NJA 1996 s. 79

Allmän åklagare yrkade vid Helsingborgs TR ansvar å L.R. för brott mot upphovsrättslagen enligt följande gärningsbeskrivning:

"L.R. har under tiden våren 1990 till d 18 mars 1992, som ägare och ansvarig för driften ("sysop") av en Bulletin Board System ("BBS"), benämnd Scandinavia i Helsingborg, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet gjort intrång i upphovsrätten till 111 olika datorprogram: se bilaga nr 2 under rubriken programnamn.

Intrånget har bestått i att L.R. genom att mottaga och behålla kopior av nämnda datorprogram i maskinläsbar form framställt exemplar, trots att kopiorna inte varit avsedda för enskilt bruk och trots att förlagorna för kopiorna använts i näringsverksamhet och, vad gäller programmen i bilaga nr 3, trots att dessa inte varit utgivna, varför kopiering inte fått ske.

Programmen har därefter av L.R. gjorts tillgängliga för ca 80 st betalande användare av BBS:en Scandinavia vilka haft möjlighet att via modem och egna datorer framställa egna kopior av ovan nämnda datorprogram. L.R. har härigenom utnyttjat förutnämnda kopior för annat ändamål än enskilt bruk och utan upphovsmännens eller deras rättighetshavares samtycke gjort datorprogrammen tillgängliga för allmänheten genom en med uthyrning eller utlåning jämförlig rättshandling." (Bilagorna återges ej här; red:s anm.)

Åklagaren åberopade 1 §, 2 § 1 och 2 st, 11 § 3 st, 23 § och 53 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Åklagaren yrkade förverkande av viss utrustning. Skadeståndsanspråk framställdes av flera målsägande.

HovR:n (hovrättslagmannen Ekstedt, hovrättsrådet Jan Ohlsson, referent, hovrättsassessorn Bertil Persson samt nämndemännen Tengroth och Vinkvist) anförde i dom d 21 dec 1994: Domskäl. Åklagaren har i HovR:n till förtydligande av andra stycket av gärningsbeskrivningen framhållit att han inte gör gällande att L.R:s förfarande att kontrollera inkomna program och ändra sökvägen till dessa har inneburit att han framställt nya exemplar av programmen. Vad som avses med ansvarspåståendet i detta stycke är att L.R. genom att mottaga och behålla angivna datorprogram har medverkat till den olovliga kopiering som skett då uppringande överfört datorprogrammen till L.R:s BBS. Åklagaren, som

gjort gällande att L.R:s medverkan skall bedömas som gärningsmannaskap, har därvid som element i denna medverkan framhållit L.R:s åtgärder att tillhandahålla sin datorutrustning för sådan programöverföring, hans granskning av inkomna program samt underlåtenhet att omedelbart radera skyddade program.

L.R. har i HovR:n anfört samma grunder för sitt bestridande av ansvar som antecknats i TR:ns dom. Han har vidare med avseende på gärningspåståendet i tredje stycket bestritt att han vidtagit någon med uthyrningjämförlig åtgärd. Han har dessutom framhållit att det inte har varit möjligt för honom att veta om de datafiler som laddats in på hans BBS under ett visst programnamn verkligen innehållit detta datorprogram. Med hänvisning härtill har han också ifrågasatt huruvida det i hans BBS har funnits exemplar av de datorprogram som åklagaren har tagit upp i gärningsbeskrivningen. Beträffande tre av de angivna datorprogrammen, 3D Studio, Autocad V 11.0 USA-version och Autoshade V 2.0, har L.R. gjort gällande att de utgör s k beta-versioner, dvs versioner av program som ännu inte är slutgiltigt utprovade, och som sådana kan vara avsedda att fritt kopieras.

I HovR:n har förnyade förhör hållits med L.R, B.H. och R.M. Dessutom har M.W. vittnat.

L.R. har lämnat väsentligen samma uppgifter som antecknats i TR:ns dom med följande tillägg. Han beräknar att han under den aktuella tiden hade 600700 användare. Han kunde inte styra vad som laddades in i BBS:n. Han försökte hindra att skyddade program laddades in genom att i det område av BBS:n som var öppet för inladdning ha ett meddelande om att kommersiella program inte fick laddas in. Det kom in en stor mängd olika program av typen Share Ware och Public Domain och det fanns redan därför inget skäl att också tillföra skyddade program. Han hade överhuvudtaget inte något krav på att användare skulle ladda in något i hans BBS för att få tillträde till det material som fanns där. Det enda kravet från hans sida var att användarna måste erlägga en viss avgift, vilken han använde för att täcka en del av kostnaderna för driften av BBS:n. Trots det angivna förbudet förekom det att han vid sin kontroll fann datafiler som han till följd av rubriceringen misstänkte att de kunde vara skyddade program. Det förekom också meddelanden eller program i övrigt som han bedömde inte borde spridas. Dessa datafiler ordnade L.R. in i en särskild area, benämnd extra priv, med avsikten att när han fick tid närmare undersöka dem. Anledningen till att han inte omedelbart raderade filerna var främst att han var intresserad av att veta vad de innehöll och att han ville kontrollera om han hade rätt i sina misstankar. Den area som filerna fördes till hade endast han själv och ca 40 vänner, de som hade s k flaggor, tillträde till. Vänkretsen bestod dels av umgängesvänner och dels av personer som han kommit i kontakt med genom BBS-verksamheten. Många av dem är själva innehavare av en BBS, som de i likhet med L.R. driver som hobby. De som fick tillträde var endast sådana personer vilka han ansåg sig kunna vara säker på att de inte spridde skyddade program vidare. Han känner ej till om någon av vännerna laddade ned något program från hans extra priv-area. Ofta förekom samma program samtidigt på flera BBS:er. Det hände att han diskuterade program som funnits på extra.priv med vännerna. - Det var den som laddade in program i BBS:n som också gav programmet dess rubrik. Det har därvid förekommit att datafiler har laddats in under falskt programnamn med en avsikt att på detta sätt komma in och åstadkomma skada. - Det är inte ovanligt att programföretag sprider beta-versioner av sina program via BBS:er. Dessa får då fritt användas. Om det kom en betaversion av ett program var det svårt att veta om den var fri eller ej. - I sin BBS använde L.R. ett statistikprogram som heter RÅLA. Detta gav en markering inte bara när en fil laddades ned utan även när någon endast tittade på filen. De siffror som finns inom vinkelmarkeringarna på fillistorna är därför inte ett rättvisande mått på antalet nedladdningar. I vissa fall misslyckas överföringen och då måste nedladdningen göras om, vilket ger upphov till ytterligare markering.

HovR:n gör följande bedömning.

Åklagaren har, som ansvarstalan slutligt bestämts, gjort gällande att L.R. har gjort sig skyldig till intrång i upphovsrätten beträffande de 35 datorprogram som är förtecknade i bilaga 1. L.R. har förklarat sig inte kunna vitsorda att de angivna programmen verkligen har funnits i hans BBS. HovR:n tar därför först upp frågan om vad som i denna del är utrett i målet.

Av fillistor från L.R:s hårddisk framgår att namnen på de program som omfattas av åtalet finns som rubriker för grupper av datafiler. Förhållandet att ett visst datorprograms namn utgör rubriken får naturligtvis anses tyda på att de inlagda programfilerna innehåller det angivna programmet. Av L.R:s uppgifter framgår att rubriken ofta satts av den som laddat in programmet. Det får anses mindre troligt att någon laddar in program under felaktig beteckning. I allmänhet finns därför anledning anta att angiven rubricering är riktig såtillvida att innehållet motsvarar det rubricerade programmet. Det kan dock inte uteslutas att någon person, antingen av oskicklighet eller uppsåtligen för att exempelvis på något sätt åstadkomma skada, laddar in program under felaktig beteckning. För att det skall anses utrett att angivna datorprogram fanns på L.R:s hårddisk måste därför utredning utöver förebringade fillistor föreligga.

Åklagaren har härvidlag beträffande vissa av programmen åberopat skriftliga uttalanden i en promemoria upprättad av ett ombud för målsägandena angående provkörning av programmen. Han har också åberopat en skriftlig jämförande uppställning avseende filer från L.R:s hårddisk och vissa originalprogramfiler. Han har vidare beträffande några av datorprogrammen åberopat utskrift av respektive programs öppningsfil eller motsvarande.

HovR:n finner beträffande de program vars öppningsfiler redovisats i form av utskrifter att det genom denna bevisning får anses styrkt att dessa program fanns i L.R:s BBS. Vad gäller övriga program finner HovR:n att vad som förebringats inte kan tillmätas sådant bevisvärde att det härigenom kan anses tillförlitligen utrett att dessa program funnits i BBS:en. Med hänvisning till det anförda finner HovR:n således styrkt att de i bilaga 1 förtecknade programmen under nr 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32 och 33 fanns i L.R:s BBS.

En förutsättning för att intrång skall anses ha skett är att datorprogrammen utgör verk i den mening som avses i upphovsrättslagen. Avgörande härvidlag är huruvida de datorprogram som enligt ovan funnits i L.R:s BBS uppnår s k verkshöjd. Om inte verkshöjd föreligger kan något skydd inte hävdas i förevarande hänseende. Som TR:n angett måste programmet för att verkshöjd skall föreligga vara av viss kvalitet. Det får inte vara alltför enkelt och inte heller utgöra den tekniskt enda möjliga lösningen. Det finns en gräns nedåt mot det triviala och en gräns uppåt mot det logiskt och tekniskt givna. Utanför dessa gränser torde det inte finnas utrymme för skydd för utformningen.

De program som det här är fråga om är sådana som i stor omfattning förekommer kommersiellt på den internationella marknaden. Av utredningen i målet framgår att programmen är avsedda för ordbehandling, presentation, grafisk utformning m m. Dessa användningsområden inrymmer i sig stora möjligheter till skilda lösningar vad gäller programutformningen. Som TR:n angett omfattar samtliga program ett mycket stort antal programinstruktioner. Redan dessa omständigheter får anses tyda på att den nedre gränsen för verkshöjd är passerad. Även om programmen inte presenterats i funktion för rätten är det förhållandet att det finns flera olika program för samma användningsområde men med skilda uppläggningssätt tillräckligt för att HovR:n i likhet med TR:n skall kunna sluta sig till att det inte beträffande något av programmen är fråga om en utformning som är tekniskt given. Det sagda innebär naturligtvis inte att det inte kan finnas stora likheter mellan vissa program men detta torde främst vara hänförligt till programmens funktion vid användningen och medför enligt HovR:ns uppfattning inte att skyddet för formen faller bort. I sammanhanget förtjänar också att påpekas att det uppenbarligen såväl för rättighetshavare som för L.R. och vittnena är en utgångspunkt att program av här ifrågavarande slag är sådana skapelser att de omfattas av upphovsrättslig skydd.

Med hänvisning till vad som ovan upptagits anser HovR:n vid en sammantagen bedömning att de program som enligt vad som tidigare redovisats fanns i L.R:s BBS samtliga uppfyller verkshöjdskriteriet och således omfattas av upphovsrättsligt skydd.

HovR:n har inte ansett utrett att de program, vilka L.R. angett utgöra s k beta-versioner, har funnits i hans BBS. Det saknas därför anledning för HovR:n att ingå i bedömning vilken betydelse som bör tillmätas det förhållande att programmet utgör en beta-version.

Vad gäller åklagarens påstående att L.R. genom att mottaga och behålla kopior av datorprogrammen har framställt exemplar av programmen och därigenom gjort intrång i upphovsrätten har åklagaren förklarat att han därmed inte avser L.R:s omadressering av programmen. Lika med TR:n finner HovR:n att L.R:s åtgärder att kontrollera inkomna program med avseende på förekomst av virus och ändra sökvägen inte innebär att han framställt något exemplar av programmen.

Av L.R:s uppgifter framgår att han etablerat sin BBS för att kunna utveckla sitt intresse för datortekniken och för de möjligheter till informationsutbyte som ges genom detta medel. Det finns inte annat utrett än att L.R. haft avsikten att ställa sin BBS till intresserades disposition för just det av honom angivna syftet. En betydande del av verksamheten har således inneburit att olika datorinnehavare kunnat lämna meddelanden i BBS:n och ta del av andras meddelanden. Den har med andra ord tjänstgjort som en elektronisk anslagstavla. Dessutom utgör en BBS, enligt vad L.R:s uppgifter och vittnesbevisningen utvisar, också ett forum för visning och testning av s k fria datorprogram, dvs program som rättighetshavaren gett ut på detta sätt utan att hävda skyddet mot kopiering. Program av typen Share Ware och Public Domain förekommer således frekvent. Den normala användningen av en BBS innebär att det måste finnas möjligheter för användarna att ladda in meddelanden och nyss nämnda slag av program. Någon möjlighet för systemoperatören, i detta fall L.R. att på annat sätt än genom ett förbud hindra att det också laddades in program som var skyddade och där själva inladdningen sålunda kunde utgöra en otillåten exemplarframställning är med hänsyn till den angivna inriktningen av verksamheten svår att tänka sig. L.R:s åtgärd att ställa sin utrustning till förfogande och därigenom göra det möjligt att ta emot datorprogram i BBS:n kan vid detta förhållande, och även med beaktande av att han inte omedelbart raderade inkomna program, inte föranleda ansvar på sätt åklagaren gjort gällande. I likhet med TR:n finner därför HovR:n att åtalet i andra stycket av gärningsbeskrivningen inte kan bifallas.

Vad gäller den i tredje stycket av gärningsbeskrivningen upptagna gärningen är beträffande den krets som haft tillgång till de skyddade programmen inte annat utrett i HovR:n än vad L.R. uppgett, nämligen att kretsen avsett högst fyrtio personer. Det som framkommit av den skriftliga bevisningen och av vittnesbevisningen i HovR:n tyder på att det beträffande de angivna programmen har förekommit nedladdning, men något mera bestämt uttalande beträffande omfattningen av detta ger utredningen inte grund för.

Åklagarens ansvarspåstående i denna del synes dock inte främst hänföra sig till faktiska nedladdningar utan närmast ta sikte på att L.R. genom en med utlåning eller uthyrning jämförlig rättshandling skulle ha gjort datorprogrammen tillgängliga för allmänheten som härigenom haft möjlighet att framställa egna kopior av programmen. L.R. lägges därvid till last att han medverkat till att de på hårddisken befintliga programkopiorna har kunnat utnyttjas av den privilegierade kretsen. Den bestämmelse som närmast blir att tillämpa är den som reglerar utlånings- och uthyrningsverksamhet, dvs 23 § upphovsrättslagen i dess dåvarande lydelse. Av betydelse är då vad som lägges i begreppet "allmänheten".

Genom L.R:s egna uppgifter framgår att den krets som haft tillgång till denna del av BBS:n bestått av hans egna umgängesvänner och

vissa vänner från verksamheten av BBS-driften. Av Roland Meltzers uppgifter framgår att de personer som driver BBS:er också samverkar i särskilda ideella föreningar för systemoperatörer och att de ofta medger varandra tillträde till sina BBS:er. Utredningen ger inte stöd för att kretsen skulle ha varit öppen för tillträde av andra användare eller att den haft en annan sammansättning än vad som sålunda upplysts. Med anledning av ovan angivna uppgifter finner HovR:n att det kan antas att den gemensamma nämnaren för den krets som hade tillgång till L.R:s område för skyddade program och annat material som inte skulle spridas fritt bestått av personer med nu nämnd anknytning.

Det framgår såväl av lagtexten i den nämnda 23 § som av förarbeten till den att förbudet mot spridning till "allmänheten" inte begränsar spridningsrätten så snävt att den endast skulle avse en så nära krets som den närmaste familje-och vänkretsen. Ett utnyttjande inom den kretsen anses i samband med upphovsrätt avse enskilt bruk. Det har alltså i nu aktuellt sammanhang genom förbudet mot spridning till "allmänheten" tillåtits spridning inom en krets som ligger utanför den privata sfären men som ändå inte omfattar "allmänheten". (Se prop 1988/89:85 s 18.)

Den krets inom vilken L.R. spritt program från sin BBS kan enligt HovR:ns mening med hänvisning till personernas inbördes anknytning och kretsens faktiska begränsning samt då den inte är större än vad som kan hänföras till L.R:s bekantskapskrets inte betraktas som "allmänheten" i lagparagrafens mening. I vart fall bör det med hänsyn till svårigheten att göra den exakta gränsdragningen av den tillåtna kretsens omfattning och då det här är fråga om ansvar för brott inte komma i fråga att ge begreppet en snävare tolkning än nu sagts.

I enlighet med det sagda skall även åtalet enligt tredje stycket av gärningsbeskrivningen lämnas utan bifall.

HD (JustR:n Jermsten, Solerud, Lars Å Beckman, Lambe, referent, och Westlander) beslöt följande dom. Domskäl. HD anmärker, att Riksåklagaren under huvudförhandlingen frånfallit ansvarspåståendet i vad det avser datorprogrammet under nr 31 i bilaga 1 till HovR:ns dom.

Lika med HovR:n finner HD att övriga i HovR:ns dom förtecknade program funnits i L.R:s BBS. Samtliga dessa får bedömas vara upphovsrättsligt skyddade enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.

Upphovsrätten innefattar enligt 2 § 1 st upphovsrättslagen en principiell ensamrätt att förfoga över verket dels genom att framställa exemplar av det, dels genom att göra det tillgängligt för allmänheten. I tredje stycket av samma paragraf anges att verket görs tillgängligt för allmänheten då det framföres offentligt, så ock då exemplar därav utbjudes till försäljning, uthyrning eller utlåning eller eljest sprides till allmänheten eller visas offentligt.

Tillämpningen av bestämmelserna om dessa grundläggande rättigheter också på datorprogram vållar principiellt sett inte några svårigheter. Upphovsmannen till programmet i fråga har således en ensamrätt att framställa exemplar av verket och att göra det tillgängligt för allmänheten. Eljest gällande inskränkningar i ensamrätten är principiellt tillämpliga på skyddad programvara, vilket vid tiden för åtalad gärning innebar bl a att viss exemplarframställning för enskilt bruk fick äga rum.

Allmänt sett torde det förhålla sig så att en olovlig överföring till en BBS (upload) av ett skyddat datorprogram innebär en olovlig kopiering, dvs framställande av ett exemplar för annat än enskilt bruk. På motsvarande sätt torde en vidareöverföring av ett sådant program (download) från BBS:en till en annan ansluten dator innefatta ett upphovsrättsintrång.

Målet gäller dock inte ansvar för någon som agerat på nyss angivet sätt utan fråga är om ansvar för en person som i egenskap av ägare av och systemoperatör för en BBS drivit en datornätsverksamhet, vilken möjliggjort för andra att bl a överföra datorprogram för BBS:en till en ansluten dator genom download.

Riksåklagaren har härvidlag i främsta rummet gjort gällande att L.R. gjort programmen tillgängliga för allmänheten genom att göra det möjligt för andra personer att framställa egna exemplar. Alternativt har Riksåklagaren gjort gällande att L.R. får anses ha genom utlåning eller uthyrning eller med uthyrning jämförlig rättshandling olovligen gjort programmen tillgängliga för allmänheten. Såsom ansvarspåståendena sålunda utformats efter åtalsjusteringen får den fråga som Riksåklagaren med sitt överklagande velat underkasta HD:s prövning anses vara den, huruvida L.R. gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång redan genom att programmen varit tillgängliga i hans BBS så att de kunnat kopieras, genom download enligt det förut sagda, av en krets personer som kan anses utgöra allmänheten. Prövningen i det följande görs således med utgångspunkt i att något annat aktivt handlande inte läggs L.R. till last än det som kan anses ligga i att han tillhandahållit BBS: en med det syfte han själv uppgivit, nämligen att den skulle fungera som dels en elektronisk brevlåda för meddelanden, dels ett lager för program som får distribueras fritt.

Av det anförda följer att det skall prövas huruvida L.R. med vad som sålunda läggs honom till last enligt de båda ansvarspåståendena, kan anses ha gjort programmen tillgängliga för allmänheten i den mening som avses i 2 § upphovsrättslagen. Redan den språkliga utformningen av berörd bestämmelse i paragrafens första stycke ger intryck av att åsyfta ett aktivt handlande och att krav på ett sådant därför också måste uppställas för att ett intrång i ensamrätten skall föreligga. Detta intryck förstärks av den beskrivning av tillgängliggörande för allmänheten som lämnas i paragrafens tredje stycke. Gemensamt för de där angivna åtgärderna synes således vara att de förutsätter någon form av aktivt handlande.

Frågan är då om enbart ett tillhandahållande av en BBS kan anses uppfylla kravet på ett aktivt handlande. Det kan mot bakgrund av vissa uttalanden i lagstiftningens förarbeten (NJA II 1961 s 38) visserligen framstå som försvarligt att tolka bestämmelserna så att hänsyn tas till en fortgående teknisk utveckling på ett sådant sätt att upphovsrättsskyddet inte urholkas. I den mån straffrättsliga bedömningar kommer in måste emellertid den s k legalitetsprincipen beaktas. Ett sådant beaktande leder till slutsatsen att det inte kan anses förenligt med lagtexten att ett aktivt handlande som inte går utöver vad som enligt det föregående lagts L.R. till last skulle vara tillfyllest för att brott skall anses ha begåtts.

Med hänsyn till det anförda finner HD att uppovsrättslagen i sin nuvarande utformning inte ger grund för att döma L.R. för brott mot upphovsrättslagen enligt Riksåklagarens angivna ansvarspåståenden.

Det sagda visar att det föreligger en påtaglig lucka i det upphovsrättsliga skyddet för program och andra verk enligt upphovsrättslagen. Med bl a de svårlösta frågor som inte minst utvecklingen av BBS:er skapar härvidlag arbetar också en statlig utredning (IT-utredningen ju 1994:05, se PM inför hearing anordnad av IT-utredningen 30.8.1995, dnr 8/1995). Även när det gäller annan lagstiftning - bl a inom straffrätten och straffprocessrätten - har problemen kring BBS-nät tagits upp (SOU 1992:110). Förslagen i betänkandet har ännu ej lett till lagstiftning.

Riksåklagaren har särskilt förklarat att frågan om någon kopiering av programmen verkligen ägt rum saknar betydelse för straffbarheten av L.R:s förfarande. I anslutning härtill kan det finnas skäl att erinra om vad som inledningsvis anförts om att såväl upload som download torde vara att betrakta som sådan kopiering som kan medföra ansvar för upphovsrättsintrång. Med de speciella förhållanden som är förbundna med verksamheten vid BBS:er, vilka förekommer i ett mycket stort och växande antal, förefaller emellertid möjligheterna för närvarande att spåra användare, som kan göras ansvariga för olovlig kopiering, som begränsade.

De senast antydda problemen får det att framstå som naturligt att i stället enligt gällande rätt söka utkräva ansvar av systemoperatören. Det skulle sålunda kunna tänkas att en systemoperatör görs ansvarig såsom medverkande till en användares olovliga kopiering. Med Riksåklagarens nyss angivna förklaring har frågan om ansvar för medverkan saknat aktualitet i målet. Det har inte heller funnits anledning att pröva huruvida en systemoperatör på grund av särskilda förpliktelser eller av annan orsak har en sådan ställning att han kan fällas till ansvar för en underlåtenhet att vidta viss åtgärd, t ex att radera ett datorprogram som överförts till hans BBS.

Med den slutsats som dragits i det föregående angående krav på aktiv åtgärd för att systemoperatören skall kunna göras ansvarig för upphovsrättsintrång kan det te sig närliggande att undersöka, om inte en operatör vidtagit någon sådan åtgärd som skulle tillgodose aktivitetskravet. De åtgärder som då skulle kunna komma i fråga är exempelvis sådana som L.R. efter hand företagit i syfte att begränsa tillgängligheten till datorprogrammen. För den händelse åtgärder av detta slag, som likväl inte förhindrat en spridning till allmänheten, skulle medföra ett straffansvar, skulle det innebära att den som gör något, om än för litet, skulle anses vara mer klandervärd än den som i ett motsvarande fall bara "sitter med armarna i kors". Från rättspolitisk synpunkt skulle en sådan ordning knappast anses godtagbar.