NJA 1993 s. 128

Domskäl

TR:n (ordf chefsrådmannen Häckner-Gille) anförde i dom d 23 jan 1992:

Domskäl. I.W. har vidgått de faktiska omständigheterna men har bestritt ansvar och uppgivit: Hon träffade P.I. då hon hösten 1986 fick dagvård i Umeå efter en psykisk kollaps. P.I. arbetade som kontaktman för RSMH. De inledde ett förhållande. Efter några månader gjorde hon slut men upptäckte sedan att hon var gravid. De återupptog förhållandet. P.I. var med under förlossningen och under den första tiden. Förhållandet blev dock sämre. Då P.K. var åtta månader ville hon göra slut. P.I. reagerade med hot som "jag skall knäcka dig". De uppehöll dock fortfarande kontakt och P.I. kom på besök och satt barnvakt. I febr 1988 bodde P.K. hos P.I. en vecka då hon var på en terapivecka. Då hon kom tillbaka var P.K. sjuk. Han var skygg och förskrämd. Han kom inte emot henne som vanligt. Han var röd och hade blåsor i stjärten. P.I. uppgav att P.K. varit hos doktorn då han fått magbesvär. Då hon per telefon frågade P.I. om den röda stjärten blev han aggressiv och hotfull och lämnade varierande besked. P.K:s 1-årsdag tillbringades hos P.I.. De gjorde ett nytt försök att återuppta förhållandet för P.K:s skull. Det gick inte; P.I. misshandlade henne vid ett tillfälle i P.K:s närvaro. Hon upptäckte att P.I. ofta ljög om bagateller. De separerade på nytt och hon flyttade med P.K. till Skellefteå för studier. De kom överens om att P.I. skulle ha umgänge med P.K.. P.K. umgicks med P.I. 4-5 gånger under ett halvt år och hon var inte rädd för att lämna P.K. hos P.I.. P.I. skötte honom bra men P.K. var varje gång röd i stjärten. Då hon talade med P.I. om detta förklarade han att P.K. kanske fått för mycket kryddor eller fel salva. P.K. var förändrad. Hon trodde att det var en reaktion efter flyttningen eller att han gick på ett nytt dagis. I nov-dec hade P.I. P.K. en vecka. Då P.K. kom tillbaka var han rädd, bl a för höga ljud. Han fick ett hysteriskt utbrott. Även på dagis reagerade man. P.K. var tidigt utvecklad. Hans beteende var sådant att hon senare satte det i samband med incest. Då han låg på skötbordet sade han "aj aj, inte röra stjärten, inte farligt". Då han i samband med bad lekte med plastdjur stoppade han in saker i hål i djuren och yttrade: "det är snoppen". Han började hålla på med sin egen snopp och drog i den. Hon hade alltjämt ingen tanke på att han kunde ha varit utsatt för något sexuellt. P.I. hade umgänge med P.K. en helg strax före jul. P.K:s mormor kom på besök och reagerade för P.K:s beteende. P.K. bad henne att "dra i hans snopp". - P.K. bodde ytterligare några dagar hos P.I. i Umeå då hon var bortrest. Mormor var då barnvakt när det behövdes. Då hon kom hem var P.K. väldigt rädd. Daghemspersonalen reagerade och trodde att något hänt P.K.. Han var rädd och skygg. Hon ville då göra ett uppehåll med umgänget. P.I. reagerade aggressivt. Han ringde socialförvaltningen, som tog kontakt med henne. Hon sade då att hon ville ha utrett vad P.K. varit med om innan han på nytt träffade sin far. Därefter började processerna. Hennes första advokat frågade henne om hon tänkt på att det kunde röra sig om incest. Det hade hon inte gjort och blev chockad. Hon tänkte igenom vad som hänt och blev övertygad om att P.K. utsatts för incest. "Världen rämnade." Hon anmälde misstankarna till socialförvaltningen som tog kontakt med PBU för att få hjälp att bedöma P.K.. Man kom fram till att han inte var tillräckligt störd för att ha varit utsatt för incest. Socialförvaltningen gjorde polisanmälan först efter första förhandlingen i TR:n. Vid denna förhandling berördes inte incestmisstanken för att inte polisens arbete skulle föregripas. P.K. genomgick därefter en klinisk medicinsk undersökning i Skellefteå där man inte fann belägg för incest men heller inte uteslöt att P.K. kunde ha varit utsatt för incest. Förundersökning i anledning av incestmisstanken kom inte till stånd. På sommaren vistades P.K. hos sin mormor då hon var borta några dagar. Han hade då uppträtt på ett sätt som tydde på att han utsatts för övergrepp: "så här gör pappa med min stjärt. Pappa gräver blöjan, Han gräver i stjärten". P.K. antydde också att pappa hade "bajs på snoppen". Han har också stoppat saker, bl a en morot, i sin analöppning. P.K. fick genomgå en ny undersökning i Umeå för att utreda om det fanns grund för incestmisstankarna och om hans behov av umgänge med sin far. Hon har inte förtroende för den psykolog som utförde undersökningen; hon använde en flickdocka i stället för en pojkdocka och hade inte erfarenhet av så små barn som P.K.. - Även i fortsättningen har hon sett tecken hos P.K. som tyder på att han utsatts för incest. Hon är fullkomligt övertygad om detta och anser det vara hennes absoluta skyldighet som mor att skydda P.K. från P.I.. Hon kommer att även fortsättningsvis bo på hemlig adress och inte släppa P.K. ensam. Hon är rädd för P.I. både för P.K:s och sin egen skull. P.K. är rädd för att bli hämtad av polis och rädd för att föras till pappan. P.I. är inte i och för sig angelägen om att få vårdnaden om P.K., vilket han inte skulle klara, utan vill ha umgänge. Hon kan inte tillåta umgänge ens i närvaro av tredje person; det är som att tvinga en våldtagen att umgås med våldtäktsmannen och det finns inga garantier för att brottet inte upprepas ens om en tredje person är närvarande.

Bedömning.

Enligt 7 kap 4 § BrB skall den dömas för egenmäktighet med barn som obehörigen skiljer ett barn under femton år från vårdnadshavaren. Åklagaren har funnit åtal påkallat ur allmän synpunkt.

I.W. har lämnat en lång, detaljerad och sammanhängande redogörelse för varför hon anser det vara sin skyldighet att inte tillåta P.K. att träffa P.I.. TR:n utgår ifrån att hon är övertygad om att P.I. utsatt P.K. för övergrepp. Av hennes berättelse framgår att hon är övertygad om att hon med sitt handlande avvärjer fara för P.K. att utsättas för övergrepp. Mot den bakgrund hon tecknat finner TR:n att hon, såsom hon uppfattat situationen, handlat i nöd och TR:n finner inte med hennes utgångspunkt hennes handlande oförsvarligt. Hon skall därför inte dömas till ansvar för brott och åtalet skall lämnas utan bifall.

Domslut

Domslut. Åtalet ogillas.

Domskäl

HovR:ns domskäl. I.W. har hörts på nytt och därvid berättat i huvudsak i enlighet med vad som framgår av TR:ns dom.

HovR:n finner att I.W:s handlande - enligt 7 kap 4 § 1 st, första meningen BrB - är att bedöma som egenmäktighet med barn.

Av 24 kap 4 § BrB framgår bl a att den som för att avvärja fara för liv eller hälsa eller av annan orsak handlar i nöd, skall vara fri från ansvar, om gärningen med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som orsakas annan och omständigheterna i övrigt måste anses försvarlig.

Ansvar för uppsåtligt brott skall inte heller ådömas om en gärningsman trott att förhållandena var sådana som de skulle vara för att hans gärning skulle vara straffri på grund av nödrätt.

I likhet med TR:n och på de skäl som TR:n anfört finner HovR:n att åtalet skall lämnas utan bifall. TR:ns dom skall därför fastställas.

HovR:ns domslut. HovR:n fastställer TR:ns dom.

Domskäl

Domskäl. Det har inte visats att I.W. har försatt P.K. i en sådan situation att denne kan anses ha berövats friheten. Åtalet för olaga frihetsberövande skall därför ogillas.

Vårdnaden om P.K. har enligt domstolsavgöranden alltsedan d 24 nov 1989 tillkommit P.I.. Av utredningen i målet framgår att I.W. under den med åtalet avsedda tiden - d 24 nov 1989-d 30 okt 1991 - har undanhållit P.K. så att P.I. inte kunnat utöva vårdnaden. Hennes förfarande utgör i och för sig egenmäktighet med barn enligt 7 kap 4 § BrB.

I.W. har emellertid mot åtalet invänt att hon handlat i nöd. Hon har härvid gjort gällande att P.K. riskerar att utsättas för sexuella övergrepp av P.I., om han överlämnas till denne. Till stöd härför har hon åberopat att P.I. enligt hennes fasta övertygelse har grovt förgripit sig mot P.K. när han tidigare hade hand om sonen.

Riksåklagaren har bestritt att det föreligger en sådan nödsituation som avses i 24 kap 4 § BrB eller att I.W. handlat i s k putativ nöd. P.I. har förklarat sig instämma häri. Han har dock i första hand hävdat att I.W. inte har den uppfattning om sexuella övergrepp från hans sida som hon påstår utan att påståendet görs för att hon själv skall få ha hand om P.K. och för att han inte skall få träffa sonen.

Av utredningen framgår att I.W:s påstående om sexuella övergrepp från P.I:s sida har prövats i olika sammanhang. Det kan konstateras att det inte framkommit något som helst stöd för att sådana övergrepp har ägt rum. Det finns emellertid inte anledning betvivla att I.W. för sin del är övertygad om att P.K. har varit utsatt för sexuella övergrepp av P.I. och om att risk därför föreligger för nya övergrepp, om han överlämnas till denne. Detta aktualiserar frågan i vad mån det finns utrymme för tillämpning av principen om ansvarsfrihet vid handlande i nöd i fall som det nu förevarande.

Enligt 24 kap 4 § BrB gäller att den som, för att avvärja fara för liv eller hälsa, rädda värdefull egendom eller av annan sådan orsak, handlar i nöd är fri från ansvar, om gärningen med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt måste anses försvarlig. Av allmänna straffrättsliga grundsatser följer att, om den handlande tror att förhållandena är sådana att, ifall han hade uppfattat situationen rätt, nödbestämmelsen skulle vara tillämplig, ansvar för uppsåtligt handlande inte skall ådömas. Det är tydligt att bestämmelsen om nöd i och för sig är tillämplig i situationer då ett barn löper risk att utsättas för sexuella övergrepp av den som har hand om barnet.

Det ankommer på allmän domstol att pröva tvister angående vårdnaden om barn. Prövningen skall ske efter vad som är bäst för barnet, varvid även risken för att barnet utsätts för övergrepp från någondera partens sida skall beaktas, när fråga härom har aktualiserats. Sedan domstol gjort sin bedömning, har parterna och andra berörda att rätta sig efter avgörandet. Det kan i princip inte godtas att den förlorande parten eller annan gör en egen riskbedömning och med åberopande av nöd handlar i strid med domstolens avgörande. Accepterande av en sådan ordning skulle innebära att lagstiftningen byggde på inbördes oförenliga ståndpunkter. Det kan dock undantagsvis finnas situationer, då den som handlar i strid med vårdnadsbeslut efter egen riskbedömning skall anses ha befunnit sig i en nödsituation eller på grund av sin övertygelse härom inte kan dömas för uppsåtligt brott. Så kan vara fallet framför allt om det har framkommit nya betydelsefulla uppgifter som inte varit föremål för bedömning i vårdnadsmålet.

Efter det att domstol avgjort vårdnadsfrågan och därvid bedömt risken för sexuella övergrepp från vårdnadshavarens sida, får sålunda utrymmet för tillämpning av nödbestämmelsen på grund av den handlandes egen riskbedömning anses vara mycket ringa.

I förevarande fall är situationen den att I.W. som grund för sin övertygelse att risk föreligger att P.I. skall begå sexuella övergrepp mot P.K. inte haft andra omständigheter än dem som tidigare varit kända och föremål för domstolarnas bedömning. Någon nödsituation har inte förelegat och I.W:s uppfattning om faran för övergrepp kan, av skäl som anförts i det föregående, inte befria henne från ansvar för att uppsåtligen ha handlat så som krävs för brottet egenmäktighet med barn.

Genom I.W:s handlande har under lång tid all kontakt mellan P.K. och P.I. omöjliggjorts. Hennes brott måste därför anses som allvarligt. Med hänsyn bl a till att I.W:s handlande förestavats av vad hon ansett vara P.K:s bästa bör brottet dock inte bedömas som grovt. Straffet bör bestämmas till böter.

Dagsbotens storlek skall fastställas med tillämpning av 25 kap 2 § BrB i dess före d 1 jan 1992 gällande lydelse.

Domslut

Domslut. Med ändring av HovR:ns dom i huvudsaken och med ogillande av åtalet för olaga frihetsberövande dömer HD I.W. jämlikt 7 kap 4 § 1 st BrB för egenmäktighet med barn till 100 dagsböter om 10 kr.

Referenten, JustR Lambe, med vilken JustR Vängby förenade sig, var av skiljaktig mening i fråga om ansvar för egenmäktighet med barn och anförde: I likhet med majoriteten finner jag att I.W:s förfarande i och för sig utgör egenmäktighet med barn. Frågan är emellertid om I.W. enligt 24 kap 4 § BrB skall gå fri från ansvar därför att hon gömt P.K. för att avvärja fara för barnets liv och hälsa.

Bestämmelserna i 24 kap BrB ger uttryck för en allmän princip inom straffrätten att vissa fall av intressekollision kan medföra att brottslighet anses utesluten. Några typfall är reglerade i kapitlet, medan andra fall av intressekollision ej är lagreglerade. Rättsordningen accepterar en nödrätt, som innebär att ingen kan straffas för en handling som varit oundgängligen nödvändig för att rädda exempelvis någons liv och hälsa. Klart är att regeln kan vara tillämplig även vid ett sådant brott som egenmäktighet med barn. Så länge intressekollisionen kvarstår består i princip denna nödrätt. Till skillnad från situationer där fråga tidigare varit om nödrätt (jfr NJA 1982 s 621) gäller det här skydd för liv och hälsa mot angrepp från enskildas sida. Myndigheternas bedömning kan här inte sätta föräldrars nödrätt ur spel.

Ansvarsfrihet kan, som I.W. hävdat, bli aktuell inte blott i de fall en intressekollision påvisats föreligga utan även i sådana fall där gärningsmannen haft den övertygelsen att förhållandena varit sådana som de skulle vara för att gärningen skulle bli straffri. Regeln om ansvarsfrihet enligt det nu sagda är en följd av den övergripande straffrättsliga principen att straffrättsligt ansvar kan utkrävas endast av den som uppsåtligen begår brott, dvs har kännedom om samtliga sakförhållanden av betydelse; här bortses från oaktsamhetsbrott, vilket det ej är fråga om här. Till dessa sakförhållanden hör också vad som brukar benämnas de allmänna objektiva straffrihetsgrunderna. Uppsåtskravet är inte uppfyllt om gärningsmannen tror att förhållandena är sådana som avses med ansvarsfrihetsregeln och därvid saknar det betydelse om misstaget var oursäktligt.

Till en början konstaterar jag att ingenting framkommit som ger stöd för I.W:s påstående om incest.

Frågan är då om hon likväl skall gå fri från ansvar på den grund att hon haft den fasta övertygelsen att sexuella övergrepp förekommit och att risk föreligger att dessa upprepas. Under vissa förhållanden kan en invändning om en sådan övertygelse hos gärningsmannen lämnas utan avseende, såsom om det är fråga om ett naket påstående utan någon uppgift om skälen för misstankarna. I annat fall är åklagaren skyldig att lägga fram bevisning för omständigheter som talar för att den påstådda övertygelsen inte föreligger.

Även om I.W:s påstående om incest framstår som helt ogrundat och i vårdnadstvisten lämnats utan avseende är förhållandena likväl ej sådana att det vid en straffrättslig prövning kan göras motsvarande bedömning. Det är uppenbart att hon haft den uppfattningen att förhållandena varit sådana att regeln om straffrihet vid nöd varit tillämplig. Med hänsyn härtill och då med hennes uppfattning om situationen hennes åtgärd inte kan bedömas som oförsvarlig, skall HovR:ns domslut fastställas.