RH 2013:27

F.N., G.S.W., P.S.K. och C.L. åtalades för medhjälp till brott mot lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) och för förberedelse till brott mot upphovsrättslagen med följande gärningsbeskrivningar.

Medhjälp till brott mot upphovsrättslagen:

F.N., G.S.W., P.S.K. och C.L. har tillsammans och i samförstånd med varandra och med annan person under tiden 1 juli 2005 - 31 maj 2006 dels i Rix Telecoms AB:s lokaler i Göteborg och dels i Rix Port 80 AB:s lokaler på Palmfältsgatan i Stockholm svarat för organisationen, administrationen, systematiseringen, programmeringen, finanseringen och driften av fildelningstjänsten The Pirate Bay. I samband med verksamheten har de bl.a. främjat att andra personer gjort upphovsrättsligt skyddade fonogram, upptagningar av rörliga bilder och datorprogram tillgängliga för allmänheten. Tillgängliggörandet har skett genom att de andra personerna vid vissa närmare angivna tidpunkter överfört filer som innehåller 33 närmare angivna verk på Internet.

Förberedelse till brott mot upphovsrättslagen:

F.N., G.S.W., P.S.K. och C.L. har tillsammans och i samförstånd med varandra och annan person den 31 maj 2006 i Rix Port 80 AB:s lokaler på Palmfältsgatan i Stockholm svarat för organisationen, administrationen, systematiseringen, programmeringen, finansieringen och driften av fildelningstjänsten The Pirate Bay.

I samband med verksamheten har de genom funktionalitet i fildelningstjänsten, i en särskilt iordningsställd databas med tillhörande katalog, tagit emot och lagrat de torrentfiler som är aktuella i åtalet för medhjälp till brott mot upphovsrättslagen. Torrentfilerna har varit särskilt ägnade att användas som hjälpmedel vid brott mot upphovsrättslagen. Faran för att brottet skulle fullbordas har inte varit ringa.

Målsägandebolagen Sony BMG Music Entertainment (Sweden) AB, Universal Music Aktiebolag, Playground Music Scandinavia AB, Bonnier Amigo Music Group AB, EMI Music Sweden Aktiebolag och Warner Music Sweden Aktiebolag (skivbolagen), Yellow Bird Films AB och Nordisk Film Valby A/S (de nordiska filmbolagen) Warner Bros Entertainment Inc., Metro-Goldwyn-Mayer Pictures Inc, Columbia Pictures Industries Inc., Twentieth Century Fox Film Corporation och Mars Media Beteiligungs GmbH & Co Filmproduktions (de amerikanska filmbolagen) biträdde åtalen och yrkade att de tilltalade solidariskt skulle betala ersättning till envar av dem för dels utnyttjande av deras rättigheter eller verk, dels för annan förlust än för utnyttjandet.

De sex svenska skivbolagen yrkade ersättning, med sammanlagt 2 118 071 euro, enligt följande:

- Sony Music Entertainment med 165 964 euro (55 321 + 110 643),

- Universal Music med 384 365 euro (98 393 + 285 972),

- Playground Music Scandinavia med 115 572 euro (37 556 + 78 016),

- Bonnier Amigo Music Group med 23 849 euro (5 733 + 18 116),

- EMI Music Sweden med 912 366 euro (217 334 + 695 032) samt

- Warner Music Sweden med 585 956 euro (195 319 + 390 637).

De nordiska filmbolagen yrkade ersättning, med i första hand, sammanlagt 6 750 000 kr:

- Yellow Bird Films, i första hand, med 6 300 000 kr (2 100 000 + 4 200 000) eller med 6 233 616 kr (2 033 616 + 4 200 000) samt

- Nordisk Film Valby, i första hand, med 450 000 kr (150 000 + 300 000) eller med 327 080 kr (27 080 + 300 000).

De amerikanska filmbolagen yrkade ersättning, med sammanlagt 93 050 080 kr, enligt följande:

- Warner Bros med 11 547 638 kr (5 773 819 + 5 773 819),

- Metro-Goldwyn-Mayer och Columbia Pictures med 22 073 458 kr (11 036 729 + 11 036 729) att betalas med 25 procent till Metro-Goldwyn-Mayer och med 75 procent till Columbia Pictures,

- Twentieth Century Fox med 40 003 824 kr (20 001 912 + 20 001 912),

- Warner Bros med 1 637 494 kr (818 747 + 818 747) och

- Twentieth Century Fox och Mars Media Beteiligungs med 17 787 666 kr (8 893 833 + 8 893 833) att betalas med 1 procent till Twentieth Century Fox och med 99 procent till Mars Media.

F.N., G.S.W., P.S.K. och C.L. bestred samtliga ansvar för medhjälp respektive föreberedelse till brott mot upphovsrättslagen och bestred även de enskilda anspråken.

F.N., G.S.W., P.S.K, C.L, skivbolagen, de nordiska filmbolagen och de amerikanska filmbolagen överklagade tingsrättens dom.

G.S.W. inställde sig inte vid huvudförhandlingen i hovrätten. Han bedömdes ha giltig ursäkt för sin utevaro på grund av sjukdom, varför hovrätten beslutade att pröva hans överklagande, liksom målsägandenas överklagande med ändringsyrkanden riktade mot honom, vid ett senare tillfälle. Hovrättens deldom omfattar således endast de tilltalade F.N., P.S.K. och C.L.

F.N, P.S.K. och C.L. yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalen mot dem och ogilla samtliga de enskilda anspråken.

Skivbolagen, de nordiska filmbolagen och de amerikanska filmbolagen yrkade att hovrätten skulle bestämma skadestånden till dem i enlighet med deras yrkanden i tingsrätten.

Hovrätten (hovrättslagmannen Kristina Boutz, hovrättsrådet Ulrika Ihrfelt, referent, tf. hovrättsassessorn Ulrika Persson samt nämndemännen Peter Michanek och Juan Garay) anförde i deldom den 26 november 2010 följande.

DOMSKÄL

Begrepp

Fildelningstjänsten The Pirate Bay förkortas i det följande TPB. Hovrätten avser därmed tjänsten som sådan, inte någon form av bolagsbildning eller annan association.

I det följande används begreppet upphovsrätt i vid bemärkelse och omfattar, om inte annat anges, även sådan ensamrätt som enligt 46 § upphovsrättslagen tillkommer framställare av ljud- och bildupptagningar. Med begreppet ”rättighetshavare” avses både den som är upphovsrättsinnehavare i egentlig mening och den som innehar en närstående rättighet. ”Upphovsrättsligt skyddade verk” omfattar såväl vad som enligt 1 kap. 1 § upphovsrättslagen utgör konstnärliga och litterära verk och sådana upptagningar som skyddas enligt 46 § upphovsrättslagen.

Huvudbrotten

Tillämplig lag

En förutsättning för att de åtalade medhjälpsgärningarna ska bedömas enligt svensk lag är att även huvudbrotten - det tillgängliggörande av upphovsrättsligt skyddade verk som användare påstås ha ägnat sig åt - är straffbara enligt svensk lag. I 2 kap.brottsbalken anges under vilka förutsättningar svensk lag är tillämplig. Enligt huvudregeln i 2 kap. 1 § ska domstolen döma efter svensk lag om ett brott har begåtts här i riket (territorialitetsprincipen). Detsamma gäller enligt lagrummets andra mening om det är ovisst var brottet har förövats men det finns skäl att anta att det är begånget i Sverige.

Enligt 2-3 a §§ kan i vissa fall svensk rätt tillämpas också på gärningar som har begåtts utomlands. Ingen av dessa bestämmelser kan dock tillämpas i ett fall där såväl gärningsmannens identitet som den geografiska lokaliseringen av brottet är okänd.

Enligt 2 kap. 4 § brottsbalken ska ett brott anses ha blivit begånget både där den brottsliga handlingen företogs och där brottet fullbordades. Den första fråga som hovrätten således ska pröva är om man med tillämpning av denna bestämmelse kan anse att huvudbrotten har begåtts i Sverige. Om hovrätten då skulle bedöma att det är ovisst var huvudbrotten har förövats, uppkommer frågan om dessa åtminstone kan antas ha skett i Sverige.

I gärningspåståendet anges inte någon gärningsort för huvudbrotten, dvs. det preciseras inte på vilken plats ”andra personer” ska anses ha gjort verken tillgängliga för allmänheten. Åklagaren har vid huvudförhandlingen förklarat att brotten i samtliga fall ska anses ha begåtts i Sverige, eftersom de har fått effekter här. Från målsägandenas sida har tillagts att det även bör beaktas att flera intrång riktat sig mot svenska verk, att det i vissa fall lagts ut kommentarer på svenska samt att omkring en tredjedel av TPB:s användare var svenskar.

De tilltalade har gjort gällande att det inte har framgått i vad mån huvudbrotten har begåtts i Sverige. C.L. har påstått att det hade varit möjligt för åklagaren att utreda orten för huvudbrotten genom att för vart och ett av intrången spåra den första uppladdaren, den s.k. ursprungsseedern. När så inte har skett kan den bevislättnad som följer av 2 kap. 1 § andra meningen brottsbalken inte tillämpas. Enligt C.L:s uppfattning är det alltså inte tillräckligt att det kan antas att brottet har begåtts i Sverige.

Frågan hur en gärning som innefattar kommunikation på Internet ska lokaliseras geografiskt och enligt vilket lands lag den ska bedömas är komplex. Enligt 5 § e-handelslagen ska svensk rätt gälla för de informationssamhällets tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer med Sverige som etableringsstat. Detta är ett uttryck för den s.k. ursprungslandsprincipen som gäller enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet). Ursprungslandsprincipen har av Högsta domstolen tillämpats i ett fall som gällde försäljning av läkemedel över Internet, trots att verksamheten som sådan inte omfattades av e-handelslagens tillämpningsområde (se NJA 2008 s.1135). Enligt 6 § sjunde punkten e-handelslagen ska 5 § emellertid inte tillämpas på upphovsrätt och närstående rättigheter. Detta undantag grundar sig på en bestämmelse i bilagan till e-handelsdirektivet. Med hänsyn till det uttryckliga undantaget kan det inte komma i fråga att utifrån en analog tillämpning av e-handelslagen låta ursprungslandsprincipen få genomslag också i fråga om den rättsliga lokaliseringen av upphovsrättsliga förfoganden.

De överföringar av verk som utgör huvudbrott enligt åtalet innebär att filmerna, spelen och musiken i fråga blivit tillgängliga för allmänheten här i landet. Frågan är om denna effekt ska anses tillräcklig för att brotten enligt 2 kap. 4 § brottsbalken ska anses ha fullbordats här. I doktrinen har kritik riktats mot ett synsätt som innebär att påstått olagliga texter eller bilder som läggs ut på Internet kan straffas som inomterritoriella brott i alla de länder där det varit möjligt för internetanvändare att ta del av meddelandena i fråga (se t.ex. Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 245, Bogdan, Gränsöverskridande förtal i Cyberspace, SvJT 1998 s. 1 f. och Cornils, Om lokalisering av brott på Internet, Nordisk Tidskrift for Kriminalvidenskab 1999 s. 194). Eftersom allt material på Internet i princip är globalt tillgängligt skulle en sådan vid tillämpning av den s.k. effektlandsprincipen leda till kolliderande straffrättsliga anspråk och en extremt långtgående utredningsskyldighet för polis och åklagare. Beträffande yttrandebrotten har det därvid hävdats att det är rimligt att geografiskt hänföra dem till den ort där servern på vilken uppgiften lagras är placerad. Enligt hovrättens mening kan därför inte det förhållandet att det varit möjligt för allmänheten att ta del av verken i Sverige - liksom i så gott som alla andra världens stater - ensamt läggas till grund för slutsatsen att huvudbrotten ska anses ha begåtts i Sverige.

Emellertid kan ett brott lokaliseras till Sverige så snart en del av den brottsliga handlingen företagits inom landets gränser, se NJA 1993 s. 292 och RH 2000:84.

De huvudbrott som okända gärningsmän påstås ha begått har innefattat flera led. För att det ska föreligga ett upphovsrättsligt förfogande i den mening som avses i 2 kap. 2 § tredje stycket 1 upphovsrättslagen, dvs. ett tillgängliggörande genom överföring till allmänheten, torde det inte vara tillräckligt att uppladdaren (ursprungsseedern) skapar en torrentfil som hänvisar till det verk som han eller hon har lagrat på sin hårddisk. För att allmänheten faktiskt ska få tillgång till verket måste det normalt krävas att seedern lägger ut torrentfilen på sådant sätt att enskilda användare i en bredare krets kan finna den via sökmotorer eller länksamlingar (jfr Olsson, Copyright, 7 uppl., s. 113 f.). Med hänsyn till hur medverkansgärningen har angetts i gärningsbeskrivningen får påståendena om respektive huvudbrott (1 A - U, 2 A - I och 3 A - D) anses innefatta att torrentfilerna lagts in i TPB:s databas. Enligt hovrättens sätt att betrakta huvudgärningens konstruktion enligt åtalet har alltså placeringen av torrentfilerna i TPB:s databas utgjort ett väsentligt moment i huvudgärningsmännens brottsliga handling. Eftersom det är utrett att TPB:s servrar befunnit sig i Sverige ska alltså brotten anses ha förövats här i landet och svensk rätt är tillämplig. Av samma skäl är svensk domstol behörig att pröva åtalet.

Är huvudbrotten styrkta?

En första förutsättning för att ett upphovsrättsligt tillgängliggörande enligt åtalet ska föreligga är att upptagningarna av musiken, filmerna och datorprogrammen (spelen) i fråga är skyddade enligt upphovsrättslagen.

Hovrätten delar tingsrättens bedömning att filerna i fråga innehåller antingen alster som har verkshöjd - och därmed är skyddade av den egentliga upphovsrätten - eller upptagningar som är skyddade enligt 46 § upphovsrättslagen (skydd för en närstående rättighet).

Genom M.M:s och A.N:s vittnesmål och skriftlig bevisning i målet är utrett att torrentfiler som hänvisar till de upphovsrättsligt skyddade verken har funnits på TPB:s webbplats under de tidsperioder som anges i åtalet. Det har därmed varit möjligt för andra internetanvändare som aktiverat ett BitTorrent-program att genom fildelning ta del av verken. Ett sådant förfarande omfattas av begreppet överföring till allmänheten i 2 § tredje stycket 1 upphovsrättslagen (se prop. 2004/05:110 s. 70).

Upphovsrättsintrång är inte ett perdurerande brott. I 2 § tredje stycket 1 upphovsrättslagen anges visserligen att överföring till allmänheten innefattar överföring som sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket vid en tidpunkt som de själva väljer. Detta ska emellertid inte förstås så att det måste föreligga full valfrihet beträffande tidpunkten eller att verket kontinuerligt måste finnas tillgängligt för nedladdning för att en överföring i lagtextens mening ska föreligga. Av förarbetena framgår att punkten 1 i lagrummet avser all slags distansöverföring av upphovsrättsliga verk, även t.ex. konventionella radio- och tv-utsändningar, och att andra meningen innebär ett förtydligande av att detta även innefattar interaktiva förfaranden på Internet och andra s.k. on-demand-tjänster (prop. 2004/05:110 s. 69 f och 379). Ett upphovsrättsligt förfogande av det slag som åtalet anger som huvudbrott föreligger således så snart det varit möjligt att ta del av verken någon gång under den angivna tidsperioden.

Hovrätten noterar att p. 1 Q i åtalet avser ett huvudbrott som ägt rum den 1 juni 2005 - 31 maj 2006. De medverkansgärningar som anges i åtalspunktens tredje stycke har emellertid tagit sin början först den 1 juli 2005. Medhjälp till sådana tillgängliggöranden som skett före den 1 juli 2005 kan därför inte omfattas av åtalet.

För frågan om huvudgärningsmännens förfoganden skett olovligt är det naturligtvis av avgörande betydelse att rättighetshavarna inte lämnat något samtycke till tillgängliggörandet. Ingen av de tilltalade har invänt att något samtycke skulle ha lämnats eller ifrågasatt att målsägandebolagen innehar de rättigheter som de gjort gällande i målet. Vid sådant förhållande krävs det inte någon utredning vare sig om frånvaron av samtycke eller om att målsägandebolagen är rätt parter i målet. Det tillgängliggörande som förekommit har alltså skett olovligen.

Dessa överväganden leder hovrätten till slutsatsen att det är styrkt att okända gärningsmän objektivt sett begått de huvudgärningar som åklagaren påstått. För frågan om ansvar för medhjälp saknar det betydelse om straffansvar för huvudgärningen skulle vara uteslutet t.ex. för att gärningsmannen inte är straffmyndig.

Medverkansgärningarna

Prövningen av skuldfrågan när det gäller medverkansgärningarna kommer att disponeras enligt följande. Hovrätten prövar först frågan om utvidgat medverkansansvar, dvs. om åklagarens gärningspåstående kan föranleda att var och en som ”medfrämjare” ansvarar inte bara för de handlingar han själv företagit utan också för de medtilltalades medverkansgärningar. Därefter gör hovrätten en bedömning av de invändningar som F.N. har avseende tjänsten TPB som sådan och som är relevanta för samtliga tilltalade. Slutligen återstår att värdera bevisningen på individnivå och pröva de rättsfrågor som är av betydelse för vars och ens skuld.

Individualiserad eller kollektiv bedömning av gärningarna?

Gärningsbeskrivningen är så konstruerad att åklagaren yrkar ansvar för de tilltalade för att de ”tillsammans och i samförstånd”, dvs. kollektivt, har svarat för

1. organisationen,

2. administrationen,

3. systematiseringen,

4. programmeringen,

5. finansieringen och

6. driften

av fildelningstjänsten TPB (tredje stycket i gärningspåståendet; numreringen har gjorts av hovrätten). Vad vars och ens bidrag till verksamheten bestått i har alltså inte närmare angivits där. I gärningspåståendets näst sista stycke preciseras själva främjandegärningarna. Där anges på vilket sätt den tjänst som blivit resultatet av de i tredje stycket angivna aktiviteterna främjat huvudbrotten. Enligt vad som där påstås ska de tilltalade genom tjänsten i fråga ha

- tillhandahållit en möjlighet för andra att ladda upp och lagra torrentfiler till tjänsten

- till andra tillhandahållit en databas kopplad till en katalog med torrentfiler

- tillhandahållit en möjlighet för andra att söka efter och ladda ner torrentfiler samt

- också tillhandahållit funktionalitet med vars hjälp de personer som velat dela filer kunnat få kontakt med varandra genom fildelningstjänstens trackerfunktion.

Samverkan ska, enligt vad åklagaren utvecklat vid huvudförhandlingen, ha inneburit att samtliga tilltalade utfört åtgärder inom ramen för någon eller några av de aktiviteter som anges i tredje stycket (av hovrätten numrerade 1-6 ovan) och att var och en varit medveten om och godkänt vad de andra gjort, även om något uttryckligt samråd inte har förekommit.

På fråga från hovrätten har åklagaren - utan att justera gärningsbeskrivningen - preciserat vad var och en påstås ha gjort.

F.N. har enligt åklagaren vidtagit rent operativa åtgärder dels för programmering av trackerfunktionen, dels för utveckling av fildelningstjänsten och dels för den dagliga driften. Som exempel på det sistnämnda har åklagaren nämnt att F.N. utövat daglig tillsyn över hårdvaran, åtgärdat systemkrascher, startat om datorer och uppdaterat programvaran.

Beträffande P.S.K. har åklagaren påstått att denne fungerat som något slags kontorschef för TPB i Sverige, att han samordnat kontakterna mellan F.N, G.S.W. och O.D. och att han därvid varit pådrivande för att se till att O.D:s intentioner fullföljts. När det gäller den grafiska formgivningen har han fungerat som kontaktperson gentemot O.D. Vidare har åklagaren gjort gällande att P.S.K. rent operativt varit aktiv med att bygga upp databasen och att han tillsammans med G.S.W. utvecklat sökfunktionen för TPB:s hemsida. I fråga om den finansiella sidan av verksamheten påstås han ha rekryterat och slutit avtal med annonsörer.

För C.L:s del har åklagaren gjort gällande en roll som finansiär, strateg och ”idéspruta” samt i viss mån även administratör. Enligt vad åklagaren påstått har C.L. genom sitt bolag Rix Telecom Aktiebolag bekostat uppbyggnaden av TPB inför en internationell lansering. Detta skedde i tiden före den period som åtalet avser. C.L. har i detta sammanhang påståtts personligen ha förvärvat datorer som kommit att användas av TPB under åtalstiden samt genom sitt bolag gratis tillhandahållit datorer, bandbredd och rackskåp. De administrativa åtgärder som åklagaren lagt honom till last är att han tagit kontakter för att sondera möjligheterna att flytta verksamheten till Argentina eller Ryssland. I sin roll som strateg och ”idéspruta” ska C.L. i e-postmeddelanden ha framfört förslag på utveckling av tjänsten.

Av 23 kap. 4 § brottsbalken följer att den som utan att anses som gärningsman främjat en brottslig gärning med råd eller dåd kan dömas för medhjälp till brottet. Varje medverkande ska dömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. Vidare anges i 5 § att om någon medverkat endast i mindre mån, får straffet sättas under straffminimum och att i ringa fall ska den medverkande inte dömas till ansvar över huvud taget.

Det förhållandet att lagtexten föreskriver en individuell bedömning på den subjektiva sidan och att 5 § förutsätter en gradering av vars och ens medverkan får enligt hovrättens mening ses som uttryck för att utgångspunkten beträffande all slags medverkan till brott - som gärningsman, anstiftare eller medhjälpare - är att det i såväl objektivt som subjektivt hänseende ska göras en prövning på individnivå av vad som kan läggas var och en till last. Huvudregeln får alltså anses vara att var och en svarar för de handlingar han företagit, att rätten har att pröva om dessa handlingar i objektivt hänseende utgör medverkan till brott, oavsett om det är fråga om gärningsmannaskap, anstiftan eller medhjälp och att frågan om straffansvar därefter prövas med beaktande av den oaktsamhet eller det uppsåt som kan läggas den enskilde individen till last. På så sätt får den tilltalade endast bära ansvaret för de gärningar som han eller hon som individ har begått.

Under senare decennier har det emellertid skett en utveckling i praxis som inneburit att man under vissa förhållanden kan tillämpa ett mer utvidgat medverkansansvar.

I rättsfallet NJA 1992 s. 474 dömde Högsta domstolen två personer som gärningsmän för dråp fastän det inte kunnat fastställas vem av dem som utdelat ett dödande knivhugg och inte heller om den ene alls använt kniv. Det ansågs emellertid styrkt att båda utövat våld mot offret i en sammanhängande följd. Beträffande den person som förnekade användning av kniv fann Högsta domstolen bevisat att han i vart fall utövat våld på ett stadium av händelseförloppet då han inte kunnat undgå att uppfatta att hans kamrat avsåg att döda offret som då var svårt skadat. Han ansågs därmed verksamt ha bidragit till offrets död och dömdes som medgärningsman för dråp (utvidgat medgärningsmannaskap).

Även när det gäller medhjälp till brott har det förekommit att Högsta domstolen gjort en ansvarsbedömning på gruppnivå. I fallet NJA 2002 s. 489 dömdes åtta personer för medhjälp till våldsamt upplopp, trots att det inte gick att i detalj klarlägga vad var och en av dem sysslat med i den lägenhet som utgjorde den s.k. Sambandscentralen. Högsta domstolen fann det utrett att samtliga inte bara vetat om hur verksamheten var organiserad och fungerade utan även var införstådda med vad som skulle åstadkommas, dvs. att avsikten var att främja de våldsamma upplopp som förekom på flera platser i Göteborg. Arbetet i lägenheten ansågs ha utförts gemensamt och i samförstånd mellan alla dem som deltog i verksamheten.

Avgörandet har kritiserats i doktrinen, varvid det framhållits en risk för att den kollektiva ansvarsbedömningen leder till att man dömer inte bara dem som utfört konkreta främjandehandlingar inom ramen för en verksamhet där brott befrämjas, utan även personer som kan ha deltagit i en del av verksamheten som ligger utanför det straffbara främjandet (se Wennberg, Från Malexander till Sambandscentralen - fördelar och farhågor med dömande i medgärningsmannaskap respektive medfrämjandeskap, Juridisk Tidskrift 2002/03 s. 592).

Sedermera har Högsta domstolen i rättsfallet NJA 2006 s. 535 klargjort att beträffande medgärningsmannaskap bör en utgångspunkt vara att det krävs sådan bevisning på individnivå att man beträffande var och en av de inblandade kan konstatera att de medverkat i brottets utförande på ett sådant sätt att de är att betrakta som medgärningsmän. I det fallet ansågs två tilltalade på olika sätt ha medverkat till ett grovt rån. Den enes förehavanden avslutades innan rånet påbörjades. Den andre var i och för sig fortfarande aktiv när rånet pågick, men det var inte visat att han var närvarande på brottsplatsen. Enligt hovrättens bevisvärdering, som Högsta domstolen lade till grund för sin prövning, var det alltså inte utrett att någon av de båda männen i en eller annan form deltagit vid själva genomförandet av rånet. Trots att båda ansetts ha haft en betydelsefull roll, bedömdes ingen av dem ha haft en sådan ställning att han kunde betraktas som gärningsman.

De nu redovisade avgörandena från Högsta domstolen ger enligt hovrättens mening fog för slutsatsen att för en kollektiv ansvarsbedömning beträffande medhjälpsbrott räcker det inte att var och en i en grupp medverkat i främjandegärningarnas utförande och varit medveten om och godkänt vad de övriga i gruppen har gjort; det krävs också att gruppens medlemmar tillsammans varit aktiva under ett i tid och rum något sånär samlat händelseförlopp och att det funnits ett tydligt sakligt samband mellan de åtgärder som de inblandade vidtagit.

Det som åklagaren i detta fall gör gällande är att fem personer - varav fyra är tilltalade i målet och tre nu är föremål för hovrättens prövning - under en period av elva månader, på olika platser, med olika grad av aktivitet och inom ramen för vitt skilda roller vidtagit en rad till sin art varierande åtgärder vilka var för sig bidragit till antingen organisationen, administrationen, systematiseringen, programmeringen, finansieringen eller driften av fildelningstjänsten. Med hänsyn till det svaga tidsmässiga, geografiska och sakliga sambandet mellan de gärningar som görs gällande kan det, mot bakgrund av grundläggande rättsäkerhetsaspekter, enligt hovrättens mening inte vara befogat att tillämpa ett utvidgat medverkansansvar. Ansvarsfrågorna måste därför i sin helhet prövas på individnivå. Det som åklagaren påstått kan alltså enligt hovrättens bedömning inte medföra sådant ansvar för medfrämjande som leder till att en medverkande hålls ansvarig för alla de åtgärder andra medverkande vidtagit inom ramen för verksamheten i fråga.

Har tjänsten TPB främjat huvudbrotten?

Från F.N:s sida har det gjorts en uttrycklig invändning av innebörd att tillhandahållande av söktjänster för användargenererat material på Internet straffrättsligt sett inte utgör något främjande av upphovsrättsbrott. Denna invändning har relevans för samtliga tilltalades skuld.

Av förarbetena till genomförandet av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmoniseringen av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosoc-direktivet) framgår att en internetleverantör under vissa förhållanden anses kunna ådra sig medverkansansvar, åtminstone i objektiv mening, i en situation där denne fått konkreta indikationer på att serverutrymmet används på ett sätt som innebär upphovsrättsintrång (prop. 2004/05:110 s. 340).

Högsta domstolen bedömde i fallet NJA 2000 s. 292 att s.k. djuplänkning till ljudfiler i mp3-format utgjorde ett offentligt framförande, dvs. ett sådant upphovsrättsligt förfogande som numera omfattas av begreppet överföring till allmänheten, om det sker på distans. Detta fall rörde en annan typ av tjänst än den som TPB tillhandahållit.

I rättsfallet NJA 1996 s. 79 hade en systemoperatör som ansvarade för en s.k. elektronisk anslagstavla (BBS) åtalats för upphovsrättsintrång bestående i att datorprogram gjorts tillgängliga för allmänheten. Tillgängliggörandet hade bestått i att kopior av skyddade datorprogram överfördes till den elektroniska anslagstavlan, varefter andra användare hade möjlighet att kopiera programmen. Själva tillhandahållandet av den elektroniska anslagstavlan var det enda aktiva handlande som lades systemoperatören till last. Detta ansågs inte tillräckligt för att systemoperatören skulle kunna tillskrivas ett upphovsrättsligt förfogande. Frågan om medverkansansvar aktualiserades inte.

Varken lagförarbeten eller praxis ger således någon tydlig vägledning i hur man straffrättsligt ska bedöma internettjänster som av användare kan utnyttjas för olagliga ändamål. Bedömningen får i stället göras med utgångspunkt i allmänna straffrättsliga principer och med beaktande av tjänstens karaktär och hur användare väljer att utnyttja den.

Hovrätten delar tingsrättens bedömning att TPB:s webbplats - genom sina sökfunktioner, uppladdnings- och lagringsmöjligheter för torrentfiler samt tracker som förmedlade kontakter mellan enskilda fildelare - innehöll en tjänst som underlättade huvudbrotten. Även om tjänsten inte varit någon nödvändig förutsättning för att de enskilda huvudbrotten skulle komma till stånd har den typiskt sett gjort det enklare och snabbare för användarna att överföra verken till allmänheten genom fildelning.

Den som tillhandahåller en sådan tjänst främjar således brott, vilket medför ansvar för medhjälp enligt ordalydelsen i 23 kap. 4 § brottsbalken.

Mot detta har invänts att bestämmelsen om medverkansansvar inte alltid kan tolkas strikt enligt ordalydelsen i alla situationer, utan att en sådan tolkning leder till orimliga och icke avsedda konsekvenser. Det har gjorts gällande att en rad digitala sök- och lagringstjänster, som i allmänhet uppfattas som helt legitima, också kan underlätta otillåtna upphovsrättsliga förfoganden - och för övrigt även andra brott - på Internet. I detta sammanhang har Google och YouTube nämnts. Utan att på något sätt gå in i en prövning av lagligheten av nu nämnda tjänster kan hovrätten konstatera att parallellen till dessa tjänster, som inte har varit föremål för vare sig något åtal eller någon civilrättslig talan i Sverige, aktualiserar rättsvetenskapliga teorier om ansvarsfrihet grundad på s.k. bristande gärningsculpa eller social adekvans (se Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001 s. 212 f, 233 ff. och 290 f). I huvudsak innebär dessa teorier att en gärning som innefattar ett medvetet risktagande för en skadlig effekt under vissa förhållanden ändå kan vara tillåten med beaktande av sådana omständigheter som riskernas art, vilka värden riskerna riktar sig mot, själva gärningens sociala värde, vilka försiktighetsåtgärder som varit möjliga och befogade m.m. Om en söktjänst till sin karaktär är sådan att den i första hand är ett värdefullt verktyg i laglig verksamhet och allmänt samhällsnyttig, om denna legitima användning dominerar, men spridning eller överföring av olagligt material trots försiktighetsåtgärder inte kan uteslutas, kan driften av en sådan tjänst i objektivt hänseende komma att bedömas som tillåten med stöd av nyss nämnda teorier.

Beträffande TPB kan hovrätten konstatera att det av utredningen framgår att tjänsten till helt övervägande del utnyttjats för fildelning av musik, film och spel m.m. Hur stor andel av verken som lagts in i TPB:s databas med rättighetshavarnas samtycke har inte kunnat klarläggas i målet. Hovrätten har därför att utgå från att en icke försumbar del av de torrentfiler som lagts in i TPB:s databas hänvisat till verk som upphovsmännen själva velat sprida på detta sätt. Frågan är om deras legitima intresse av en distributionskanal för sina alster och användarnas i dessa fall lika godtagbara intresse av att enkelt och kostnadsfritt konsumera kultur och underhållning väger så tungt att det, vid en sammanvägning av de värden som gör sig gällande och de risker som förelegat, framstår som rimligt att inte betrakta tillhandahållandet av tjänsten som straffbart.

Enligt vittnet A.N. var det mesta som fanns på TPB:s webbplats upphovsrättsligt skyddat material. K.S. har uppgett att det fanns ”kopiösa” mängder skyddade verk i TPB:s databas utan rättighetshavarnas samtycke men lika stora mängder av lovligt material. Åberopade varningsbrev, skärmdumpar, bevissäkring avseende räkneverken och e-postkorrespondens de tilltalade emellan ger enligt hovrättens värdering av bevisningen vid handen att oavsett andelen legalt utlagda verk i databasen, var fildelningen av skyddade verk, som inte omfattades av rättighetshavarnas samtycke, den dominerande aktiviteten bland TPB:s användare. I denna del har användarnas agerande inneburit angrepp på grundläggande värden i vår rättskultur (jfr 2 kap. 19 § regeringsformen). Några försiktighetsåtgärder vidtogs inte och torrentfiler som hänvisade till skyddade verk togs inte bort ens efter påpekanden och varningar. Vid en avvägning mellan det socialt adekvata intresset av att tillhandahålla en tjänst för fildelning av legalt utlagt material och den helt uppenbara risken för att verksamheten i massiv omfattning skulle leda till intrång i upphovsmännens grundlagsskyddade rättigheter, finner hovrätten att ansvarsfrihet på grund av oskrivna undantagsregler om social adekvans och bristande gärningsculpa inte kan komma i fråga.

Att tillhandahålla fildelningstjänsten måste därför objektivt sett anses utgöra ett straffbart främjande av upphovsrättsbrotten.

Ansvarsfrihet enligt e-handelslagen?

Hovrätten delar tingsrättens bedömning att TPB är att anse som en tjänsteleverantör enligt 2 § e-handelslagen. Reglerna om ansvarsfrihet i 16-18 §§ utesluter i vissa fall tjänsteleverantörer från skyldighet att betala skadestånd eller sanktionsavgift. Bestämmelserna har däremot inte bäring på den straffrättsliga bedömningen.

Av 19 § e-handelslagen framgår att en tjänsteleverantör ansvarar för brott som avser innehållet i överförd eller lagrad information endast om brottet har begåtts uppsåtligen.

Om hovrätten skulle finna åklagarens påstående om uppsåtliga brott styrkta, aktualiseras inte frågan om ansvarsfrihet enligt e-handelslagen i brottmålsdelen. Däremot finns det då anledning att återkomma till frågan i målets skadeståndsdel.

F.N.

F.N. har erkänt att han har agerat operativt på det sätt som åklagaren påstått. Hans agerande är främst att hänföra till programmeringen, systematiseringen och den dagliga driften av tjänsten.

Förutom de grunder för bestridande av ansvar som nu prövats beträffande de tre tilltalade gemensamt har F.N. invänt följande.

- Han har inte känt till huvudbrotten eller ens de torrentfiler som använts vid överföringarna i fråga. Huvudbrotten täcks därför inte av hans uppsåt.

- Han har inte haft någon ställning som medfört ett ansvar att aktivt handla för att ta bort torrentfiler. Situationen är inte sådan att han kan ha ådragit sig ansvar genom underlåtenhet.

Uppsåt

När det gäller den subjektiva sidan krävs det, som tingsrätten framhållit, att den medverkandes uppsåt täcker såväl huvudbrottet som främjandegärningen. För att vart och ett av huvudbrotten ska kunna anses omfattas av den medverkandes uppsåt krävs det inte någon fullständig överensstämmelse mellan medhjälparens föreställning om händelseförloppet och det verkliga förloppet (se NJA 2007 s. 929). Medhjälparen behöver alltså inte ha någon närmare kunskap om hur brottet i detalj är beskaffat. Gränsen för hur obestämd medhjälparens verklighetsbild får vara sätts av de rekvisit som lagen anger för den brottsliga gärningen (se Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 336). Härav drar hovrätten följande slutsats. Den som tillhandahåller en tjänst på Internet och rent generellt är medveten om risken för att denna emellanåt används för spridning av illegalt material kan inte endast på grund av denna insikt anses ha uppsåt till vilket brott som helst - t.ex. förtal, hets mot folkgrupp, barnpornografibrott - som har utförts med hjälp av internettjänsten. Om tjänsteleverantören däremot har insikt om samtliga förhållanden som måste vara för handen för att ett upphovsrättsintrång ska föreligga, täcker hans uppsåt detta brott.

Utredningen ger inte fog för slutsatsen att F.N. känt till att just den musik och de filmer och spel som åtalet avser varit föremål för fildelning via TPB. Än mindre finns det anledning att anta att han känt till sådana omständigheter som vem som varit ursprungsseeder, var denna person befunnit sig, i vilken omfattning de enskilda verken överförts eller hur länge fildelningen har pågått. Som nu framgått är detta emellertid inte någon förutsättning för medverkansansvar. Genom varningsbreven, åberopad e-post och F.N:s egna uppgifter är det utrett att han väl känt till de omständigheter som utgör rekvisiten för upphovsrättsintrång: att torrentfiler som hänvisade till upphovsrättsligt skyddade verk var frekvent förekommande på TPB:s webbplats, att dessa torrentfiler lagts ut utan rättighetshavarnas samtycke samt att dessa verk överfördes till allmänheten med hjälp av TPB:s tjänster. Hovrätten finner att han därmed haft ett uppsåt som omfattat såväl huvudbrotten som medverkansgärningen.

Underlåtenhetsansvar?

F.N. har vidare invänt att han inte haft någon skyldighet att aktivt handla för att ta bort torrentfiler som hänvisat till skyddade verk och att han därför inte har ådragit sig något straffrättsligt underlåtenhetsansvar. Tillhandahållandet av TPB:s tjänster är emellertid en verksamhet som fortlöpande krävt aktivt handlande från F.N:s sida. När han väl blivit medveten om att den fildelning som förekom i stor utsträckning avsåg upphovsrättsligt skyddat material, har han haft två alternativ för att undgå medverkansansvar. Han har naturligtvis kunnat välja att upphöra med det aktiva handlandet och helt enkelt stänga tjänsten. Om han likväl valt att fortsätta driften av TPB, har det ålegat honom att se till att den olagliga överföringen av verk upphörde. Detta utgör enligt hovrättens mening inte något underlåtenhetsansvar utan en följd av valet att fortsätta verka operativt trots de insikter som han haft.

Sammantaget kommer hovrätten således till slutsatsen att de aktiviteter som F.N. erkänt - dvs. att han vidtagit olika åtgärder som led i programmeringen, systematiseringen och den dagliga driften av TPB - objektivt sett är att bedöma som medhjälp till brott mot upphovsrättslagen, att brotten har begåtts uppsåtligen och att det inte föreligger någon grund för ansvarsfrihet.

C.L.

C.L. har förnekat brott. Han har påstått att han och hans bolag haft en normal kundrelation i förhållande till F.N. och det bolag, PRQ Internet Kommanditbolag, som F.N. drev tillsammans med G.S.W. Inom ramen för denna kundrelation har han på affärsmässiga grunder upplåtit internetuppkoppling och datorskåp mot ersättning. Vidare har han medgett att han själv inköpt datorer för TPB:s räkning men gjort gällande att detta var ett led i satsningen på en ny kund, vilket inte innefattat något brottsligt förfarande. Bland de datorer som påträffades vid husrannsakan mot TPB fanns åtta stycken som enligt åklagaren ägdes av Rix Telecom. C.L. har förnekat kännedom om dessa datorer. Beträffande sitt engagemang i TPB-projektet i övrigt har C.L. gjort gällande att detta inte är straffbart.

Tillhandahållande av datorer på egen bekostnad

C.L. har enligt egna uppgifter i februari 2005, dvs. flera månader innan den tidsperiod som åtalet avser, på egen bekostnad köpt in datorer för cirka 40 000 kr och låtit F.N. använda dessa i TPB:s verksamhet.

Som framgått av den skriftliga bevisningen uppgick kostnaden för inköpet endast till omkring 18 000 kr. Enligt C.L. skedde utlåningen på affärsmässiga grunder. Avsikten var alltså att F.N. så småningom skulle betala sin skuld. På denna punkt har åklagaren lagt C.L. till last att han under åtalstiden alltjämt låtit datorerna utnyttjas för driften av TPB. För att ett sådant tillhandahållande ska kunna föranleda ansvar för C.L, måste det enligt hovrättens mening krävas att äganderätten till datorerna alltjämt tillkom honom och att han hade en rättslig möjlighet att återta dem. Så är fallet om F.N. eller PRQ disponerade datorerna med stöd av en nyttjanderätt, t.ex. ett leasingavtal eller en överenskommelse om lån. Om C.L. däremot redan avhänt sig utrustningen vid tidpunkten för de nu aktuella brotten, kan det förhållandet att den använts i TPB:s verksamhet inte föranleda bedömningen att C.L. härigenom medverkat till brott. Detta gäller även om det skedde en överlåtelse på kredit. Utredningen ger inte något entydigt stöd för någondera slutsatsen. Hovrätten finner att det i vart fall inte kan anses styrkt att C.L. fortfarande ägde hårdvaran i fråga den 1 juli 2005.

Rix Telecoms datorer

Utöver de nu nämnda datorerna, som C.L. själv bekostade, har TPB i sin verksamhet använt ett antal datorer som tillhört C.L:s bolag Rix Telecom.

Enligt F.N, som på denna punkt hörts på nytt i hovrätten, hade han lånat vissa oanvända servrar som han påträffat i Rix Telecoms lokaler. Några andra hade han köpt av sin närmaste chef på Rix Telecom, M.B., under sådana omständigheter att F.N. närmast uppfattade situationen så att M.B. tog dem från sin arbetsgivare.

Enligt åklagaren köptes de åtta datorerna in under perioden december 2004 - april 2005, dvs. före de åtalade brotten.

Den fråga som hovrätten har att pröva är alltså om C.L. under åtalstiden låtit TPB disponera datorer som tillhörde hans bolag Rix Telecom.

Beträffande åtminstone vissa av datorerna framgår det av F.N:s uppgifter att han betraktade dem som Rix Telecoms egendom.

Hovrätten kan konstatera att flera av datorerna anskaffades i nära anslutning till att C.L. och F.N. ingick ett avtal om anställning och upplåtelse av bandbredd. C.L. har själv tillstått att även om han betraktade F.N. och PRQ som kunder, var TPB en verksamhet som han kände ett stort engagemang för; han har själv beskrivit sig som en ”hangaround” i sammanhanget. Av åberopat e-postmeddelande framgår att han i början av år 2005 var intresserad av att gå in som finansiär vid en eventuell bolagsbildning. Vidare framgår det av andra meddelanden att C.L. kommit med synpunkter och förslag på hur verksamheten skulle bedrivas och att han undersökt möjligheten att tillhandahålla tjänsten från något annat land. Enligt vad C.L. själv uppgett i förhöret med honom var han under sommaren 2005 fortfarande så delaktig i projektet att utveckla TPB, att han var beredd att medverka i en bolagsbildning, om det kunde ske i ett land där verksamheten var laglig. Mot bakgrund av C.L:s engagemang i projektet framstår det enligt hovrättens uppfattning som uteslutet att han som verkställande direktör skulle vara ovetande om att denna mycket speciella kund i sin verksamhet nyttjade datorer som hans bolag ägde och som, enligt vad som framkommit av utredningen, var värda i det närmaste 100 000 kr. Mot bakgrund av vad F.N. uppgett i hovrätten om köp direkt från M.B. kan det inte uteslutas att det därutöver funnits någon eller några datorer som härrört från Rix Telecom och som C.L. saknat kännedom om.

Enligt hovrättens mening är det alltså utrett att C.L. genom sitt bolag Rix Telecom kostnadsfritt upplåtit datorer för driften av TPB.

Bandbredd och datorskåp

I den precisering av ansvarsyrkandet mot C.L. som åklagaren har gjort sakframställningsvis har vidare påståtts att han genom sitt bolag Rix Telecom gratis upplåtit datorskåp och bandbredd till TPB under hösten 2005.

När det först gäller frågan om vad som är bevisat kan hovrätten konstatera att C.L. själv har uppgett att han som företrädare för Rix Telecom träffade avtal med F.N. av innebörd att F.N. anställdes som driftstekniker. Enligt avtalet skulle F.N. arbeta för hälften av den lön som normalt skulle ha utgått mot att F.N. kostnadsfritt fick disponera ett rackskåp och internetuppkoppling i Rix Telecoms datahall.

Dessa uppgifter har inte motbevisats och ska därför läggas till grund för hovrättens bedömning. Själva upplåtelsen är alltså styrkt, men den kan inte anses ha varit kostnadsfri, eftersom vederlag utgick i form av löneavdrag.

När det gäller den rättsliga bedömningen gör hovrätten följande överväganden.

Till en början bör i detta sammanhang framhållas att enbart tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna för att en överföring ska kunna ske inte i sig är att betrakta som en överföring till allmänheten (punkt 27 i ingressen till Infosoc-direktivet). En leverantör av en dator eller en nätverksoperatör som enbart tillhandahåller de ledningar som används kan alltså inte därigenom tillskrivas ett upphovsrättsligt relevant förfogande (prop. 2004/05:110 s. 74). Däremot kan sådana leverantörer som mellanhänder under vissa förhållanden anses åtminstone i objektivt hänseende ansvariga för medverkan till upphovsrättsintrång som sker via datorn eller internetuppkopplingen i fråga (a.a. s. 339 ff.). Mot bakgrund av nyss nämnda förtydligande av vad som enligt Infosoc-direktivet faller under begreppet överföring till allmänheten står det klart att det som här avses inte är medverkan som gärningsman, utan endast om medhjälp till upphovsrättsintrång.

I prop. 2008/09:67 s. 164 behandlas frågan om informationsföreläggande utifrån förutsättningen att straffansvar endast undantagsvis kan komma i fråga för internetleverantörer vars kunder gör sig skyldiga till immaterialrättsliga intrång.

Rättsläget beträffande mellanhänders ansvar vid tillgängliggörande för allmänheten förefaller således inte vara helt klart (jfr Ds 2007:29 s. 322).

I den speciella situation som åtalet avser tillkommer vidare den aspekten att internetuppkopplingen och datorskåpen i fråga inte använts för gärningsmannens upphovsrättsliga förfoganden utan de påstås ha brukats för att främja andra personers överföring av upphovsrättsligt skyddade verk till allmänheten. Härav följer - mot bakgrund av vad som framgår av förarbetena - att det som på denna punkt görs gällande för C.L:s del inte kan vara att betrakta som ett direkt främjande av den brottsliga gärningen. Det som påstås från åklagarens sida synes alltså vara ett indirekt främjande, ”en medhjälp till medhjälp”.

Det anges i 23 kap. 4 § brottsbalken att främjandet av den brottsliga gärningen är straffbar. Om detta ska tolkas så att även främjande av annans främjande av gärningen, dvs. medhjälp till medhjälp, omfattas av straffbestämmelsen har det rått delade meningar om i doktrinen (se Wennberg, Från Malexander till Sambandscentralen - fördelar och farhågor med dömande i medgärningsmannaskap respektive medfrämjandeskap, Juridisk Tidskrift 2002/03 s. 609, jfr Asp, Från tanke till gärning Del II, 2007, s. 227). Någon tydlig vägledning i praxis synes inte finnas, men det kan noteras att i fallet NJA 2002 s. 489 hade de personer som ingick i den s.k. ”Slutna gruppen” samlat in information om polisens verksamhet och - enligt den utredning som förelåg inför Högsta domstolen - vidarebefordrat denna information till ”Kaosfiltret” som i sin tur styrde de våldsamma upploppen. De personer som ingick i ”Slutna gruppen” dömdes för medhjälp till våldsamt upplopp utan närmare analys av det förhållandet att medhjälpen var indirekt.

Frågan om C.L:s medverkan till andra, mer operativt verksamma, personers medhjälp till fildelarnas upphovsrättsbrott ska anses straffbar måste analyseras även i ljuset av hans invändning om att upplåtelsen av bandbredd och datorskåp skedde inom ramen för en normal kundrelation mellan hans bolag och F.N.

Detta reser frågan i vad mån åtgärder som vidtas inom en normal, i övrigt helt legal, affärsmässig verksamhet kan vara att bedöma som medhjälp till brott. Om så är fallet, uppkommer också frågan om det finns anledning att se annorlunda på en medverkansgärning som endast indirekt främjar brott (medhjälp till medhjälp). Slutligen har hovrätten att bedöma vad dessa mer generella överväganden leder till för slutsatser när det gäller internetleverantörers ansvar i allmänhet och hur man ska bedöma skuldfrågan i C.L:s specifika fall.

I ett av målsägandebolagen åberopat rättsutlåtande (ursprungligen ingivet i ett annat mål) har professor emerita Suzanne Wennberg utvecklat sin syn på medhjälp till brott inom ramen för en verksamhet av socialadekvat natur. Beträffande internetleverantörer har hon gjort den analysen att om leverantören inser att det föreligger en avsevärd risk för att en kund använder tjänsten för att begå brott och förhåller sig likgiltig till denna risk, kan detta medföra ett ansvar för medhjälp till kundens brott. Hon har därvid dragit parallellen med en hotellverksamhet och ställt frågan om den som driver en sådan rörelse kan göra sig skyldig till medverkan till köp av sexuell tjänst enbart genom att förmedla ett rum till en kund som har för avsikt att ägna sig åt sexköp. Denna fråga har hon i utlåtandet besvarat jakande; om den som upplåter rummet har åtminstone likgiltighetsuppsåt, kan främjandet av sexköpet vara straffbart trots att det skett inom ramen för en i övrigt legal och socialt adekvat verksamhet.

Enligt hovrättens mening leder emellertid frågan om ansvar för medhjälp till medhjälp till att exemplet måste tillföras ytterligare ett element för att belysa den nu aktuella situationen. Om man antar att det på orten är allmänt känt att sexköp är frekvent förekommande på hotellet i fråga, kan i så fall även hotellets leverantörer, samarbetspartners och kreditgivare som förhållit sig likgiltiga inför detta förhållande ådra sig ansvar för medhjälp till sexköp?

I ljuset av nämnda exempel gör hovrätten bedömningen att det generellt sett finns en risk för att det straffrättsliga ansvaret får en omfattning som inte framstår som rimlig och motiverad, om ett agerande inom ramen för en socialt adekvat verksamhet som objektivt sett utgör främjande av annans främjande av brott och som subjektivt täcks endast av likgiltighetsuppsåt, ska anses utgöra straffbar medverkan till uppsåtligt brott.

Sammantaget kan hovrätten konstatera att det inte finns någon vägledande praxis som entydigt svarar på frågan om i vad mån och under vilka förutsättningar främjande av annans främjande av brott är straffbart. En tillämpning av likgiltighetsuppsåt på dessa situationer kan emellertid leda till resultat som inger betänkligheter med hänsyn till rättssäkerhet och andra grundläggande samhällsintressen.

För att återknyta till de inledningsvis återgivna förarbetsuttalandena angående just internetleverantörers ansvar för kunders immaterialrättsliga intrång, kan hovrätten konstatera att lagstiftaren utgått från, å ena sidan, att medverkansansvar i dessa fall i objektivt hänseende kan föreligga först då vissa subjektiva insikter är för handen samt, å andra sidan, att straffansvar för uppsåtligt brott endast undantagsvis kan komma i fråga. Detta framstår enligt hovrättens analys som konsekvent endast om man utgår från att lagstiftarens utgångspunkt varit att likgiltighetsuppsåt inte ska tillämpas i dessa situationer.

Med hänsyn till den försiktighet som är påkallad vid bestämmandet av gränsen för det straffbara området, samt ovan redovisade generella betänkligheter, bedömer hovrätten att straffansvar för en internetleverantörs medhjälp till en kunds medhjälp till immaterialrättsliga brott som regel bör kunna komma i fråga endast om ett direkt eller indirekt uppsåt föreligger, dvs. antingen att den medverkande har för avsikt att främja brott och att den brottsliga gärningen är själva syftet med hans agerande eller att ett sådant främjande är en nödvändig bieffekt av hans handlande.

Uppsåt

Av utredningen framgår att C.L. redan vid de inledande kontakterna med F.N. var på det klara med att TPB:s tjänster i stor utsträckning var inriktade på att underlätta fildelning av musik, film och spel, dvs. upphovsrättsligt skyddade verk. Att fildelningen i betydande omfattning ägde rum utan rättighetshavarnas samtycke framgår bl.a. av de farhågor för rättsliga konsekvenser som C.L. uttryckt i e-postkorrespondens med sin juridiska rådgivare, den svenska ambassaden i Buenos Aires och en jurist i Moskva. Redan av C.L:s egna uppgifter framgår att han var engagerad i att hjälpa sin nya kund i dennes satsningar på att utveckla tjänsten oaktat att upphovsrättsliga intrång var ett tämligen självklart inslag i den fildelning som skedde vid utnyttjandet av tjänsten. Enligt hovrättens mening är det därmed klarlagt att C.L:s uppsåt varit sådant att även om hans syfte varit rent affärsmässigt, så har de upphovsrättsintrång som han främjat genom tillhandahållande av datorer, bandbredd och datorskåp varit en ofrånkomlig bieffekt av projektet. Han har således haft ett indirekt uppsåt till dessa huvudbrott. Därmed faller hans medverkan inom det straffbara området även med den reducering av detta område som hovrätten gjort genom att därifrån utesluta sådan medverkan som sker endast med likgiltighetsuppsåt.

Övrigt

Beträffande vad som i övrigt har lagts C.L. till last gör hovrätten följande bedömning. Att han framfört idéer och förslag om utveckling av tjänsten och sonderat möjligheterna att flytta verksamheten utomlands har, såvitt utredningen visar, inte främjat de nu aktuella upphovsrättsbrotten. Dessa åtgärder kan därför inte medföra straffansvar.

Åklagaren har visat att C.L. mottagit en utbetalning om cirka 18 900 kr från O.D:s bolag Transworld Advertising. Enligt kontoutdraget ska summan ha avsett ”purchase of media”. Enligt åklagaren har utbetalningen i själva verket avsett en vinstutdelning. Åklagaren har hänfört sig till ett avtal om bildandet av bolaget Random Media och pekat på att enligt detta avtal skulle 8,25 % av vinsten tillkomma en extern part, en ”Host Owner”, som enligt åklagaren skulle vara identisk med C.L. Påståendet får visst stöd av ett e-postmeddelande från F.N. till de övriga tilltalade och O.D. med en påminnelse om att ”K.” skulle ha 8,5 %.

C.L. har förnekat att han ens kände till avtalet om bildandet av Random Media. I konsekvens härmed har han bestritt att han själv skulle vara den Host Owner som nämns i avtalet och vars rätt till vinstutdelning för övrigt skulle förutsätta en nyemission som såvitt han vet aldrig kom till stånd. Enligt C.L. avsåg betalningen de datorer som han finansierat. De medtilltalade har uppgett att bolagsavtalet endast var ett utkast, att den tilltänkta verksamheten avsåg en vidareutveckling av TPB:s tjänster samt att Random Media aldrig kom att bedriva någon verksamhet.

Uppgiften på utbetalningsordern att summan avsåg ”purchase of media” är inte särskilt väl förenlig med att den skulle avse återbetalning av en kredit på datorerna. Trots detta kan utbetalningen inte ens sedd tillsammans med meddelandet om ”8,5 %” till ”K.” ge tillräckligt solid bevisning för att C.L. är identisk med den tilltänkta externa finansiären. Även i övrigt ger emellertid e-postkorrespondensen intryck av att C.L. varit mer engagerad i TPB:s verksamhet än han velat tillstå. Det är t.ex. besvärande för honom att O.D. så sent som i april 2006 - en tidpunkt då C.L. enligt egna uppgifter dragit sig ur allt affärssamarbete med de medtilltalade - uppmanade F.N. att skicka redovisning till ”K.”. Vidare erhöll C.L. ännu senare, i maj 2006, meddelande om ett ingånget annonsavtal, ett meddelande som han också kommenterade i ett svar.

Vid en samlad bedömning finner hovrätten att det inte är klarlagt hur långt bildandet av bolaget Random Media fortskred, om den tilltänkta verksamheten hade någon bäring på nu aktuella upphovsrättsbrott eller om C.L. hade något konkret ekonomiskt eller administrativt engagemang. Även om det finns uppgifter som tyder på att han kontinuerligt hade ekonomiska intressen i TPB:s verksamhet är de inte tillräckligt entydiga för att styrka att han intog rollen som finansiär i vidare omfattning än vad som framgått ovan (Rix Telecoms tillhandahållande av datorer m.m.).

I den mån C.L. fungerat som strateg och ”idéspruta” synes detta närmast ha avsett att TPB skulle vidareutvecklas och erbjuda andra tjänster än den nu aktuella fildelningstjänsten. Under alla förhållanden är sambandet mellan hans aktiviteter i dessa hänseenden och de aktuella huvudbrotten alltför vagt för att de ska kunna medföra medverkansansvar.

Inte heller i övrigt är det bevisat att C.L. deltagit i administrationen eller organisationen av fildelningstjänsten TPB på annat sätt än att tillhandahålla datorer, bredbandsuppkoppling och datorskåp. Han ska därför inte fällas till ansvar för mer än just dessa handlingar.

P.S.K.

P.S.K. har förnekat att han över huvud taget handlat inom ramen för de sex olika slags aktiviteter som anges i gärningspåståendets tredje stycke. Han har vidgått att han varit engagerad i verksamheten i vissa andra avseenden, men han har gjort gällande att hans agerande inte har varit straffbart. Enligt P.S.K. har han fungerat som presstalesman och framfört idéer om hur tjänsten kunde utvecklas. Vidare har han genom sitt bolag High Availability Intelligence Quality Sweden AB (HAIQ) i februari och mars 2006 fakturerat annonser som varit införda på TPB:s webbplats. Slutligen har han emellanåt vidarebefordrat e-post och andra kontakter från O.D. när denne haft svårigheter att nå F.N. eller G.S.W. P.S.K:s inställning är således att inget av dessa förfaranden har främjat andra personers upphovsrättsintrång.

Presstalesman

När det först gäller P.S.K:s roll som presstalesman för TPB har detta enligt vad som framkommit i målet inneburit att han gjort uttalanden riktade till massmedia rörande TPB:s verksamhet och då bl.a. uttryckt sin ståndpunkt i frågor om fildelningstjänsten varit eller borde varit laglig. Sådana uttalanden kan ha bidragit till att allmänheten fått en ökad kännedom om TPB:s existens, vilket måhända också bidragit till att öka fildelningstjänstens attraktionskraft. Uttalanden som gjorts för offentliggörande i tidningar, radio eller television omfattas emellertid av grundlagsenlig meddelarfrihet. En presstalesman som gör utspel eller ger intervjuer kan som regel inte ådra sig straffansvar på grund av innehållet i yttranden som görs i dessa sammanhang, se 1 kap. 1 § tredje stycket jfr med 7 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 2 § jfr med 5 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen. Hovrätten finner med beaktande härav att P.S.K:s agerande i rollen som presstalesman inte kan föranleda ansvar för brott.

Kontaktperson

P.S.K. har uppgett att han fungerat som kontaktperson i förhållande till O.D. och vidarebefordrat meddelanden till rätt personer. Däremot har han förnekat att han haft en pådrivande roll som inneburit att han haft till uppgift att se till att O.D:s intentioner fullföljdes av F.N. och G.S.W.

För att straffansvar för medverkan ska komma i fråga måste det förfarande som läggs den medverkande till last på ett adekvat sätt ha främjat brottet. I e-postkorrespondensen förekommer direkta uppmaningar från O.D. till P.S.K. att se till att olika problem blir lösta. Någon bevisning om hur P.S.K. utfört dessa uppdrag finns inte. Enligt hovrättens bedömning är det därför inte visat att P.S.K. i förhållande till de medtilltalade intagit en arbetsledande roll (kontorschef) och inte heller att han på annat sätt agerat pådrivande för att förmå dem att utföra olika arbetsuppgifter. En ren ”brevlådefunktion”, som inneburit att han vidarebefordrat e-post till rätt person, innefattar inte något förfarande som på ett direkt och adekvat sätt bidragit till tillhandahållandet av den tjänst som främjat huvudbrotten. Det som P.S.K. utfört i denna funktion faller därför utanför det straffbara området.

Lastbalanserare

Åklagaren har vidare sakframställnings- och pläderingsvis påstått att P.S.K. anskaffat och installerat en lastbalanserare för att effektivisera driften av TPB. Även detta får enligt hovrättens bedömning anses inkluderat i det mer generella gärningspåståendet. P.S.K. har förnekat att han anskaffat någon lastbalanserare. Däremot har han bekräftat att han på uppdrag av O.D. och Siemens konfigurerat en lastbalanserare. Enligt honom har detta emellertid inte haft med TPB:s verksamhet att göra. Detta motsägs av den e-post som O.D. skickat den 3 och 7 oktober 2005. I det förstnämnda meddelandet nämns anskaffande och konfiguration av en lastbalanserare bland de åtgärder som ska vidtas för att utveckla en tjänst som av sammanhanget att döma inte kan vara någon annan än TPB och för att få igång Random Medias verksamhet. Det meddelande som skickades några dagar senare avslutas med frågan: ”Whats going on with the LB p.? Please update us what’s to be done in this issue.”

Vid beslaget påträffades en lastbalanserare, en ”web server director”. Med hänsyn till vad P.S.K. själv uppgett om sin kompetens på området och till de meddelanden som tydligt pekar ut P.S.K. som den ansvarige för konfigurationen av lastbalanseraren, anser hovrätten att det är styrkt att det var P.S.K. som utförde denna åtgärd.

Databasen och kategoriseringen

När det gäller de gärningsmoment som rör programmering och systematisering av fildelningstjänsten har åklagaren konkret påstått att P.S.K. varit aktiv i uppbyggnaden av databasen och att han tillsammans med G.S.W. utvecklat och förfinat sökfunktionerna.

I ett e-postmeddelande från P.S.K. till O.D. den 21 november 2005 har han uttalat att ”We will make genres this week for TPB (it’s the number one priority for me right now with TPB and it’s deadlined til Friday to be decided which genres we want)”. P.S.K. har förklarat detta meddelande med att han i egenskap av användare ville ha ett förbättrat kategorisystem och därför framförde förslag om hur tjänsten skulle bli mer användarvänlig. Enligt hovrättens mening ger emellertid meddelandets ordalydelse det bestämda intrycket att P.S.K. åtagit sig ett uppdrag avseende kategoriseringen av materialet på webbsidan. Denna bild förstärks av att O.D. dagen därpå sänt ett meddelande till P.S.K. som inleds: ”Dear P, If you are working on the search function it may be good to sort the files based on there (siq) health situation… “. Enligt P.S.K. ska detta meddelande ha handlat om sökfunktionerna på det icke förverkligade projektet Videobay. Hovrätten finner inte denna förklaring trovärdig mot bakgrund av att e-posten dagen innan uppenbarligen avsåg TPB. Det kan vidare noteras att O.D. den 27 december 2005 skickat ett meddelande till P.S.K. och G.S.W. angående sökfunktioner. Den sammantagna bilden av vad O.D. skrivit leder hovrätten till slutsatsen att P.S.K. utfört ett uppdrag avseende kategoriseringen av materialet på webbplatsen.

Den 27 mars 2006 uppgav G.S.W. i ett e-postmeddelande till O.D. att det var P.S.K. som ”does the DB”, vilket enligt P.S.K:s egna uppgifter betydde att han byggde upp en databas. Han har vidare uppgett att han har viss kompetens när det gäller databaser, att han haft flera projekt ihop med O.D. och att det inte går att utläsa att detta gällde TPB. Hovrätten noterar att G.S.W. svarade på frågan om det var F.N. som ansvarade för databasen. P.S.K. har inte på något sätt förklarat vilket annat projekt än TPB som O.D., F.N. och G.S.W. var inblandade i och som under våren 2006 fortskridit så långt att det blivit aktuellt att bygga upp en databas. Med hänsyn till detta får hans invändning lämnas utan avseende.

Vid en samlad värdering av åberopad e-post finner hovrätten bevisat att P.S.K. åtagit sig och utfört uppdrag som avsett webbtjänstens utformning särskilt med avseende på systematisering och uppbyggnad av databasen. Det är alltså en operativ medverkan som direkt underlättat fildelningen och som därmed främjat huvudbrotten.

Annonsförsäljning

Beträffande de fakturor avseende annonser som P.S.K:s bolag HAIQ ställt till Eastpoint Media AB och Crystone AB har P.S.K. uppgett följande. Eastpoint hade slutit avtal med O.D. om annonsering på TPB:s webbplats, men bolaget betalade inte sina fakturor, vilket väckte O.D:s irritation. P.S.K. erbjöd sig då att försöka lösa problemet. Han kontaktade en gammal klasskamrat som arbetade hos Eastpoint. Det visade sig att bolaget föredrog att få fakturan utställd av ett svenskt bolag. P.S.K. utfärdade då fakturor i HAIQ:s namn, och när betalning inflöt vidarebefordrades denna till O.D.

Hovrätten anser att det finns märkliga inslag i den förklaring som P.S.K. lämnat. Det framstår inte som särskilt troligt att en annonsör först skulle sluta avtal med ett utländskt rättssubjekt och sedan begära att få betala till en svensk betalningsmottagare som inte var avtalspart. P.S.K:s version av händelseförloppet är emellertid inte så osannolik att den kan lämnas utan avseende. Hovrätten godtar därför hans påstående att han inte slutit något annonsavtal med Eastpoint eller Crystone. Redan det förfarande han själv erkänt - att vara O.D. behjälplig vid indrivningen av fordringar avseende annonser på TPB:s webbplats - har emellertid inneburit att han utfört konkreta handlingar som bidragit till att TPB:s verksamhet kunnat finansieras genom annonsintäkter.

Vidare har P.S.K. i slutet av den period som åtalet avser enligt egen uppgift rest till Israel och där tillsammans med O.D. sammanträffat med en annonsör som benämns Ad-Agency. Ett avtal om annonsering för USD 100 000 slöts. Under förhöret med P.S.K. har han sagt sig tro att avtalet inte hade med TPB att göra. Av e-post från O.D. till G.S.W. den 11 maj 2006 framgår emellertid att P.S.K:s resa till Israel en vecka senare rörde en ”deal for the bay” vilket enligt hovrättens mening inte kan ges annan tolkning än ett avtal för TPB:s räkning. Denna tolkning stöds av att rapporter om resan och avtalet skickats till F.N., G.S.W. och C.L.

Objektiv medverkan

Hovrätten finner således styrkt att P.S.K. i två hänseenden utfört handlingar som på ett konkret sätt bidragit till finansieringen av fildelningstjänsten, dels genom att hjälpa O.D. att driva in fordringar från de svenska annonsörerna Eastpoint och Crystone, dels genom att medverka när annonsavtal träffades med Ad-Agency. Därtill har han varit operativt engagerad i utvecklingen av tjänstens systematik, sökfunktion och databas samt konfigurerat en lastbalanserare. Dessa förfaranden har på ett adekvat sätt främjat de upphovsrättsbrott som användarna gjort sig skyldiga till vid utnyttjandet av tjänsten och utgör således objektivt sett en medverkan till dessa brott.

Uppsåt

P.S.K. har uppgett att han väl kände till att rättighetshavarna riktat klagomål mot TPB angående den överföring av upphovsrättsliga verk som skedde genom utnyttjande av tjänsten. P.S.K. har inte i klartext förklarat om han betraktade överföringen av sådana verk till allmänheten som själva syftet med TPB:s verksamhet eller snarare som en nödvändig effekt av andra ändamål som han ville uppnå. Oavsett hur det förhåller sig med detta, har han enligt hovrättens värdering av hans uppgifter engagerat sig i TPB med antingen ett direkt eller indirekt uppsåt att främja de upphovsrättsintrång som användarna gjorde sig skyldiga till. Hans uppsåt täcker alltså huvudbrotten och hans avsikter har varit sådana att det inte kan anses vara fråga om endast likgiltighetsuppsåt.

När det gäller uppsåtet till medverkansgärningen står det klart att P.S.K:s syfte med de åtgärder som hovrätten funnit styrkta inte kan ha varit andra än att bidra till finansieringen, systematiseringen och driften av tjänsten TPB.

Således har P.S.K. haft uppsåt till såväl medverkansgärningarna som huvudbrotten. Han ska därför fällas till ansvar för medhjälp till brott mot upphovsrättslagen.

Åtalet för förberedelsebrott

Eftersom åtalet enligt åtalspunkten 1 bifalls, uppkommer inte fråga om att pröva det i andra hand framställda yrkandet om ansvar för förberedelse till brott mot upphovsrättslagen.

Påföljd

Det som hovrätten nu har funnit styrkt och straffbart som medverkan är beträffande alla tre tilltalade ett mer begränsat förfarande än vad tingsrättens bedömning av skuldfrågan utmynnat i.

Detta följer först och främst av att hovrätten inte funnit fog för att tillämpa ett utvidgat medverkansansvar, utan var och en döms endast för de brottsliga handlingar han själv utfört. Till detta kommer att hovrättens bevisvärdering resulterat i att vissa gärningar inte kan anses styrkta och den rättsliga bedömningen på några punkter har lett till slutsatsen att några gärningar som lagts de tilltalade till last inte kan medföra straffansvar.

Beträffande F.N, som varit något av en motor i verksamheten, är det t.ex. inte utrett att han under åtalstiden varit delaktig i finansieringen av projektet. P.S.K. har i vissa tidigare preciserade hänseenden befunnits skyldig till förfaranden som bidragit till finansieringen, systematiseringen och driften av tjänsten, men kan alltså enligt hovrättens bedömning inte anses ansvarig för verksamheten i övrigt. C.L:s skuld begränsas, som framgått ovan, till att han genom sitt bolag tillhandahållit datorer kostnadsfritt samt internetuppkoppling och datorskåp mot ersättning.

Betydelsen av huvudbrottens straffvärde

Av 23 kap. 5 § brottsbalken framgår att straffminimum får underskridas om någon medverkat till ett brott endast i mindre mån. I ljuset av denna bestämmelse är det, som tingsrätten framhållit, vanligt att straffvärdet för en medhjälpares brott sätts lägre än huvudgärningsmannens. Det finns emellertid, som tingsrätten vidare konstaterat, inte något som hindrar att straffvärdet för medhjälp sätts lika högt som för huvudbrottet.

En faktor som gör detta mål speciellt är emellertid att huvudbrotten inte kan betraktas som särskilt allvarliga, då de sedda var för sig varit av begränsad omfattning, inte skett i organiserade former och saknat kommersiellt syfte. För medhjälpsgärningarna gäller det motsatta. Den fråga som uppkommer är alltså om medhjälp kan tillmätas ett väsentligen högre straffvärde än huvudbrottet.

Högsta domstolen har i fallet NJA 2006 s. 535 understrukit att utformningen av medverkansbestämmelserna har syftat till att åstadkomma en ordning enligt vilken det inte har saklig betydelse om en medverkande är att betrakta som gärningsman eller inte. Straffskalan för ett brott är densamma oavsett om en medverkande bedöms som gärningsman eller som anstiftare eller medhjälpare, och det finns inte något hinder mot att gärningsmannen beroende på omständigheterna får ett lindrigare straff än t.ex. anstiftaren. För varje medverkande ska straffet bestämmas efter vad som ligger honom till last.

Mot bakgrund av dessa uttalanden står det klart att ingenting hindrar att straffvärdet för en medhjälpares brott kan bestämmas till ett långt fängelsestraff även om gärningsmannens brott närmar sig det bagatellartade och t.o.m. har ett straffvärde på bötesnivå; allt beror på vad som ligger den medverkande till last på den objektiva såväl som den subjektiva sidan.

Försvårande och förmildrande omständigheter

Mängden upphovsrättsligt skyddat material

I gärningsbeskrivningen har angetts att merparten av de filer som tillgängliggjorts för fildelning genom TPB innehållit upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer.

Mängden upphovsrättligt skyddade verk som var föremål för fildelning via TPB har, som framgått ovan, haft betydelse för bedömningen av uppsåtsfrågor och tjänstens sociala adekvans. Däremot kan det inte komma i fråga att vid bedömningen av straffvärdet av en medverkan till otillåtet tillgängliggörande av 33 verk som en försvårande omständighet beakta ett allmänt hållet påstående om att det därutöver förekommit en stor mängd andra upphovsrättsintrång. Hovrätten uppfattar inte heller att det är så åklagaren menat.

Skada och fara

Enligt 29 kap. 1 § andra stycket brottsbalken ska rätten vid bestämmande av straffvärdet särskilt beakta den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit.

Skadan för målsägandena har varit avsevärd. Vilka belopp det handlar om kommer hovrätten att analysera närmare vid prövningen av skadeståndsyrkandena.

Vidare är det uppenbart att det vid den fildelning som har skett via TPB har funnits en påtaglig fara för att användarna i nästa led skulle ägna sig åt ytterligare otillåtna upphovsrättsliga förfoganden genom exemplarframställningar (nedladdningar), spridning av exemplar eller fortsatta överföringar till allmänheten. Denna fara påverkar naturligtvis straffvärdet i höjande riktning.

Motiv

Enligt samma lagrum ska den tilltalades avsikter eller motiv beaktas. I gärningspåståendet anges att det varit fråga om ett kommersiellt utnyttjande. Att så varit fallet är styrkt genom den skriftliga bevisningen avseende betalningsströmmar och e-postmeddelanden. Av denna framgår att reklamintäkterna varit betydande. Även om det också kan ha funnits andra motiv för verksamheten, står det enligt hovrättens bedömning klart att vinstsyftet varit så påtagligt att även detta måste leda till att straffvärdet blir betydligt högre än om tjänsten drivits rent ideellt.

Organiserade former

Även om bildandet av bolaget Random Media aldrig fullföljdes, visar utredningen att TPB drevs under organiserade och företagsliknande former. F.N. och P.S.K. har spelat betydande roller i en brottslig verksamhet som varit systematisk och bedrivits i stor omfattning. De nu aktuella brotten har utgjort led i denna verksamhet. Hovrätten finner med stöd av 29 kap. 2 § 6 brottsbalken att detta påverkar straffvärdet för deras del. Däremot kan de organiserade formerna inte beaktas beträffande C.L. som haft en mindre central roll.

Förmildrande omständigheter

Hovrätten bedömer inte att några sådana förmildrande omständigheter som anges i 29 kap. 3 § brottsbalken gör sig gällande här.

Straffvärde

Vid en samlad bedömning av vad som nu har sagts finner hovrätten att straffvärdet av F.N:s gärningar är något lägre än vad tingsrätten funnit och stannar vid fängelse tio månader.

P.S.K. har haft en betydelsefull roll, men hans agerande faller i vissa delar utanför vad som kan anses straffbart. Han har heller inte varit lika aktiv som F.N. Straffvärdet för hans del uppgår enligt hovrättens bedömning till fängelse åtta månader.

Det förfarande som C.L. gjort sig skyldig till är mer begränsat och hans engagemang trappades dessutom ner i slutet av år 2005, vilket talar för ett väsentligt lägre straffvärde för hans del. Mot detta ställer hovrätten att de rena vinningsmotiven synes ha genomsyrat hans handlande i än högre grad än de övrigas. Straffvärdet kan vid en sammanvägning bestämmas till fängelse fyra månader.

Artbrott

Enligt 30 kap. 4 § brottsbalken ska rätten vid val av påföljd fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Som skäl för fängelse får rätten beakta brottslighetens straffvärde och art.

Varken i lagförarbeten eller i Högsta domstolens praxis finns något stöd för att upphovsrättsintrång ska betraktas som ett brott av sådan art att det finns en presumtion för att välja fängelse som påföljd. En sådan presumtion motiveras som regel av allmänpreventiva hänsyn, dvs. den allmänna laglydnaden.

I samband med att bestämmelserna om påföljdsval och straffmätning reformerades, överlämnades bedömningen av vad som kan anses vara artbrott i viss mån åt rätts-tillämpningen. Departementschefen framhöll särskilt möjligheten för domstolarna att av allmänpreventiva skäl beakta att en brottslighet blivit mer utbredd eller tagit mer elakartade former (prop. 1987/88:120 s. 37 och 100).

Att upphovsrättsintrång genom illegal fildelning är ett samhällsproblem som på senare år spritt sig likt en löpeld framstår enligt hovrätten i det närmaste som ett allmänt känt faktum.

Det kan noteras att i beaktandesats 9 till Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter fastslås följande: ”Immaterialrättsintrången förefaller alltmer vara kopplade till organiserad brottslighet. Ökad användning av Internet gör det möjligt att sprida piratkopior över hela världen på ett ögonblick.”

I Ds 2007:29 ”Musik och film på Internet - hot eller möjlighet?” presenteras resultatet av flera olika användarundersökningar med avseende på fildelning och även samråd med berörda intressegrupper. I departementspromemorian slår utredaren fast att förekomsten av olovlig nedladdning och fildelning av upphovsrättsligt skyddat material idag är utbredd (a.a. s. 227). Som stöd för denna bedömning hänför sig utredaren till en undersökning som World Internet Institute genomfört och som pekar på att omkring 613 000 svenskar fildelar minst en gång i veckan. I departementspromemorian redogörs även för studien ”Rörliga bilder 2007”, utförd av Mediamätning i Skandinavien år 2007, som visar att konsumtionen av nedladdat material, i detta fall film, är omfattande, väl etablerad och för många helt självklar trots att den nästan alltid är olaglig. (a.a. s. 157 och 175 f). SOM-institutet (Samhälle Opinion Massmedia) har i rapporten ”Morgondagens publik - Attityder och vanor kring film och bio på 2000-talet” angett att av internetanvändarna är det 20 procent som uppger att de någon gång under det senaste året laddat ned en film (a.a. s. 183).

Vid en samlad bedömning finner hovrätten att det står klart att den olagliga fildelningen snabbt antagit proportioner som gör att de allmänpreventiva hänsynen måste tillmätas stor vikt i rättstillämpningen. När det gäller just denna form av upphovsrättsintrång finns det enligt hovrättens mening därför alldeles särskilda skäl att hänföra brottet till sådan art att påföljden normalt ska bestämmas till fängelse.

Påföljdsval och straffmätning

Det som nu har sagts leder hovrätten till slutsatsen att påföljden ska bestämmas till fängelse.

Fängelsestraffens längd ska beträffande F.N. och C.L, som såvitt nu är av betydelse inte tidigare är straffade, motsvara straffvärdet. För F.N. innebär detta att straffet bestäms till fängelse tio månader och för C.L. bestäms det till fängelse fyra månader.

För P.S.K:s del löper en villkorlig dom. Han dömdes för bokföringsbrott den 10 februari 2009. Domen har vunnit laga kraft. Det framstår som lämpligt att nu undanröja den tidigare utdömda påföljden och döma till en gemensam påföljd med stöd av 34 kap. 1 § första stycket 3 brottsbalken. Han ska således nu dömas för den samlade brottsligheten. Av 34 kap. 5 § femte stycket brottsbalken följer att skälig hänsyn ska tas till de böter som dömdes ut i förening med påföljden villkorlig dom. Sammantaget innebär det att fängelsestraffets längd inte påverkas av den tidigare brottsligheten, utan att det även för hans del ska bestämmas i enlighet med straffvärdet, dvs. åtta månader.

Skadestånd

Målsägandebolagen har gjort gällande att de brott som F.N., P.S.K. och C.L. nu döms för medför en skyldighet att betala ersättning dels för utnyttjande av de upptagningar som tillgängliggjorts för allmänheten, dels för andra skador som rättighetshavarna drabbats av.

Parterna har i denna del åberopat samma grunder som vid tingsrätten.

Skivbolagen har vid huvudförhandlingen klargjort att grunden för ersättning sammanfaller med åtalet och att ersättning således endast yrkas för det olovliga tillgängliggörandet för allmänheten, inte för exemplarframställning. När det sedan gäller beräkningen av ersättningens storlek har ledning hämtats från de legala tjänster för nedladdning som fanns vid den aktuella tiden. Licensen uppgick då inte till ett fast pris utan beräknades för varje överföring till konsument. Av det pris som konsumenten betalade gick en del till skivbolagen.

De amerikanska filmbolagen har tillagt att det för film inte fanns någon laglig tjänst vare sig för nedladdning eller för tillgängliggörande av verken för allmänheten. Vidare har dessa bolag angett att syftet med att tillgängliggöra verken för allmänheten har varit att privatpersoner skulle kunna framställa egna exemplar av verken.

Ansvarsfrihet enligt e-handelslagen

Som nämnts ovan i ansvarsdelen finns det vid bedömningen i skadeståndsdelen anledning att återkomma till de tilltalades invändning om ansvarsfrihet på grund av bestämmelserna i e-handelslagen.

Enligt 19 § e-handelslagen får en tjänsteleverantör som överför eller lagrar information för annan endast dömas till ansvar för brott avseende innehållet i informationen om brottet begåtts uppsåtligen. Frågan om skadeståndsrättslig ansvarsfrihet regleras i 16-18 §§ e-handelslagen.

Enligt punkt 42 i ingressen till e-handelsdirektivet gäller undantagen från ansvar endast när tjänsteleverantörens verksamhet är av rent teknisk, automatisk och passiv natur, vilket innebär att tjänsteleverantören varken har kännedom om eller kontroll över vidarebefordrad eller lagrad information, se även EU-domstolens dom i mål C-236/08-C-238/08 Google France och Google samt prop. 2001/02:150 s. 32.

Av nämnda avgörande framgår att den som tillhandahåller en söktjänst mycket väl kan vara tjänsteleverantör i direktivets mening utan att omfattas av någon av bestämmelserna om begränsning av ansvar. För att frihet från skadeståndsansvar enligt 16-18 §§ e-handelslagen (artikel 12-14 i e-handelsdirektivet) ska komma i fråga krävs att den tjänst som tjänsteleverantören tillhandahåller är begränsad till antingen enbart vidarebefordran, cachning eller värdtjänster.

Tjänsten TPB har bl.a. omfattat en möjlighet att ladda upp och lagra torrentfiler, en databas och en trackerfunktion. Det har således inte varit fråga om en ren överföringstjänst och inte heller cachning. Däremot motsvarar TPB i vissa avseenden sådana värdtjänster som avses i 18 § e-handelslagen. Denna ansvarsfrihetsbestämmelse tar sikte på ansvar för innehållet i lagrad information. Skadeståndsanspråket grundar sig emellertid inte på ansvar för innehållet i den information som lagrats på TPB:s hemsida utan på att de funktioner som tillhandahållits har främjat användarnas upphovsrättsliga förfoganden. Tjänsten kan därför inte anses omfattas av någon av bestämmelserna i 16-18 §§ e-handelslagen.

Ersättningsskyldighet enligt 54 § upphovsrättslagen

Av 54 § första stycket upphovsrättslagen, i den lydelse som gällde vid tiden för nu aktuella gärningar, följer att den som i strid mot upphovsrättslagen utnyttjar ett verk ska till upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare betala ersättning, utgörande skäligt vederlag för utnyttjandet. Enligt bestämmelsens andra stycke ska, om utnyttjandet sker uppsåtligen eller av oaktsamhet, ersättning även utgå för annan förlust än uteblivet vederlag, liksom för lidande eller annat förfång. Av hänvisningen i 57 § upphovsrättslagen till bl.a. 53 och 54 §§upphovsrättslagen framgår att sådan ersättning även ska utgå till innehavare av sådan ensamrätt som enligt 46 § upphovsrättslagen tillkommer framställare av ljud- och bildupptagningar.

Ersättning för utnyttjande

En första fråga är om det förfarande som de tilltalade har gjort sig skyldiga till har innefattat ett sådant utnyttjande av verken som grundar ersättningsskyldighet.

Högsta domstolen har i NJA 1986 s. 702 anfört att ersättningsskyldighet som avser skäligt vederlag får anses åvila den för vars räkning verket utnyttjats. Annan än den för vars räkning verket utnyttjats kan därmed inte åläggas ersättningsskyldighet enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen. I samma avgörande slogs dock fast att en person som uppsåtligen eller av oaktsamhet gjort intrång i någons upphovsrätt är skyldig att ersätta all ekonomisk skada som uppkommit, dvs. även ersättning för uteblivet vederlag. Högsta domstolen kom fram till denna slutsats bl.a. efter att ha redogjort för att det i förarbetsuttalanden till upphovsrättslagen hänvisas till allmänna skadeståndsrättsliga grundsatser. Enligt hovrättens mening stämmer detta synsätt väl överens med vad som gäller enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen, nämligen att den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott ska ersätta skadan. Sistnämnda bestämmelse är dock, enligt 1 kap. 1 § skadeståndslagen, inte direkt tillämplig i detta mål eftersom det finns särskilda bestämmelser om skadestånd i upphovsrättslagen.

Högsta domstolen i Finland har i en dom meddelad den 30 juni 2010 (diarienr R2008/868) ansett att personer som gjort sig skyldiga till medhjälp till upphovsrättsförseelse inte själva har nyttjat verken på sådant sätt att de kunnat åläggas ersättningsansvar för skäligt vederlag. Av samma dom framgår att sju andra personer, som varit delaktiga i administrationen av en fildelningstjänst i högre grad än dem som dömts för medhjälp, ådragit sig ansvar som gärningsmän för upphovsrättsförseelse och att dessa personer genom sina gärningar ansetts utnyttja verken på sådant sätt som medfört skyldighet att utge ersättning för skäligt vederlag.

När det gäller TPB har de som tillhandahållit tjänsten i kommersiellt syfte medverkat till andras upphovsrättsliga förfoganden på ett sätt som inneburit att de inte bara gjort sig skyldiga till medhjälpsbrott utan även utnyttjat verken ekonomiskt. Under sådana förhållanden kan det inte ha någon betydelse för ersättningsansvaret om de straffrättsligt sett ska anses som gärningsmän eller medhjälpare. Eftersom deras medverkan till brotten innefattat ett utnyttjande av verken, har de ådragit sig ersättningsskyldighet enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen oberoende av medverkansansvarets straffrättsliga klassificering (jfr skiljaktig mening i NJA 2008 s. 1082).

Att målsägandena inte har riktat något ersättningsanspråk mot gärningsmännen, dvs. uppladdarna, påverkar inte medhjälparnas ersättningsskyldighet för utnyttjandet och inte heller de belopp som de kan förpliktas betala.

Det skäliga vederlagets storlek

De nordiska filmbolagen har använt sig av en hypotetisk licensavgift för att bestämma yrkandet om det skäliga vederlaget. Enligt bolagens bedömning skulle en sådan licensavgift ha uppgått till 700 000 kr vardera för de tre filmer som anges i punkt 2 A, B och D i åtalet och till 150 000 kr för den film som anges i punkt 2 C.

Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att den utredning som bolagen företett ger stöd för att bestämma det skäliga vederlaget till de belopp som yrkats.

De amerikanska filmbolagen har vid beräkningen av det skäliga vederlaget utgått från ett hypotetiskt marknadspris per nedladdning. Detta pris motsvarar den licensavgift eller royalty som rättighetshavarna skulle ha åsatt varje överföring av ett verk till konsument. Det skäliga vederlaget har beräknats genom att multiplicera det hypotetiska marknadspriset - som skilt sig åt för filmerna och TV-serien och även mellan filmerna som delats in i två kategorier; högklassig film och genomsnittsfilm - med det antal nedladdningar som registrerats för vart och ett av verken på TPB:s hemsida.

Enligt hovrättens bedömning saknas anledning att ifrågasätta den beräkning som revisionsbyrån Grant Thornton har gjort av det hypotetiska marknadspriset för de amerikanska filmerna. Av den skriftliga utredningen och förhöret med P.E. framgår att de prisuppgifter som bolaget utgått från kommer från publicerade rapporter från oberoende källor samt att hänsyn tagits till regionala prisskillnader. Att verken funnits tillgängliga på TPB innan de släppts för DVD-försäljning måste enligt hovrättens mening ha påverkat det hypotetiska marknadspriset liksom det förhållandet att verk som funnits på TPB saknat kopieringsskydd. Tillägg för dessa faktorer får därför anses motiverade.

Skivbolagen har beräknat det skäliga vederlaget genom att multiplicera den genomsnittliga ersättning som bolagen erhåller vid legal nedladdning av ett album eller en låt, vilken enligt bolagen uppgår till 6,50 euro respektive 0,70 euro, med det antal nedladdningar som registrerats för vart och ett av verken på TPB:s hemsida. Detta styckpris får stöd av de beräkningar som gjorts av J.K., L.W. och P.S. Hovrätten godtar i likhet med tingsrätten att detta i och för sig är en skälig ersättning per nedladdning.

Grunden för ersättningen är det olovliga tillgängliggörandet. Hovrätten har konstaterat att även huvudbrotten förövats i Sverige. Därför bedömer hovrätten, till skillnad från tingsrätten, att någon reducering på grund av att exemplar framställts utanför Sverige inte ska göras.

Den information om antalet nedladdningar som registrerats av räkneverket på TPB:s hemsida kan enligt vad som påståtts i målet ha varit behäftad med betydande felkällor. Hovrätten anser, i likhet med tingsrätten, att en försiktig bedömning av antalet nedladdningar måste göras. Däremot finns det mot bakgrund av den bristfälliga utredningen rörande räkneverkets tillförlitlighet anledning att inte använda antalet registreringar som en faktor för en exakt beräkning, utan en indikation att väga in vid en samlad bedömning som kan kräva vissa skönsmässiga inslag.

Härutöver beaktar hovrätten att viss hänsyn måste tas till ett resonemang som berörts av vittnet R.W. Vissa användare kan ladda ner en film eller ett musikverk som ”smakprov” för att överväga om det är tillräckligt intressant för att han eller hon ska vara beredd att betala för ett legalt inköp. Andra nedladdare kan framställa exemplar av ren samlariver utan att egentligen ta del av de verk som de har i sina samlingar. Om alla nedladdningar som i dessa situationer sker någonstans på Internet, oberoende av vilka sökverktyg eller andra tjänster som används, skulle kompenseras med ett belopp som fullt ut motsvarar en legal försäljning av ett exemplar, torde enligt hovrättens mening en icke obetydlig risk för överkompensation uppstå.

Av de skäl som nu angetts kan det antal nedladdningar som ersättningen baseras på inte uppgå till mer än hälften av vad som registrerats.

Ersättning för annan skada

De nordiska filmbolagen har med utgångspunkt i B.S. utlåtande beräknat att marknadsstörnings-, avsättnings- och goodwillförluster sammanlagt uppgår till 1 400 000 kr för var och en av filmerna utom för Pusher 3, där dessa skador beräknats till 300 000 kr. Enligt hovrättens bedömning måste B.S. beräkningar tillmätas ett högt bevisvärde, då de bygger på utredningar om hur just de nu aktuella filmerna har marknadsförts, användarundersökningar och fakta avseende den nordiska filmmarknaden. Hovrätten godtar därför att skadorna uppgår till yrkade belopp.

De amerikanska filmbolagen, som redan vid beräkningen av det skäliga vederlaget beaktat ett s.k. förhandsvisningstillägg, har generellt yrkat ett allmänt skadestånd motsvarande samma belopp som det skäliga vederlaget som ju i sin tur beräknats med utgångspunkt i antalet nedladdningar. I den åberopade utredningen från Grant Thornton redogörs för en rad marknadsstörningseffekter. Enligt hovrättens mening måste emellertid vissa av dessa effekter hänföras till de skador som fildelningen som fenomen orsakar filmindustrin på ett mera generellt plan. Exempelvis nämns kostnader för att skydda upphovsrätter och försämrad förhandlingsposition mot legala distributörer. Hovrätten har nu endast att bedöma konsekvenserna av intrång i fem amerikanska filmverk. Det får antas att även om hänvisningarna till dessa verk hade tagits bort från TPB:s hemsida, skulle inte sådana kostnader till någon beaktansvärd del ha kunnat besparas filmbolagen. De marknadsstörningseffekter som avser mer övergripande konsekvenser av fildelningen kan därför inte anses ersättningsgilla.

Hovrätten finner att det allmänna skadeståndet för dessa verk bör bestämmas till hälften av det belopp som fastställts för utnyttjandet.

Skivbolagen har också ställt sitt yrkande om allmänt skadestånd i relation till ersättningen för utnyttjande av verken. För de ljudupptagningar som funnits att tillgå för legal nedladdning, när de gjorts tillgängliga via TPB, har bolagen uppskattat att förlusten varit dubbelt så stor som det skäliga vederlaget. För de musikverk som gjorts tillgängliga via TPB 1-10 dagar innan de funnits att tillgå för legal nedladdning (verk som anges i punkt 1 B och 1 M i åtalet) har förlusten uppskattats till tre gånger den skäliga ersättningen. På motsvarande sätt har förlusten uppskattats till fem gånger den skäliga ersättningen för ett verk som gjorts tillgängligt via TPB 41-90 dagar före lanseringen för legal nedladdning (punkt 1 F). För ett verk som aldrig funnits att tillgå för legal nedladdning (punkt 1 Q) har förlusten uppskattats till tio gånger det skäliga vederlaget.

Av J.K:s utlåtande framgår att särskilda marknadsstörningseffekter uppkommer när ett album eller en singel görs tillgänglig före den officiella lanseringen. L.W. och P.S. har uttalat sig om en 50-procentig minskning av legal musikförsäljning till följd av fildelning. Uppskattningarna har emellertid rört branschen i stort och har inte specifikt kunnat hänföras till de verk som nu är aktuella. Hovrätten finner att utredningen motiverar slutsatsen att illegala nedladdningar ger upphov till ett bortfall när det gäller försäljning av CD-skivor och att detta bortfall sträcker sig längre än bara till de skivor som ”nedladdaren annars skulle ha köpt”. Det har framgått av vittnesmålen att intresset för en artist som regel ökar om denne förekommer på försäljningstopplistor och att ett försäljningsbortfall kan skapa en negativ spiral där också andra än nedladdaren själv tappar intresset för att köpa CD:n. Skador av detta slag är särskilt påtagliga om ett musikalbum görs tillgängligt innan det släppts i handeln. Hur stora dessa skador är för de musikverk som är aktuella i målet är mycket svårt att bedöma, men hovrätten delar skivbolagens uppfattning att tillgängliggörande i förhand måste vägas in vid beräkningen av det allmänna skadeståndet.

I ljuset av vad som nu har sagt uppskattar hovrätten ersättningen för skivbolagens ytterligare skada till hälften av det skäliga vederlaget för de verk som funnits att tillgå för legal nedladdning när de gjorts tillgängliga på TPB, samma belopp som det skäliga vederlaget för de album och singlar som gjort tillgängliga via TPB innan de funnits på marknaden för legal nedladdning och dubbla det skäliga vederlaget för det album som aldrig släppts på denna marknad.

Med hänsyn till de skönsmässiga inslagen i beräkningarna väljer hovrätten att avrunda beloppen nedåt till närmaste jämna 100 000-tal kronor eller 1 000-tal euro. Sammanfattningsvis innebär detta att målsägandebolagen ska erhålla ersättning med följande belopp.

- Yellow Bird Films (tre Wallanderfilmer) med 6 300 000 kr, varav 2 100 000 kr utgör skäligt vederlag och 4 200 000 kr ersättning för annan skada

- Nordisk Film Valby (Pusher 3) med 450 000 kr, varav 150 000 kr utgör skäligt vederlag och 300 000 kr ersättning för annan skada

- Warner Bros (Harry Potter och Syriana) med 4 800 000 kr, varav 3 200 000 kr utgör skäligt vederlag och 1 600 000 kr ersättning för annan skada

- Metro-Goldwyn-Mayer Pictures och Columbia Pictures (The Pink Panther) med 8 200 000 kr, varav 5 500 000 kr utgör skäligt vederlag och 2 700 000 kr ersättning för annan skada, att betalas med 25 % till förstnämnda bolag och 75 % till det sistnämnda

- Twentieth Century Fox (Prison Break) med 15 000 000 kr, varav 10 000 000 kr utgör skäligt vederlag och 5 000 000 kr ersättning för annan skada

- Twentieth Century Fox och Mars Media (Walk the Line) med 6 600 000 kr, varav 4 400 000 kr utgör skäligt vederlag och 2 200 000 kr ersättning för annan skada, att betalas med 1 % till förstnämnda bolag och 99 % till det sistnämnda

Sony BMG Music Entertainment med 40 000 euro, varav 27 000 euro utgör skäligt vederlag och 13 000 euro ersättning för annan skada

-Universal Music med 95 000 euro, varav 49 000 euro utgör skäligt vederlag och 46 000 euro ersättning för annan skada

- Playground Music Scandinavia med 28 000 euro, varav 18 000 euro utgör skäligt vederlag och 10 000 euro ersättning för annan skada

- Bonnier Amigo Music Group med 4 000 euro, varav 2 000 euro utgör skäligt vederlag och 2 000 euro ersättning för annan skada (i detta fall har avrundats uppåt för att undvika en procentuellt sätt icke godtagbar effekt av avrundning nedåt)

- EMI Music Sweden med 186 000 euro, varav 108 000 euro utgör skäligt vederlag och 78 000 euro ersättning för annan skada

- Warner Music Sweden med 145 000 euro, varav 97 000 euro utgör skäligt vederlag och 48 000 euro ersättning för annan skada

Solidarisk ersättningsskyldighet

Enligt 6 kap. 4 § skadeståndslagen ska två eller flera som ska ersätta samma skada svara solidariskt för skadeståndet. Denna bestämmelse ger uttryck för en allmän skadeståndsrättslig princip som gäller även om de ersättningsskyldiga medverkat i olika grad i det förfarande som vållat skadan. En förutsättning är dock att de svarar för samma skada; kan en skada delas upp i förhållande till vars och ens vållande, blir bestämmelsen inte tillämplig. I det här fallet har de tilltalade tillsammans förorsakat skador som inte kan delas upp med avseende på deras individuella agerande. De tilltalade ska därför åläggas solidariskt ersättningsansvar.

Jämkning

Av de skäl som tingsrätten angett - uppsåtliga brott inom ramen för en kommersiell verksamhet - kan jämkning av skadeståndet inte komma ifråga.

Beslut i övriga frågor

Beslagen ska bestå.

De yrkade ersättningarna till de offentliga försvararna får med hänsyn till målets omfattning samt komplexiteten och svårighetsgraden i rättsfrågorna bedömas som skäliga. Hovrätten finner således att de ska tillerkännas ersättning med begärda belopp. Med hänsyn till att fängelsestraffens längd sätts ned, ska de tilltalade enligt 31 kap. 10 § rättegångsbalken inte anses ha förlorat målet här. Någon fråga om återbetalning av försvararkostnader uppkommer därför inte.

De nordiska filmbolagen vinner i hovrätten fullt bifall till sin talan. De tilltalade ska därför ersätta dessa bolag för deras rättegångskostnader här. Yrkade belopp är skäliga.

De amerikanska filmbolagen är, även om hovrätten bestämt ersättningen till högre belopp än tingsrätten, att anse som tappande part. Anledningen till detta är att tvisten i hovrätten rört hela spannet mellan de tilltalades yrkanden om befrielse från skade-ståndsskyldighet och filmbolagens yrkanden om fullt bifall. Eftersom ersättningarna bestäms till mindre än hälften av vad de yrkat, är de att betrakta som förlorande i hovrätten.

För skivbolagen gäller samma sak. Några av dem har fått höjd ersättning, men inget yrkande har bifallits till hälften eller mer.

Således ska de amerikanska filmbolagen och skivbolagen stå sina egna rättegångskostnader här.

När det gäller rättegångskostnaderna vid tingsrätten gör hovrätten följande överväganden. En målsägande som biträtt åtalet kan under vissa förhållanden tillerkännas ersättning för utredningskostnader, om det funnits fog för bedömningen att åklagaren inte skulle låta utföra motsvarande utredning (NJA 1997 s. 79). Skivbolagens och de amerikanska filmbolagens yrkanden vid tingsrätten är inte specificerade på sådant sätt att det framgår i vad mån sådana kostnader ingår i rättegångskostnaderna där. Hovrätten finner därför att frågan om ersättning för rättegångskostnader ska bestämmas med tillämpning av de regler som gäller i tvistemål (31 kap. 11 § fjärde stycket jfr 18 kap. 12 § och 4 §rättegångsbalken).

Som nyss framgått utmynnar prövningen här i fullt bifall till de nordiska filmbolagens talan. Tingsrättens förordnande avseende deras rättegångskostnader ska därför stå fast. Beträffande övriga målsägandebolag, som vinner bifall till mindre än hälften av yrkade belopp, gäller att de ska stå sina egna rättegångskostnader. Tingsrättens förordnande om de tilltalades ersättningsskyldighet för de amerikanska filmbolagens och skivbolagens kostnader ska därför upphävas.

Eftersom C.L. döms för det brott han åtalats för, finns det inte grund för att tillerkänna honom ersättning för egna rättegångskostnader vid tingsrätten eller befria honom från den återbetalningsskyldighet som han ålagts.

DOMSLUT

Ansvar

F.N.

Hovrätten ändrar tingsrättens dom på så sätt att fängelsestraffets längd bestäms till fängelse tio månader.

P.S.K.

Hovrätten ändrar med tillämpning av 34 kap. 1 § första stycket 3 brottsbalken påföljdsbestämningen på så sätt att den av Hovrätten över Skåne och Blekinge utdömda påföljden undanröjs och den gemensamma påföljden bestäms till fängelse åtta månader.

C.L.

Hovrätten ändrar tingsrättens dom på så sätt att fängelsestraffets längd bestäms till fyra månader.

Skadestånd

F.N., P.S.K., C.L

Hovrätten ändrar tingsrättens dom beträffande skadeståndet på så sätt att de belopp som F.N. solidariskt med P.S.K. och C.L. ska betala bestäms till:

- Sony Music Entertainment (Sweden) AB med 40 000 euro,

- Universal Music Aktiebolag med 95 000 euro,

- Playground Music Scandinavia AB med 28 000 euro,

- Bonnier Amigo Music Group AB med 4 000 euro,

- EMI Music Sweden Aktiebolag med 186 000 euro,

- Warner Music Sweden Aktiebolag med 145 000 euro,

- Yellow Bird Films AB med 6 300 000 kr,

- Nordisk Film Valby A/S med 450 000 kr,

- Warner Bros Entertainment Inc. med 4 800 000 kr,

- Metro-Goldwyn-Mayer Pictures Inc. och Columbia Pictures Industries Inc. med sammanlagt 8 200 000 kr, att betalas med 25 procent till Metro-Goldwyn-Mayer Pictures Inc. och med 75 procent till Columbia Pictures Industries Inc.,

- Twentieth Century Fox Film Corporation med 15 000 000 kr och

- Twentieth Century Fox Film Corporation och Mars Media Beteiligungs GmbH & Co Filmproduktions med sammanlagt 6 600 000 kr, att betalas med 1 procent till Twentieth Century Fox Film Corporation och med 99 procent till Mars Media Beteiligungs GmbH & Co Filmproduktions,

jämte ränta på samtliga belopp enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 31 maj 2006 till dess betalning sker.

Hovrättens dom meddelad: den 26 november 2010.

Mål nr: B 4041-09.

Lagrum: 2 kap. 19 § regeringsformen; 1 kap. 1 § och 7 kap. 3 §tryckfrihetsförordningen; 1 kap. 2 § och 5 kap. 3 §yttrandefrihetsgrundlagen; 2 kap.1-4 §§, 23 kap.4 och 5 §§, 29 kap.1-3 §§, 30 kap. 4 § samt 34 kap.1 och 5 §§brottsbalken; 18 kap. 4 och 12 §§, 31 kap. 10 § och 11 § fjärde stycket rättegångsbalken; 2, 46, 53-54 och 57 §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk; 1 kap. 1 §, 2 kap. 2 § och 6 kap. 4 §skadeståndslagen (1972:207); 2, 5-6 och 16-19 §§ lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster; Europaparlamentets och Rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet); Europaparlamentets och Rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmoniseringen av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosoc-direktivet); Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter.

Rättsfall: NJA 1986 s. 702; NJA 1992 s. 474; NJA 1993 s. 292; NJA 1996 s. 79; NJA 1997 s. 79; NJA 2000 s. 292; NJA 2002 s. 489; NJA 2006 s. 535; NJA 2007 s. 929; NJA 2008 s. 1082; NJA 2008 s. 1135; RH 2000:84; EU-domstolens dom i mål C-236/08-C-238/08 Google France och Google; Högsta domstolen i Finlands dom den 30 juni 2010 (diarienr R2008/868).

Litteratur: Asp, Från tanke till gärning Del II, 2007, s. 227; Bogdan, Gränsöverskridande förtal i Cyberspace, SvJT 1998 s. 1 f.; Cornils, Om lokalisering av brott på Internet, Nordisk Tidskrift för Kriminalvidenskab 1999 s. 194; Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 212 f., 233 ff., 245, 290 f. och 336; Olsson, Copyright, 7 uppl., s. 113 f.; Wennberg, Från Malexander till Sambandscentralen - fördelar och farhågor med dömande i medgärningsmannaskap respektive medfrämjandeskap, Juridisk Tidskrift 2002/03 s. 592 och 609; Prop. 1987/88:120 s. 37 och 100; Prop. 2001/02:150 s. 32; Prop. 2004/05:110 s. 69 f., 74, 339 ff. och 379; Prop. 2008/09:67 s. 164; Ds 2007:29”Musik och film på Internet - hot eller möjlighet?”, s. 157, 175 f. och 227; Rapport från SOM-institutet (Samhälle Opinion Massmedia) ”Morgondagens publik - attityder och vanor kring film och bio på 2000-talet”, s. 183.