NJA 1997 s. 211

Domskäl

TR:n (chefsrådmannen Björklund samt rådmännen Eriksson och Lundgren) anförde i dom d 11 april 1994: Bakgrund. Den 3 nov 1989 träffades ett konsortialavtal mellan Kullenbergbyggen Göteborg AB (Kullenbergs), SIAB AB (SIAB) och Skanska AB (Skanska) med anledning av att bolagen hade fått i uppdrag av Göteborgs kommun att lämna anbud på uppförandet av en ny musikteater på Packhuskajen i Göteborg. Förhandlingarna mellan bolagen och Göteborgs kommun mynnade ut i ett avtal d 3 dec 1990. I avtalet föreskrevs att "Konsortiet Teaterbyggarna" skulle uppföra den nya musikteatern för ett fast pris av 355 miljoner kr, att Göteborgs kommun samma dag skulle betala ut 337,25 miljoner kr som förskott på entreprenadsumman, att ett entreprenadkontrakt skulle - om vissa förutsättningar förelåg - upprättas senast d 11 jan 1991, att förskottet skulle betalas tillbaka om inget entreprenadavtal kom till stånd och att konsortiedelägarna solidariskt skulle svara för återbetalningen.

Den 7 jan 1991 undertecknades entreprenadkontraktet av Göteborgs kommun. Som parter på entreprenörssidan, vilka undertecknade entreprenadkontraktet d 17 samma månad, angavs

"Konsortiet Operabyggarna (tidigare Konsortiet Teaterbyggarna) - Kullenbergbyggen Göteborg AB

- Siab AB

- Skanska Väst AB"

Skanska Väst AB (Skanska Väst) hade alltså gått in som part i stället för Skanska.

Det tidigare nämnda konsortialavtalet ersattes med ett nytt avtal d 6 febr 1991, se bilaga 1 (här utesluten med undantag för punkterna 5.1-5.3, som återges efter domslutet; red:s anm). Även här var Skanska Väst avtalspart och inte Skanska. När nedan talas om "konsortialavtalet", åsyftas det senare av de båda avtalen. Dessa var i sina huvuddrag identiska. Arbetet påbörjades samma år. I november 1991 var konsortiet organiserat enligt, organisationsplanen, bilaga 2 (här utesluten; red:s anm).

Enligt en senare överenskommelse utökades entreprenadsumman och ett förskott på ytterligare 5 225 000 kr betalades in till konsortiemedlemmarna.

Av förskottet placerades 147 miljoner kr hos Skanska Kapitalförvaltning AB mot en revers, daterad d 18 juni 1991, enligt vilken sistnämnda bolag åtog sig att senast d 18 juni 1992 betala beloppet jämte ränta till "Konsortiet De tre operatörerna (långivare)". Den 22 nov 1991 placerades ytterligare sammanlagt 180 miljoner kr av konsortiemedlen hos Skanska mot fem reverser om vardera 10 miljoner kr och en revers på 130 miljoner kr. Reversernas förfallodagar var d 15 jan, 14 febr, 16 mars, 15 april, 15 maj respektive d 23 nov 1992. Även dessa reverser var utställda på "Konsortiet De tre operatörerna".

Den 28 jan 1992 byttes samtliga reverser utom den som förfallit till betalning d 15 jan 1992 mot likadana reverser utställda av Skanska Väst med Skanska som borgensman.

Den 7 febr 1992 försattes Kullenbergs i konkurs. Genom ett brev samma dag till konkursförvaltaren uteslöt SIAB och Skanska Väst Kullenbergs ur konsortiet och åberopade därvid konsortialavtalets bestämmelser (punkterna 5.1-5.3) om uppsägning och beräkning av lösenbeloppet. Konkursboet bestred att lösenbeloppet skulle beräknas i enlighet med vad som föreskrivits i avtalet och krävde sedermera att utfå Kullenbergs andel (en tredjedel) dels av vad som på konkursdagen återstod av konsortiemedlen, dels av parternas övriga tillgångar i konsortiet på konkursdagen.

Yrkanden m m. SIAB och Skanska Väst har yrkat att TR:n skall förklara i första hand att det lösenbelopp som skall tillkomma Kullenbergbyggen Göteborgs AB:s konkursbo (konkursboet) skall fastställas på sätt anges i konsortialavtalet punkterna 5.2 och 5.3, i andra hand att konkursboets andel i konsortiets tillgångar skall utgöra en tredjedel av dessa tillgångar efter avdrag av konsortiets per konkursdagen kända skulder. Konkursboet har bestritt detta yrkande.

Konkursboet har yrkat att TR:n skall förklara dels att konkursboet i förhållande till SIAB och Skanska Väst är ägare till en tredjedel av vad som per konkursdagen d 7 febr 1992 återstod av det av Göteborgs kommun till Kullenbergs, Skanska Väst och SIAB inbetalade förskottet om 337 250 000 kr jämte den faktiska avkastningen därpå från den dag förskottet mottogs, dels att konkursboet har äganderätt med en tredjedel i varje tillgång som före konkursdagen förvärvats för parterna enligt punkt 13.2 i konsortialavtalet.

Konkursboet har vidare yrkat att Skanska Väst skall förpliktas att till boet utge 105 666 666 kr jämte ränta

- på 3 333 333 kr med 11 % från d 22 nov 1991 t o m d 14 febr 1992 och därefter enligt 4 § och 6 §räntelagen tills full betalning sker,

- på 33 333 333 kr med 11 % från d 22 nov 1991 t o m d 16 mars 1992 och därefter enligt 4 § och 6 §räntelagen tills full betalning sker,

- på 3 333 333 kr med 11 % från d 22 nov 1991 t o m d 15 april 1992 och därefter enligt 4 § och 6 §räntelagen tills full betalning sker,

- på 3 333 333 kr med 11 % från d 22 nov 1991 t o m d 15 maj 1992 och därefter enligt 4 § och 6 §räntelagen tills full betalning sker,

- på 49 000 000 kr med 11,4 % från d 18 juni 1991 t o m d 18 juni 1992 och därefter enligt 4 § och 6 §räntelagen tills full betalning sker,

- på 43 333 333 kr med 11 % från d 22 nov 1991 t o m d 23 nov 1992 och därefter enligt 4 § och 6 §räntelagen ulls full betalning sker.

SIAB och Skanska Väst har bestritt konkursboets fastställelsetalan. Vidare har Skanska Väst bestritt konkursboets yrkande om betalning.

Grunderna för parternas talan. När det gäller den förda fastställelsetalan har parterna anfört följande till stöd för sina yrkanden respektive bestridanden.

SIAB och Skanska Väst: Konsortiet är ett handelsbolag. Därav följer att det lösenbelopp som konkursboet skall erhålla efter uteslutningen skall bestämmas efter en nettoberäkning enligt 2 kap 30 § och 34 § lagen (1989:1102) om handelsbolag och enkla bolag (handelsbolagslagen) jämfört med punkterna 5.2 och 5.3 i konsortialavtalet. - Om konsortiet anses vara ett enkelt bolag görs alternativt gällande att konkursboets andel i tillgångarna under konsortiedelägarnas förmögenhetsgemenskap motsvarar lösenbeloppet vid uteslutning. Detta följer av 2 kap 30 § och 34 § samt 4 kap 7 § 2 sthandelsbolagslagen jämfört med punkterna 5.2 och 5.3 i konsortialavtalet.

Konkursboet: Konsortiet var ett enkelt bolag, vari parterna deltagit med en tredjedel var. I ett enkelt bolag ägs konsortietillgångarna av konsortieparterna direkt, i detta fall med en tredjedel var. Vid bolagsmans konkurs ingår därför såväl konsortieandelen som bolagsmannens andel av de enskilda konsortietillgångarna, utan avdrag för eventuella till konsortieverksamheten hänförliga skulder, i konkursboet. Eventuella på konkursgäldenären belöpande skulder i anledning av konsortieverksamheten utgör oprioriterade skulder i konkursen. - Konsortialavtalets bestämmelser om lösen respektive skifte vid uteslutning på grund av konsortieparts konkurs är inte bindande mot partens konkursbo då de avser överföring av äganderätt till egendom eller fordringsrätter och det för att sådant avtal skall vara bindande mot parts konkursbo och grunda separationsrätt erfordras att ett sakrättsligt moment har inträffat och så har inte skett. De av SIAB och Skanska Väst åberopade bestämmelserna i handelsbolagslagen skall alltså inte tillämpas på påstått sätt vid parts konkurs.

Beträffande konkursboets yrkande mot Skanska Väst om betalning har parterna åberopat följande:

Konkursboet: Konsortiet utgjorde ett enkelt bolag. Konsortietillgångarna ägs därför av konsortieparterna direkt och inte av konsortiet. - Konsortieparterna hade vid tiden för Kullenbergs uteslutning ur konsortiet fordringar på Skanska Väst grundade på de skuldebrev som har beskrivits ovan under rubriken Bakgrund. Skanska Väst har därmed och i vart fall på grund av konkursen och uteslutningen en skuld till Kullenbergs uppgående till en tredjedel av vad Skanska Väst skall betala på grund av de reverser som är utställda d 28 jan 1992 av Skanska Väst. - Skanska Väst, som får anses ha varit medvetet om konsortiets egenskap av enkelt bolag, har inte med befriande verkan kunnat erlägga betalning av Kullenbergs andel av fordringarna till annan än Kullenbergs.

Skanska Väst: Långivare enligt reverserna är Konsortiet De tre operatörerna, som är ett handelsbolag. Konkursboet har därför ingen självständig fordringsrätt mot Skanska Väst på grund av reverserna. Skulle konsortiet anses vara ett enkelt bolag har konkursboet likväl ingen självständig fordringsrätt grundad på skuldebreven. I punkt 5.2 i konsortialavtalet föreskrivs nämligen att slutbetalning skall ske först när entreprenaden har godkänts, vilket är bindande även för konkursboet. Vidare föreskriver reversen betalning enbart till konsortiet genom insättning på ett visst bankkonto. Skanska Väst är då förhindrad att dela upp betalningen. Därtill kommer att konkursboet först genom ett brev d 7 juli 1992 gjorde klart att det ansåg sig ha rätt till betalning enligt skuldebreven. Samtliga reverser utom den på 130 miljoner kr med förfallodag d 23 nov 1992 var då infriade. Någon betalningsskyldighet för de redan infriade reverserna kan därför under inga förhållanden föreligga. Genom att betalningskravet framställdes först d 7 juli 1992 kan ränta tidigast utgå från d 7 aug 1992 utom såvitt gäller nyssnämnda revers med förfallodag d 23 nov 1992 där ränta kan börja löpa först från den dagen.

Konkursboet har vidhållit att konsortialavtalets bestämmelser om lösen m m inte är bindande för konkursboet. Vidare har konkursboet genmält att Skanska Väst hela tiden har varit medveten om konkursboets anspråk på betalning av en tredjedel av reversbeloppen.

Parternas utveckling av talan ifråga huruvida konsortiet är ett handelsbolag eller ett enkelt bolag.

SIAB och Skanska Väst. Konsortieparterna har avtalat att gemensamt utöva näringsverksamhet. Enligt 1 § handelsbolagslagen, som är en tvingande bestämmelse, år därför konsortiet ett handelsbolag trots att det i avtalet sägs att det skall vara ett enkelt bolag. Att det har varit fråga om att gemensamt utöva näringsverksamhet framgår av bl a följande bestämmelser i avtalet.

Varje parts delaktighet i konsortiet skulle vara en tredjedel och parterna skulle ha andel i konsortiets rättigheter, skyldigheter, tillgångar, skulder, inkomster, utgifter, vinst eller förlust, garantier eller annat ansvar enligt den delaktigheten. Vidare skulle de vara solidariskt ansvariga för konsortiet gentemot beställaren och tredje man (avsnitt 3 i avtalet). I avtalet föreskrivs också (punkterna 1.3 och 1.4) att samarbete i konsortiet även skulle omfatta ändrings- och tilläggsarbeten jämte annat arbete som hade samband med entreprenaden samt att ingen av parterna fick träffa en separat överenskommelse i fråga om sådana arbeten. Konsortiets verksamhet skulle handhas av konsortieråd, arbetschef och platschef. Konsortierådet, som bestod av en ledamot från vardera parten, skulle leda konsortiet och särskilt besluta i frågor om riktlinjer för arbetenas utförande, principer för anställning av personal, större och betydelsefulla upphandlingar, försäkringar och riktlinjer för kostnadsbevakning (avsnitt 6 och 7). Platschefen var chef för all personal oavsett var den hade sin formella anställning (punkt 9.4). Av arbetsrättsliga och andra skäl skulle den månadsanställda personalen behålla sina anställningar hos respektive konsortiepart, som debiterade konsortiet för dessa kostnader (avsnitt 10). Den kollektivanställda personalen anställdes däremot av Kullenbergs (objektanställning). I den delen var Kullenbergs uppdragstagare i förhållande till konsortiet (avsnitt 11). Ingen personal fick flyttas till någon annan arbetsplats (avsnitt 12). I fråga om maskiner är att märka att dessa inte skulle ställas till konsortiets förfogande utan hyras eller köpas av konsortiet (punkt 13.1). Vad som föreskrevs i fråga om underentreprenader (avsnitt 14) blev inte genomfört i praktiken. Konsortiet byggde i stället upp en egen inköpsorganisation. Försäkringar tecknades i konsortiets namn (punkt 16.1). Konsortiets räkenskaper skulle skötas av Kullenbergs, som även i denna del skall betraktas som uppdragstagare i förhållande till konsortiet. Det är att märka att konsortiets bokföring skulle hållas åtskild från Kullenbergs övriga bokföring (avsnitt 17). När det gäller medelsförvaltningen öppnade konsortiet i eget namn bank- och postgirokonton. Konsortiets värdehandlingar förvarades i en spärrad depå i S-E-Banken till vilken ett särskilt bankkonto var anslutet. Att lyfta medel och göra placeringar tillkom parterna gemensamt (avsnitt 18). Enligt punkt 20.1 skulle konsortiets korrespondens och fakturering ske i parternas namn med angivande av konsortiets namn. Detta har i praktiken inte skett konsekvent utan det har förekommit att enbart beteckningen De tre operatörerna har använts.

I praktiken har konsortiet utvecklats längre i riktning mot att vara ett självständigt företag än vad avtalet ger vid handen. Konsortiet har också uppfattats som ett självständigt företag av omgivningen. Exempelvis har underentreprenörer lämnat anbud till banker och utställt garantier på Konsortiet De tre operatörerna. Delägarna har själva ställt ut fakturor till De tre operatörerna. Vidare har konsortiet som sådant utfört arbete utanför entreprenaden för delägarnas räkning. Konsortiet har gjort inköp i konsortiets namn. Bygglov har beviljats för De tre operatörerna. Med angivande av samma namn har försäkring tecknats, telefonabonnemang upplåtits, reverser utställts och bankkonton öppnats.

Konkursboet. Entreprenadkonsortier är vanliga i Sverige när det gäller entreprenader som är för stora för ett enskilt entreprenadföretag. Sådana konsortier har tidigare behandlats som enkla bolag. När den nuvarande handelsbolagslagen behandlades i riksdagen redovisade Byggnadsentreprenörföreningen inför lagutskottet hur sådana konsortialavtal brukade se ut och framförde farhågor för att lagförslaget skulle leda till att dessa konsortier i framtiden skulle komma att bedömas som handelsbolag. Av lagutskottets utlåtande (LU 1980/81:4) framgår att utskottet inte har avsett att lagändringen skulle få en sådan konsekvens. Det avtal som är aktuellt i detta fall har samma innehåll som det Byggnadsentreprenörföreningen beskrev inför utskottet.

SIAB, Skanska Väst och Kullenbergs har själva avtalat att konsortiet skall vara ett enkelt bolag och redan därigenom är det uteslutet att det är ett handelsbolag. Vidare har de i avtalet tagit in ett flertal klausuler - t ex regler om solidariskt ansvar - som hade varit onödiga om konsortiet var ett handelsbolag. Det har också för konsortiets räkning upprättats en mängd handlingar som undertecknats av parterna med angivande av respektive delägares fullständiga firma. Konsortiet har bl a på brevpapper haft en logotype där delägarnas respektive firmor funnits med. Detsamma har gällt skyltar och ljusreklam på arbetsplatsen. Konsortiet har alltså inte utåt uppträtt som en juridisk person. Konsortiet har inte heller haft några anställda, inte haft någon egen bokföring, inte varit registrerat i handelsregistret och har varit registrerat som ett enkelt bolag när det gäller mervärdesskatt. Sistnämnda registrering har dessutom medfört att Statistiska Centralbyrån (SCB) i sitt företagsregister har redovisat konsortiet som ett enkelt bolag. Även i sina årsredovisningar har konsortieparterna behandlat konsortiet som ett enkelt bolag. Genom allt detta har det kommit till allmänhetens kännedom att konsortiet är ett enkelt bolag.

Det bestrids att konsortiet har haft "eget" telefonabonnemang, bygglov, bankkonto etc. I de fall uttrycket De tre operatörerna har använts så har det varit som en kortform för den fullständiga konsortiebenämningen. Att underentreprenörer i sina anbudsskrivelser ibland använt denna kortform beror på att konsortiet uppmanat dem att adressera sina skrivelser på det sättet.

Domskäl. Vittnesförhör har hållits på begäran av SIAB och Skanska Väst med R.A och på konkursboets begäran med R.L och T.E Vidare har parterna åberopat skriftlig bevisning.

R.A har uppgett: Han är arbetschef och har sedan sommaren 1990 arbetat heltid med projektet. Han rapporterar till "styrelsen" (konsortierådet). Han har arbetat självständigt i förhållande till konsortieparterna och haft friheten att träffa egna inköpsavtal. Principen har hela tiden varit att infordra anbud före upphandlingen. Något undantag för konsortieparterna har inte gjorts utan dessa har likställts med övriga anbudsgivare. All bonus på inköpen har gatt till konsortiet. Det har även förekommit att konsortiet har lämnat anbud på arbeten som har legat vid sidan av själva operabygget. Ett sådant arbete har konsortiet fått och det gäller markarbeten i operahusets omgivning. Han har varit mån om att skapa en egen identitet för konsortiet. Sålunda målades arbetsbodarna i en blå "Göteborgsfärg". Vidare försågs hjälmar, arbetskläder, brevpapper m m med en logotype med texten "De tre operatörerna".

R.L, som ingick i konsortierådet och var kontraktsombud gentemot beställaren, har i sitt vittnesmål i huvudsak berättat i överensstämmelse med vad R.A uppgett i fråga om konsortiets självständighet. Han har vidare uppgett. När ett konsortialavtal arbetas fram utgår man normalt från ett gammalt avtal och gör sedan de ändringar och tillägg som är påkallade utifrån den erfarenhet man har av det gamla avtalet. Så gick man till väga även i detta fall.

Av utredningen framgår till en början att konsortieparterna när avtalet slöts inte gjorde några närmare överväganden om konsortiet skulle komma att i juridisk mening utgöra ett handelsbolag eller ett enkelt bolag. Att parterna i avtalet (punkt 1.1) har skrivit in att de går samman i "ett konsortium (enkelt bolag)" är därför av underordnad betydelse. Härtill kommer att det av allmänna regler följer att det är avtalets innebörd och inte parternas beteckning på avtalsförhållandet som avgör om ett enkelt bolag eller ett handelsbolag föreligger. Av utredningen framgår att parterna inte har registrerat konsortiet i handelsregistret och inte redovisat konsortieandelarna som handelsbolagsandelar i sina årsredovisningar. Vidare har i anmälan om registrering för mervärdesskatt blankettens ruta för "Handelsbolag" inte kryssats i utan som företagsform har angetts "Konsortie". Inte heller nu angivna åtgärder förefaller ha grundats på några närmare överväganden från konsortieparternas sida. Några sådana överväganden tycks inte heller ha legat bakom när handlingar ibland utställts på eller undertecknats av konsortiet med angivande av dess fullständiga benämning - dvs med de ingående bolagens firma - och ibland med enbart beteckningen De tre operatörerna. Mot denna bakgrund anser TR:n att också nu angivna oanständigheter är av underordnad betydelse för bedömningen av frågan om konsortiet är ett handelsbolag eller ett enkelt bolag. Avgörandet måste i stället ske utifrån andra utgångspunkter.

Som påpekats av konkursboet uppmärksammades under riksdagsbehandlingen av handelsbolagslagen att den föreslagna gränsdragningen mellan handelsbolag och enkelt bolag kunde medföra vissa problem. Särskilt frågan om vilken bolagsform s k konsortier skulle hänföras till övervägdes ingående av lagutskottet efter påpekande från bl a Svenska byggnadsentreprenörföreningen. I sitt betänkande framhåller utskottet (LU 1980/81:4 s 12ff) bl a följande:

Vanligtvis torde det inte föreligga några svårigheter att avgöra av vem en viss näringsverksamhet utövas. I vissa fall kan dock saken vara mera tveksam. Byggnadsentreprenörernas framställning t ex aktualiserar det fallet att ett företag, som ostridigt utövar näringsverksamhet av visst slag, ingår ett samarbetsavtal med någon annan angående näringsverksamhet av samma slag som företaget utövar. Skall här den del av näringsverksamheten som berörs av samarbetsavtalet anses utövad av det genom detta avtal skapade konsortiet eller skall verksamheten anses ingå i den av de enskilda företagen redan utövade verksamheten., Svaret på frågan får enligt utskottets mening bero på en helhetsbedömning av omständigheterna i det särskilda fallet. Utskottet vill dock särskilt peka på vissa omständigheter som tillsammans kan utgöra grund för att anse en med ett konsortium avsedd näringsverksamhet som en del av den näringsverksamhet som var och en av delägarna redan utövar. För det första bör den verksamhet som en delägare utövar inom konsortiet vara av huvudsakligen samma slag som den näringsverksamhet vilken delägaren redan utövar, då konsortialavtalet ingås. För det andra bör i allmänhet den verksamhet som konsortialavtalet gäller inte ha fortlöpande karaktär utan avse ett visst, bestämt arbetsresultat för en viss beställare. För det tredje bör i regel krävas att konsortiedelägarna framträder utåt, t ex genom att samtliga tecknar på ett entreprenadkontrakt. Slutligen bör fordras att den verksamhet som konsortiet avser utövas med hos delägarna anställd personal och med av delägarna innehavd maskinell utrustning.

Det måste emellertid alltid bli fråga om en helhetsbedömning i varje särskilt fall, varvid syftet med samverkan får anses ha stor betydelse. Är syftet ett så intensivt samarbete att konsortiet utåt ger sken av att vara en juridisk person är det naturligt att konsortiet också i realiteten blir en juridisk person med de fördelar sotas detta kan föra med sig. Framstår det däremot som klart att konsortiedeltagarna åsyftat att fortsätta att driva den egna verksamheten men i samverkan med de övriga deltagarna bör samarbetet även i fortsättningen betraktas som ett enkelt bolag. ---.

Beträffande entreprenadkonsortierna inom byggbranschen framgår ---att konsortiekontraktet brukar undertecknas av samtliga konsortiedelägare, att konsortiet inte har någon personal utan att den tillhandahålls av konsortiemedlemmarna samt att detsamma i regel gäller beträffande erforderliga maskiner. Bokföringen för konsortiet sköts regelmässigt genom en av konsortiedelägarna. Det framstår enligt utskottets uppfattning som naturligt och lämpligt att man i på detta sätt konstruerade konsortier i allmänhet anser näringsverksamheten utövad, inte av, konsortiet utan av konsortiets delägare. I dessa fall blir konsortiet följaktligen att betrakta som ett enkelt bolag. Det förhållandet att vissa räkenskaper förs för konsortiet leder i och för sig inte till någon annan bedömning. Som framgår av de till skrivelsen fogade bokföringsexemplen förs intäkter och utgifter årligen ner på de olika delägarna. De av konsortieledaren förda räkenskaperna fungerar närmast som en resursfördelningsnyckel. ---.

--- När det gäller verksamhetsområden för vilka propositionens handelsbolagsbegrepp innebär en utvidgning i förhållande till gällande rätt, t ex byggnadsverksamhet, blir det avgörande för frågan om ett bolagskonsortium i fortsättningen skall bli handelsbolag eller ett enkelt bolag, av vem näringsverksamheten skall anses utövad. Om näringsverksamheten sålunda utövas av de enskilda konsortiedelägarna är bolaget att anse som ett enkelt bolag, medan bolaget ont näringsverksamheten utövas i detta blir ett handelsbolag. När det gäller att bestämma var näringsverksamheten bedrivs måste det alltid bli fråga om en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Härvid kan de av utskottet ovan angivna kriterierna tjäna till ledning som tolkningsdata.

TR:n kan konstatera att konsortialavtalet mellan Kullenbergs, SIAB och Skanska Väst avser samma slag av verksamhet som var och en av dem bedriver, att verksamheten inte är av fortlöpande karaktär utan avser ett visst projekt, att samtliga delägare har skrivit under entreprenadavtalet, att konsortiet inte har egen anställd personal utan att den har tillhandahållits av delägarna och att bokföringen har skötts av en av delägarna. Avtalet innehåller alltså sådana moment som enligt lagutskottets av riksdagen antagna betänkande talar för att näringsverksamheten utövas av de enskilda konsortiedelägarna och inte av bolaget. Som utskottet framhåller måste det emellertid bli fråga om en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Vid den bedömningen fäster TR:n särskilt avseende vid följande omständigheter.

Konsortiet har visserligen syftat till att genomföra ett bestämt projekt men det har varit fråga om en lång byggtid och en stor entreprenadsumma. Genom att huvuddelen av entreprenadsumman utbetalades i förskott låg det som en särskild uppgift på konsortiet att förvalta dessa medel på bästa sätt, något som inte var oväsentligt med tanke på att entreprenadsumman inte var indexreglerad. Konsortiet har letts av ett konsortieråd, som har fungerat som en slags styrelse, i vilket delägarna har varit representerade. Delägarna har alltså enbart via detta konsortieråd kunnat utöva sitt inflytande. Ledningen för konsortiet har - såsom R.A och R.L närmare har beskrivit - getts stor frihet att agera självständigt och profilera konsortiet under beteckningen De tre operatörerna. Detta har bl a kommit till uttryck i en självständig upphandling där delägarna inte gavs någon särställning utan jämställdes med andra anbudsgivare. Ledningen för konsortiet har också sett som sin uppgift att försöka tillföra konsortiet ytterligare arbeten än sådana som låg inom den ursprungliga entreprenaden. Konsortiet hade visserligen inga anställda men den personal som ställdes till förfogande var underställd arbetschefen och den fick inte flyttas till andra arbetsplatser. Vidare gällde att kollektivanställda med tillsvidareanställning efter arbetets avslutande skulle fördelas mellan parterna efter deras delaktighet i konsortiet. Därmed har åtminstone dessa anställda haft en ställning i konsortiet som i realiteten är att jämställa med den som följer av en objektsanställning med konsortiet som arbetsgivare.

Mot bakgrund av nu angivna omständigheter finner TR:n att den näringsverksamhet som har bedrivits i konsortiets regi inte kan anses vara utövad av de enskilda konsortiedelägarna utan av det bolag som delägarna har bildat genom konsortialavtalet. Enligt 1 § handelsbolagslagen är därmed konsortiet ett handelsbolag.

Denna bedömning leder till att SIAB:s och Skanska Västs talan skall bifallas medan konkursboets talan skall lämnas utan bifall.

SIAB:s och Skanska Västs förstahandsyrkande går ut på att lösenbeloppet till konkursboet skall fastställas enligt punkterna 5.2 och 5.3 i konsortialavtalet. Någon bärande invändning mot att dessa bestämmelser skulle vara bindande för konkursboet har inte framförts. SIAB:s och Skanska Västs förstahandsyrkande skall därför bifallas.

Domslut

Domslut.

Ur bilaga I till TR:ns dom återges här följande avsnitt: "5. Uppsägning.

5.1 Om Part utan de övriga Parternas skriftliga medgivande för enskild räkning förfogar över sin andel i Konsortiet,

om Part i väsentligt avseende åsidosätter sina skyldigheter enligt detta avtal, om Parts andel i Konsortiet tages i mät,

om Part kommer på obestånd och inställer sina betalningar,

om Part träder i likvidation, ansöker om ackord eller försätts i konkurs,

äger de övriga Parterna rätt att omedelbart uppsäga detta avtal och utlösa förstnämnda Part eller hans rättsinnehavare och ensamma slutföra Entreprenaden.

5.2 Vid utlösen enligt ovan skall lösenbeloppet grunda sig på en av Parterna inom 30 dagar från uppsägningsdagen gemensamt verkställd beräkning per uppsägningsdagen av Konsortiets slutliga resultat för de arbeten, som per samma dag kontrakterats av Konsortiet. Härvid skall kostnaderna för avhjälpande av fel och brister under garantitiden upptagas till ett belopp motsvarande 0,35 % av Konsortiets beräknade totala fakturering exklusive mervärdeskatt Om sålunda beräknat slutligt resultat utvisar vinst, skall vinsten sålunda fördelas proportionellt i förhållandet "nedlagda kostnader per uppsägningsdagen/beräknade slutliga kostnader" och den utlösta Parten äga rätt att tillgodoräkna sig del av sålunda proportionerad vinst svarande mot Partens delaktighet i Konsortiet per uppsägningsdagen enligt punkt 3.1 ovan (= lösenbeloppet). Lösenbeloppet skall, om inte annat överenskommes, utbetalas först efter det att Entreprenaden godkänts vid slutbesiktning för de arbeten, som omfattas av detta avtal, och slutlig ekonomisk uppgörelse träffats med Beställaren.

5.3 Om enligt ovan beräknat slutligt resultat utvisar förlust, skall den utlösta Parten svara för sin fulla andel därav (= del svarande mot Partens delaktighet i Konsortiet per uppsägningsdagen enligt punkt 3.1 ovan). Sålunda framräknad förlustandel skall av den utlösta Parten omedelbart kontant betalas till de övriga Parterna."