NJA 1995 s. 613

E.L. förde efter stämning å A.Ö. vid Stockholms TR den talan som framgår av TR:ns dom.

TR:n (rådmännen Junestad och Lundin samt förde i dom d 30 nov 1993:

Bakgrund.

På hösten 1990 ville E.L. skaffa ny bostad. Genom en tidningsannons, införd av Svensk Fastighetsförmedling, fick hon reda på att en lägenhet på Spångavägen 54 i Bromma skulle visas. På visningen kom hon i kontakt med fastighetsmäklaren A.Ö.. Hon bestämde sig härvid för att förvärva lägenheten.

I anledning av förvärvet upprättade A.Ö. ett överlåtelseavtal, daterat d 4 dec 1990, enligt vilket köpeobjektet specificerades som "Bostadsrätten till lägenhet 36 i HSB:s BE Saxen upa". Säljare var R.A. och köpeskillingen var 340 000 kr. Av köpeskillingen erlade E.L. en handpenning om 15 000 kr samma dag som överlåtelseavtalet ingicks. Tillträde skulle ske enligt överenskommelse dock senast d 15 febr 1991.

För att finansiera resten av köpeskillingen föreslog A.Ö. att Nordbanken, som Svensk Fastighetskredit hade förbindelse med, skulle anlitas. Banken ville emellertid inte låna ut pengar mot panträtt i andelen. A.Ö. meddelade E.L. detta och hon åtog sig då att ordna lånet själv genom sin egen bankkontakt, Sparbanken. Denna bank hade för övrigt lånat pengar till den tidigare andelsägaren med lägenheten som säkerhet. Sedan finansieringen ordnats genom Sparbanken träffades parterna d 15 febr 1991 på ett sparbankskontor. Där betalade E.L. resten av köpeskillingen, 325 000 kr. Hon skrev vid det tillfället under en fullmakt som gav A.Ö. rätt att företräda henne vid överlåtelsen. Med stöd av fullmakten ombesörjde A.Ö. på HSB:s områdeskontor överlåtelse av andelen på HSB:s formulär. Yrkanden.

E.L. har yrkat att A.Ö. till henne skall förpliktas betala 340 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från d 14 nov 1992 till dess betalning sker.

A.Ö. har bestritt yrkandet. Han har inte vitsordat något belopp som skäligt men har vitsordat ränteberäkningen.

Grunder.

Som grund för sitt yrkande har E.L. anfört: Vad hon betalat för är inte en bostadsrätt utan en hyresrätt. Det är enligt 12 kap 65 § JB förbjudet att betinga sig ersättning för överlåtelse av hyresrätt. A.Ö. har enligt 9 § och 10 § lagen (1984:81) om fastighetsmäklare varit vårdslös genom att han definierat objektet som en bostadsrätt utan att förvissa sig om nyttjanderättens juridiska karaktär. A.Ö:s felaktiga uppgifter har föranlett E.L. att betala köpeskillingen. Genom A.Ö:s vårdslöshet har skada uppstått för E.L. uppgående till det belopp som hon betalat, eftersom det hon förvärvat bara är en andel i en bostadsförening som inte har något ekonomiskt värde. Skadan uppkom när hon betalade full likvid.

Som grund för bestridandet har A.Ö. anfört: I första hand hävdas att den nyttjanderättsform som andelen i bostadsföreningen representerar inte är att bedöma som hyresrätt och att den därför inte faller in under 12 kap 65 § JB. Det har således inte varit förbjudet att ta betalt för lägenheten och någon skada för E.L. har inte uppstått.

I andra hand, för det fall att TR:n skulle finna att 12 kap 65 § JB är tillämplig på den upplåtelseform som andelsköpet avser, bestrids att A.Ö. varit vårdslös på det sätt som påståtts. Visserligen har A.Ö. av misstag betecknat andelen som "bostadsrätt" i överlåtelseavtalet men E.L. borde ändå ha insett att det inte var fråga om en bostadsrätt, eftersom köpeobjektet i överlåtelsehandlingarna också betecknats som andel i bostadsförening upa.

I tredje hand, för det fall TR:n skulle finna att A.Ö. varit vårdslös på angivet sätt, bestrids att E.L. lidit skada då någon sådan ännu inte realiserats. E.L. bör avvakta en förestående ombildning av bostadsföreningen till en bostadsrättsförening. Det bör även vara möjligt att redan före ombildningen sälja andelen som option på en andel i den framtida bostadsrättsföreningen.

I sista hand, för det fall TR:n skulle finna att E.L. lidit skada på grund av A.Ö:s vållande, skall skadeståndsbeloppet reduceras med hänsyn till att E.L. varit medvållande. Hon fick nämligen del av föreningens stadgar i december 1990, dvs innan hon erlade slutlikviden, och kunde därav själv sluta sig till att det inte var fråga om en bostadsrätt.

Domskäl. I målet har E.L. och A.Ö. hörts under sanningsförsäkran. Vidare har viss skriftlig bevisning åberopats.

Andelens rättsliga natur. Angående vilken typ av upplåtelse som andelen i bostadsföreningen representerar har i målet argumenterats bl a med utgångspunkt i yttranden av professorerna A.V. och S.H..

Av stadgarna för bostadsföreningen framgår i § 1 att föreningen har till ändamål att efter förvärv av lämplig fastighet inom Stockholm förvalta denna egendom samt att däri åt vissa av sina medlemmar upplåta bostäder med hyresrätt på 25 år enligt villkor i gällande hyresavtal. Vidare framgår av § 3 att inträde i föreningen kan erhållas av person som är medlem i HSB och som betalar minst en insats i föreningen. Enligt § 4 skall insatsen lyda på 10 kr, som skall betalas kontant vid inträdet i föreningen. I § 5 föreskrivs att vid förhyrande av lägenhet i föreningens hus skall medlem ha förvärvat hyresrätt, vilket sker därigenom att medlemmen till föreningen räntefritt lånar ett visst belopp, som bestäms i förhållande till lägenhetens andelsvärde. I § 7 finns bestämmelser om utträde ur föreningen. I § 9 stadgas att lägenhet upplåtes mot hyreskontrakt enligt av styrelsen fastställt formulär. Hyran skall beräknas så att den täcker kostnaderna för fastigheten. Samma paragrafs andra stycke lyder: "Medlem äger icke utan styrelsens skriftliga medgivande överlåta förhyrd lägenhet till annan person. Hyresrätten kan förverkas när medlem underlåter att fullgöra i hyreskontrakt åtagna förpliktelser."

För den lägenhet tvisten i målet gäller upprättades d 29 mars 1946 ett hyreskontrakt, enligt vilket HSB i Stockholm Bostadsförening Saxen upa uthyr lägenheten på 25 år till vederbörande hyresgäst. Kontraktet har sedan enligt påskrift flera gånger transporterats, sista gången d 15 febr 1991 från R.A. till E.L.. De har dock inte skrivit under transporten själva, utan deras namn har uppenbarligen ifyllts på HSB:s områdeskontor. I kontraktets § 10 finns en bestämmelse om att hyresgästen under hyrestiden har rätt att skriftligen uppsäga kontraktet till upphörande å den fardag som inträffar näst efter sex månader efter uppsägningen.

Av angivna omständigheter, särskilt det faktum att upplåtelsen avser en begränsad tid och det förhållandet att stadgarna inte tillåter att andelar i föreningen överlåts utan föregående skriftliga styrelsemedgivande, framgår enligt TR:ns mening att upplåtelsen är att hänföra till hyresrätt och inte till någon annan upplåtelseform. Vid denna bedömning måste förbudet i 12 kap 65 § JB mot att uppställa villkor om ersättning vid överlåtelse gälla för E.L:s förvärv av andelen.

Har A.Ö. varit vållande? I de handlingar som A.Ö. upprättade i anledning av försäljningen har köpeobjektet angivits utgöra "Bostadsrätten till lägenhet 36 i HSB:s BF Saxen upa", fastän det inte rört sig om en bostadsrätt.

Denna beskrivning är enligt TR:ns mening, vilseledande oavsett tillägget att det avsåg en bostadsförening upa. A.Ö. har inte, t ex genom att studera föreningens stadgar, förvissat sig om andelens rättsliga natur utan angivit den felaktigt. TR:n finner att han därigenom visat oaktsamhet och åsidosatt sina förpliktelser som fastighetsmäklare. Den missvisande beskrivningen har uppenbarligen varit av avgörande betydelse för E.L:s förvärv av andelen. A.Ö. är därför skyldig att ersätta den skada som kan ha drabbat E.L. till följd av att förvärvet skett på felaktiga premisser.

Skadans uppkomst? E.L. har gjort gällande att skadan uppstått i och med att hon betalade köpeskillingen, medan A.Ö. i första hand hävdat att någon skada ännu inte inträffat eftersom förlusten ännu inte realiserats.

Eftersom TR:n funnit att 12 kap 65 § JB är tillämplig på överlåtelser av den aktuella andelen, innebär detta att det inte är tillåtet för E.L. att betinga sig vederlag om hon skulle vilja överlåta densamma. Vid den bedömningen måste skadan anses ha uppkommit redan vid betalningen av köpeskillingen.

Skadans storlek. Angående skadans storlek har E.L. anfört: Skadan är lika med köpeskillingen eftersom hon förvärvat en andel i en bostadsförening som inte har något eget värde då föreningen enligt sin årsredovisning har ett negativt eget kapital. Andelen kan inte överlåtas mot vederlag utan samband med hyresrätten. Den omständigheten att bostadsföreningen i en framtid kan komma att ombildas till en bostadsrättsförening och att E.L. då kan sälja andelen har ingen annan betydelse än att om detta skulle inträffa innan dom fallit i målet skadeståndsanspråket kommer att sättas ned med det belopp försäljningen inbringat.

A.Ö. har i detta avseende genmält att en försäljning av andelen utan att hyresrätten samtidigt överlåts torde vara tillåten. Andelen torde i sig ha ett värde, t ex vid en framtida försäljning av fastigheten. Detta värde kan tänkas motsvara vad E.L. betalat vid överlåtelsen.

TR:n gör följande bedömning. A.Ö. har själv uppgivit att han som fastighetsmäklare inte skulle åta sig ett uppdrag att sälja en andel utan samband med hyresrätten. Det har inte visats i målet att andelen skulle ha något värde om den överläts på det sättet. Skadans storlek uppgår därmed till det belopp som E.L. betalat för hyresrätten.

Har E.L. varit medvållande? A.Ö. har gjort gällande att skadeståndet skall jämkas på grund av E.L:s medvållande, bestående däri att hon redan i december 1990, dvs innan köpeskillingen till fullo betalats, fått del av föreningens stadgar och därav kunnat utläsa att det inte var fråga om en bostadsrätt. Han har uppgivit att han skickat stadgarna till henne i samband med att det blev bestämt att hon själv skulle ordna lån genom Sparbanken.

E.L. har förnekat att hon fått stadgarna sig tillskickade innan hon betalat köpeskillingen. Hon har uppgivit att hon själv inte fått klart för sig att det var fråga om andel i en bostadsförening förrän hon på hösten 1991 fick kallelse till föreningsstämma.

I målet är inte visat att E.L. fått del av stadgarna och därmed kunnat få vetskap om att det inte var fråga om en bostadsrätt tidigare än hon själv uppgivit. Något medvållande kan därför inte läggas henne till last.

Käromålet skall således bifallas i sin helhet.

A.Ö. överklagade i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle ogilla E.L:s talan vid TR:n.

E.L. bestred ändring.

HovR:n (hovrättslagmannen Cars, hovrättsråden Rosenberg, referent, och Pålsson samt tf hovrättsassessorn Holmgren) anförde i dom d 6 juli 1994: Utredningen mm i HovR:n. Parterna har åberopat samma grunder och omständigheter som vid TR:n. E.L. har förtydligat sin talan så att hon gör gällande att skada har uppstått enbart till följd av att bestämmelsen i 12 kap 65 § JB är tillämplig på överlåtelsen.

Parterna har utvecklat sin talan i huvudsak på samma sätt som vid TR:n, enligt vad som framgår av dess dom, med följande tillägg eller ändringar.

A.Ö.: När han hade fått försäljningsuppdraget matade han in de aktuella uppgifterna i kontorets datasystem. Systemet hade ingen särskild kod för andelsrätt och därför kodade han objektet som bostadsrätt. Han kände emellertid till att det var skillnad på bostadsförening och bostadsrätt. Enligt hans uppfattning var dock en andel i en bostadsförening att likställa med en bostadsrätt. Han hade tidigare sålt andelar i bostadsföreningar. - Vid visningen av lägenheten hade han inte till "objektsbeskrivningen" fogat föreningens stadgar. - Nordbanken Hypotek, som han hade kontaktat, meddelade att man inte kunde ställa upp med finansieringen av köpet, eftersom det av föreningens stadgar framgick att rätten att nyttja lägenheten var begränsad till 25 år. Banken ansåg att panten inte skulle utgöra fullgod säkerhet för ett lån. Han meddelade bankens besked - även motiveringen - till E.L.. E.L. tog del av föreningens resultaträkning, sannolikt vid visningen av lägenheten. - Det skall äga rum en stämma i föreningen d 30 juni 1994. Då kommer ombildning av föreningen till en bostadsrättsförening att beslutas. Han gör därför gällande att det inte har uppstått någon skada, eftersom E.L. efter ombildningen har möjlighet att sälja bostadsrätten till lägenheten.

E.L. har uppgett: A.Ö. uppgav att Nordbanken Hypotek inte ville låna ut pengarna på grund av en "obetydlig stadga" för föreningen. Han menade att banken var petig och att det var bättre om hon kunde ordna lån på egen hand. - Hon hade inte sett någon resultaträkning för föreningen före överlåtelsen. Hon litade på att föreningen hade god ekonomi, eftersom A.Ö. hade sagt det. - Även om föreningen skulle ombildas till en bostadsrättsförening avser hon inte att sätta ned skadeståndsyrkandet, eftersom skadan uppstod då överlåtelsen skedde.

A.Ö. och E.L. har hörts under sanningsförsäkran.

Parterna har åberopat i allt väsentligt samma skriftliga bevisning som vid TR:n samt yttrandena av A.V. och S.H.. HovR:ns domskäl. Utredningen visar enligt HovR:ns mening följande. Andelen i bostadsföreningen hade i sig inte något värde vid tidpunkten för: det aktuella överlåtelseavtalet. Avtalet har rent faktiskt lett till att E.L. övertagit såväl R.A:s andel i föreningen som dennes rätt med avseende på lägenheten. Bådas avsikt med avtalet var också att E.L. skulle överta denna rätt.

Den fråga som HovR:n först har att ta ställning till vid sin prövning gäller huruvida förbudet enligt 12 kap 65 § JB mot att ställa upp villkor om särskild ersättning för överlåtelse av hyresrätten till en bostadslägenhet är tillämpligt på den aktuella överlåtelsen. Av avgörande betydelse för denna prövning är således om R.A. genom avtalet överlät en hyresrätt till E.L. och, i så fall, om köpeskillingen helt eller till någon del avsåg vederlag för hyresrätten.

Mot bakgrund av vad som nu har sagts uppkommer frågan om den rätt med avseende på lägenheten som R.A. hade utgjorde en hyresrätt. HovR:n anser att svaret på denna fråga är helt beroende av huruvida den form av upplåtelse av bostad som anges i § 1 i bostadsföreningens stadgar avser sådan nyttjanderätt som nu omfattas av bestämmelserna i 12 kap JB. För den sistnämnda bedömningen är utformningen av föreningens stadgar liksom det i TR:ns dom angivna hyreskontraktet av väsentlig betydelse.

Av stadgarna i deras nuvarande lydelse kan bla följande utläsas. Föreningen har till ändamål att åt vissa av sina medlemmar "upplåta bostäder med hyresrätt på 25 år enligt villkor i gällande hyresavtal" (§ 1). Inträde i föreningen kan erhållas av en person som är medlem i Hyresgästernas Sparkasse- och Byggnadsförening i Stockholm upa (HSB) och som betalar viss insats (§ 3). Vid "förhyrande av lägenhet i föreningens hus skall medlem hava förvärvat hyresrätt", vilket sker genom att medlemmen till föreningen räntefritt lånar ut ett visst belopp, som bestäms i förhållande till lägenhetens andelsvärde (§ 5). Lånet skall innestå hos föreningen så länge medlemmen "förhyr" lägenhet hos föreningen (§ 5). I § 9 anges följande: "Lägenhet upplåtes mot hyreskontrakt enligt av styrelsen fastställt formulär. - - - Medlem äger icke utan styrelsens skriftliga medgivande överlåta förhyrd lägenhet till annan person. Hyresrätten kan förverkas när medlem underlåter att fullgöra i hyreskontrakt åtagna förpliktelser. Upplåtelse av lägenhet får icke ske under nyttjanderätt för obegränsad tid."

HovR:n finner att det nu redovisade innehållet i föreningens stadgar ger vid handen att den upplåtelse som anges i § 1 i stadgarna avser en sådan nyttjanderätt som nu omfattas av bestämmelserna i 12 kap JB, dvs hyresrätt. Utformningen av stadgarna i övrigt och det nämnda hyreskontraktet rubbar inte denna bedömning. Vidare anser HovR:n att den omständigheten att det kan förhålla sig så att stadgar och kontrakt inte har följts under årens lopp, t ex när det gäller reglerna i stadgarna om den begränsade nyttjanderättstiden och förbudet mot att överlåta "förhyrd lägenhet", inte innebär att karaktären av nyttjanderätten har förändrats.

HovR:n kommer således fram till att R.A. hade hyresrätt till lägenheten. Som tidigare angetts har överlåtelseavtalet rent faktiskt lett till att E.L. - oavsett vad R.A., med hänsyn till de regler för föreningen som han var bunden av som medlem med hyresrätt till den aktuella lägenheten, kunnat överlåta - övertagit dennes rätt med avseende på lägenheten. Enligt HovR:ns mening står det därför klart att R.A., som liksom E.L. också hade för avsikt att hon skulle överta denna rätt, genom avtalet överlåtit hyresrätten till lägenheten.

I enlighet med vad HovR:n har angett i det föregående saknade andelen i föreningen ekonomiskt värde vid tidpunkten för överlåtelseavtalet. Köpeskillingen enligt avtalet utgjorde därför enligt HovR:ns mening vederlag uteslutande för hyresrätten.

HovR:ns ställningstagande innebär att HovR:n finner att överlåtelseavtalet strider mot regleringen i 12 kap 65 § JB.

I övriga frågor gör HovR:n inte någon annan bedömning än TR:n. HovR:n vill dock beträffande skadans storlek tillägga att det förhållandet att föreningen kan komma att ombildas till en bostadsrättsförening inte påverkar bedömningen av skadan vid tidpunkten för överlåtelseavtalet.

TR:ns domslut skall alltså fastställas.

HovR:ns domslut. HovR:n fastställer TR:ns domslut.

A.Ö. (ombud advokaten T.A.) överklagade HovR:ns dom och yrkade att HD skulle ogilla E.L:s talan.

E.L. (ombud advokaten U.H.A.) bestred ändring. Målet avgjordes efter huvudförhandling.

Vid huvudförhandlingen preciserade parterna grunderna för talan enligt följande.

E.L. gjorde gällande att A.Ö. uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosatt sina förpliktelser enligt 14 § lagen (1984:81) om fastighetsmäklare. A.Ö. hade vid genomförandet av förmedlingsuppdraget såväl muntligen som skriftligen uppgivit att överlåtelsen avsåg en bostadsrätt. E.L. trodde därför att hon förvärvade en bostadsrätt. I själva verket förvärvade hon en andel i en bostadsförening och en hyresrätt. Den erlagda likviden, 340000 kr, utgjorde i sin helhet ersättning för hyresrätten. Skada uppkom i samband med erläggandet av full likvid. E.L. skulle inte ha genomfört affären om hon känt till att det inte var en bostadsrätt. Skulle HD finna att 12 kap 65 § JB inte var tillämplig på förvärvet föll grunden för hennes talan.

A.Ö. bestred käromålet på följande grunder:

1) Nyttjanderättsformen är inte att bedöma som en hyresrätt varför 12 kap 65 § JB inte är tillämplig i detta fall.

2) Om 12 kap 65 § JB skulle anses tillämplig är inte den omständigheten att han felaktigt benämnt överlåtelseobjektet bostadsrätt i sådan grad oaktsamt att skadeståndsskyldighet inträder.

3) Om han skulle anses skadeståndsskyldig skall med hänsyn till att omvandling till bostadsrätt numera genomförts avräkning ske med bostadsrättens värde. Värdet kan uppskattas till 200 000 kr.

4) Skadeståndet skall jämkas med hänsyn till att E.L. genom att underlåta att göra egen undersökning angående förvärvets rättsliga karaktär varit medvållande till skadan.

E.L. genmälde: Det bestrids att det föreligger adekvat kausalitet mellan den skadevållande handlingen och det faktum att bostadsrättsupplåtelse skett i november 1994. Avräkning på skadeståndet skall därför inte ske. I vart fall är bostadsrättens värde inte mer än 140 000 kr.

HD (JustR:n Gregow, Nyström och Thorsson) beslöt följande dom: Domskäl. Vid bedömande av frågan, huruvida bestämmelsen i 12 kap 65 § JB om förbud att betinga sig särskild ersättning vid överlåtelse av hyresrätt till en bostadslägenhet är tillämplig på den i målet aktuella överlåtelsen, finns det anledning att utgå från två skilda typer av bostadsförening. Den ena utgörs av sådana föreningar i vilka rätten att nyttja en bostadslägenhet är direkt knuten till andel i föreningen på sådant sätt, att med en överlåtelse av andelsrätten utan vidare följer rätten att nyttja lägenheten. Den andra typen utgörs av föreningar, beträffande vilka det visserligen finns ett samband mellan andel i föreningen och nyttjanderätt till en lägenhet, men där detta samband inte är så fast att nyttjanderätten utan vidare omfattas av en överlåtelse av andelsrätten; sambandet kan t ex uteslutande bestå i att nyttjanderätt upplåts endast till den som är medlem i föreningen.

I fråga om det förra slaget av föreningar är det vid en överlåtelse inte möjligt att hålla isär nyttjanderätten från andelsrätten i övrigt. Situationen företer i väsentliga hänseenden likhet med det fallet att överlåtelse avser en bostadsrätt eller ideell andel i en bostadsfastighet med vilken är förenad rätt att nyttja en lägenhet i huset. Saken kan också uttryckas så att det föreningsrättsliga inslaget tar överhand. Det är därför inte möjligt att vid överlåtelse av andel i sådana föreningar som nu avses särskilja nyttjanderätten då det gäller vederlaget. Härav följer att förbudsbestämmelsen i 12 kap 65 § JB inte kan anses tillämplig vid överlåtelse av sådan andelsrätt.

Beträffande det andra slaget av föreningar föreligger på grund av det lösare sambandet mellan andelsrätten och nyttjanderätten inte något hinder mot att vid en överlåtelse betrakta nyttjanderätten för sig också i fråga om vederlaget, även om nyttjanderätten överlåts tillsammans med andelsrätten. Bestämmelsen i 12 kap 65 § JB måste därför anses tillämplig i sådana fall.

Vad nu sagts motsägs inte på något avgörande sätt av de lagändringar på området som har ägt rum under årens lopp eller vad som har förekommit i samband därmed. Ståndpunkten vinner snarare stöd därav.

Mot bakgrund härav skall bedömas vilken karaktär bostadsföreningen Saxen hade vid överlåtelsetillfället. En självklar utgångspunkt vid bedömningen är att det måste göras skillnad mellan å ena sidan vad en överlåtelse av andel i en bostadsförening skall anses omfatta i det enskilda fallet och å andra sidan vad som rättsligt sett är förenat med överlåtelse av en sådan andelsrätt. Det förra är en fråga om tolkning av överlåtelseavtalet, varvid det som regel torde vara klart att det är rätten att använda lägenheten som stått i förgrunden vid avtalets ingående. Det är alltså enbart den senare frågan som är av intresse här.

Bedömningen av bostadsföreningen Saxen bör utgå från att det i första hand är innehållet i föreningens stadgar och därtill anslutande hyreskontrakt som är av betydelse. Vad dessa handlingar innehåller får anses utgöra avtal mellan R.A. och föreningen samt - oaktat att handlingarna synes ha överlämnats till E.L. först någon tid efter hennes förvärv och hennes inträde som medlem i föreningen - mellan E.L. och föreningen. Hur föreningen och andra berörda rent faktiskt har sett på frågor med anknytning till andelar i föreningen och nyttjanderätt till lägenheter bör inte i och för sig tillmätas avgörande betydelse.

Beträffande förhållanden av betydelse i målet rörande bostadsföreningen Saxen - som numera har ombildats till en bostadsrättsförening - kan särskilt framhållas följande. Föreningen hade enligt sina stadgar till ändamål att åt vissa av sina medlemmar upplåta bostäder med hyresrätt (1 §). Hyresrätt skulle upplåtas på 25 år "enligt villkor i gällande hyresavtal"; det angavs också att lägenhet uppläts mot hyreskontrakt enligt av styrelsen fastställt formulär (1 § och 9 § 1 st). Den som vann inträde i föreningen skulle betala en insats på 10 kr (3 § 1 st och 4 §). Vid förhyrande av en lägenhet skulle medlemmen ha förvärvat hyresrätt genom att lämna föreningen ett räntefritt lån av viss storlek (5 §). Medlem hade rätt att efter viss tid utträda ur föreningen och var då i princip berättigad att utfå vad som erlagts som insats och lån (7 §). Medlem hade inte rätt att överlåta en förhyrd lägenhet utan styrelsens medgivande (9 § 2 st).

Enligt ett i målet åberopat hyreskontrakt uthyrde föreningen den nu aktuella lägenheten d 29 mars 1946 till viss person, varvid föreningen betecknades som hyresvärd och den andre som hyresgäst. Kontraktet innehåller sedvanliga föreskrifter för hyresförhållanden, bl a om hyresbelopp och om uppsägning av hyreskontraktet. Hyreskontraktet har "på grund av skedd uppsägning" transporterats från d 1 juni 1986 på R.A. och från d 15 febr 1991 på E.L., varvid de berörda personerna angetts som avflyttande hyresgäst respektive tillträdande hyresgäst. Det är upplyst att namnen vid transporterna dock inte skrivits av de berörda personerna själva utan - med textad stil - av någon tjänsteman på HSB Stockholms kontor.

Beträffande andra förhållanden av intresse i målet kan nämnas följande. Av en skrift från HSB Stockholm d 14 okt 1993 framgår att avsikten med bildandet av bl a bostadsföreningen Saxen var att kunna upplåta lägenheter till mycket låga insatser och att med kringgående av hyresregleringsbestämmelserna kunna tillämpa självkostnadsprincipen. HSB Stockholm har i fråga om såväl överlåtelsen till E.L. som vissa andra liknande överlåtelser godtagit att ersättning betalats till överlåtaren. Bostadsföreningen Saxen har, som berörts i det föregående, numera ombildats till en bostadsrättsförening med stöd av lagen om omregistrering av vissa bostadsföreningar till bostadsrättsföreningar. - I målet har vidare upplysts att ordningen med lån från medlemmarna till föreningen inte tillämpas numera.

Rätten att nyttja den i målet aktuella lägenheten har visserligen varit knuten till medlemskap i föreningen. Denna anknytning har emellertid, enligt vad som framgår av stadgar och hyreskontrakt, närmast bestått i att nyttjanderätt kunde upplåtas endast till den som var medlem i föreningen. Även vad stadgarna och hyreskontraktet i övrigt innehåller - särskilt det förhållandet att hyresrätt skulle upplåtas genom särskilt hyreskontrakt, att sådant kontrakt också upprättats och transporterats på nya innehavare, låt vara att dessa inte själva påtecknat transporten, samt att stadgarna i fråga om överlåtelse endast reglerar frågan om överlåtelse av den förhyrda lägenheten - får anses utvisa att det förelegat ett särskilt hyresförhållande som inte varit så nära anknutet till andelsrätten att en överlåtelse av denna även innefattade hyresrätten. Vad som blivit upplyst bl a om hur HSB Stockholm har bedömt frågan och om att föreningen har ansetts omfattad av den tidigare nämnda omregistreringslagen kan inte leda till någon annan bedömning.

Det torde inte råda tvist mellan parterna om att överlåtelsen från R.A. till E.L. omfattat även nyttjanderätten till den aktuella lägenheten. Med hänsyn till vad som blivit upplyst i målet får köpeskillingen anses i sin helhet hänföra sig till denna nyttjanderätt.

På grund av det anförda måste bestämmelsen i 12 kap 65 § JB anses tillämplig på den gjorda överlåtelsen.

Vad härefter angår frågan om skadestånd framgår av utredningen att A.Ö. ingett E.L. föreställningen att överlåtelsen avsåg en bostadsrätt, trots att det i själva verket var fråga om en andelsrätt kombinerad med en 25-årig hyresrätt. Därmed har A.Ö. av oaktsamhet åsidosatt sin skyldighet att ge E.L. korrekta upplysningar om vad köpet skulle gälla. A.Ö:s påstående att även E.L. skulle ha varit oaktsam och medvållande till uppkommen skada saknar fog.

I anledning av att föreningen i november 1994 omregistrerats till en bostadsrättsförening har A.Ö. i HD gjort gällande, att från det yrkade skadeståndet 340 000 kr skall avräknas det värde bostadsrätten kan uppskattas ha enligt ett värdeutlåtande från juni 1994, nämligen 200 000 kr. E.L. har bestritt, att någon avräkning skall ske, eftersom det inte föreligger någon adekvat kausalitet mellan den skadevållande handlingen och det faktum att en bostadsrättsupplåtelse skett. Eftersom bostadsrätten enligt en av E.L. anlitad värderingsman kan beräknas fn ha ett värde på 140 000 kr skall avräkning enligt E.L. i vart fall ske med högst det beloppet.

I målet är fråga om skadestånd enligt 14 § lagen om fastighetsmäklare. Den principiella utgångspunkten vid bestämmande av skadestånd är att den skadelidande genom skadeståndet skall försättas i samma situation som om någon skada aldrig hade inträffat. I det aktuella fallet är det tydligt att omregistreringen till bostadsrättsförening för E.L:s del medfört en fördel, som hon inte skulle ha haft, om hon ej förvärvat andels- och hyresrätten. Som parterna bestämt sin talan skall i målet hänsyn tas härtill genom att bostadsrättens värde avräknas på det yrkade skadeståndet.

Det av A.Ö. åberopade värdeutlåtandet grundas på en besiktning, som utförts hösten 1990, och avser värdet i juni 1994. Den av E.L. anlitade värderingsmannen, som lämnat närmare upplysningar vid förhör i HD, har besiktigat lägenheten i mars 1995 och hans värdering avser förhållandena i oktober 1995. Under sådana omständigheter får anses att A.Ö. inte kunnat visa att avräkning skall ske med högre belopp än E.L. vitsordat.

E.L. skall alltså tillerkännas skadestånd med 200 000 kr jämte ränta. Domslut. HD ändrar HovR:ns dom endast på det sätt att det belopp A.Ö. har att utge till E.L. bestäms till 200 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från d 14 april 1992 tills betalning sker.

Referenten, JustR Lind med vilken justR Heuman instämde, var skiljaktig i frågan huruvida 12 kap 65 § JB var tillämplig i målet och anförde: Hyresgästföreningens i Stockholm Bostadsförening Saxen upa registrerades som ekonomisk förening i september 1942. Föreningen skulle enligt sina stadgar ha till ändamål att efter förvärv av lämplig fastighet i Stockholm förvalta fastigheten och i den åt vissa av sina medlemmar upplåta bostäder med hyresrätt på 25 år enligt villkor i gällande hyresavtal. Inträde i föreningen skulle kunna erhållas av person som var medlem i HSB och som betalade minst en insats i föreningen. Förvärv av hyresrätt i föreningens hus skulle enligt stadgarna ske genom att medlemmen till föreningen som räntefritt lån lämnade visst närmare angivet belopp. Utträdde medlem skulle han ha rätt att återfå inbetald insats och lånebelopp. I stadgarna föreskrevs vidare att lägenhet skulle upplåtas mot hyreskontrakt enligt av styrelsen fastställt formulär. Hyran skulle beräknas så att den täckte fastighetens löpande utgifter för räntor m m samt beräknade kostnader för fastighetens yttre och inre reparationer. Medlem skulle enligt stadgarna dock vara skyldig att på egen bekostnad svara för det inre underhållet av lägenheten.

Av ett i målet företett brev från HSB Stockholm till E.L:s ombud framgår att avsikten med föreningsbildningen var att upplåta lägenheter till mycket låga insatser samtidigt som man ville kringgå då gällande bestämmelser om hyresreglering och tillämpa självkostnadsprincipen. I brevet tilläggs att denna typ av bostadsföreningar förbjöds från och med d 1 jan 1946 i och med antagandet av bostadskontrollagen.

En jämförelse mellan stadgarna och ett i målet företett hyreskontrakt upprättat år 1946 ger intrycket att det ursprungligen varit fråga om en mellanform mellan andelsrätt och hyresrätt där det hyresrättsliga inslaget spelat en påtaglig roll.

De för en ekonomisk förening antagna stadgarna utgör ett mellan föreningens medlemmar träffat avtal om samverkan i föreningens form (jfr t ex Mallmen, Lagen om ekonomiska föreningar, andra uppl s 17 o 64f). Liksom andra långtidsavtal kan ett sådant avtals innebörd under årens lopp komma att förändras genom den faktiska tillämpning av det som föreningens medlemmar godtar. I det aktuella fallet uppkommer alltså frågan om stadgarna med tiden kommit att tillämpas på ett sätt som innebär en förskjutning mellan de båda momenten andelsrätt och hyresrätt så att andelsrätten kommit att bli det dominerande momentet.

Under årens lopp har, enligt vad utredningen visar, förhållandena kommit att förändras. Det ursprungliga systemet med räntefria lån från medlemmarna till föreningen tillämpas inte längre. HSB Stockholm har i ett brev d 28 sept 1993 till A.Ö:s ombud förklarat att överlåtelse av andelen är kopplad till upplåtelse av lägenheten och att varje överlåtelse därför följs av en ny 25-årsperiod. Eftersom andel och lägenhet är direkt kopplade till varandra har separata hyreskontrakt inte kommit att utfärdas och nya handlingar har enligt brevet inte upprättats när de första 25 åren gått till ända.

A.Ö. har uppgett att andelar i föreningar av denna typ brukat överlåtas mot ersättning och att HSB Stockholm medverkat vid andra överlåtelser av andelar i den aktuella föreningen. Dessa uppgifter vinner stöd av utformningen av ett i målet åberopat avtal om överlåtelse av andel i bostadsförening, som tecknades d 18 febr 1991 på HSB Stockholms områdeskontor för R.A. och E.L. med A.Ö. som ombud. I detta avtal, som upprättats på en inom HSB Stockholm utformad blankett, anges köpesumma, säljare och köpare samt bestämmelser om handpenning och om pantförskrivning av andel.

I denna del är vidare av betydelse att åtminstone vissa banker vid den aktuella tiden, 1990/1991, lämnade lån mot säkerhet bestående i pantförskrivning av andel i bostadsföreningar av den aktuella typen; tydligen som om säkerheten avsåg en bostadsrätt.

HSB Stockholm, som kontrollerade majoriteten av rösterna i föreningen, har alltså godtagit en utveckling som innebär att kopplingen mellan andel och upplåtelse av lägenhet blivit alltmer påtaglig och att andelsrätten kommit att behandlas som i stort sett likvärdig med en bostadsrätt. Till bilden hör då också att det i målet företedda hyreskontraktet från 1946 visserligen transporterats från R.A. till E.L. men att de erforderliga påteckningarna på hyreskontraktet gjorts i enlighet med en av HSB tillämpad ordning av någon på HSB:s områdeskontor utan något uppdrag från vare sig R.A. eller E.L.. Transporten av hyreskontraktet har därmed snarast kommit att utgöra en ren registreringsåtgärd på HSB:s områdeskontor. Slutsatsen av det nu anförda är att det i stadgarna föreskrivna systemet med hyreskontrakt på särskilt formulär kommit ur bruk.

För de övriga medlemmarna i föreningen har HSB:s tillämpning av stadgarna inte medfört någon nackdel. Den årliga kostnaden för lägenheten bestäms fortfarande på grundval av en självkostnadsprincip. Samtidigt har medlemmarna tillförts en förmögenhetsökning genom att HSB accepterat och medverkat till att andelarna överlåts mot marknadsmässig ersättning.

Det ursprungliga inslaget av hyresrätt har alltmer försvagats medan däremot inslaget av andelsrätt förstärkts så att andelsrätten kommit att framstå som det dominerande momentet i rättsförhållandet mellan föreningen och andelsägaren/lägenhetsinnehavaren. Det har varit fråga om en sådan andelsrätt som avsågs i punkten 16 i övergångsbestämmelserna till 1971 års bostadsrättslag (en andelsrätt med vilken följt rätt att för begränsad tid besitta eller hyra lägenhet i hus som tillhör föreningen). Därav följer att lagen (1991:615) om omregistrering av vissa bostadsföreningar till bostadsrättsföreningar blivit tillämplig på föreningen (jfr prop 1990/91:92 s 144).

Den upplåtelseform som här är aktuell har alltså tillhört de äldre upplåtelseformer som lagstiftaren velat avveckla genom att införa en ordning som gör det möjligt att på ett relativt enkelt sätt omregistrera äldre bostadsföreningar till bostadsrättsföreningar. Så har också skett i detta fall genom att föreningen i november 1994 registrerats om till en bostadsrättsförening.

Sammanfattningsvis kan sägas att såväl föreningen som dess medlemmar handlat som om det vore fråga om bostadsrätter. Under angivna omständigheter får anses att den kombination av andelsrätt och upplåtelse av nyttjanderätt som i praktiken förelåg när E.L. förvärvade sin andel fått så dominerande inslag av andelsrätt att förbudet i 12 kap 65 § JB mot överlåtelse av hyresrätt till bostadslägenhet inte varit tillämpligt. Överröstad i det hänseendet biträder jag HD:s dom i övrigt.

HD:s dom meddelades d 10 nov 1995 (nr DT 181).