedömningen får i stället hänsyn tas till alla föreliggande omständigheter. Det måste emellertid förutsättas att en så pass stor del av omsättningskretsen känner till kännetecknet att detta i anledning därav har fått en särskild goodwill.

Med avseende på förevarande tvist måste dessa uttalanden anses ge vid handen att inarbetning kan föreligga även för ett företag med så speciell kundinriktning som handelsbolagets.

Vidare anser HovR:n uppenbart att det förhållandet att ett företag är litet ej skall kunna medföra att det inte genom inarbetning kan vinna skydd för sin firma; handelsbolaget torde för övrigt inte vara att anse som särskilt litet på den sektor av entreprenader där det arbetar (jfr nedan angående utvärderingen av bevisningen).

När det gäller värderingen av den av handelsbolaget beträffande inarbetningen åberopade vittnesbevisningen finner HovR: n entydigt framgå att handelsbolaget med sin firma gjort sig känt och skapat en goodwill samt inom sitt speciella verksamhetsområde framgångsrikt kunnat konkurrera med stora och kända företag innan aktiebolaget år 1986 fick sin firma inregistrerad. Vad i övrigt andragits och åberopats som skriftlig bevisning är ej ägnat att ändra denna bedömning.

Således kan konstateras att handelsbolagets firma inarbetats innan aktiebolaget etablerade sig i Gävle, och att handelsbolaget därför till skydd för sin firma kan åberopa tidigare rättsgrund än aktiebolaget. I målet råder ej tvist om att handelsbolaget inom rimlig tid inskridit mot aktiebolagets firmaanvändning.

Till följd av vad här upptagits skall handelsbolagets talan bifallas och aktiebolagets ogillas.

Frågan om skyldighet för part att utge ersättning för motparts rättegångskostnad i HovR:n bör prövas av TR:n efter målets återupptagande (se NJA 1977 s 743 och NJA 1984 s 692).

HovR:ns domslut. Med ändring av överklagade domen bifaller HovR:n den av Måleriprodukter Handelsbolag i målet förda talan och ogillar den av MPA Måleriproduktion i Gästrikland Aktiebolag i målet förda talan.

Till följd härav upphäver HovR:n vad TR:n förordnat om hävande av registreringen av firman Måleriproduktion Handelsbolag i handelsregistret vid LSt:n i Gävleborgs län samt förordnar HovR:n att den i aktiebolagsregistret gjorda registreringen av firman MPA Måleriproduktion i Gästrikland Aktiebolag skall hävas.

Det åligger TR:n att efter målets återupptagande pröva frågan om skyldighet för part att utge ersättning för motparts rättegångskostnad i HovR:n.

Domskäl

Domskäl.

Aktiebolaget har gjort gällande, att i HovR:n förekommit en otillåten taleändring från handelsbolagets sida i det att handelsbolaget, som i TR:n angivit som sin omsättningskrets "framför allt större entreprenörer", i HovR:n uppgivit kretsen vara uteslutande vissa större entreprenörer. Handelsbolaget har bestritt att det sagda innefattar en taleändring.

HD finner ej hinder att pröva handelsbolagets talan sådan den bestämts i HovR:n.

Vad gäller frågorna om firmorna är förväxlingsbara och om handelsbolagets firma vid registreringen haft särskiljningsförmåga delar HD TR:ns och HovR:ns uppfattning. Handelsbolagets firma borde sålunda inte ha registrerats och handelsbolaget kan ej på själva registreringen grunda någon ensamrätt till firman.

Vad angår frågan om en inarbetning skett av handelsbolagets firma har parterna anfört bland annat följande.

Aktiebolaget: Målerimarknaden består av många olika kundkategorier. Där finns inte bara byggföretag utan även andra som efterfrågar måleritjänster, såsom kommuner, landsting, bostadsföretag, industrier och enskilda fastighetsägare. I Gävle kan byggföretagen beräknas representera blott hälften av den totala marknaden, beräknat efter omsättningen i måleriföretagen; för Gästrikland är andelen ännu lägre. Antalet byggföretag uppgår enbart i Gävle-Sandviken-området till omkring 75. Handelsbolagets kundkrets är alltså starkt begränsad, sedd i relation till den totala målerimarknaden på orten. Aktiebolaget gör gällande, att det vid bedömning av huruvida inarbetning uppnåtts ej är möjligt att acceptera handelsbolagets mycket snäva kundkrets som omsättningskrets. Omsättningskretsen är i stället att bestämma så att den omfattar alla dem på orten som kan tänkas ta handelsbolagets tjänster i anspråk. I en sålunda bestämd omsättningskrets har ingen inarbetning skett.

Handelsbolaget: Verksamheten i handelsbolaget har haft en speciell inriktning, i det att man strävat efter att vara ett lokalt begränsat småföretag med kundkrets enbart bland de större byggnadsentreprenörerna. Detta har lett till att man valt bort andra typer av kunder, även om andra kunder kan bli aktuella ifall arbetssituationen ändras. Inom sin kundkrets har handelsbolaget varit välkänt liksom inom kommunens förvaltning. Även ett småföretag, som på nu nämnt sätt inriktat sin verksamhet på en viss kundkrets, bör genom inarbetning i just denna krets kunna tillerkännas ensamrätt till firman.

Omsättningskretsen har i 2 § firmalagen definierats som de "till vilka näringsidkarens verksamhet riktar sig". Formuleringen kan i och för sig leda till den lagtolkningen att lagstiftaren avsett - när det gäller avnämare - den krets som rent faktiskt är målgruppen för verksamheten. Att döma av förarbetena (se NJA II 1974 s 250) skall dock denna del av omsättningskretsen bestämmas vidare än så. Av HD:s avgörande i NJA 1988 s 209 framgår att det inte är den faktiska målgruppen utan den i någon mening potentiella kretsen som är avgörande.

I målet har från handelsbolagets sida gjorts gällande att en annan bedömning är påkallad när det gäller företag med en specialiserad verksamhetsinriktning. Vad handelsbolaget sålunda tagit upp torde delvis gälla en typ av spörsmål som ligger utanför detta mål. I fall av specialisering torde sålunda det aktuella företaget ofta få anses, på grund av branscholikhet, verka på en särskild marknad, varför frågan om inbördes företräde mellan firmorna ej kommer upp.

Bortsett från nu angivna fall blir frågan, om ett företag, som riktar sig bara till en begränsad grupp av alla potentiella kunder på en viss marknad, kan vinna ett inarbetandeskydd för sin firma. Utrymmet enligt lag härför torde med hänsyn till grunderna för firmaskyddet vara mycket begränsat, men möjligheten kan inte utan vidare uteslutas. En grundförutsättning för att en sådan lösning skall kunna accepteras torde vara att företagets urval av kunder framstår som normalt och naturligt mot bakgrund av kundernas speciella krav och önskemål samt företagets särskilda möjligheter att svara häremot. Exempel härpå kan vara att företaget har kunskaper eller teknisk utrustning som är avgörande för kundens val av företag.

Genom utredningen i målet står klart, att handelsbolaget saknar en sådan speciell konkurrensprofil. Urvalet av kunder har skett utifrån rent företagsekonomiska utgångspunkter. Måleriarbeten utanför den nuvarande kundkretsen passar väl in i verksamheten, om företaget får tid för detta.

Slutsatsen av det anförda är alltså att målerimarknaden på orten utan någon inskränkning är att anse som handelsbolagets omsättningskrets. Med omsättningskretsen bestämd på detta sätt har handelsbolaget inte styrkt, att dess firma är allmänt känd.

Ej heller finner HD - till skillnad från vad handelsbolaget hävdat - omständigheterna vara sådana att handelsbolagets firma, genom blott och bart dess användande efter registreringen, efter hand uppnått sådan särskiljningsförmåga att ensamrätt uppkommit för handelsbolaget (jfr NJA II 1974 s 266).

Handelsbolagets firma kan därför inte få bestå och registreringen av aktiebolagets firma skall inte hävas.

Frågan om skyldighet för part att utge ersättning för motparts rättegångskostnad i HD bör prövas av TR:n efter målets återupptagande.

Domslut

Domslut. Med ändring av HovR:ns dom fastställer HD TR:ns domslut.

Det åligger TR:n att efter målets återupptagande pröva frågan om skyldighet för part att utge ersättning för motparts rättegångskostnad i HovR:n och i HD.